Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải từ thực tiễn tại tỉnh bắc ninh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA
GIẢI TỪ THỰC TIỄN TẠI TỈNH BẮC NINH

ĐỖ THỊ THU HIỀN


HÀ NỘI - 2016
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG
HÒA GIẢI TỪ THỰC TIỄN TẠI TỈNH BẮC NINH
ĐỖ THỊ THU HIỀN

CHUYÊN NGÀNH : LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ

: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN TRIỀU DƯƠNG


HÀ NỘI – 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các thông
tin và số liệu mà tác giả sử dụng trong luận văn là trung thực. Các luận điểm,
dữ liệu được trích dẫn đầy đủ, nếu không là ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của
chính bản thân tôi.
Hà Nội, ngày….tháng….năm 2016
Tác giả khóa luận

Đỗ Thị Thu Hiền


LỜI CẢM ƠN
Trên thực tế không có sự thành công nào mà không gắn liền với những
sự hỗ trợ, giúp đỡ dù ít hay nhiều, dù trực tiếp hay gián tiếp của người khác.
Trong suốt thời gian từ khi bắt đầu học tập tại trường đến nay, em đã nhận
được rất nhiều sự quan tâm, giúp đỡ của quý Thầy Cô, gia đình và bạn bè. Với
lòng biết ơn sâu sắc nhất, em xin gửi đến quý Thầy Cô ở Khoa Luật– Viện Đại
học Mở Hà Nội đã cùng với tri thức và tâm huyết của mình để truyền đạt vốn
kiến thức quý báu cho chúng em trong suốt thời gian học tập tại trường. Và
đặc biệt, trong học kỳ này. Nếu không có những lời hướng dẫn, dạy bảo của
các thầy cô thì em nghĩ luận văn này của em rất khó có thể hoàn thiện được.
Một lần nữa, em xin chân thành cảm ơn thầy. Luận văn thực hiện bước đầu đi
vào thực tế của em còn hạn chế và còn nhiều bỡ ngỡ. Do vậy, không tránh
khỏi những thiếu sót là điều chắc chắn, em rất mong nhận được những ý kiến
đóng góp quý báu của quý Thầy Cô và các bạn học cùng lớp để kiến thức của
em trong lĩnh vực này được hoàn thiện hơn.
Em xin gởi lời cảm ơn chân thành và sự tri ân sâu sắc đối với các thầy
cô của Viện Đại học Mở Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô khoa Luật Kinh tế của

trường đã tạo điều kiện cho em để em có thể hoàn thành tốt bài báo cáo thực
tập này. Và em cũng xin chân thành cám ơn thầy Nguyễn Triều Dương đã
nhiệt tình hướng dẫn em hoàn thành luận văn tốt nghiệp.


Trong quá trình viết luận văn khó tránh khỏi sai sót, rất mong các Thầy,
Cô bỏ qua. Đồng thời em rất mong nhận được ý kiến đóng góp Thầy, Cô để
em hoàn thành tốt nghiệp khóa học này.
Em xin chân thành cảm ơn!

MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU ............................................................................................................... 1
1. Tính cấp thiết của đề tài: ………………………………………………....…………….1
2. Mục đích và nội dung nghiên cứu của đề tài: ………………………………….………2
3. Phạm vi nghiên cứu: .......................................................................................................2
4. Phương pháp nghiên cứu: ...............................................................................................3
5. Kết cấu của khóa luận: ……………………………………………………..………….3
CHƯƠNG 1:MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÒA GIẢI TRONG GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI: ................................................................................. 4
1.1. Tổng quan về Tranh chấp thương mại: ……………………………......………….4
1.1.1. Khái niệm Tranh chấp thương mại ......................................................................... 4
1.1.2. Khái niệm giải quyết tranh chấp thương mại:........................................................ 7
1.1.3. Đặc điểm của tranh chấp thương mại: .................................................................... 8
1.1.4. Các yếu tố ảnh hưởng đến hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng
hòa giải ........................................................................................................................ 10
1.2. Khái niệm, đặc điểm. ý nghĩa của giải quyết tranh chấp thương mại:.............. 11
1.2.1. Khái niệm hòa giải:.............................................................................................. 11
1.2.2. Đặc điểm của giải quyết tranh chấp thương mại:.................................................. 13
1.2.3. Ý nghĩa của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải: .............................. 14

1.2.4. Ưu và nhược điểm của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải: ..............15
1.3. Cơ sở của Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ............................. 19
1.3.1. Cơ sở lý luận:...........................................................................................................19
1.3.2. Cơ sở thực tiễn: …………………………………………….……………………..21
1.4. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở quốc tế và khu vực:…… …
………………………………………………………………………………………….23
1.4.1. Luật pháp quốc tế và khu vực về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa
giải:………………………………………………………………………………………23
1.4.2. Tình hình giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở một số quốc gia:
……………………………………….……………………………………………………....24
Kết luận chương 1: ……………………………………………..………..……………..27

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI: .......................................................................... 28
2.1. Nguyên tắc tiến hành hòa giải: ............................................................................. 28
2.2. Quy định của Pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng
hòa giải : ....................................................................................................................... 30
2.2.1.Các quy định của pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng: .......................................... 30
2.2.2. Quy tắc hòa giải của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam: ............................... 34
2.3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam : ....... 40
2.3.1. Các cam kết quốc tế của Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa
giải:: .............................................................................................................................. 40
2.3.2. Tình hình giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam:..................................... 46
2.3.3. Thực trạng giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải: ................................ 48
2.4. Một số vấn đề pháp lý phát sinh, nguyên nhân hạn chế trong giải quyết tranh
chấp thương mại bằng hòa giải:.................................................................................. 53


2.4.1. Một số vấn đề pháp lý phát sinh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa

giải: ............................................................................................................................... 53
2.4.2. Nguyên nhân những hạn chế cơ bản của Pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh
chấp thương mại bằng hòa giải: ..................................................................................... 58
Kết luận chương 2: ...................................................................................................... 63
CHƯƠNG 3:THỰC TIỄN VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP VỀ HÒA GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI: ............................................................................... 64
3.1. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ............................... 64
3.1.1. Tình hình kinh tế xã hội của tỉnh Bắc Ninh: ......................................................... 65
3.1.2. Tình hình hòa giải tại cơ sở và tại Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Ninh ....................... 68
3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện khung pháp luật Việt Nam về hòa giải thương mại:
...................................................................................................................................... 74
Kết luận chương 3: ...................................................................................................... 83
KẾT LUẬN: ................................................................................................................ 84
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO: ................................................................... 86


DANH MỤC CÁC BẢNG, BIỂU

Bảng

Trang

Bảng 2.1. Số liệu giải quyết sơ thẩm các vụ án kinh doanh

47

thương mại của ngành tòa án qua các năm 2013, 2014, 2015.
Bảng 2.2. Số liệu giải quyết tranh chấp tại VIAC từ năm 1993 đến

52

năm 2015
Bảng 2.3. Tình hình giải quyết tranh chấp bằng hòa giải ở VIAC
năm 2014 và 2015

8

52


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

DSU

: Dispute Settlement Understanding

SMC

: Trung tâm hòa giải Singapore

VICA

: Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam

EC

: Cộng đồng chung Châu Âu (European Community)

LTM

: Luật thương mại

BLDS

: Bộ luật dân sự

WTO

: Tổ chức Thương mại thế giới

9


LỜI MỞ ĐẦU
***
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong xu thế toàn cầu hóa và tự do hóa thương mại ngày nay, giao lưu hợp
tác giữa các quốc gia ngày một phát triển mạnh mẽ, vì thế đã tạo điều kiện cho
hàng hóa, dịch vụ được giao thông một cách dễ dàng và nhanh chóng. Với xu thế
đó, các hoạt động thương mại ngày càng phát triển mạnh mẽ, kèm theo đó các
tranh chấp thương mại cũng ngày một gia tăng. Để có thể giải quyết tranh chấp thì
hầu hết các bên tranh chấp thông thường thỏa thuận sẽ tiến hành hòa giải, thương
lượng, nếu không có kết quả thì sau đó mới lựa chọn hình thức giải quyết bằng con
đường Trọng tài hay Tòa án. Bởi lẽ, bản chất của các hoạt động kinh doanh, thương
mại được thiết lập trên cơ sở tự nguyện và quyền tự định đoạt của các bên, do đó
việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các hoạt động thương mại bằng phương
thức hòa giải là phương thức hay được các bên lựa chọn.
Hòa giải có ý nghĩa hết sức quan trọng nhằm phát huy truyền thống đoàn
kết, tương trợ giữa các bên, nâng cao kết quả giải quyết các tranh chấp thương mại.
Bên cạnh đó, việc lựa chọn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải sẽ hạn

chế những tốn kém về tiền bạc, thời gian của Nhà nước, công sức của đội ngũ cán
bộ cũng như của công dân. Như vậy, phương thức hòa giải là một trong những
phương thức giải quyết tranh chấp thương mại hiệu quả nhưng chưa được pháp luật
Việt Nam quy định rõ ràng và cụ thể. Do đó, việc nghiên cứu phương thức giải
quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải sẽ có một ý nghĩa to lớn cho hoạt động
giải quyết tranh chấp giữa các bên, giảm thiểu tối đa việc các bên đưa ra giải quyết
tại Trọng tài hay Tòa án. Ngoài ra, trong bối cảnh Việt Nam đã trở thành thành viên
của Tổ chức thương mại thế giới - WTO, việc xây dựng thể chế pháp luật về hòa
giải trong giải quyết tranh chấp thương mại là một điều hết sức cần thiết nhằm thực

10


hiện và thể chế hóa cam kết của Việt Nam trong khuôn khổ WTO về dịch vụ hòa
giải, tạo cơ sở pháp lý cho việc phát triển đa dạng cơ chế giải quyết tranh chấp
ngoài tòa án linh hoạt, phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như thực tiễn ở Việt Nam.
Do đó, học viên xin mạnh dạn lựa chọn đề tài: “Giải quyết tranh chấp
thương mại bằng hòa giải từ thực tiễn tại tỉnh Bắc Ninh” để làm đề tài luận văn
thạc sĩ luật học của mình.
2. Mục đích và nội dung nghiên cứu của đề tài
* Mục đích nghiên cứu của đề tài: Nghiên cứu một cách có hệ thống cả về
lý luận, thực tiễn, nội dung của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng
hòa giải để từ đó có cơ sở xây dựng và hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp
thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam.
*

Nội dung nghiên cứu của đề tài tập trung vào một số vấn đề như:

Thứ nhất, tìm hiểu và phân tích khái niệm, đặc điểm của tranh chấp thương
mại và các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại. Từ đó làm rõ các vấn đề

lý luận và nội dung của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa
giải.
Thứ hai, tìm hiểu các quy định pháp luật của Việt Nam cũng như thực trạng
của pháp luật trong việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải.
Thứ ba, nêu lên được kết quả đạt được khi áp dụng giải quyết tranh chấp
thương mại bằng hòa giải tại tỉnh Bắc Ninh. Qua đó, đề xuất một số giải pháp để
xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong giải quyết tranh chấp thương mại
bằng hòa giải và nâng cao hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng
hòa giải.
3. Phạm vi nghiên cứu
Đề tài tập trung vào nghiên cứu nội dung về lý luận và thực tiễn pháp luật
Việt Nam giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải.

11


Đối với phương thức hòa giải để giải quyết tranh chấp thì có hòa giải tư
pháp tức là hòa giải gắn liền với hoạt động của Tòa án, Trọng tài (hay còn gọi là
hòa giải trong tố tụng), hòa giải hành chính gắn với hoạt động của các cơ quan
hành chính và hòa giải cơ sở mang tính xã hội đối với những tranh chấp nhỏ. Trong
phạm vi nghiên cứu của đề tài thì tác giả tập trung nghiên cứu về hòa giải ngoài tố
tụng và hòa giải tại trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam gắn với các tranh chấp
trong hoạt động thương mại (hòa giải thương mại); ghi nhận các phán quyết của
trọng tài nước ngoài tại Việt Nam, qua đó thực tiễn thực hiện phương thức giải
quyết tranh chấp thương mại tại Việt Nam và có liên hệ với thực tiễn tại tỉnh Bắc
Ninh.
4. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lê
nin và trên quan điểm, định hướng của Đảng, Nhà nước về xây dựng nhà nước
pháp quyền XHCN, phù hợp với tiến trình hội nhập quốc tế.

Ngoài ra, đề tài cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học truyền
thống như: phương pháp tổng hợp, thống kê, phân tích, đối chiếu, so sánh, khảo sát.
5. Kết cấu của luận văn
Luận văn được kết cấu với ba phần gồm có phần mở đầu, phần nội dung và
phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo. Trong đó, phần nội dung là phần trình
bày những vấn đề chính của đề tài nghiên cứu gồm 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại bằng
hòa giải.
Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về giải quyết tranh chấp thương
mại bằng hòa giải.
Chương 3: Thực tiễn và một số kiến nghị về giải quyết tranh chấp thương
mại bằng hòa giải.

12


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI
1.1. Tổng quan về tranh chấp thương mại
1.1.1. Khái niệm tranh chấp thương mại
Ngày nay, với sự phát triển mạnh mẽ của toàn cầu hóa và tự do hóa thương mại,
nền kinh tế Việt Nam đã có những chuyển biến tích cực và đang phát triển với tốc độ rất
mạnh mẽ theo cơ chế thị trường. Trong bối cảnh đó thì các quan hệ thương mại trở nên
đa dạng và phức tạp về chủ thể và nội dung, không chỉ thiết lập giữa các chủ thể kinh
doanh trong nước với nhau mà còn mở rộng tới các thương nhân nước ngoài. Chính vì
vậy ngày càng nhiều tranh chấp thương mại xảy ra là một vấn đề tất yếu và cần được
quan tâm giải quyết nhanh chóng, kịp thời.
Tranh chấp thương mại là loại tranh chấp phổ biến nhất, thường xuyên nhất phát
sinh trong hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh với nhau trong hoạt động

thương mại. Ở Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại trong từng giai đoạn khác
nhau cũng có nhiều cách hiểu khác nhau. Lần đầu tiên khái niệm tranh chấp thương mại
được đưa ra trong Luật Thương mại 1997 và tiếp tục được khẳng định trong Pháp lệnh về
Trọng tài thương mại 2003. Tại Điều 238, Luật Thương mại năm 1997 nêu rõ: “Tranh
chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nội dung trong hoạt động thương mại”. Như vậy, lần đầu tiên khái niệm tranh chấp
thương mại được đưa ra đã cho ta hiểu một cách khái quát về khái niệm tranh chấp
thương mại cũng như cho ta thấy quan điểm của các nhà làm luật của Việt Nam về vấn
đề này.
Tiếp tục tại Điều 45 Luật này đã quy định các loại hành vi thương mại gồm các
hành vi như: “1. Mua bán hàng hoá; 2. Đại diện cho thương nhân; 3. Môi giới thương
mại; 4. Uỷ thác mua bán hàng hoá; 5. Đại lý mua bán hàng hoá; 6. Gia công trong
thương mại; 7. Đấu giá hàng hoá; 8. Dịch vụ giao nhận hàng hoá; 9. Đấu thầu hàng hoá;
10. Dịch vụ giám định hàng hoá; 11. Khuyến mại; 12. Quảng cáo thương mại; 13. Trưng
bày giới thiệu hàng hoá; 14. Hội chợ, triển lãm thương mại”.
13


Như vậy, so với các nước trên thế giới, hoạt động thương mại theo LTM 1997 có
nội hàm hẹp, chỉ bao gồm mười bốn hành vi thương mại trên, điều chỉnh các quan hệ
mua bán hàng hoá và dịch vụ liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá. Bên cạnh đó,
đối tượng của việc mua bán hàng hoá cũng bị giới hạn ở các động sản, chủ yếu là các
máy móc, thiết bị, nguyên liệu, vật liệu phục vụ sản xuất, tiêu dùng, các động sản khác
được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua
bán [khoản 3 Điều 5].
Ở các nước trên thế giới, khái niệm thương mại ngày càng được mở rộng ra với
một nội hàm rộng lớn, bao gồm tất cả các hoạt động nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận.
Trong Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) khái niệm thương mại
cũng được hiểu rất rộng. Điều 2 của Hiệp định này nêu rõ WTO sẽ đảm bảo khung định
chế chung cho việc thực hiện các quan hệ thương mại giữa các thành viên về những vấn

đề liên quan đến các Hiệp định (được liệt kê trong phần Phụ lục).
Sau khi Việt Nam kí kết hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ ngày
13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về thương mại và
tranh chấp thương mại của chúng ta đã được mở rộng, tạo cơ sở cho việc thích ứng pháp
luật thương mại Việt Nam với pháp luật thương mại quốc tế, đáp ứng yêu cầu hội nhập
kinh tế thế giới, theo đó khái niệm thương mại được hiểu bao gồm thương mại hàng hóa,
thương mại dịch vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tư. Đồng thời tại Điều 9.4 Chương I của
Hiệp định đã định nghĩa tranh chấp thương mại là “tranh chấp phát sinh giữa các bên
trong giao dịch thương mại”. Các quan niệm về thương mại ở Hiệp định Việt Nam - Hoa
Kỳ tiếp tục được thể hiện trong Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, Luật trọng tài
thương mại 2010, Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 (BLTTDS 2004 đã được sửa đổi, bổ
sung năm 2011), Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 (BLTTDS 2015), Luật thương mại năm
2005 (LTM 2005).
Trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập WTO và nền kinh tế nước ta đã chuyển
sang cơ chế thị trường, hoạt động thương mại ngày càng đa dạng, phát triển trong tất cả
mọi lĩnh vực kinh doanh sản xuất, thương mại và dịch vụ, do đó dẫn đến phát sinh nhiều
dạng tranh chấp mới như tranh chấp giữa thành viên công ty với công ty; tranh chấp giữa
thành viên công ty với nhau trong quá trình thành lập, hoạt động và giải thể công ty; tranh
chấp liên quan đến việc mua bán các loại cổ phiếu, trái phiếu; tranh chấp trong các lĩnh vực
14


quảng cáo, bảo hiểm, kế toán, tư vấn, giám định; tranh chấp liên quan đến hối phiếu và sec;
tranh chấp liên quan đến việc bảo hộ bí mật thương mại. Tại Điều 29 BLTTDS 2004, sửa
đổi bổ sung năm 2011 quy định về tranh chấp kinh doanh thương mại với các nội dung
liệt kê, bao gồm 4 nhóm: (1) Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương
mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi
nhuận (được liệt kê từ điểm a đến điểm o khoản 1 Điều 29), cụ thể là: Mua bán hàng
hoá; Cung ứng dịch vụ; Phân phối; Đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê, thuê mua;
Xây dựng; Tư vấn, kỹ thuật; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường

bộ, đường thuỷ nội địa; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không,
đường biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; Đầu tư, tài chính, ngân
hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác; (2) Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao
công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận (có thể tất cả
hoặc một trong các bên có đăng ký kinh doanh hoặc các bên đều không có đăng ký kinh
doanh) được quy định tại khoản 2 Điều 29; (3) Tranh chấp giữa công ty với các thành
viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập,
hoạt động, chấm dứt hoạt động của công ty được quy định tại khoản 3 Điều 29; (4) các
tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định được quy định tại
khoản 4 Điều 29. Nội dung của Điều 29 BLTTDS 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011 được
cụ thể hóa tại điều 6 Nghị quyết số 03/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 của Hội đồng
Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ
nhất “Những quy định chung” của Bộ luật tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo
Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật tố tụng dân sự (sau đây viết tắt là Nghị
quyết số 03/2012/NQ-HĐTP); BLTTDS năm 2015. Theo đó, “hoạt động kinh doanh
thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ, đầu tư và xúc tiến thương mại và các hoạt động sinh lợi khác quy định tại khoản
1 Điều 3 Luật thương mại”.
Luật Thương mại được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, đã đánh dấu rất ý
nghĩa của quá trình hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động thương mại của nước ta. LTM
2005 không đưa ra khái niệm tranh chấp thương mại mà đưa ra khái niệm hoạt động
thương mại tại khoản 1 Điều 3, cụ thể là “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục
đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại
15


và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Khái niệm này đã được mở rộng hơn
gồm mọi hoạt động có mục đích sinh lời. Từ đó có thể thấy khái niệm “hoạt động kinh
doanh thương mại” trong Nghị quyết số 03/2012/NQ-HĐTP tương thích với khái niệm
hoạt động thương mại được quy định trong LTM 2005.

Từ những văn bản pháp lý trên và các nội dung được phân tích trên, có đưa ra
khái niệm về tranh chấp thương mại [35, tr432] là: “tranh chấp thương mại là những
mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình
thực hiện các hoạt động thương mại”.
Ngoài ra, tranh chấp thương mại còn được hiểu là: sự bất đồng về một hiện tượng
pháp lý (quyền và nghĩa vụ) phát sinh trong đời sống kinh tế giữa các chủ thể tham gia
kinh doanh và thông thường gắn liền với các yếu tố, lợi ích về tài sản, hay là “…tranh
chấp phát sinh giữa các bên trong một giao dịch thương mại”[4]
1.1.2. Khái niệm giải quyết tranh chấp thương mại
Giải quyết tranh chấp thương mại được hiểu là việc lựa chọn các hình thức, biện
pháp thích hợp để giải tỏa các mâu thuẫn, bất đồng, xung đột lợi ích giữa các bên, tạo lập
lại sự cân bằng về mặt lợi ích mà các bên có thể chấp nhận được, theo đó bên vi phạm
nghĩa vụ phải thực hiện trách nhiệm của mình đối với bên bị vi phạm. Hay có thể hiểu
giải quyết tranh chấp thương mại là việc các bên tranh chấp thông qua hình thức, thủ tục
thích hợp tiến hành các giải pháp nhằm loại bỏ những mâu thuẫn, xung đột, bất đồng về
lợi ích trong hoạt động thương mại nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của mình.
Các tranh chấp thương mại thường có ảnh hưởng đến không những quyền lợi của
các bên tranh chấp mà còn ảnh hưởng đến sự phát triển của nền kinh tế đất nước. Do đó,
việc giải quyết tranh chấp thương mại trong quá trình hội nhập kinh tế cần đáp ứng được
một số yêu cầu như: đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, giữ gìn bí mật
kinh doanh và uy tín của các bên tranh chấp, không làm hạn chế hay cản trở hoạt động
thương mại, nhanh chóng khôi phục và duy trì các quan hệ hợp tác và tín nhiệm của các
bên trong hoạt động thương mại, đồng thời phải đảm bảo ít tốn kém nhất.
Tóm lại, giải quyết tranh chấp thương mại là cách thức hay các phương pháp để
điều chỉnh, khắc phục và loại trừ các bất đồng, xung đột phát sinh nhằm bảo vệ quyền và
lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh, bảo vệ trật tự, kỷ cương xã hội.
16


1.1.3. Đặc điểm của tranh chấp thương mại

Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ những quan hệ do ngành luật
thương mại điều chỉnh, vì vậy nó có những đặc trưng khác biệt so với tranh chấp dân sự;
tranh chấp hôn nhân và gia đình; tranh chấp lao động. Về cơ bản tranh chấp thương mại có
các đặc điểm sau:
Thứ nhất, tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung
đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ cụ thể. Mâu thuẫn được hiểu
là trạng thái xung đột, đối xứng nhau về quyền và nghĩa vụ giữa các bên tranh chấp.
Quan hệ thương mại và bất đồng giữa các bên trong quan hệ thương mại là điều kiện cần
và đủ để tranh chấp phát sinh. Trong hoạt động thương mại, các bên vừa hợp tác đồng
thời vừa cạnh tranh nhau để đạt được những mục đích đề ra. Do đó, việc phát sinh những
mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên là điều tất
yếu.
Các quan hệ thương mại có bản chất là các quan hệ tài sản nên nội dung tranh
chấp thường liên quan trực tiếp tới lợi ích kinh tế của các bên. Thông thường, những mâu
thuẫn bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên phát sinh trong các mối quan hệ cụ thể
bao gồm:
(i) Mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý; kí gửi; thuê,
cho thuê, thuê mua; xây dựng; tư vấn kĩ thuật; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng
đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường
hàng không, đường biển; mua bán cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác; đầu tư
tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác.
(ii) Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ
chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.
(iii) Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên
của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp
nhất, chia, tách, chuyển đổi hěnh thức tổ chức của công ty.
(vi)Tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.

17

Thứ hai, những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các
bên phải phát sinh từ hoạt động thương mại.
Căn cứ phát sinh tranh chấp thương mại là hành vi vi phạm hợp đồng hoặc vi
phạm pháp luật. Trong nhiều trường hợp, tranh chấp thương mại phát sinh do các bên có
vi phạm hợp đồng và xâm hại lợi ích của nhau, tuy nhiên cũng có thể có những vi phạm
xâm hại lợi ích của các bên nhưng không làm phát sinh tranh chấp. Tranh chấp thương
mại phải là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên phát sinh từ
những hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ,
đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.
Thứ ba, các tranh chấp thương mại chủ yếu là những tranh chấp phát sinh giữa
các thương nhân (cá nhân kinh doanh, pháp nhân) với nhau. Ngoài thương nhân là chủ
thể chủ yếu của tranh chấp thương mại, trong những trường hợp nhất định, các cá nhân,
tổ chức khác (không phải là thương nhân) cũng có thể là chủ thể của tranh chấp thương
mại khi trong các giao dịch bên không có mục đích sinh lợi chọn áp dụng luật thương
mại. Khoa học pháp lý gọi giao dịch này là giao dịch hỗn hợp (hành vi hỗn hợp). Về bản
chất, hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương
nhân không phải là hoạt động thương mại thuần túy, nhưng bên không nhằm mục đích
sinh lợi đã chọn áp dụng luật thương mại thì quan hệ này trở thành quan hệ pháp luật
thương mại và tranh chấp phát sinh từ quan hệ pháp luật này phải được quan niệm là
tranh chấp thương mại. Một quy tắc được pháp luật của Pháp và nhiều quốc gia áp dụng
để giải quyết loại tranh chấp này đó là căn cứ vào bị đơn là thương nhân hay không phải
là thương nhân. Nếu bị đơn là thương nhân thì nguyên đơn (bên có hành vi dân sự) có thể
chọn Tòa Thương mại hoặc Tòa Dân sự để giải quyết vụ tranh chấp. Trường hợp nguyên
đơn chọn Tòa Thương mại thì các quy định khắt khe hơn của Luật thương mại được áp
dụng để giải quyết vụ tranh chấp. Ngược lại, bị đơn không phải là thương nhân thì
nguyên đơn (bên có hành vi thương mại) chỉ có quyền kiện ra Tòa Dân sự và Luật dân sự
được áp dụng để giải quyết vụ tranh chấp mà các quy định của Luật thương mại không
thể áp dụng cho đối phương không phải là thương nhân.
Dựa trên những căn cứ pháp lý khác nhau như: Phạm vi lãnh thổ, số lượng các bên

tranh chấp, căn cứ vào lĩnh vực tranh chấp, quá trình thực hiện, thời điểm phát sinh tranh
chấp, tranh chấp thương mại được chia thành các loại tranh chấp khác nhau.
18


1.1.4. Các yếu tố ảnh hưởng đến hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp
thương mại bằng hòa giải
Trong bối cảnh Việt Nam ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế thế giới và khu
vực, các quan hệ thương mại cũng mang những diện mạo sắc thái mới, do dó các tranh
chấp thương mại cũng ngày càng nhiều và muôn hình muôn vẻ. Bởi lẽ tranh chấp
thương mại là một hiện tượng mang tính tất yếu khi có sự tồn tại của hoạt động thương
mại. Các nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoài đều quan tâm đến sự bảo đảm về
mặt pháp lý cho hoạt động kinh doanh cũng như giải quyết tranh chấp để có thể bảo vệ
quyền và lợi ích chính đáng của họ. Do đó, việc giải quyết tranh chấp thương mại một
cách nhanh chóng và hiệu quả là một yêu cầu không thể thiếu để đảm bảo một môi
trường cạnh tranh lành mạnh và bình đẳng cho các chủ thể tham gia hoạt động thương
mại, trong đó giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải là một phương thức được
các thương nhân lựa chọn hàng đầu bởi những ưu điểm của nó như linh hoạt, hiệu quả,
nhanh chóng, tiết kiệm thời gian, thuận lợi mà vẫn đảm bảo được bí mật và giữ được
quan hệ làm ăn đối tác với nhau. Ngoài ra, ở nhiều nước phát triển trên thế giới như
Pháp, Singapore…giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải đã hình thành, phát
triển và chứng tỏ là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại hiệu quả.
Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải đã được quy
định trong một số văn bản pháp lý của Việt Nam cũng như Điều ước quốc tế mà Việt
Nam tham gia ký kết, nhưng hiện nay khung pháp luật về giải quyết tranh chấp thương
mại bằng hòa giải còn rất hạn chế và thiếu sót. Chính vì vậy, việc nghiên cứu và xây
dựng, hoàn thiện khuôn khổ pháp luật hiện hành về giải quyết tranh chấp thương mại
bằng hòa giải là một điều rất cần thiết để phương thức này có thể áp dụng phổ biến trong
thực tế giải quyết tranh chấp thương mại ở nước ta. Bên cạnh đó, với chính sách mở cửa
hợp tác kinh tế với các nước, đòi hỏi nước ta phải xem xét, chấp nhận những tập quán

thương mại quốc tế và các nguyên tắc của luật pháp quốc tế về các lĩnh vực thương mại
kinh doanh quốc tế. Do đó, việc xây dựng thể chế pháp luật về giải quyết tranh chấp
thương mại bằng hòa giải là hết sức cần thiết, phù hợp với nhu cầu phát triển, chủ trương
hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường ở nước ta và bối cảnh hội nhập quốc tế, nhằm thực
hiện cam kết của Việt Nam phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo cơ sở pháp lý cho việc phát
triển đa dạng các cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án linh hoạt.
19


1.2. Khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của giải quyết tranh chấp thương mại bằng
hòa giải
1.2.1. Khái niệm hòa giải
Trong nền kinh tế thị trường, sự vận động không ngừng của các mối quan hệ kinh
tế - xã hội giữa các chủ thể không thể tránh khỏi những tranh chấp. Vì thế, cần phải có
những phương thức giải quyết tranh chấp thương mại nhanh gọn, tiết kiệm và có thể duy
trì được quan hệ làm ăn giữa các bên. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải
(hay còn gọi là hoà giải thương mại) là một trong những phương thức giải quyết tranh
chấp phổ biến trên thế giới và đáp ứng được những yêu cầu đó.
Hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại hiệu quả, tuy nhiên
hiện nay quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chưa thống nhất và có nhiều ý kiến
khác nhau như:
Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong
đời sống xã hội, nhưng quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chưa thống nhất. Trên thế
giới có nhiều quan niệm khác nhau về hòa giải: Hòa giải (conciliation) là sự can thiệp, sự
làm trung gian hòa giải; hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai bên tranh chấp
nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp (GQTC) giữa họ. Việc GQTC
thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập); Hòa giải là một quá trình mà bên thứ
ba tạo điều kiện và phối hợp để các bên thương lượng với nhau. Từ điển pháp lý của
Rothenberg định nghĩa hòa giải là “hành vi thỏa hiệp giữa các bên sau khi có tranh chấp,
mỗi bên nhượng bộ một ít”. Một định nghĩa khác của hòa giải là “việc GQTC giữa hai

bên thông qua sự can thiệp của bên thứ ba, hoạt động một cách trung lập và khuyến khích
các bên xóa bớt sự khác biệt”. Theo Từ điển tiếng Việt, “hòa giải là việc thuyết phục các
bên đồng ý chấm dứt xung đột, xích mích một cách ổn thoả”.
Theo định nghĩa của giáo trình luật thương mại thì hòa giải là “phương thức giải
quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba làm trung gian hòa giải để hỗ trợ,
thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp nhằm loại trừ tranh chấp đã phát
sinh” [35, tr.441].
Hay theo giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết thương mại: “Hòa giải
là hình thức giải quyết tranh chấp thương mại có sự tham gia của bên thứ ba với vai trò
20


làm trung gian để giúp các bên có được tiếng nói chung trong việc giải quyết các bất
đồng” [36, tr. 323].
Như vậy, qua các khái niệm ở trên có thể hiểu “Hòa giải là một hình thức giải
quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay
chỉ định giữ vai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên tìm giải pháp thích hợp giúp chấm
dứt những mâu thuẫn, xung đột đang tồn tại giữa các bên”.
Ở Việt Nam, qua các thời kỳ phát triển kinh tế - xã hội, thương lượng, hòa giải
nhằm giải quyết các tranh chấp phát sinh nhất là các tranh chấp thương mại luôn được
coi trọng. Nếu thương lượng, hòa giải không thành mới đưa ra tòa án hoặc trọng tài. Và
ngay cả khi giải quyết tranh chấp tại trọng tài hoặc tòa án, các bên vẫn có thể tiến hành
hòa giải với nhau. Hòa giải có những lợi thế nhất định đối với việc giải quyết các tranh
chấp thương mại có nội dung phức tạp, các bên ít hiểu biết đối với nhau. Trong phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thì kết quả hòa giải phụ thuộc vào
thiện chí của các bên tranh chấp và uy tín, kinh nghiệm, kỹ năng của hòa giải viên. Hoà
giải viên đóng vai trò là người trung gian có vị trí độc lập được các bên thống nhất lựa
chọn, tiến hành họp kín với riêng từng bên hoặc họp chung với cả hai bên để hiểu rõ nội
dung tranh chấp, lý giải, phân tích cho các bên thấy rõ lợi ích của mình và lợi ích của bên
kia nhằm giúp các bên tìm ra một giải pháp thống nhất giải quyết tranh chấp một cách

hợp lý, hợp tình. Công việc của hòa giải viên cụ thể là: đầu tiên là xem xét, phân tích
đánh giá và đưa ra những ý kiến, nhận định bình luận về chuyên môn, kỹ thuật, nghiệp
vụ và những vấn đề có liên quan để các bên tham khảo. Tiếp theo là đề ra những giải
pháp, phương án thích hợp để các bên tham khảo lựa chọn và quyết định. Các bên tranh
chấp cung cấp thông tin cho nhau và trình bày quan điểm của mình, hoà giải viên hướng
các bên vào việc tìm kiếm những giải pháp thích hợp nhằm loại trừ những ý kiến bất
đồng, những xung đột về lợi ích giữa các bên. Quyết định cuối cùng của việc giải quyết
tranh chấp hoàn toàn phụ thuộc vào thiện chí của các bên tranh chấp. Các bên có thể ghi
lại sự thỏa thuận bằng văn bản, có đầy đủ chữ ký xác nhận của các bên. Nó có giá trị như
một cam kết để các bên tôn trọng và tự nguyện thực hiện, hòa giải viên không có quyền
đưa ra phán xét hay áp đặt một giải pháp nào đối với các bên, cũng như không thể đưa ra
các biện pháp khẩn cấp tạm thời.
21


1.2.2. Đặc điểm của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải
Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải có sự hiện diện
của bên thứ ba đóng vai trò là hòa giải viên để trợ giúp các bên tìm kiếm giải pháp tối ưu
nhằm loại trừ tranh chấp. Đây là điểm khác biệt cơ bản giữa hòa giải và thương lượng vì
thương lượng là việc tự giải quyết tranh chấp giữa các bên mà không có sự xuất hiện của
người thứ ba. Đồng thời, đó cũng là điểm khác biệt với phương thức giải quyết tranh
chấp bằng Trọng tài và Tòa án (trong đó cũng có thủ tục hòa giải – do Tòa án tiến hành),
hòa giải viên không có quyền phán xét cũng như không đưa ra bất kỳ quyết định hay giải
pháp nào ràng buộc các bên tranh chấp như trọng tài viên và thẩm phán. Vai trò của hòa
giải viên trong quá trình hòa giải chỉ dừng lại ở việc khuyến khích và trợ giúp các bên đạt
được sự thống nhất ý chí và đưa ra quyết định cuối cùng.
Thứ hai là giống như thương lượng, hòa giải là giải pháp tự nguyện, tùy thuộc
vào sự tự nguyện và thiện ý của các bên tham gia tranh chấp. Tuy nhiên, quá trình hòa
giải các bên tranh chấp cũng vẫn chịu sự chi phối nhất định mang tính thể thức như điều
lệ của Trung tâm hòa giải, các quy định cơ bản của pháp luật về thủ tục hòa giải. Hòa giải

là một cơ chế linh hoạt, mềm dẻo cho các bên tranh chấp bởi khi sử dụng hoà giải để giải
quyết tranh chấp, mối quan hệ giữa các bên thường thân thiện hơn, giữ được quan hệ hợp
tác làm ăn, bởi lẽ không có bên thắng, bên thua mà cả hai bên đều thắng; trong khi đó
giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài và tòa án phải thực hiện theo thủ tục tố
tụng do pháp luật quy định, sau khi giải quyết tranh chấp thường có tình trạng kẻ thắng
người thua nên các bên không hợp tác với nhau nữa. Vì vậy, trong thực tiễn hoạt động
thương mại của các nước phát triển, các doanh nhân có xu hướng lựa chọn cách thức giải
quyết tranh chấp bằng hoà giải.
Thứ ba, kết quả giải quyết tranh chấp bằng hoà giải phụ thuộc vào nhiều yếu tố
như: ý chí tự nguyện và thiện chí của các bên tranh chấp vì không có bất kỳ cơ chế pháp
lý nào bảo đảm thi hành những cam kết của các bên trong quá trình hoà giải; kỹ năng của
hòa giải viên như phải có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ, am hiểu luật pháp, có kinh
nghiệm, có sự độc lập với các bên tranh chấp để có thể tháo gỡ hoặc góp phần làm giảm
đi những bất đồng, những rào cản và khác biệt trong quan điểm của các bên.

22


1.2.3. Ý nghĩa của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải
Hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải không những góp
phần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự mà còn bảo đảm cả lợi ích của
Nhà nước và góp phần ổn định xã hội. Có thể thấy, hoạt động này có những ý nghĩa cơ
bản sau đây:
* Ý nghĩa kinh tế - xã hội
Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại có hiệu quả kinh tế.
Hòa giải làm cho tranh chấp thương mại được giải quyết một cách nhanh chóng. Trường
hợp hòa giải thành thì các bên không cần tốn chi phí và công sức khi tiếp tục đưa tranh
chấp ra giải quyết theo thủ tục Tòa án và trọng tài cũng như khi yêu cầu thi hành án.
Ngoài ra, hòa giải thành còn giúp các bên giải quyết tranh chấp có tinh thần cởi mở, giảm
bớt mâu thuẫn, củng cố và phát triển mối quan hệ vốn có, đồng thời còn nâng cao uy tín,

vì khi thống nhất được phương án giải quyết tranh chấp thì thông tin, bí mật kinh doanh
không bị tiết lộ nên uy tín không bị giảm sút và lấy lại niềm tin nơi đối tác. Trường hợp
hòa giải không thành thì quá trình hòa giải cũng giúp cho các đương sự ngồi lại với nhau,
hiểu rõ hơn nguyên nhân tranh chấp, được bày tỏ ý chí của mình. Từ đó, họ có thể phần
nào tìm được tiếng nói chung, hạn chế bớt mâu thuẫn. Như vậy, hòa giải góp phần vào
việc giữ gìn an ninh, trật tự, công bằng xã hội, làm cho mối quan hệ xã hội phát triển
không phải bằng mệnh lệnh mà bằng giáo dục thuyết phục và sự cảm thông của các
thành viên trong xã hội.
* Ý nghĩa pháp lý
Hòa giải góp phần nâng cao ý thức pháp luật của các thương nhân. Phần lớn các
doanh nghiệp lớn có điều kiện kinh tế thường có luật sư tư vấn cho hoạt động của mình.
Tuy nhiên, đối với những doanh nghiệp vừa và nhỏ, điều kiện khó khăn hơn vì thế
thường không tuyển dụng luật sư tư vấn nên trình độ hiểu biết về pháp luật sẽ bị hạn chế.
Thông qua việc đề xuất, góp ý và giải thích pháp luật của hòa giải viên trong quá trình
giải quyết tranh chấp, các bên sẽ phần nào hiểu được quy định của pháp luật về vấn đề
mà họ đang tranh chấp cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Từ đó, các bên có
định hướng và hiểu biết để tự quyết định về việc giải quyết tranh chấp, không trái với
quy định của pháp luật và đạo đức xã hội.
23


1.2.4. Ưu vàu nhược điểm của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa
giải:
1.2.4.1. Ưu điểm:
• Linh hoạt về thủ tục
Hòa giải có thể được tiến hành trong nhiều môi trường khác nhau, thủ tục có thể
được thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi. Tính linh hoạt đem lại lợi thế là các bên
được bày tỏ ý kiến xem quá trình nào thì phù hợp với họ; cho phép có những điều chỉnh
khi bản chất của tranh chấp và các bên tranh chấp đòi hỏi phải vậy; tránh khả năng về
việc có những yêu cầu về thủ tục kỹ thuật quá phức tạp. Ngược lại, phương thức tố tụng

Tòa án có một cách thức tổ chức cứng nhắc hơn, có những quy định và thủ tục cố hữu.
Có một vài yếu tố mang tính kỹ thuật đòi hỏi rất cao, buộc các bên phải nghiêm chỉnh
chấp hành cả trong thời gian trước và đang diễn ra quá trình xét xử.
Một sự khác biệt quan trọng giữa hòa giải và biện pháp tố tụng là những thông
tin và chứng cứ nào có thể được sử dụng, sử dụng và kiểm chứng như thế nào. Trong tố
tụng, vấn đề này được điều chỉnh theo quy định về chứng cứ và thủ tục để đảm bảo tính
chính xác và độ tin cậy. Trong hòa giải thường không có quy định nào về chứng cứ và
cũng không có quy định về kiểm chứng cũng như xem xét về mặt thủ tục. Chỉ có những
quy định thủ tục mở về phương pháp nói chuyện và giao tiếp. Các bên tranh chấp được
phép kể chuyện của họ nếu thấy phù hợp và có thể biểu lộ tình cảm mà không bị bài bác
và bị cho là không có ý nghĩa.
Tuy nhiên cũng có những giới hạn đối với tính linh hoạt của hoạt động hòa giải.
Mặc dù nó không phải là một quá trình cứng nhắc, nhưng khi các hòa giải viên hướng
dẫn, các bên vẫn phải có sự thống nhất cao trong các giai đoạn khác nhau. Các hòa giải
viên phải thực hiện một cách có hệ thống qua từng giai đoạn của hoạt động hòa giải theo
trình tự cụ thể. Điều này giúp khai thác được từng điểm mạnh trong toàn bộ quá trình hòa
giải, vì mỗi một giai đoạn trong quá trình đó đều có cái lý lẽ riêng của nó. Vì thế, mặc dù
có sự linh hoạt, nhưng hòa giải mang tính tổ chức hơn so với những cuộc đàm phán có
tính chất tùy tiện. Một trong những đóng góp của một hòa giải viên là có thể xác lập trật
tự trong những cuộc đàm phán vô tổ chức và thiếu thống nhất.
24


• Tính thân mật
Tính thân mật trong hòa giải luôn luôn gắn liền với tính linh hoạt của nó. Ở đây,
tính thân mật là muốn nói đến không gian và môi trường, phong thái và ngôn ngữ trong
hòa giải, hành vi giao tiếp và ứng xử của những người tham gia. Hoạt động này thân mật,
hoặc có khả năng thân mật, từ góc độ trang phục ăn mặc, địa điểm tổ chức, không gian và
môi trường, ngôn ngữ sử dụng và thời gian tham dự. Hòa giải không có thủ tục nghi lễ và
không gian trầm tĩnh huyền bí như của hoạt động xét xử. Hoạt động xét xử tại Tòa án

luôn thể hiện tính trang trọng, nghi lễ và tính thứ bậc. Nhưng trong hòa giải, các bên
tham gia thường không có cảm nhận về hình thức nghi lễ và tính thứ bậc trong đó.
Giá trị của tính thân mật là ở chỗ nó có thể làm cho quá trình trung gian hòa giải
gần gũi và thân thiện với các bên tranh chấp hơn, không tạo ra sự lo lắng và căng thẳng
so với hoạt động xét xử tại tòa. Đặc biệt hơn là trong trung gian hòa giải, các bên có thể
sử dụng ngôn ngữ thông tục hàng ngày, khác hẳn với những hình thức giao tiếp được
phong cách hóa trong môi trường Tòa án. Tuy nhiên, hòa giải viên cũng có thể yêu cầu
sử dụng ngôn ngữ trang trọng và các bên tranh chấp cũng có thể khách sáo trong việc sử
dụng ngôn từ khi hòa giải. Khác với hệ thống Tòa án, mức độ trang trọng đến đâu thì
cũng có thể được các bên thỏa thuận để phù hợp với văn hóa của các bên tranh chấp.

•

Sự tham gia của các bên vào quá trình hòa giải

Chính tính thân mật và tính linh hoạt của hòa giải cho phép sự tham gia trực tiếp
của các bên vào quá trình này. Sự tiếp cận và tham gia trước hết dành cho các bên tranh
chấp. Trong hòa giải, các bên tranh chấp có thể nói chuyện, trao đổi, đàm phán và thảo
luận về các giải pháp trong toàn bộ quá trình. Quá trình hòa giải tạo cơ hội cho mỗi bên
bày tỏ quan điểm của mình về tranh chấp. Đây là một bước rất quan trọng trong việc giải
quyết các tranh chấp của hòa giải5. Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên trình bày, giải
thích và đưa ra lời xin lỗi với nhau6. Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong
hòa giải là rất cần thiết vì nó đề cao được tinh thần trách nhiệm của các bên đối với các
lựa chọn của mình. Thông thường, so với việc để những người bên ngoài như thẩm phán
hay trọng tài viên đưa ra quyết định thì bản thân các bên thường đưa ra những quyết định
có lợi hơn cho mình7. Bằng cách này, sự tham gia có thể xóa bỏ cảm giác của các bên khi
cho rằng họ phải chịu áp lực để đưa ra một quyết định nào đó8. Nếu các bên nhận thấy
25