kiểm tra tính hợp pháp trong quyết định hành chính

Một số vấn đề trong kiểm tra tính hợp pháp của quyết định hành chính
Tính hợp pháp của quyết định hành chính (QĐHC) được hiểu là sự phù hợp
của QĐHC với pháp luật hiện hành. Việc QĐHC không đảm bảo tính hợp pháp
sẽ dẫn đến việc QĐHC bị đình chỉ, bãi bỏ một phần hoặc toàn bộ. Ở phương diện
ban hành QĐHC, các chủ thể có thẩm quyền phải tuân theo các quy định của luật
nội dung và luật về thủ tục để ban hành những QĐHC hợp pháp. Ở phương diện
kiểm tra các QĐHC, tuy các QĐHC khi ban hành, về nguyên tắc, phải tuân theo
các quy định pháp luật, nhưng trên thực tế, không phải QĐHC nào cũng tuân thủ
đúng các quy định của pháp luật liên quan, đảm bảo về tính hợp pháp trong quá
trình ban hành. Vì vậy, việc kiểm tra tính hợp pháp của QĐHC góp phần quan
trọng vào việc đảm bảo tính thống nhất, hiệu lực, hiệu quả của hệ thống pháp
luật.
Tính hợp pháp của một QĐHC được xem xét ở các khía cạnh: i) Thẩm
quyền ban hành; ii) Nội dung QĐHC; iii) Trình tự, thủ tục và hình thức, căn cứ
ban hành. Điều 104 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 cũng
quy định các vấn đề kiểm tra QĐHC quy phạm như trên.
Hiện nay, chưa có một văn bản pháp luật nào quy định chính thức về QĐHC
và việc kiểm tra QĐHC, bởi sự phức tạp của vấn đề này ngay từ khâu xác định
phạm vi của QĐHC, nên khi nghiên cứu về vấn đề này, đối với các QĐHC quy
phạm, tác giả căn cứ vào Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015
và các văn bản pháp luật có liên quan khác; đối với QĐHC cá biệt, QĐHC chủ
đạo căn cứ vào các quy định pháp luật nằm rải rác trong các đạo luật, các văn bản
pháp luật của cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền.
Chương XV Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 quy định
về Giám sát, kiểm tra, xử lý văn bản quy phạm pháp luật và Điều 103 Nghị định
34/2016 quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật ban hành văn
bản quy phạm pháp luật năm 2015 loại trừ hình thức Nghị định ra khỏi các văn
bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) bị kiểm tra mà sẽ theo quy định về giám sát
VBQPPL (từ Điều 162 đến 164 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm
1

2015). Tại Nghị định 34/2016, không có điều khoản nào quy định chi tiết về việc
giám sát các nghị định mà quy định về rà soát, hệ thống hóa các VBQPPL (trừ
Hiến pháp), nên có thể hiểu theo quy định hiện hành, giám sát nghị định là việc
các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thực hiện việc rà soát các nghị định đó.
Khi có căn cứ cho việc rà soát VBQPPL (tình hình kinh tế - xã hội thay đổi,
hoặc khi cơ quan nhà nước cấp trên sửa đổi, bổ sung, hoặc ban hành văn bản mới
làm cho nội dung VBQPPL không còn phù hợp), nếu phát hiện văn bản trái pháp
luật tại thời điểm ban hành thuộc đối tượng kiểm tra (các văn bản từ Thông tư trở
xuống) thì cơ quan rà soát thực hiện việc kiểm tra hoặc đề nghị cơ quan có thẩm
quyền kiểm tra và việc kiểm tra, xử lý theo quy định tại Chương VIII Nghị định
34/2016. Khi phát hiện văn bản Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ có nội dung
không hợp hiến, hợp pháp tại thời điểm ban hành thì cơ quan rà soát văn bản phối
hợp với các cơ quan có liên quan kiến nghị cơ quan, người có thẩm quyền xem
xét, xử lý. Như vậy, có thể hiểu, hoạt động kiểm tra văn bản là hoạt động đi sau
hoạt động rà soát văn bản đối với các văn bản từ Thông tư trở xuống, đối với
VBQPPL ban hành dưới hình thức Nghị định thì không kiểm tra. Tuy nhiên,
trong phạm vi bài viết, tác giả không loại trừ Nghị định khỏi vấn đề kiểm tra tính
hợp pháp, vì đây là một dạng văn bản cụ thể nằm trong khái niệm QĐHC (theo
khoa học pháp lý hành chính), và cũng là loại văn bản quan trọng, có hiệu lực
pháp lý cao, khả năng tác động lớn.
1. Kiểm tra về thẩm quyền ban hành quyết định hành chính
Thẩm quyền được hiểu là giới hạn quyền lực mà nhà nước trao cho cá nhân,
tổ chức để các cá nhân, tổ chức này thực hiện những nhiệm vụ, quyền hạn nhất
định. Do đó, mọi QĐHC chỉ được ban hành trong khuôn khổ nhiệm vụ, quyền
hạn đã được pháp luật ấn định, nhằm tránh sự chồng chéo, lạm quyền, lộng
quyền từ phía các chủ thể quản lý. Điều này tất yếu dẫn đến việc kiểm tra tính
hợp pháp của QĐHC về phương diện thẩm quyền, bởi nó liên quan đến các vấn
đề về nội dung và hình thức của QĐHC.
Thẩm quyền của quyết định hành chính được xem xét ở hai khía cạnh: thẩm

quyền về hình thức và thẩm quyền về nội dung. Thẩm quyền về hình thức là giới
2


hạn của chủ thể quản lý trong việc ban hành QĐHC với những tên gọi nhất định.
Mỗi chủ thể quản lý, tùy thuộc vào địa vị pháp lý của mình trong bộ máy hành
chính, có quyền ban hành một hoặc một số loại QĐHC nhất định. Chủ thể quản
lý ban hành những QĐHC không thuộc thẩm quyền của mình bị coi là QĐHC
trái thẩm quyền (về hình thức). Thẩm quyền về nội dung là giới hạn của các chủ
thể quản lý trong việc ban hành các quyết định trong phạm vi lĩnh vực mình quản
lý và ở mức độ nhất định. Chính vì vậy, thẩm quyền về nội dung thường được coi
trọng hơn, vì nó ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của đối tượng quản
lý (đặc biệt là QĐHC cá biệt). Đây là điều dễ hiểu và cũng khá hợp lý. Tuy nhiên,
cần nhìn nhận hai khía cạnh hình thức và nội dung trong mối quan hệ với nhau,
bởi với mỗi nội dung nhất định, cần thiết phải được thể hiện dưới những hình
thức nhất định, bởi mỗi loại QĐHC chứa đựng khả năng tác động rộng – hẹp,
chung – cụ thể khác nhau,… ban hành những loại QĐHC có phạm vi hẹp để giải
quyết những vấn đề chung làm giảm tính quyền lực nhà nước của văn bản, không
đem lại hiệu quả quản lý. Bên cạnh đó, về cả phương diện lý luận và thực tiễn,
một chủ thể quản lý không thể có đủ năng lực để tham gia mọi hoạt động quản lý.
Tiêu chuẩn về thẩm quyền nhằm đảm bảo chủ thể quản lý có khả năng hoạt động
thực tế, không vượt quá khả năng của các chủ thể quản lý.
Theo khoa học luật hành chính hiện nay, các chủ thể có thẩm quyền ban
hành QĐHC gồm: Chính phủ (ban hành dưới hình thức nghị quyết, nghị định);
Thủ tướng Chính phủ (ban hành dưới hình thức quyết định, chỉ thị); Bộ, cơ quan
ngang bộ (ban hành dưới hình thức thông tư, quyết định, chỉ thị); Ủy ban nhân
dân các cấp (ban hành dưới hình thức quyết định, chỉ thị gồm quyết định quy
phạm hoặc cá biệt); Chủ tịch Ủy ban nhân dân (ban hành dưới hình thức quyết
định, chỉ thị cá biệt); thủ trưởng các cơ quan chuyên môn thuộc Ủy ban nhân dân
(ban hành dưới hình thức QĐHC cá biệt); Hội đồng nhân dân (ban hành dưới

hình thức quyết định chủ đạo); các tổ chức, cá nhân được trao quyền (ban hành
dưới hình thức QĐHC cá biệt). Việc quy định thẩm quyền của mỗi cơ quan, cá
nhân nhằm tạo sự hài hòa, thống nhất trong quản lý nhà nước, giúp chủ thể quản
lý phát huy tối đa năng lực của mình trong một lĩnh vực nhất định và ở một phạm
3


vi nhất định: Chính phủ ban hành những QĐHC điều chỉnh các vấn đề rộng, trên
phạm vi toàn quốc; các Bộ, cơ quan ngang Bộ ban hành những QĐHC điều chỉnh
các vấn đề thuộc lĩnh vực Bộ mình trực tiếp quản lý, đảm bảo chuyên môn hóa,
hiệu quả quản lý về chiều sâu; HĐND, UBND các cấp căn cứ các văn bản của cơ
quan nhà nước cấp trên, ban hành những QĐHC phù hợp với tình hình kinh tế,
văn hóa, xã hội của địa phương, để các chính sách, các quy định pháp luật gần
hơn với thực tế đời sống của địa phương, của cộng đồng dân cư,…
Trên thực tế, chủ thể ban hành QĐHC vi phạm về thẩm quyền thường thể
hiện ở các trường hợp như: i) Chủ thể ban hành QĐHC không thuộc chức năng,
nhiệm vụ và thẩm quyền của mình; ii) Chủ thể ban hành QĐHC thuộc chức năng,
nhiệm vụ của mình nhưng đã vượt quá thẩm quyền được pháp luật quy định.
Đối với QĐHC quy phạm và QĐHC cá biệt, pháp luật có nhiều quy định
nhằm xác định rõ thẩm quyền về nội dung của từng chủ thể có quyền ban hành
quyết định. Trong trường hợp nhiều chủ thể cùng có thẩm quyền giải quyết
những vấn đề nào đó, pháp luật cố gắng đưa ra các quy định xác định thẩm quyền
giải quyết trong từng trường hợp cụ thể để tránh tranh chấp thẩm quyền hay đùn
đẩy trách nhiệm1 do sự chồng chéo về thẩm quyền giữa các cơ quan, cá nhân. Vì
vậy, QĐHC trái thẩm quyền cần được phát hiện, xử lý kịp thời nhằm tránh ảnh
hưởng đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân,
đồng thời, cần quy định các biện pháp xử lý trách nhiệm các cơ quan, cá nhân
ban hành QĐHC trái thẩm quyền.
2. Kiểm tra vấn đề về nội dung quyết định hành chính
Về nội dung của quyết định hành chính quy phạm, quyết định hành

chính chủ đạo
QĐHC quy phạm nằm trong hệ thống VBQPPL, bao gồm nhiều loại văn
bản khác nhau theo thứ bậc hiệu lực pháp lý. Nếu thứ bậc hiệu lực của các văn
bản trong hệ thống pháp luật không rõ ràng thì không có cơ sở nào cho các chủ
thể bảo đảm tính thống nhất, tính hợp pháp khi ra các QĐHC, gây khó khăn cho
các cơ quan thẩm định, thẩm tra, giám sát, kiểm tra, rà soát văn bản pháp luật.
1 TS. Bùi Thị Đào, Sách Tính hợp pháp và tính hợp lý của quyết định hành chính, trang 55-56, NXB Chính trị
Quốc gia - Sự Thật, năm 2015.

4


Tính thống nhất của hệ thống pháp luật đặt ra yêu cầu QĐHC có hiệu lực pháp lý
thấp phải phù hợp với QĐHC có hiệu lực pháp lý cao hơn và đều phải phù hợp
với quy định của Hiến pháp. Bên cạnh đó, tính thống nhất của hệ thống pháp luật
đòi hỏi nội dung QĐHC phải nhất quán trong toàn hệ thống VBQPPL, giữa các
QĐHC với nhau, giữa các quy định trong cùng một văn bản, thể hiện ở ba nội
dung cụ thể sau đây:
Thứ nhất, nội dung của QĐHC phù hợp với các văn bản quy phạm pháp
luật có hiệu lực pháp lý cao hơn
Kiểm tra tính hợp pháp về nội dung QĐHC trước hết là xem xét sự phù hợp
của nó với các văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn (các văn bản pháp luật trong
nước và cả các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên). Trường hợp có mâu
thuẫn giữa các văn bản, hoặc có nhiều văn bản cùng quy định về một vấn đề thì
nội dung của QĐHC phải phù hợp với văn bản có hiệu lực cao nhất.
Khoản 2 Điều 8 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 quy
định “Văn bản quy phạm pháp luật phải quy định cụ thể nội dung cần điều
chỉnh, không quy định chung chung, không quy định lại các nội dung đã được
quy định trong văn bản quy phạm pháp luật khác”. Tuy nhiên, một thực tế ở nước
ta là nhà nước ban hành các văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao, rồi các cơ

quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền tiếp tục ban hành các văn bản có hiệu lực
pháp lý thấp hơn để cụ thể hóa, nói cách khác, không ít trường hợp ban hành
“luật khung”2, còn lại để giao cho các cơ quan khác quy định cụ thể. Đây chính là
cơ hội cho những QĐHC trái luật về nội dung. Hơn nữa, việc nhìn nhận QĐHC
trái luật về nội dung trong quá trình ban hành (và kiểm tra) đôi khi rất phức tạp.
Bởi khi ban hành một QĐHC trong một lĩnh vực nào đó, QĐHC đó còn phải phù
hợp với các nguyên tắc pháp luật nói chung, nguyên tắc pháp luật của các ngành
luật khác. Và vì mong muốn quản lý “cái trật tự đang khá hỗn loạn” quá bức
thiết, và cũng không loại trừ việc muốn tạo sự thuận lợi trong quá trình quản lý
của mình, mà chủ thể quản lý có khả năng ban hành các QĐHC có nội dung trái
luật.
2 Nguyễn Đình Thơ, Giải pháp nào nâng cao tính thống nhất của hệ thống pháp luật?, nguồn:
/>5


Thứ hai, nội dung của QĐHC phù hợp với các văn bản có cùng hiệu lực pháp lý
Nếu QĐHC được ban hành trái với nội dung của các văn bản có hiệu lực
pháp lý cao hơn thì đương nhiên, QĐHC đó là trái luật, và sẽ bị đình chỉ, bãi bỏ
một phần hoặc toàn bộ. Thực tế cho thấy, có nhiều QĐHC dù đảm bảo tính hợp
pháp trong mối quan hệ dọc với Hiến pháp và các văn bản có hiệu lực pháp lý
cao hơn nhưng lại có những quy định mâu thuẫn với các văn bản khác trong mối
quan hệ ngang. Những mâu thuẫn thậm chí những quy định trái ngược nhau giữa
các QĐHC sẽ tạo nên những xung đột pháp luật gây cản trở cho việc thực thi văn
bản luật3. Thực tiễn hoạt động quản lý hành chính nhà nước ở lĩnh vực cụ thể, có
trường hợp QĐHC được ban hành có nội dung không phù hợp với văn bản có
cùng hiệu lực pháp lý khác mà không nhằm thay thế văn bản đó thì không có văn
bản nào làm mất hiệu lực của văn bản nào, ảnh hưởng đến tính thống nhất của hệ
thống pháp luật. Việc kiểm tra tính hợp pháp về nội dung của QĐHC cũng là
kiểm tra QĐHC đó có chồng chéo với các văn bản khác không, nếu có, một trong
hai văn bản phải được sửa đổi hoặc thay thế để đảm bảo tính thống nhất cho hệ

thống pháp luật. Chẳng hạn, Thông tư số 37/2014/TT-BYT ban hành cuối tháng
11/2014 quy định những bệnh nhân tự lên tuyến trên, nếu tuyến trên chuyển bệnh
nhân lên tuyến cao hơn thì tại đây, bệnh nhân khám chữa bệnh được hưởng chế
độ bảo hiểm y tế đúng tuyến. Trong khi đó, Thông tư số 14/2014/TT-BYT ban
hành ngày 14/4/2014 (vẫn còn hiệu lực) lại quy định, việc chuyển tuyến giữa các
cơ sở khám chữa bệnh quy định, bệnh nhân được xem là điều trị đúng tuyến, phải
có giấy chuyển viện ở cơ sở đăng ký khám chữa bệnh ban đầu. Tức là, nếu không
có giấy chuyển viện ở tuyến đăng ký khám bảo hiểm y tế ban đầu, những lần
chuyển tuyến tiếp theo, bệnh nhân sẽ phải chấp nhận hình thức thanh toán viện
phí theo dạng vượt tuyến. Chính sự không thống nhất này, đã nảy sinh 2 cách
thanh toán: Phía bảo hiểm xã hội chọn cách giải quyết có lợi cho mình (Thông tư
14), còn các cơ sở khám chữa bệnh chọn phương án có lợi cho người bệnh
(Thông tư 37)4. Tháng 11/2015, Bộ Y tế đã ban hành Thông tư số 40/2015/TT3 TS. Trần Thị Thu Phương, Hiệu quả của văn bản quy phạm pháp luật, nguồn:
/>4 Theo Vân Anh, Mâu thuẫn giữa 2 thông tư: Lợi cho BHYT hay bệnh nhân?, nguồn: />
6


BYT thay thế cho Thông tư 37, quy định “Việc chuyển tuyến khám bệnh, chữa
bệnh bảo hiểm y tế được thực hiện theo Thông tư số 14/2014/TT-BYT…” để
đảm bảo sự thống nhất giữa các văn bản.
Thứ ba, các quy phạm pháp luật phải thống nhất với nhau trong cùng một
văn bản
Đây là yêu cầu cơ bản của một QĐHC, cũng có thể nói đây là yêu cầu dễ
đảm bảo nhất, dễ kiểm soát nhất trong ba yêu cầu thống nhất về nội dung khi ban
hành QĐHC, vì chúng nằm ngay trên một văn bản chứ không cần phải đi tìm
trong nhiều văn bản khác nhau. Đáp ứng yêu cầu này, tạo nên sự logic của chính
quyết định đó, giúp quyết định dễ hiểu và dễ áp dụng hơn. Tuy nhiên, thực tế vẫn
tồn tại QĐHC có những quy định mâu thuẫn nhau trong chính quyết định đó, dù
không nhiều. Ví dụ, khoản 5 Điều 34 Nghị định 47/2014/NĐ-CP về bồi thường,
hỗ trợ, tái định cư khi nhà nước thu hồi đất quy định: đối với đất sử dụng trước

ngày 01/7/2014 có nguồn gốc do được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất
một lần và cho cả thời gian thuê thì người có đất thu hồi không được bồi thường
về đất nhưng được bồi thường chi phí đầu tư và đất còn lại theo Nghị định
197/2004/NĐ-CP… Tuy nhiên, tại Điều 35 của Nghị định này lại quy định:
“Nghị định này thay thế Nghị định số 197/2004/NĐ-CP…”
Các QĐHC chủ đạo không hoàn toàn thuộc vào hệ thống VBQPPL nhưng
nó cũng phải đảm bảo cả ba yêu cầu thống nhất về mặt nội dung trên để đạt hiệu
quả trong quản lý. Điển hình là tình trạng chồng chéo trong các chính sách hỗ trợ
giảm nghèo. Hiện nay, có khá nhiều chính sách đang triển khai ở các vùng dân
tộc thiểu số, ngoài Chương trình 135 về Hỗ trợ đầu tư cơ sở hạ tầng, hỗ trợ phát
triển vật chất cho các xã đặc biệt khó khăn, xã biên giới, xã an toàn khu, các
thôn, bản đặc biệt khó khăn còn có hàng loạt chính sách quan trọng khác như
Nghị quyết 30A của Chính Phủ về Chương trình hỗ trợ giảm nghèo nhanh và bền
vững đối với 61 huyện nghèo, chương trình xóa đói giảm nghèo cho các huyện
nghèo, chương trình nông thôn mới... Bên cạnh đó, chương trình giảm nghèo là
một chương trình tổng thể, đòi hỏi hỗ trợ người nghèo trên tất cả các phương
diện từ sản xuất, việc làm, y tế đến phát triển hạ tầng cơ sở, tiếp cận các dịch vụ
7


xã hội,… bởi vậy, tham gia chương trình giảm nghèo ngoài Bộ Lao động –
Thương binh và Xã hội là bộ quản lý chương trình này, còn có nhiều bộ ngành
khác có liên quan như Bộ Tài chính, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ
Xây dựng,… Sự tham gia của các cơ quan có liên quan là nhằm tăng tính chuyên
môn đối với việc hỗ trợ người nghèo, chẳng hạn trong việc tiếp cận y tế thì Bộ Y
tế - với tư cách là bộ chuyên ngành - có thể làm tốt hơn, trong việc tiếp cận thị
trường lao động, việc làm thì Bộ LĐ-TB&XH có thể làm tốt hơn. Tuy nhiên,
chúng ta cũng biết rằng sự tham gia của nhiều bộ ngành liên quan đến sự phối
hợp, liên quan đến chức năng, nhiệm vụ của các đơn vị đó nên có khả năng dẫn
đến sự chồng chéo, các hệ thống chính sách, quyết định chưa được kết nối với

nhau. Chưa kể, trong một quyết định ban hành có thể quy định nhiều chính sách
(y tế, giáo dục,…); một nội dung chính sách có khi lại được quy định trong các
quyết định khác nhau, có chính sách ban hành theo đối tượng, có chính sách ban
hành theo lĩnh vực, có chính sách ban hành theo vùng địa lý... 5 Đòi hỏi cơ quan
nhà nước có thẩm quyền tiến hành kiểm tra, rà soát các chính sách để quá trình
quản lý đạt hiệu quả cao.
Về nội dung của quyết định hành chính cá biệt
QĐHC cá biệt được ban hành nhằm áp dụng các quy định pháp luật vào giải
quyết các trường hợp cụ thể. Vì vậy, QĐHC cá biệt không nằm trong khái niệm
hệ thống pháp luật bởi các QĐHC thường tự động hết hiệu lực khi các quyền và
nghĩa vụ trong QĐHC đã được thực hiện, hay đối tượng quản lý không còn. Nội
dung của QĐHC cá biệt là sự cụ thể hóa các quy phạm pháp luật vào những
trường hợp cụ thể, vì vậy, tính hợp pháp của QĐHC cá biệt về mặt nội dung là sự
phù hợp của QĐHC với các văn bản quy phạm pháp luật. Trường hợp có nhiều
VBQPPL cùng điều chỉnh một vấn đề, hoặc mâu thuẫn với nhau, nội dung
QĐHC phải phù hợp với văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Nếu các văn bản
đó có cùng hiệu lực pháp lý thì phải phù hợp với nội dung của văn bản ban hành
sau cùng. Đối với quyết định do các bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban
hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì phải phù hợp quyết định
5 Chính sách chồng chéo đang cản trở nỗ lực giảm nghèo, nguồn: />
8


của bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ quản lý nhà nước về ngành, lĩnh vực
liên quan đến vấn đề đó. Trong một số trường hợp, QĐHC cá biệt cũng phải phù
hợp với nội dung của QĐHC cá biệt khác.
Thông thường, QĐHC cá biệt trái luật chỉ được phát hiện nếu đối tượng
quản lý khiếu nại hoặc khởi kiện vụ án hành chính. Hơn nữa, theo pháp luật hiện
hành, các cơ quan có thẩm quyền rất khó kiểm tra các QĐHC cá biệt chứa đựng
quy phạm pháp luật. Bởi luật không quy định cơ quan ban hành loại văn bản này

phải gửi lên cấp trên nên Sở Tư pháp khó tiếp cận, chỉ khi nghe dư luận nói có
vấn đề thì mới kiểm tra. Vì thế phải có cách kiểm tra khác như theo địa bàn và
chuyên đề hoặc lồng ghép vào nội dung kiểm tra khác như kiểm tra cải cách hành
chính6.
3. Kiểm tra về hình thức, căn cứ ban hành quyết định hành chính
Kiểm tra hình thức quyết định hành chính
QĐHC là loại văn bản được ban hành để giải quyết các công việc phát sinh
trong quản lý hành chính nhà nước, mang tính quyền lực nhà nước nên đòi hỏi
các QĐHC không chỉ đảm bảo về nội dung, mà còn đảm bảo các vấn đề về hình
thức: tên gọi và thể thức, bố cục.
- Về tên gọi của QĐHC
Tên gọi của QĐHC thể hiện quyền lực nhà nước gắn với thẩm quyền của cơ
quan ban hành và phù hợp với vấn đề thuộc nội dung của quyết định. Các chủ thể
quản lý không được sử dụng tên của các văn bản hành chính thông thường, bởi
bên cạnh việc ban hành các QĐHC để thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn, các chủ
thể quản lý còn ban hành các loại văn bản khác mang tính tổ chức, điều hành như
công văn, thông báo,… Điều này dẫn đến việc các chủ thể quản lý sử dụng lẫn
lộn hai loại văn bản này, sử dụng hình thức văn bản hành chính thông thường để
ban hành những quy phạm pháp luật hoặc các mệnh lệnh pháp luật là nội dung
của các QĐHC. Chẳng hạn, Luật Khiếu nại năm 2011 quy định giải quyết khiếu
nại phải bằng hình thức "quyết định" nhưng thực tế không ít địa phương đã giải

6 Theo Thanh Tùng, 'Tuýt còi' hàng chục văn bản trái luật, nguồn: />
9


quyết bằng văn bản hành chính thông thường như dùng công văn để trả lời người
khiếu nại thay cho việc ban hành quyết định giải quyết khiếu nại.
- Về thể thức, bố cục của QĐHC
Thể thức của QĐHC gồm: Quốc hiệu; Tên cơ quan, tổ chức ban hành văn

bản; Số, ký hiệu của văn bản; Địa danh và ngày, tháng, năm ban hành văn bản;
Tên loại và trích yếu nội dung của văn bản; Nội dung văn bản; Chức vụ, họ tên
và chữ ký của người có thẩm quyền; Dấu của cơ quan, tổ chức; Nơi nhận. Các
thông tin này, ở mức độ nhất định, góp phần vào việc đánh giá quyết định có hợp
pháp về hình thức, thẩm quyền ban hành (tương thích giữa cơ quan ban hành và
tên gọi, trích yếu nội dung) một cách nhanh chóng.
Bố cục của QĐHC được pháp luật quy định để chủ thể ban hành lựa chọn
căn cứ vào nội dung quyết định nhưng QĐHC phải đảm bảo ngắn gọn, dứt khoát,
cụ thể, gồm các điều, khoản, điểm; nếu nội dung quyết định lớn thì có thể có
chương, mục,… Một quyết định có bố cục tốt giúp quyết định logic, dễ đọc, dễ
hiểu hơn đối với đối tượng quản lý, và cả người có thẩm quyền kiểm tra.
Sai về thể thức, bố cục không phải là vi phạm nghiêm trọng, vì nó không
trực tiếp ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, nhưng nó
làm ảnh hưởng đến tính chuyên nghiệp của một loại văn bản chính thức của nhà
nước, mang tính quyền lực nhà nước, ảnh hưởng đến tính logic của vấn đề trình
bày trong quyết định, và cần được đính chính kịp thời.
Kiểm tra căn cứ ban hành quyết định hành chính
Các quyết định cần phải được viện dẫn các căn cứ ban hành, gồm căn cứ
pháp lý và căn cứ thực tiễn. Các căn cứ này đóng vai trò quan trọng trong việc
xác lập tính pháp lý, tính thực tiễn của văn bản. Tuy nhiên, trong phạm vi đề tài
chỉ đề cập đến căn cứ pháp lý bởi nó là cơ sở để kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp
của QĐHC.
Việc viện dẫn căn cứ pháp lý là đưa ra những VBQPPL (và đối với QĐHC
cá biệt còn có những văn bản áp dụng pháp luật) để làm cơ sở trực tiếp của việc
ra các quyết định. Khi tiến hành kiểm tra một QĐHC, người có thẩm quyền kiểm
tra sẽ xem xét nội dung của văn bản được kiểm tra với những văn bản là căn cứ
10


pháp lý để ban hành văn bản đó, xem xét, đối chiếu nội dung của quyết định có

phù hợp với quy định trong các văn bản là căn cứ pháp lý để từ đó đưa ra kết luận
về việc quyết định đó có đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp. Trong quá trình kiểm
tra QĐHC, dựa vào những văn bản làm cơ sở pháp lý, người có thẩm quyền kiểm
tra xem xét xem quyết định đó có căn cứ pháp lý cho việc ban hành hoặc viện
dẫn đúng căn cứ không. Tuy nhiên, do cách hiểu khác nhau nên việc viện dẫn các
căn cứ ban hành chưa có sự thống nhất về trật tự; 7 viện dẫn không đúng, thừa
hoặc thiếu căn cứ làm cho quyết định ban hành không đảm bảo tính pháp lý.
Trong thực tế, có quyết định khi ban hành được viện dẫn những căn cứ pháp lý
không liên quan đến nội dung của quyết định ban hành hoặc có liên quan nhưng
không cần thiết phải đưa vào8, viện dẫn căn cứ pháp lý đã hết hiệu lực. Đây là
những trường hợp sử dụng căn cứ pháp lý không đúng, khiến nội dung văn bản
trở nên dài hoặc/và không đảm bảo tính hợp pháp của quyết định.
4. Trình tự, thủ tục ban hành
Đóng vai trò là cánh cổng pháp lý cho tính hợp pháp của một QĐHC. Ở một
góc độ, đảm bảo tốt yêu cầu về trình tự, thủ tục, góp phần đắc lực cho khâu “sản
xuất”9 một QĐHC hợp pháp, chất lượng. Trình tự, thủ tục ban hành QĐHC rất đa
dạng do sự đa dạng của QĐHC về chủ thể ban hành, loại quyết định, tính chất
của vấn đề cần giải quyết, đảm bảo những vấn đề đơn giản thì trình tự, thủ tục
cũng đơn giản, nhanh chóng hơn, những vấn đề phức tạp, tác động sâu rộng thì
cần trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, nhiều công đoạn hơn. Để ban hành một QĐHC
quy phạm, QĐHC chủ đạo, nhìn chung, gồm 4 bước cơ bản sau: (1) Xác định
nhu cầu cần ban hành quyết định; (2) Soạn thảo và lấy ý kiến; (3) Thẩm định,
thẩm tra; (4) Thông qua và đưa quyết định tới đối tượng thi hành. Đối với QĐHC
cá biệt gồm 3 bước cơ bản: (1) Xác định nhu cầu cần ban hành quyết định; (2)
Soạn thảo (và có thể lấy ý kiến); (3) Đưa quyết định tới đối tượng thi hành.
7 Ths. Nguyễn Mạnh Cường, Trao đổi về cách viện dẫn các căn cứ ban hành trong một số quyết định (cá biệt)
hiện nay, nguồn: />8 Trật tự trình bày các văn bản viện dẫn (căn cứ ban hành) trong quyết định quản lý hành chính, nguồn:
/>9 TS. Bùi Thị Đào, Sách Tính hợp pháp và tính hợp lý của quyết định hành chính, trang 55-56, NXB Chính trị
Quốc gia - Sự Thật, năm 2015.

11


Mỗi hoạt động trong trình tự, thủ tục ban hành QĐHC ảnh hưởng đến tính
hợp pháp của QĐHC theo mức độ riêng. Ở mức độ cao nhất, tính hợp pháp ảnh
hưởng bởi việc thực hiện không đủ các trình tự, thủ tục mà pháp luật yêu cầu
(theo quy định pháp luật, bắt buộc phải có thủ tục nhất định mà chủ thể quản lý
không thực hiện). Ví dụ, thủ tục thẩm định dự thảo QĐHC (quy phạm, chủ đạo)
với nội dung là xem xét tính hợp hiến, tính hợp pháp, tính thống nhất của dự thảo
nghị định với hệ thống pháp luật, tính tương thích với điều ước quốc tế có liên
quan mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; thủ tục thành lập hội
đồng tuyển dụng công chức (đối với QĐHC cá biệt). Ở mức độ thấp hơn, tính
hợp pháp bị ảnh hưởng bởi sự thực hiện không đúng, không nghiêm túc các trình
tự, thủ tục (thực hiện một cách đối phó, cho có).
Theo pháp luật hiện hành, QĐHC trái luật về trình tự, thủ tục và bị xử lý
(bãi bỏ một phần hoặc toàn bộ quyết định) chỉ khi vi phạm về trình tự, thủ tục
đến mức nghiêm trọng. Nhưng thế nào là “vi phạm nghiêm trọng về trình tự, thủ
tục” thì chưa có văn bản pháp luật nào quy định về vấn đề này. Tuy nhiên, có thể
coi là “vi phạm nghiêm trọng về trình tự, thủ tục” nếu chủ thể ban hành QĐHC
không thực hiện những bước, những hoạt động pháp luật bắt buộc phải thực hiện
như: QĐHC phải lấy ý kiến đối tượng chịu sự quản lý mà chủ thể quản lý không
thực hiện; Đối với QĐHC quy phạm, QĐHC chủ đạo, không có thủ tục đề nghị
xây dựng quyết định, thủ tục thẩm tra dự thảo quyết định,...; Đối với QĐHC cá
biệt, tùy thuộc vào từng loại quyết định cụ thể, ví dụ: quyết định tuyển dụng, kỷ
luật mà không có hoạt động thành lập hội đồng tuyển dụng, hội đồng kỷ luật;
quyết định xử phạt vi phạm hành chính mà không có bước xác minh tình tiết của
vụ việc vi phạm hành chính (Có hay không có vi phạm hành chính; Cá nhân, tổ
chức thực hiện hành vi vi phạm hành chính, lỗi, nhân thân của cá nhân vi phạm
hành chính; Tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ; Tính chất, mức độ thiệt hại do vi
phạm hành chính gây ra,…).

Trong thực tế, có những trường hợp chủ thể quản lý có lấy ý kiến đối tượng
quản lý nhưng chỉ mang tính đối phó, cho có, “cho đủ thủ tục”. Điều này rất khó
kiểm soát xuất phát từ tính chất tham khảo của thủ tục lấy ý kiến đối tượng chịu
12


sự quản lý, còn quyền quyết định vẫn thuộc về chủ thể quản lý nên khó đánh giá
thủ tục lấy ý kiến có thực chất không. Về phía chủ thể quản lý, việc lấy ý kiến là
thủ tục để đảm bảo tính hợp pháp, cũng như đảm bảo QĐHC hài hòa lợi ích giữa
nhân dân, nhà nước và đối tượng chịu sự quản lý; về phía đối tượng quản lý – đối
tượng được lấy ý kiến, họ thường quan tâm đến tính hợp lý của quyết định, mức
độ ảnh hưởng của quyết định đến quyền, lợi ích của mình. Ở khía cạnh này, mỗi
nhóm đối tượng, mỗi cá nhân lại có cách nhìn nhận khác nhau về một vấn đề,
đương nhiên dẫn đến tính chất tham khảo của thủ tục này, chính vì vậy, quyền
quyết định thuộc về chủ thể quản lý để lựa chọn phương án – mà họ cho là – cân
đối giữa các lợi ích. Những quyết định được ban hành do chủ thể quản lý làm sai
trình tự, thủ tục, làm “cho có”, theo pháp luật hiện hành, rõ ràng phải được hiểu
là vi phạm trình tự, thủ tục. Nhưng có phải nghiêm trọng đến mức bị xử lý hay
không thì cần thiết phải được pháp luật cần quy định cụ thể hơn.
Những QĐHC vi phạm trình tự, thủ tục mà không khiến các QĐHC bị bãi
bỏ một phần hoặc toàn bộ (chưa đến mức độ nghiêm trọng), theo cách hiểu đối
với các quy định pháp luật hiện nay, đó vẫn là một QĐHC hợp pháp.
5. Một số giải pháp liên quan đến kiểm tra tính hợp pháp của quyết
định hành chính
Công tác kiểm tra QĐHC khá phức tạp, đòi hỏi kinh nghiệm và nghiệp vụ
chuyên sâu, do đó, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần tiến hành đồng bộ
các biện pháp để công tác này đạt hiệu quả. Từ những phân tích về các vấn đề
kiểm tra tính hợp pháp của QĐHC, tác giả đưa ra một số vấn đề và giải pháp cơ
bản khắc phục các vấn đề trong các nội dung khi kiểm tra QĐHC như sau:
Một là, về quy định pháp luật. Khái niệm QĐHC hiện nay mới được hiểu

theo nghĩa khoa học pháp lý hành chính chứ chưa có quy định cụ thể, chính thức
trong luật về QĐHC, đặc biệt là cách hiểu về QĐHC cá biệt và trình tự, thủ tục
ban hành, kiểm tra, xử lý loại quyết định này. Vì vậy, cần thiết phải xây dựng đạo
luật để điều chỉnh vấn đề này, phù hợp với Luật ban hành văn bản quy phạm
pháp luật năm 2015, không chồng chéo hay bỏ sót loại QĐHC nào. Đồng thời,

13


cần có quy định cụ thể hơn về “mức độ nghiêm trọng” đến mức xử lý trong
những vi phạm về trình tự, thủ tục.
Hai là, về trình tự, thủ tục kiểm tra. Tuy đạt được những thành quả nhưng
mặt hạn chế là công tác kiểm tra chưa đạt hiệu quả như mong muốn, nhiều văn
bản có dấu hiệu trái luật chưa được phát hiện kịp thời hoặc việc kiểm tra mất
nhiều thời gian. Vì vậy, trong quá trình thực hiện công tác kiểm tra, cần: (1) Quy
định về thời hạn gửi QĐHC (quy phạm, chủ đạo) cho cơ quan nhà nước có thẩm
quyền kiểm tra ngay sau khi quyết định được ban hành; (2) Tăng cường ứng
dụng công nghệ thông tin, nhất là công tác nhập dữ liệu, tra cứu phần mềm cơ sở
dữ liệu quốc gia về pháp luật, từ đó làm cơ sở để tra cứu các văn bản là cơ sở
pháp lý cho văn bản được kiểm tra một cách nhanh chóng. Ví dụ: phát triển phần
mềm dữ liệu văn bản pháp luật, khi nhập dữ liệu là văn bản mới được ban hành,
văn bản này sẽ có ở cả dữ liệu của địa phương và của quốc gia, đồng thời tự động
gửi thông báo đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền để kiểm tra.
Ba là, về vấn đề xử lý cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền ban hành
QĐHC trái luật. Việc xử lý trách nhiệm của các cơ quan, người đã ban hành
QĐHC trái pháp luật chỉ mới dừng ở mức phê bình, nhắc nhở, kiểm điểm công
chức khi thi hành công vụ; chưa có quy định cụ thể để thực hiện được các hình
thức trách nhiệm nghiêm khắc hơn 10 trong khi hậu quả văn bản trái luật khá lớn.
Vì vậy, cần thiết phải đưa ra các hình thức xử lý thích đáng đối với cơ quan nhà
nước, cá nhân có thẩm quyền ban hành QĐHC trái luật tùy thuộc mức độ vi

phạm, mức độ ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức
và nhà nước.
Bốn là, về đội ngũ cán bộ, công chức làm công tác kiểm tra. Kiểm tra
QĐHC là công việc phức tạp, khó khăn, đòi hỏi phải có chuyên môn sâu và có
bản lĩnh nghề nghiệp, trong khi đội ngũ công chức tư pháp một số đơn vị cấp xã
còn hạn chế về nghiệp vụ, lúng túng trong việc phân biệt giữa quy định mang
tính quy phạm và quy định hướng dẫn (thể hiện ở nhiều việc nhiều công văn
10 ThS. Nguyễn Đức Quyền, Nâng cao chất lượng ban hành văn bản quy phạm pháp luật trong tiến trình cải
cách hành chính ở nước ta hiện nay, nguồn:
/>ham_phap_luat_trong_tien_trinh_cai_cach_hanh_chinh_o_nuoc_ta

14


hướng dẫn có chứa quy phạm pháp luật); việc bồi dưỡng, tập huấn nâng cao năng
lực cho công chức chưa được thực hiện thường xuyên và hiệu quả 11 (có nhiều
chương trình bồi dưỡng về lĩnh vực này, nhưng do nặng về lý thuyết nên thiếu
tính thực tế, hiệu quả thấp 12). Vì vậy, cần có công chức chuyên trách, thường
xuyên được bồi dưỡng, tập huấn về nghiệp vụ chuyên môn, và kỹ năng kiểm tra
văn bản. Thậm chí, những cơ quan như Sở Tư pháp hay Cục kiểm tra văn bản có
thể xem xét, bố trí công chức kiểm tra văn bản chuyên trách theo nhóm ngành,
lĩnh vực. Ngoài ra, trong bối cảnh tinh giản biên chế, cần xây dựng đội ngũ cộng
tác viên kiểm tra văn bản là các chuyên gia, người có kinh nghiệm trong công tác
pháp luật và trong các lĩnh vực chuyên ngành. Đây là đội ngũ hỗ trợ tích cực giúp
công tác kiểm tra văn bản được nâng cao cả về chiều rộng và chiều sâu.13
QĐHC trái luật không chỉ ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của cá nhân, tổ
chức chịu tác động của quyết định đó, mà còn gây tốn kém cho ngân sách nhà
nước trong việc sửa đổi, ban hành mới các QĐHC. Vì vậy, việc nghiên cứu, hoàn
thiện các vấn đề về kiểm tra tính hợp pháp của QĐHC là một nhiệm vụ quan
trọng không chỉ để đảm bảo tính thống nhất, hiệu quả của hệ thống pháp luật, mà

còn góp phần tạo dựng lòng tin của người dân đối với cơ quan nhà nước.

11 Một số khó khăn trong công tác kiểm tra văn bản trong Khu vực, nguồn:
/>12 ThS. Nguyễn Đức Quyền, Nâng cao chất lượng ban hành văn bản quy phạm pháp luật trong tiến trình cải
cách hành chính ở nước ta hiện nay, nguồn:
/>ham_phap_luat_trong_tien_trinh_cai_cach_hanh_chinh_o_nuoc_ta
13 Một số khó khăn trong công tác kiểm tra văn bản trong Khu vực, nguồn:
/>
15