GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG THƯƠNG LƯỢNG

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
----- -----
NGÔ THẾ LẬP
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI
BẰNG THƯƠNG LƯỢNG
KHãA LUËN TèT NGHIÖP luËt häc
Chuyªn ngµnh: LuËt Kinh tÕ - Lao ®éng
GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
TS. NGÔ HUY CƯƠNG
HÀ NỘI – 2009
LỜI CẢM ƠN
Tôi xin chân thành cảm ơn TS Ngô Huy Cương, người đã tận tình giúp đỡ tôi
hoàn thành tốt khóa luận tốt nghiệp này.
Tôi cũng xin chân thành cảm ơn các thầy, cô giáo trong khoa luật đại học
quốc gia Hà Nội , đã dạy bảo và đào tạo tôi trong suốt bốn năm học tại khoa luật đại
học quốc gia Hà Nội.
Cuối cùng tôi xin cảm ơn gia đình và bạn bè luôn ủng hộ và giúp đỡ tôi trong
suốt thời gian tôi hoàn thành khóa luận tốt nghiệp.
MỤC LỤC
Trang
PHẦN MỞ ĐẦU
1.1 Tính cấp thiết của đề tài
Việt Nam với những bước phát triển của nền kinh tế từ nền kinh tế kế hoạch
hóa tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, các
thành phần kinh tế được tự do và bình đẳng trong kinh doanh. Trong điều kiện như
vậy, tranh chấp xảy ra không những là vấn đề khó tránh khỏi mà ngày càng trở nên
phức tạp. Để đảm bảo quyền tự do cho các chủ thể kinh doanh thuộc các thành phần
kinh tế khác nhau, thì việc tạo dựng một cơ chế giải quyết tranh chấp thỏa đáng và
hiệu quả góp phần tạo ra môi trường đầu tư, kinh doanh hấp dẫn để thúc đẩy kinh tế
phát triển, giữ vững trật tự và ổn định xã hội là đặc biệt quan trọng. Thực tế cho thấy

Thương lượng là phương thức khá phổ biến để giải quyết các tranh chấp trong đời
sống kinh tế - xã hội nói chung và trong tranh chấp thương mại nói riêng. Đây là
phương thức thường được giới kinh doanh nghĩ đến đầu tiên khi có tranh chấp xảy
ra bởi những tính ưu việt của nó: Đơn giản của phương thức thực hiện; ít tốn kém;
kông bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phức tạp; uy tín cũng như bí mật kinh
doanh được bảo đảm tối đa, tăng cường sự hiểu biết và hợp tác giữa các bên; tiết
kiệm được thời gian, công sức của các bên. Nhà nước ta đã cố gắng cải thiện, đổi
mới hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại nhằm tạo ra nhiều
phương thức giải quyết tranh chấp thương mại khác nhau phù hợp với thông lệ và
tập quán quốc tế để các nhà kinh doanh có cơ hội lựa chọn giải pháp cho họ. Sự đổi
mới này diễn ra trong cả lý luận và thực tiễn, trong luật nội dung cũng như luật tố
tụng và luật về tổ chức bộ máy. Tuy niên, phải thừa nhận một thực tế là hoạt động
thương mại đang ngày càng phát triển nhanh chóng và nảy sinh nhiều vấn đề mà hệ
thống pháp luật đôi khi không kịp điều chỉnh và dẫn đến hậu quả có những bất cập.
Thương lượng là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại với
những ưu việt của nó, nhưng trong các văn bản pháp luật thì thương lượng chỉ dừng
lại ở việc quy định đó là một phương thức giải quyết tranh chấp cho nên trong thực
tiễn áp dụng, phương thức này chưa bộc lộ hết ưu điểm vốn có của mình, đặc biệt là
vấn đề thực thi khi thương lượng giữa các bên được hoàn thành đang bị bỏ ngỏ. Vì
thế, phương thức không những không phát huy được ưu việt của nó mà đôi khi còn
trở thành vướng mắc trong quá trình giải quyết gây thiệt hại cho các bên trong quan
hệ tranh chấp, đặc biệt là thiệt hại cho những nhà kinh doanh nhỏ, thiếu kinh
nghiệm. Vì vậy, việc nghiên cứu, tìm hiểu và vận dụng đúng phương thức giải quyết
tranh chấp bằng thương lượng chắc chắn sẽ hỗ trợ không chỉ trong những tranh
chấp thương mại nói riêng mà còn trong các tranh chấp của đời sống xã hội nói
chung. Mặt khác, việc tìm ra các biện pháp để đưa phương thức giải quyết tranh
chấp thương mại bằng thương lượng trở nên phổ biến và ngày càng được giới kinh
doanh lựa chọn là một trong những công việc rất quan trọng và cấp bách hiện nay .
Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu đề tài: “Giải quyết tranh chấp thương mại
bằng thương lượng” có một ý nghĩa to lớn cả về lý luận và thực tiễn.

1.2 Tình hình nghiên cứu
Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng đang là vấn đề không
chỉ nhận được sự quan tâm của giới kinh doanh mà còn là vấn đề quan tâm của các
nhà khoa học pháp lý nhằm tạo dựng một cơ chế giải quyết tranh chấp thươg mại
hiệu quả, góp phần tạo ra một môi trường thuận lợi, thúc đẩy cho hoạt động thương
mại phát triển. Chính vì vậy đã có nhiều công trình nghiên cứu ở các cấp độ khác
nhau về những vấn đề liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương
lượng.
Đến nay đã có một số công trình và bài viết nghiên cứu sau: “ Thương lượng,
hòa giải – lựa chọn biện pháp giải quyết tranh chấp kinh doanh” của PGS. TS Trần
Đình Hảo; “Tranh chấp hợp đồng và các phương thức giải quyết tranh chấp hợp
đồng” của TS Phan Chí Hiếu; “Các phương thức giải quyết tranh chấp chủ yếu tại
Việt Nam trong lĩnh vực kinh tế và đầu tư nước ngoài” của TS Hoàng Thế Liên; “
Về vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và đầu tư nước ngoài tại Việt
Nam” của TS Hoàng Phước Hiệp; “Về cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế ở nước
ta trong giai đoạn hiện nay” của TS Phạm Hữu Nghị…Và nhiều các công trình
nghiên cứu Luận án tiến sĩ, Luận văn thạc sĩ và Khóa luận tốt nghiệp khác nghiên
cứu các đề tài liên quan đến vấn đề này.
Tuy vậy, cho đến nay, chưa có công trình, bài viết nghiên cứu nào đề cập trực
tiếp đến vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng tại Việt Nam.
Vì vậy, đề tài khóa luận tốt nghiệp này về cơ bản là mới, chưa được nghiên cứu tổng
thể, toàn diện.
Đề tài được thực hiện trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc và kế thừa các kết quả
nghiên cứu của các công trình đã được ra nghiên cứu một cách tổng thể, toàn diện
vấn đề này trong lý luận và thực tiễn.
1.3 Mục tiêu của Luận văn
Việc Nghiên cứu đề tài nhằm đạt được mục tiêu tổng quát là tìm ra được các
luận cứ khoa học và thực tiễn cho việc hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp
thương mại bằng thương lượng. Để đạt được mục tiêu tổng quát này, khóa luận cần
đạt được những mục tiêu cụ thể sau:

Thứ nhất, nghiên cứu khái quát vấn đề lý luận về tranh chấp thương mại, trên
cơ sở đó làm rõ các vấn đề lý luận mới, các yêu cầu mới liên quan đến giải quyết
tranh chấp thương mại bằng thương lượng.
Thứ hai, nghiên cứu, phân tích đánh giá thực trạng hệ thống pháp luật hiện
hành và các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại đặc biệt là phương thức
thương lượng từ đó làm rõ những mặt được, mặt còn hạn chế, bất hợp lý, bất cập
trong pháp luật cũng như thực tiễn hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại bằng
thương lượng.
Thứ ba, Đưa ra một số kiến nghị và đề xuất hoàn thiện pháp luật về giải quyết
tranh chấp thương mại bằng thương lựơng phù hợp với tình hình mới, bảo đảm hiệu
lực, hiệu quả đáp ứng được các yêu cầu mới trong nền kinh tế.
1.4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu chủ yếu những vấn đề về lý luận, thực tiễn pháp luật và cơ
chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng tại Việt Nam trong giai
đoạn hiện nay, xu hướng vận động của chúng trong thời gian tới, những vấn đề đặt
ra đối với pháp luật và cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng.
Trên cơ sở đó đưa ra một số kiến nghị góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về
giải quyết tranh chấp thương mại nói chung và giải quyết tranh chấp thương mại
bằng thương lượng nói riêng.
Tranh chấp thương mại là một vấn đề khá rộng, liên quan đến nhiều lĩnh vực.
Tuy nhiên, trong khuôn khổ đề tài khóa luận tốt nghiệp và điền kiện có hạn nên đề
tài chỉ giới hạn vấn đề nghiên cứu trong phạm vi giải quyết tranh chấp thương mại
bằng thương lượng trên cơ sở lý luận và thực tiễn theo quy định hiện hành của pháp
luật Việt Nam. Giới hạn này cho phép đảm bảo.
1.5 Phương pháp nghiên cứu
Để hoàn thành các mục tiêu của đề tài, trong quá trình nghiên cứu, tìm hiểu,
vận dụng khóa luận đã được thực hiện trên cơ sở của phương pháp duy vật biện
chứng, kết hợp với việc sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như: Phương
pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh.
Luận văn được thực hiện trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác-Lênin và tư tưởng

Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, các đường lối, chính sách của Đảng và Nhà
nước.
1.6 Cơ cấu của khóa luận
Cơ cấu của khóa luận bao gồm:
Phần mở đầu
Phần nội dung gồm 03 chương:
- Chương 1: Những vấn đề lý luận căn bản về giải quyết tranh chấp
thương mại bằng thương lượng.
- Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp
thương mại bằng thương lượng.
- Chương 3: Xây dựng và hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh
chấp thương mại bằng thương lượng.
Phần kết luận
CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CĂN BẢN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI BẰNG THƯƠNG LƯỢNG
1.1 Khái quát chung về tranh chấp kinh doanh thương mại và các phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại
1.1.1 Khái quát chung về tranh chấp kinh doanh thương mại
Tranh chấp là một hiện tượng khách quan trong xã hội. Từ khi hàng hóa xuất
hiện thì cũng diễn ra các hoạt động thương mại, con người bắt đầu tiến hành các trao
đổi hàng hóa để thỏa mãn nhu cầu của mình. Những mâu thuẫn xuất phát từ việc sản
xuất, trao đổi và thông thương hàng hóa cũng bắt đầu xuất hiện, đó là tranh chấp
thương mại. Trong nền kinh tế thị trường các quan hệ kinh tế càng phát triển, tranh
chấp chấp càng trở nên đa dạng và phức tạp. Trong hoạt động sản xuất kinh doanh,
dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, những bất đồng, xung đột xảy ra giữa các
chủ thể kinh doanh là điều khó tránh khỏi, tranh chấp đã trở thành một hện tượng
bình thường đối với mọi nền kinh tế. Giải quyết được các mâu thuẫn, tranh chấp này
sẽ góp phần thúc đẩy các quan hệ kinh tế phát triển.
Tranh chấp thương mại hay tranh chấp kinh doanh là thuật ngữ được sử dụng

khá phổ biến trong đời sống kinh tế xã hội ở các nước trên thế giới. Thuật ngữ này
mới được sử dụng rộng rãi và phổ biến ở Việt Nam mấy năm gần đây. Trước đây
trong cơ chế kế hoặch hóa thuật ngữ tranh chấp chấp kinh tế là thuật ngữ quen thuộc
đã ăn sâu trong tiềm thức và tư duy pháp lý của người Việt Nam. Với ý nghĩa là tất
cả các hoạt động kinh tế thực hiện theo mô hình kế hoạch hóa tập trung trên cơ sở
chỉ tiêu, kế hoạch của nhà nước. Nguyên nhân là trong thời kì đó, chúng ta chịu ảnh
hưởng của nền Luật học Xô viết cùng với sự tồn tại của một ngành Luật độc lập là
ngành luật kinh tế. Trong thời kì mà hoạt động kinh tế chủ yếu là kế hoạch hóa tập
trung với sự thống trị của khu vực kinh tế nhà nước và kinh tế tập thể sử dụng mệnh
lệnh hành chính thì mọi hoạt động kinh tế chủ yếu do nhà nước thực hiện và chi
phối. Kinh tế tư nhân, tư bản không có điều kiện phát triển. Các đơn vị kinh tế đều
hoạt động thông qua kế hoạch và sử dụng hợp đồng kinh tế làm công cụ thực hiện kế
hoạch được giao. Do đó, các tranh chấp kinh tế trong thời kì kế hoạch hóa tập trung
đôi khi đồng nghĩa với tranh chấp hợp đồng kinh tế.
Khái niệm “Tranh chấp kinh tế” là một khái niệm có nội hàm rộng, bao gồm
tất cả các tranh chấp có nội dung kinh tế. Trong các văn bản Pháp lý trước đây như
Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế ngày 16/3/1994 và theo Nghị định số
116/NĐ-CP của chính phủ ngày 5/9/1994 đã liệt kê các tranh chấp được coi là tranh
chấp kinh tế bao gồm: Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp
nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng kí kinh doanh; Các tranh chấp giữa công
ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan
đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; Các tranh chấp liên quan đến việc
mua bán cổ phiếu; các tranh chấp khác theo quy định pháp luật. Với một khái niệm
có nội hàm rộng và việc pháp luật chúng ta gắn cho các tranh chấp điển hình có nội
dung kinh tế trên đã tạo ra sự không tương thích và không phù hợp với các hoạt
động thương mại nữa.
Thuật ngữ “tranh chấp kinh tế” ít được sử dụng trong các văn bản Pháp lý
quốc tế mà thay vào đó là thuật ngữ “tranh chấp thương mại” (commerce dispute)
hay thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh” (business dispute). Ví dụ, như trong bản Quy
tắc hòa giải không bắt buộc và Quy tắc trọng tài của Phòng thương mại quốc tế

(ICC) đều sử dụng thuật ngữ tranh chấp kinh doanh. Điều 1 bản Quy tắc hòa giải
không bắt buộc quy định “Tất cả các tranh chấp kinh doanh có đặc điểm quốc tế có
thể được đưa ra hòa giải bởi một hòa giải viên duy nhất do Phòng thương mại quốc
tế chỉ định”. Trong Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế cũng
sử dụng thuật ngữ “thương mại”.
Trên thực tế, khái niệm tranh chấp thương mại được tiếp cận dưới nhiều góc
độ khác nhau và có nhiều tên gọi khác nhau: Tranh chấp kinh tế, tranh chấp thương
mại, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp về kinh doanh, thương mại. Các nhà nghiên
cứu luôn cố gắng phân biệt sự khác nhau giữa tranh chấp kinh tế và tranh chấp kinh
doanh. TS Nguyền Thị Kim Vinh Xác định “Trong các loại hình tranh chấp kinh tế,
tranh chấp trong kinh doanh là loại hình tranh chấp phổ biến nhất và do đó một số
trường hợp khái niệm tranh chấp trong kinh doanh và khái niệm tranh chấp kinh tế
được sử dụng với ý nghĩa tương đương với nhau”.
Có ý kiến lại cho rằng: “Tranh chấp trong kinh doanh là một dạng của tranh
chấp kinh tế, biểu hiện những mâu thuẫn hay xung đột về quyền, nghĩa vụ giữa các
nhà đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường
nhằm mục đích sinh lời”.
Ở Việt Nam, Khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập
trong Luật thương mại ngày 10/5/1997 song, theo điều 238, Luật thương mại 1997
có quy định: Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Ngoài ra, khái niệm “Hoạt động thương mại” theo quy định của Luật thương
mại năm 1997 lại có nội hàm rất hẹp so với quan niệm phổ biến của các nước trên
thế giới về thương mại. Theo Điều 1 của Luật mẫu UNICTRAL về trọng tài thương
mại được Ủy ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế thông qua ngày
21/6/1958 có quy định các mối quan hệ mang tính chất thương mại, bao gồm, nhưng
không giới hạn, các giao dịch sau đây: Mọi giao dịch thương mại về việc cung cấp
hay trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận về phân phối; Đại diện thương mại;
hóa đơn chứng từ; bán – cho thuê; Xây dựng nhà máy; Dịch vụ tư vấn; Đề án thiết
kế tổng hợp; Giấy phép; Đầu tư; Cấp chi phí; Giao dịch ngân hàng; Bảo hiểm; Các

thỏa thuận về khai thác hay chuyển nhượng; Hợp tác giữa các xí nghiệp và các hình
thức về hợp tác công nghiệp hay thương mại; Vận chuyển hành khách hay hàng hóa
bằng đường không, đường biển, đường sắt, đường bộ. Như vậy, những tranh chấp
thương mại theo Luật mẫu là rất rộng. Bao gồm các tranh chấp phát sinh từ mọi
quan hệ mang tính chất thương mại theo hợp đồng hay không theo hợp đồng. Trong
Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) khái niệm thương mại
cũng được hiểu rất rộng. Đều 2 của Hiệp định này nêu rõ WTO sẽ đảm bảo khung
định chế chung cho việc thực hiện các quan hệ thương mại giữa các thành viên về
những vấn đề liên quan đến các Hiệp định trong Phụ lục. Trong khi đó, Phụ lục vốn
được coi là các văn bản cấu thành khung pháp lý của WTO bao trùm rất nhiều lĩnh
vực không chỉ là thương mại hàng hóa mà cả thương mại dịch vụ, đầu tư và sở hữu
trí tuệ. Tất cả các tranh chấp có liên quan đến thương mại đều được giải quyết theo
thủ tục mới được quy định tại các Hiệp định kí tại vòng đàm phán Uruguay.
Cho nên, có thể nhận thấy Quan niệm về tranh chấp thương mại và hoạt động
thương mại theo Luật thương mại năm 1997 đã loại bỏ nhiều tranh chấp không được
coi là tranh chấp thương mại, mặc dù xét về bản chất hoàn toàn có thể coi là các
tranh chấp thương mại. Điều này đã tạo ra những xung đột pháp luật, giữa luật quốc
gia với luật quốc tế, trong đó có cả những công ước quan trọng mà Việt Nam đã là
thành viên (Công ước New York năm 1958), gây không ít trở ngại, rắc rối trong thực
tiễn áp dụng và chính sách hội nhập.
Sau khi Việt Nam kí kết hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ ngày
13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về thương mại
và tranh chấp thương mại của chúng ta đã được mở rộng và mang bản chất của
thương mại. Khái niệm thương mại bao gồm thương mại hàng hóa, thương mại dịch
vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tư. Còn tranh chấp thương mại là tranh chấp phát
sinh giữa các bên trong giao dịch thương mại (Điều 9.4 Chương I). Ngoài ra Hiệp
định thương mại Vệt Nam – Hoa Kỳ còn phân biệt thêm về thương mại nhà nước.
Đây là cơ sở quan trọng để Việt Nam sửa đổi và ban hành hàng loạt các văn bản
quan trọng sau này về thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại.
Các quan niệm về thương mại như trong Hiệp định Việt Nam – Hoa Kỳ tiếp

tục được thể hiện trong Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, Bộ luật tố tụng
dân sự năm 2004 và Luật thương mại năm 2005.
Ngày 25/2/2003 Pháp lệnh trọng tài thương mại ra đời mặc dù không đưa ra
được khái niệm về tranh chấp thương mại mà đưa ra khái niệm “Hoạt động thương
mại” theo đó Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương
mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng;
tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai
thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường
sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật. Khái
niệm này đã tạo ra được sự tương đồng trong quan niệm về “Thương mại” và
“Tranh chấp thương mại” của Pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp
luật và thông lệ quốc tế. Là tiền đề cho việc ra đời các văn bản Pháp luật tiếp theo
trong lĩnh vực thương mại.
Theo Điều 29, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 có liệt kê các tranh chấp về
kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, gồm có: Tranh
chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có
đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm: Mua bán hàng
hoá; Cung ứng dịch vụ; Phân phối; Đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê, thuê
mua; Xây dựng; Tư vấn, kỹ thuật; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường
sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường
hàng không, đường biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; Đầu
tư, tài chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác; Tranh chấp về quyền sở hữu
trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi
nhuận; Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên
của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp
nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty; Các tranh chấp khác về
kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.
Tiếp theo là sự ra đời của Luật Thương mại năm 2005. Luật thương mại năm
2005 cũng không đưa ra khái niệm tranh chấp thương mại mà theo khoản 1, điều 3

đưa ra khái niệm: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao
gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt
động nhằm mục đích sinh lợi khác.
Như vậy, khái niệm Hoạt động thương mại của Luật thương mại năm 2005
đã được mở rộng nó là mọi hoạt động có mục đích sinh lời. Hướng tiếp cận này tạo
ra sự tương đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2005.
Khoản 2, điều 4 Luật doanh nghiệp quy định kinh doanh là việc thực hiện liên tục
một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ
sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.
Các khái niệm về thương mại này đã loại bỏ yếu tố “chính sách kinh tế - xã
hội so với quy định trong Luật thương mại năm 1997 và không bó hẹp phạm vi chủ
thể là thương nhân, đồng thời gần hơn với quan niệm về hoạt động thương mại của
WTO và Luật mẫu UNCITRAL.
Đặc biệt, lần đầu tiên, khái niệm thương mại được xác định nằm trong khái
niệm dân sự theo nghĩa rộng. Theo Điều 1 Bộ luật dân sự năm 2005 có xác định các
quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh thương mại, lao động được gọi
chung là quan hệ dân sự. So với trước đây, khi xác định tranh chấp kinh tế hay tranh
chấp thương mại, nhiều người mong muốn phân biệt rạch ròi giữa tranh chấp kinh tế
với tranh chấp dân sự để có thể áp dụng các quy định của pháp luật về nội dung cũng
như thủ tục giải quyết khác nhau. Do đó, thường xuyên dẫn đến các tranh luận về sự
phân biệt tranh chấp thương mại và tranh chấp dân sự trong rất nhiều vụ việc. Đến
thời điểm hiện nay, việc xác định tranh chấp thương mại hay tranh chấp dân sự vẫn
còn cần thiết nhưng nó không còn quan trọng như trước nữa.
Từ những văn bản pháp lý trên và các nội dung được xem xét Giáo trình Luật
Thương mại, tập 2 của trường Đại học Luật Hà Nội có đưa ra quan điểm về tranh
chấp Thương mại: Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung
đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các họat động
thương mại.(11, Tr 432).
Hiện nay, khái niệm tranh chấp thương mại vẫn chưa đưa ra được một khái
niệm thống nhất, đặc biệt là chưa có văn bản pháp lý nào quy định mà nó mới chỉ

dừng lại ở vấn đề quan điểm của một số tác giả trên cơ sở tiếp cận nó thông qua luật
nội dung và luật tố tụng.
Theo David Foskett “Một tranh chấp tất nhiên không thể xuất hiện, trừ khi
một trái quyền được khẳng định bởi một bên mà lại bị một bên khác chống lại.”
Còn theo như Deluxe Black’s Law Dictionary “Tranh chấp trong lĩnh vực
pháp lý được hiểu là các xung đột hay trái ngược liên quan tới các quyền, sự đòi hỏi
hay yêu cầu của một bên đối với bên kia, hoặc sự khẳng định về quyền, sự đòi hỏi
hay yêu cầu của một bên bị đáp lại bởi yêu cầu hay sự viện dẫn trái ngược của bên
kia.”(1)
Tại Việt Nam ngoài Giáo trình Luật Thương mại, tập 2 của trường Đại học
Luật Hà Nội có đưa ra quan điểm về tranh chấp Thương mại như ở trên thì còn có
một số quan điểm khác theo như trong cuốn Kỹ năng hành nghề luật sư- Tập III-
Hợp đồng và tư vấn hợp đồng của Học viện tư pháp thì “Tranh chấp hợp đồng là sự
mâu thuẫn, bất đồng ý kiến giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng liên quan tới
việc thực hiện (hoặc không thực hiện) các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng”.(48, Tr
53) Với Tiến sĩ luật học Phan Chí Hiếu có nhận định trong Kỷ yếu hội thảo giải
quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp thì “Tranh chấp kinh tế được
hiểu là những mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa vụ, lợi ích kinh tế giữa các
chủ thể khi tham gia quan hệ kinh tế” (49, Tr 98) còn Tiến sĩ Luật học Phạm Hữu
Nghị lại cho rằng “Tranh chấp trong kinh doanh là mâu thuẫn hay xung đột về
quyền và nghĩa vụ giữa các nhà đầu tư, các doanh nghiệp với tư cách là chủ thể
kinh doanh”(50, Tr 73). Có thể nhận thấy quan điểm của các tác giả Việt Nam về
tranh chấp thương mại là tương đối thống nhất và có thể nhận thấy tranh chấp
thương mại là tranh chấp khi có đủ các yếu tố đó là: tranh chấp thương mại trước hết
là những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ thương
mại (theo hợp đồng hay không theo hợp đồng) xảy ra trước, trong hay sau thỏa thuận
của các bên; Những mâu thuẫn phải phát sinh từ hoạt động thương mại; Những mâu
thuẫn phát sinh chủ yếu giữa các thương nhân (trong trường hợp nhất định, các cá
nhân, tỏ chức khác không phải là thương nhân cũng có thể là chủ thể của tranh chấp
thương mại, như: tranh chấp công ty và thành viên công ty; giữa các thành viên của

công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp
nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty hay tranh chấp về giao
dịch giữa một bên không nhằm mục đích sinh lợi với thương nhân thực hiện trên
lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp
dụng Luật thương mại).
1.1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại
Với nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận không trái với các quy định của
pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hoạt động thương mại, thì các phương thức giải quyết tranh chấp
kinh tế nhìn chung do các bên thỏa thuận. Tuy nhiên, chọn phương thức nào và chi
tiết thỏa thuận đến đâu phụ thuộc vào quan điểm thái độ của các bên cũng như hệ
thống pháp luật thực định và hiệu quả của quá trình tố tụng của nước mà các bên lựa
chọn.
Hiện nay, cũng như trên thế giới Việt Nam tồn tại bốn phương thức giải
quyết tranh chấp thương mại cơ bản, bao gồm: Thương lượng; hòa giải; trọng tài
thương mại và tòa án.
Thương lượng, là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên
cùng nhau bàn bạc, thảo luận để tự giải quyết bất đồng. Đây là phương thức đơn
giản, không tốn kém và đặc biệt là đảm bảo được quan hệ kinh doanh giữa các bên.
(Chi tiết hơn về phương thức này ở phần sau).
Hòa giải, là phương thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ
ba làm trung gian hòa giải để hỗ trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các
giải pháp nhằm loại trừ tranh chấp đã phát sinh.Đây là phương thức đòi hỏi bên thứ
ba làm trung gian phải có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ; am hiểu pháp luật, có
kinh nghiệm thực tiễn và có sự độc lập . Có như thế, người thứ ba mới có đủ uy tín
và độ tin cậy cần thiết để các bên tranh chấp mời làm trung gian. Giống như thương
lượng thì quá trình hòa giải của các bên tranh chấp cũng không chịu sự chi phối bởi
các quy định có tính khuôn mẫu, bắt buộc của Pháp luật về thủ tục hòa giải. Các bên
có thể xác định một thủ tục tiến hành hòa giải qua trung gian, một thủ tục linh hoạt,
mềm dẻo, được người trung gian sử dụng, quyết định. Người trung gian có trách

nhiệm giải thích cho các bên tranh chấp biết về bản chất của thủ tục hòa giải cũng
như những quy ước chủ yếu được áp dụng chủ yếu trong quá trình hòa giải. Kết quả
hòa giải thành được thì cũng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên
tranh chấp, mà không có bất kì cơ chế pháp lý nào bảo đảm thi hành những cam kết
của các bên trong quá trình hòa giải.
Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài. là phương
thức tranh chấp được Pháp luật quy định. Theo đó, thông qua hoạt động của trọng tài
viên, việc tranh chấp được giải quyết bằng một phán quyết trọng tài mà hai bên tranh
chấp phải thực hiện. Theo phương thức này, các bên được bảo đảm quyền tự do định
đoạt như: lựa chọn tổ chức trọng tài, lựa chọn trọng tài viên…Đây là phương thức
có tính ràng buộc cao, thủ tục cũng đơn giản, nhanh chóng đảm bảo được bí mật
kinh doanh và uy tín. Tuy nhiên, để áp dụng phương thức trọng tài để giải quyết
tranh chấp thương mại, đòi hỏi điều kiện các bên phải có thỏa thuận trọng tài: Là
môt hình thức pháp lý, thể hiện sự thống nhất ý chí của các bên về việc đưa tranh
chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài do các bên lựa chọn. Thỏa thuận trọng tài phải
được các bên tranh chấp lập ra trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp và thỏa thuận
trọng tài chưa bị tuyên vô hiệu. Trọng tài thương mại tồn tại dưới hai hình thức là
trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc) và trọng tài thường trực. Trọng tài vụ việc là
phương thức trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận để giải quyết vụ tranh chấp
giữa các bên và trọng tài sẽ chấm dứt tồn tại khi giải quyết xong vụ tranh chấp. Và
trọng tài thường trực (còn gọi là trọng tài quy chế) là hình thức trọng tài được thành
lập có tổ chức, có trụ sở cố định, có danh sách trọng tài viên, hoạt động theo điều lệ
tổ chức và các quy tắc tố tụng riêng.
Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án. Khác với
thương lượng, hòa giải hay trọng tài là các phương thức giải quyết tranh chấp mang
tính thỏa thuận tự nguyện hay trên cơ sở quyền lực trao cho trọng tài thì giải quyết
tranh chấp thương mại bằng Tòa án là phương thức giải quyết tranh chấp thương
mại do cơ quan xét xử nhân danh quyền lực nhà nước là Tòa án tiến hành theo trình
tự thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ mà Pháp luật quy định. Theo đó, Tòa án nhân danh
quyền lực nhà nước ra một bản án bắt buộc các bên phải chấp hành và nếu không có

sự tự nguyện tuân thủ sẽ được bảo đảm thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà
nước. Ở Việt nam, tranh chấp thương mại chủ yếu thuộc thẩm quyền xét xử của Tòa
kinh tế - Tòa chuyên trách trong hệ thống Tòa án nhân dân.
Như vậy, thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại là các phương thức
giải quyết tranh chấp thương mại không mang ý chí quyền lực nhà nước, mà chủ yếu
được giải quyết dựa trên nền tảng ý trí tự định đoạt của các bên tranh chấp hoặc
phán quyết của bên thứ ba độc lập theo thủ tục linh hoạt, mềm dẻo, phù hợp. Còn
Tòa án là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại mang ý chí quyền lực nhà
nước, do Tòa án tiến hành theo thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ.
Mỗi phương thức giải quyết trách chấp thương mại trên đây đều có những ưu
điểm và hạn chế nhất định. Lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp nào là
quyền của các bên căn cứ vào tính chất, phạm vi, mức độ và thiện chí của các bên có
tranh chấp.
Ngoài các phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến và được pháp luật quy
định trên thì còn có các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại khác như “tự
xử”, hành chính, hoạt động tư vấn, tham vấn.
Giải quyết tranh chấp thương mại luôn là quan tâm hàng đầu của giới kinh
doanh. Một phương thức giải quyết hiệu quả luôn là ưu tiên lựa chọn số một. Hiện
nay, ngoài pháp luật quốc gia có những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của
mình trên cơ sở những phương thức giải quyết trânh chấp phổ biến. Thì các tổ chức
cũng có những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại riêng mà hiện nay giới kinh
doanh cũng đang sử dụng những cơ chế này để giải quyết tranh chấp thương mại.
Một số cơ chế giải quyết tranh chấp thươg mại trên thế giới như:
Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của Tổ chức thương mại thế giới
(WTO).WTO là một thiết chế pháp lý của hệ thống thương mại đa bên, là nền tảng
của quá trình phát triển các quan hệ thương mại giữa các nước thông qua các cuộc
thảo luận, thương lượng và phán xét có tính chất tập thể. WTO có thẩm quyền giải
quyết tranh chấp giữa các thành viên WTO như thẩm quyền giải quyết tranh chấp
của Tòa án. Được hình thành và phát triển trên nền tảng các quy định về giải quyết
các tranh chấp của GATT (Hiệp định chung về thuế quan và thương mại), Cơ chế

giải quyết tranh chấp của WTO đã có những thay đổi tích cực góp phần nâng cao
hiệu lực và tác dụng của cơ chế này với mục đích giải quyết ổn thỏa các tranh chấp
thương mại quốc tế, duy trì ổn định và phát triển hệ thống thương mại đa phương
theo Hiệp định WTO. Bên cạnh đó, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO còn trên
nền tảng pháp lý là thỏa thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết
tranh chấp và thường được gọi là Thỏa thuận về giải quyết tranh chấp (Gọi tắt là
DSU-Dispute Settlement Understanding).
Chủ thể của cơ chế giải quyết tranh chấp là các quốc gia thành viên của
WTO. Tranh chấp thuộc đối tượng điều chỉnh của DSU là các tranh chấp phát sinh
trong quan hệ thương mại giữa các quốc gia thành viên WTO với nhau chứ không
phải là tranh chấp giữa các chủ thể là cá nhân công dân hoặc tổ chức mang quốc tịch
của các nước thành viên WTO mặc dù họ chính là đối tượng trực tiếp thực hiện các
giao dịch thương mại quốc tế. Vì thế, đối tượng này muốn tiếp cận được cơ chế giải
quyết WTO ,thì thường pháp luật quốc gia họ có quy định, họ có thể đệ đơn lên
chính phủ của mình đề nghị đưa tranh chấp ra WTO nếu thấy có hành vi cho là vi
phạm Hiệp định WTO.
Tranh chấp thuộc đối tượng điều chỉnh của cơ chế giải quyết tranh chấp của
WTO xuất hiện, khi một nước thành viên WTO cho rằng một nước thành viên khác
đã vi phạm các quy định khác của WTO, làm ảnh hưởng đến lợi ích của họ hoặc ảnh
hưởng đến việc thực hiện các mục tiêu của các cam kết WTO. Hành vi vi phạm của
một nước thành viên có thể là việc không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, hoặc việc
áp dụng bất kì biện pháp nào bất kể biện pháp đó có vi phạm quy định của Hiệp định
hay không, hoặc việc tồn tại của bất kì tình huống nào khác gây ra hậu quả nêu trên.
Vì thế, khi một nước thành viên cho rằng nước thành viên khác không thực hiện
nghĩa vụ hoặc cam kết theo Hiệp định thì có thể áp dụng DSU để giải quyết. Nếu cơ
quan giải quyết tranh chấp cho rằng hành vi đó là nghiêm trọng thì cơ quan giải
quyết tranh chấp có thể cho phép thành viên bị vi phạm tạm hoãn thi hành nghĩa vụ
hoặc cam kết đối với bên kia phù hợp với quy định của WTO. Như vậy, một nước
thành viên có thể viện dẫn đến DSU để giải quyết tranh chấp khi cho rằng bên kia
không thực hiện nghĩa vụ hoặc cam kết theo Hiệp định mà không cần xem xét đến

lợi ích có được một cách trực tiếp hoặc gián tiếp theo Hiệp định có bị vô hiệu hay
suy giảm hay không.
Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong WTO bao gồm: Hội đồng
giải quyết tranh chấp (Viết tắt là DSB- Dispute Settlement Body), các ban hội thẩm,
Cơ quan phúc thẩm thường trực, Ban thư kí WTO, các trọng tài, các chuyên gia độc
lập và một số tổ chức chuyên môn. Thủ tục giải quyết tranh chấp thường gồm ba
bước chính là: tham vấn giữa các bên; quá trình xét xử của Ban hội thẩm, cơ quan
phúc thẩm (nếu có); và thực thi các phán quyết, bao gồm cả áp dụng biện pháp trả
đũa trong trường hợp bên thua kiện không thực thi phán quyết.
Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN. Ngày 20 tháng 11
năm 1996, các nước ASEAN đã kí Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp
(Viết tắt là DSM). DSM được áp dụng để giải quyết các tranh chấp được đưa theo
quy định về tham vấn và giải quyết tranh chấp của các Hiệp định thương mại đã kí
kết cũng như các Hiệp định thương mại trong tương lai của ASEAN. Nghị định thư
DSM gồm 12 điều và 2 phụ lục quy định khá chi tiết quy trình giải quyết tranh chấp
thương mại – đầu tư của ASEAN.
Phạm vi áp dụng, Nghị định thư DSM áp dụng cho mọi tranh chấp từ hoạt
động hợp tác kinh tế của ASEAN theo các quy định của Hiệp định khung năm 1992
của ASEAN và bổ sung năm 1995 về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN cũng như
theo các quy định của các Hiệp định kinh tế ASEAN đã có (47 Hiệp định), hoặc sẽ
có trong tương lai.
Thủ tục giải quyết tranh chấp kinh tế của ASEAN theo Nghị định thư DSM
1996 bao gồm các bước chính là: Thương lượng(Điều 2); Môi giới, hòa giải, trung
gian (Điều 3); Tố tụng tại Panel (Điều 6, Phụ lục 2); Phúc thẩm quyết định của
SEOM (Điều 8); Thực hiện các quyết định (Điều 9, 11). .(44,Tr 22)
Điều 2 Nghị định thư DSM quy định, các thành viên ASEAN thỏa thuận giải
quyết mọi vấn đề tranh chấp liên quan đến việc thực hiện, giải thích hoặc áp dụng
của các Hiệp định thuộc phạm vi Nghị định thư DSM bằng thương lượng hữu nghị
giữa các thành viên hữu quan .Theo đó, bên tranh chấp phải làm văn bản gửi bên
hữu quan trình bày vấn đề cụ thể, nêu rõ ý kiến và lập luận của mình dưới hình thức

văn bản yêu cầu trao đổi ý kiến. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu
cầu, bên nhận được yêu cầu phải trả lời đề nghị của bên yêu cầu. Việc thương lượng,
trao đổi ý kiến phải được tiến hành trong thời hạn không quá 30 ngày kể từ ngày
nhận được yêu cầu. Tranh chấp giữa các nước ASEAN có thể thỏa thuận giải quyết
tranh chấp bằng môi giới, hòa giải hoặc trung gian trong bất cứ thời điểm nào nhưng
không làm phương hại, hoặc cản trở quá trình giải quyết tranh chấp bằng thương
lượng hoặc Panel bắt đầu hoạt động tố tụng. Ban thư kí ASEAN sẽ tự nguyện đứng
ra giúp các bên giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới theo Điều 11
Nghị định thư DSM 1996. Trong thời hạn 60 ngày nhận được yêu cầu trao đổi ý
kiến bất đồng mà các bên không giải được vấn đề tranh chấp, vấn đề sẽ được chuyển
cho SEOM, trong vòng 30 ngày SEOM sẽ lập Panel (theo Điều 5). Panel xem xét
vấn đề, xác định tình tiết vụ kiện và nghe ý kiến các bên rồi đưa ra báo cáo cuối
cùng trong thời hạn 60 ngày (theo Điều 6) vào gửi Báo cáo cho SEOM, trong thời
hạn 30 ngày (Có thể kéo dài thêm 10 ngày) SEOM sẽ xem xét và quyết định công bố
Báo cáo theo nguyên tắc quá bán. Trong thời gian 30 ngày công bố Báo cáo của
SEOM mà không có kháng nghị của các bên tranh chấp thì Hội nghị các Bộ trưởng
kinh tế ASEAN (AEM) sẽ thông qua theo nguyên tắc quá bán, đây là quyết định
cuối cùng và có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp và có báo cáo về
tiến độ thực hiện các quy đinh cho SEOM và AEM. Còn nếu có kháng nghị thì AEM
sẽ xem xét lại vấn tranh chấp và có quyết định trong thời hạn 30 ngày (trường hợp
đặc biệt được kéo dài thêm 10 ngày). Theo Điều 10 tranh chấp được giải quyết với
tổng thời gian không quá 290 ngày.
Cơ chế giải quyết thương mại của ASEAN mang tính chính trị, thương thuyết
nên số vụ tranh chấp đưa ra giải quyết theo cơ chế DSM của ASEAN là rất ít. Do
vậy, cơ chế này còn cần được hoàn thiện nhiều trong quá trình áp dụng phù hợp với
xu hướng phát triển kinh tế của khu vực.
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư ICSID. ICSID là trung tâm quốc tế về
giải quyết tranh chấp đầu tư được thành lập trên cơ sơ Công ước về giải quyết tranh
chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác năm 1965.
Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư ICSID thuộc Nhóm Ngân hàng thế

giới với tư cách là một diễn đàn giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các nhà đầu tư và
nước chủ nhà. Trung tâm ra đời là kết quả của gần 2 thập kỷ đàm phán nhằm thiết
lập một tổ chức đầu tư trong khuôn khổ Ngân hàng thế giới . Nó có ý nghĩa quan
trọng trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư vì hầu hết trong các Hiiệp định đầu tư
song phương đều quy định đây là tổ chức trọng tài giải quyết tranh chấp hoặc áp
dụng quy tắc của tỏ chức này cho các trọng tài ad-hoc. Trung tâm có nhiệm vụ hỗ
trợ cho việc giải quyết tranh chấp bàng thương lượng và trọng tài với ba điều kiện
là: Các bên nhất trí đưa tranh chấp đến giải quyết tại ICSID; Tranh chấp phải là
tranh chấp giữa nhà nước là thành viên của Công ước ICSID với công dân của nước
thành viên khác; Tranh chấp đó phải là tranh chấp phát sinh trực tiếp từ hợp đồng
đầu tư. Trọng tài ICSID mang tính chất phi biên giới và phán quyết của trọng tài
không bị xem xét bởi bất cứ Tòa án quốc gia nào trừ Ủy ban ad-hoc của ICSID.
ICSID cũng cung cấp dịch vụ bổ sung đối với một bên không phải là thành viên của
Công ước hưng vấn đề đặt ra là hiệu lực của phán quyết trọng tài đối với các quốc
gia này. ICSID được chấp nhận rộng rãi, đây là một tổ chức quan trọng đã xây dựng
được một cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư khách quan mà các nước kí kết và
công dân của các nước kí kết khác có thể đưa các tranh chấp của họ ra để giải quyết
nếu như họ muốn.
1.2 Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng
1.2.1 Khái niệm
Trong một xã hội, sự vận động không ngừng của các mối quan hệ kinh tế - xã
hội giữa các chủ thể không thể tránh khỏi những va chạm, mâu thuẫn, xung đột về
các giá trị, lợi ích. Sự va chạm, mâu thuẫn về các lợi ích, giá trị này có thể dẫn đến
những tranh chấp giữa các chủ thể mang giá trị, lợi ích đó. Đây là vấn đề có tính quy
luật của xã hội loài người. Để tránh những hậu quả tiêu cực mà các tranh chấp gây ra
cho đời sống xã hội, việc hình thành những cơ chế giải quyết các tranh chấp này là
nhu cầu khách quan. Lịch sử đã cho thấy có nhiều phương thức ra đời để giải quyết
các tranh chấp trong các lĩnh vực của đời sống xã hội.
Và Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất,
thông dụng và và phổ biến nhất được các bên tranh chấp áp dụng rộng rãi để giải

quyết mọi tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội, nhất là trong hoạt động thương
mại. Phương thức này thường được giới thương nhân lựa chọn mỗi khi có tranh chấp
phát sinh. Ở Việt Nam Thương lượng cũng xuất hiện sớm và được sử dụng rộng rãi
trong đời sống xã hội nói chung và trong hoạt động thương mại nói riêng. Như vậy,
cũng như các phương thức giải quyêt tranh chấp khác thì Thương lượng cũng được
hình thành trên cơ sở của kinh tế - xã hội và chịu sự tác động sâu sắc của các yếu tố
chính trị, văn hoá, lịch sử của xã hội trong từng giai đoạn lịch sử. Trước tiên,
phương thức này ra đời trên cơ sở nhu cầu đoàn kết dân tộc trong đấu tranh để tồn
tại và phát triển. Với truyền thống đoàn kết và cố kết cộng đồng được hình thành và
gìn giữ trong lịch sử hàng nghìn năm dựng nước và giữ nước, người Việt Nam luôn
coi trọng và đề cao tinh thần tương thân, tương ái với quan niệm trọng tình nghĩa
“chín bỏ làm mười”, chính vì vậy, khi có tranh chấp với nhau thì biện pháp trước
tiên có thể áp dụng là thương lượng vì thông qua biện pháp này mà mọi người có
thể hiểu nhau hơn và mâu thuẫn có thể được giải quyết mà vẫn giữ được tình làng,
nghĩa xóm. Một yếu tố nữa cũng phải kể đến đó yếu tố văn hóa trong cách ứng xử
của người Việt. Giống như nhiều nước phương Đông khác, người Việt Nam có quan
niệm “lấy hòa làm trọng” trong cách đối nhân xử thế, người Việt có tâm lý ngại kiện
cáo, phải đến pháp đình là một điều bất hạnh (Vô phúc mà đáo tụng đình). Vì lẽ đó,
khi có mâu thuẫn, tranh chấp xảy ra trong cuộc sống thì việc cần làm ngay không
phải là kiện cáo mà giải quyết bằng thương lượng bởi đây là biện pháp mang tính xã
hội và nhân văn sâu sắc.(51)
Hình thành và phát triển cùng quá trình lịch sử dân tộc, giải quyết tranh chấp
bằng thương lượng đã dần trở nên phổ biến, thương lượng luôn hiện hữu trong mọi
khía cạnh của cuộc sống và được pháp luật ghi nhận, đó chính là cơ sở pháp lý vững
chắc biện pháp này tiếp tục phát huy vai trò của mình là phương thức giải quyết
tranh chấp trong đời sống xã hội, vợ chồng thương lượng với nhau khi thỏa thuận
làm các công việc trong gia đình, bố mẹ và con thương lượng khi bàn về cách cải
thiện điểm số ở truờng…,trong hoạt động thương mại các tranh chấp xảy ra là rất
nhiều và thương lượng đóng một vai trò hết sức quan trọng.
Về khái niệm thương lượng: Thương lượng theo cách hiểu thông thường là

hành vi và quá trình mà người ta muốn điều hòa quan hệ giữa hai bên, thông qua
hiệp thương và đi đến ý kiến thống nhất. (35, Tr 186). Theo từ điển Tiếng Việt,
thương lượng là “bàn bạc nhằm đi đến thỏa thuận giải quyết một vấn đề nào đó
giữa hai bên” (Từ điển Tiếng Việt, Hoàng Phê chủ biên, Nhà xuất bản Đà Nẵng –
Trung tâm Từ điển học, Hà Nội – Đà Nẵng, 1997)(26). Theo Từ điển Luật học của
Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư Pháp, thương lượng là hình thức giải quyết tranh
chấp kinh tế, theo đó, các bên tự bàn bạc để thống nhất cách thức loại trừ tranh chấp
mà không cần tới sự tác động hay giúp đỡ của người thứ ba. Phương án giải quyết
mà các bên đạt được qua thương lượng được các bên thực hiện trên tinh thần tự
nguyện…(27). Bên cạnh đó, trên thế giới, có nhiều định nghĩa về thương lượng. Có
quan điểm cho rằng, thương lượng là một trong những biện pháp giải quyết tranh
chấp thay thế cơ bản - Alternative dispute resolution (Wikipedia, the free
encyclopedia.htm), khi tiến hành thương lượng mỗi bên cần có một người nhân danh
tổ chức hoặc một vị trí cụ thể của tổ chức đó nắm vững các vấn đề tranh chấp, có
năng lực, kỹ năng thương lượng. Có quan điểm lại cho rằng thương lượng là một
phương cách để con người thỏa thuận và trao đổi những khác biệt hay là tìm kiếm sự
nhất trí giữa các bên thông qua đối thoại. Theo tác phẩm Thương lượng học của giáo
sư Nguyễn Văn Lê thì thươg lượng có nghĩa là “…Ngồi gần lại với nhau, là mặc
nhiên nhượng bộ một phần nào đó, là hòa dịu là lắng nghe, là để cho lương tâm,
tình thương và lẽ phải chủ động trên thú tính, trên kì thị, trên ích kỷ, trên chủ quan,
trên độc đoán lý luận và trên độc quyền chiếm hữu…”(36,Tr 8)
Thương lượng là một khái niệm được sử dụng rất rộng rãi trong các lĩnh vực,
trong kinh doanh, trong hoạt động của các tổ chức chính phủ, phi chính phủ… đặc
điểm nổi bật của thương lượng là không có sự tham gia của bên thứ ba mà chỉ có hai
bên tranh chấp thỏa thuận để tự tìm ra giải pháp cho vấn đề của họ.
Vậy dưới góc độ pháp lý có thể hiểu Thương lượng là phương thức giải quyết
tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ
những bất đồng phát sinh để loại bỏ tranh chấp mà không cần có sự trợ giúp hay
phán quyết của bất kì bên thứ ba nào.(11, Tr s436).
1.2.2 Nguyên tắc

Theo như khái niệm về phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng
thương lượng ở trên thì có thể nhận thấy phương thức thương lượng có những đặc
trưng cơ bản đó là:
Thứ nhất, phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng được thực
hiện bởi cơ chế tự giải quyết thông qua việc các bên tranh chấp gặp nhau bàn bạc,
thỏa thuận để tự giải quyết những bất đồng phát sinh mà không cần có sự hiện diện
của bên thứ ba để trợ giúp hay ra phán quyết.
Thứ hai, quá trình thương lượng giữa các bên cũng không chịu sự ràng buộc
của bất kì nguyên tắc pháp lý hay những quy định mang tính khuôn mẫu nào của
Pháp luật về thủ tục giải quyết tranh chấp. Pháp luật Việt Nam mới chỉ dừng lại ở
việc ghi nhận thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại mà
không có bất kì quy định nào chi phối đến cơ chế giải quyết chanh chấp thương mại
bằng thương lượng.
Thứ ba, việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự
nguyện của mỗi bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lý nào bảo đảm việc
thực thi đối với thỏa thuận của các bên trong quá trình thương lượng.
Có thể nhận thấy giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng thực
chất được thực hiện bởi cơ chế giải quyết nội bộ (cơ chế tự giải quyết) và hoàn toàn
xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có sự can thiệp của bất
kì cơ quan nhà nước hoặc người thứ ba nào. Với nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa
thuận trong hoạt động thương mại thì giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương
lượng cũng trên nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự do định đoạt của các bên tranh chấp.
các bên tự đề xuất các giải pháp và thỏa thuận với nhau trình tự, thủ tục phù hợp giải
quyết các bất đồng, mâu thuẫn phát sinh mà không bắt buộc phải theo một thủ tục
pháp lý nào.
Nguyên tắc tự định đoạt của các bên trong giải quyết tranh chấp thương mại
bằng thương lượng có vai trò rất quan trọng. Trong pháp luật tố tụng dân sự nguyên
tắc này được xem là những tư tưởng pháp lý chỉ đạo pháp luật tố tụng dân sự ghi
nhận và bảo đảm cho các đương sự quyền tự mình lựa và thực hiện các quyền năng
tố tụng nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình trong quá trình giải quyết vụ

việc dân sự.
Tự định đoạt vốn là một quyền năng của đương sự. Theo thuật ngữ pháp lý
thì “quyền tự định đoạt của đương sự là quyền của nguyên đơn được tự mình nộp
đơn kiện, rút đơn kiện, thay đổi yêu cầu khởi kiện, tự mình hòa giải với bị đơn; bị
đơn có quyền chấp hoặc bác bỏ yêu cầu của nguyên đơn, hòa giải với nguyên
đơn.”(42, Tr 19). Từ đây cho thấy quyền tự định đoạt thể hiện ở khả năng của đương
sự vào quá trình tố tụng, tự do định đoạt các quyền, phương tiện tố tụng nhằm bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trước các xâm hại. Nhiều nhận định lại cho
rằng, quyền tự định đoạt của đương sự không chỉ bao gồm các hành vi tố tụng được
liệt kê như ở trên đây mà còn nhiều quyền tố tụng khác đương sự sẽ sử dụng trong
suốt quá trình tố tụng. Trên cơ sở kinh tế - xã hội, phạm trù “quyền tự định đoạt”
phản ánh bản chất quan hệ thương mại, là quan hệ xã hội được lập trên cơ sở bình
đẳng, tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Trên cơ sở đó, các bên tham gia quan hệ
pháp luật thương mại là hoàn toàn tự nguyện. Quyền tự định đoạt của các bên trong
giao lưu thương mại và giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ thương mại được
pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện trên thực tế. Quyền tự định đoạt có nội hàm
là tính tự định đoạt của chủ thể có quyền.. Nhưng không phải mọi trường hợp thuộc
tính tự định đoạt cũng được phản ánh đầy đủ trong phạm vi quyền. Điều này còn
phụ thuộc vào quyền năng đó của chủ thể được thực hiện trong lĩnh vực quan hệ
pháp luật nào. Với quan hệ thương mại thì thuộc tính này được sử dụng rộng rãi và
sâu sắc vì đây là quan hệ pháp luật tư.
Trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng thuộc tính “tự
định đoạt” của chủ thể biểu hiện đó là: Quan hệ bình đẳng, tự do ý chí, tự nguyện
cam kết, thỏa thuận. Qua phân tích trên có thể rút ra một số đặc trưng của quyền tự
định đoạt như sau: Quyền tự định đoạt của đương sự là hệ thống quyền tố tụng mà
trong quá trình tố tụng các đương sự có quyền tự mình thỏa thuận, bàn bạc và đưa ra
quyết định cuối cùng để giải quyết tranh chấp; Quyền tự định đoạt là quyền năng
của đương sự nằm trong nhóm quyền công dân; Là nhóm quyền về hình thức thủ tục
được quy định bởi các quyền nội dung; Khi chúng ta xem xét nội dung quyền của
đương sự phải được đặt trong mối quan hệ với phạm trù nghĩa vụ, quyền và nghĩa vụ

có mối quan hệ biện chứng.Vậy quyền tự định đoạt của đương sự là tổng thể các
quyền của đương sự được quy phạm pháp luật ghi nhận và bảo vệ trong việc lựa
chọn và tự mình quyết định các hành vi tố tụng nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp
của mình trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Trong hoạt động thương mại các bên được tự do xác lập giao dịch thương
mại thì khi có vi phạm hoặc phát sinh tranh chấp, các chủ thể cũng hoàn toàn có thể
tự mình thương lượng giải quyết tranh chấp, quyết định những nội dung đã được xác
lập trước đó. Việc pháp luật tố tụng dân sự, luật thương mại đã ghi nhận quyền tự
định đoạt của đương sự trong việc giải quyết tranh chấp thương mại chính là phản
ánh bản chất, tính chất của quan hệ pháp luật dân sự đó. Việc quy định này có ý
nghĩa pháp lý vô cùng to lớn. Khi mà các giao lưu thương mại trở nên phổ biến và
đa dạng trong đời sống xã hội thì các tranh chấp thương mại phát sinh cũng ngày
càng phức tạp. trên cơ sở pháp luật quy định như vậy dẫn tới việc khi có tranh chấp
các chủ thể có quyền tự do lựa chọn nhiều phương thức, hình thức khác nhau giải
quyết tranh chấp mà trong đó có thương lượng là phương tức giải quyết tranh chấp
thương mại. Quyền tự định đoạt trong thương lượng đã phản ánh được bản chất của
quan hệ thương mại, thiết lập cho các bên tranh chấp một hệ thống, phương tiện
pháp lý để giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, hiệu quả mà nếu việc giải
quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng mà diễn ra tự phát, không tuân theo
trình tự, thủ tục nào đó sẽ làm cho việc giải quyết tranh chấp gặp nhiều khó khăn,
thậm chí là không đạt được kết quả, vì vậy quyền và lợi ích hợp pháp của các bên sẽ
không được bảo vệ.