Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp thực trạng và giải pháp hoàn thiện

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGÔ THỊ AN

PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI
NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP – THỰC TRẠNG VÀ GIẢI
PHÁP HOÀN THIỆN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. Vũ Thị Lan Anh

HÀ NỘI - 2012


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU ............................................................................................ 1
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT ................ 7
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ
PHÁP .......................................................................................................... 7
1.1. Khái niệm “giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp” ........................................................................................................ 7
1.2. Đặc trưng của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng
tư pháp ................................................................................................... 11

1.2.1. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
không mang tính quyền lực nhà nước. ................................................ 12
1.2.2. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
phát huy tối đa sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các chủ thể
tranh chấp ........................................................................................... 12
1.2.3. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
bao gồm các phương thức giải quyết tranh chấp linh hoạt và đa dạng. 13
1.2.4. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục
tố tụng tư pháp được pháp luật thừa nhận ........................................... 13
1.3. Vai trò của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp ....................................................................................................... 15
1.3.1. Góp phần giải quyết có hiệu quả các tranh chấp thương mại, tiết
kiệm thời gian và kinh phí .................................................................. 15
1.3.2. Góp phần khôi phục, củng cố quan hệ của các chủ thể tranh chấp,
nâng cao ý thức pháp luật cho nhân dân ............................................. 15
1.4. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố
tụng tư pháp ........................................................................................... 16
1.4.1. Thương lượng ........................................................................... 16


1.4.2. Hòa giải .................................................................................... 18
1.4.3. Trọng tài thương mại ................................................................ 22
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG
TƯ PHÁP .................................................................................................. 27
2.1. Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng
phương thức thương lượng ..................................................................... 28
2.1.1. Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
bằng phương thức thương lượng ......................................................... 28
2.1.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng ở

Việt Nam ............................................................................................ 31
2.2. Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng
phương thức hòa giải .............................................................................. 33
2.2.1. Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
bằng phương thức hòa giải ................................................................. 33
2.2.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt
Nam.................................................................................................... 35
2.3. Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng
tài thương mại ........................................................................................ 39
2.3.1. Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
bằng trọng tài thương mại ................................................................... 39
2.3.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương
mại ở Việt Nam .................................................................................. 50
CHƯƠNG 3. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ TĂNG CƯỜNG HIỆU
QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP ................... 55


3.1. Những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật và tăng cường
hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ
tục tố tụng tư pháp .................................................................................. 55
3.1.1. Đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của các văn bản pháp luật. .. 56
3.1.2. Phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội của đất nước ................... 58
3.1.3. Đáp ứng yêu cầu cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế giai đoạn
hiện nay .............................................................................................. 58
3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả áp dụng
pháp luật về giải quyêt tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp ....................................................................................................... 60
3.2.1. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyêt tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp ........................................... 60

3.2.2. Tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp ........................................... 63
C.KẾT LUẬN ........................................................................................... 66
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................. 68


1

LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Hiện nay Nhà nước ta đã lựa chọn và đang phát triển nền kinh tế nhiều
thành phần được quản lí theo cơ chế thị trường với sự điều tiết của Nhà
nước. Trong nền kinh tế thị trường, các nhà kinh doanh thiết lập quan hệ
thương mại với nhau và đều mong muốn xây dựng lòng tin, duy trì mối quan
hệ kinh tế với đối tác một cách lâu dài, đảm bảo cho hoạt động kinh doanh,
thương mại ổn định và phát triển. Tuy vậy vì nhiều lí do khách quan và chủ
quan khác nhau, giữa các nhà kinh doanh cũng có khi phát sinh mâu thuẫn về
quyền lợi và tranh chấp thương mại.
Tranh chấp thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại là hiện
tượng khách quan khó tránh được. Bên cạnh việc lựa chọn giải quyết tranh
chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng tư pháp truyền thống, các nhà kinh
doanh chú ý đến các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng Tòa án
hay còn được gọi là các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế hay các
phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn như thương lượng, hòa giải hay
Trọng tài thương mại.
Mặc dù vậy, hiện tại trong khoa học pháp lý Việt Nam vẫn còn thiếu
những nghiên cứu lý luận chuyên sâu về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài tố tụng tư pháp, đặc biệt là vai trò và tác dụng của các phương thức
giải quyết tranh chấp lựa chọn đối với sự phát triển của nền kinh tế thị
trường hiện nay. Đây chính là lí do về mặt lí luận cho sự cần thiết của việc

nghiên cứu đề tài. Hiện còn nhiều quan điểm khác nhau và chưa thật sự đúng
đắn về các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư
pháp. Giải quyết tranh chấp tại Tòa án vẫn là lựa chọn đầu tiên và chủ yếu
của phần đông các nhà kinh doanh. Sự thiếu tin tưởng vào hiệu quả của các


phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Tòa án là một trong
những lí do khiến cho các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn tuy đã
được biết đến nhưng vẫn chưa phát triển tại Việt Nam hiện nay. Mối quan hệ
giữa giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp và trong tố tụng
cũng chưa được nhìn nhận rõ ràng dẫn đến sự nhìn nhận không đúng về vai
trò của thẩm phán, trọng tài viên và người tiến hành hòa giải.
Mặt khác, về mặt thực tiễn, những tồn tại, hạn chế của pháp luật hiện
hành về tố tụng ngoài tư pháp là một trong những lí do cụ thể lí giải cho sự
cấp thiết của đề tài. Ở mức độ khái quát, pháp luật Việt Nam đã tạo nền tảng
cho sự phát triển của các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài tố tụng Tòa án. Thương lượng, hòa giải và Trọng tài thương mại là các
hình thức được pháp luật thừa nhận và khuyến khích sử dụng. Song các quy
định pháp luật hiện hành chưa tạo ra được động lực hay môi trường thích
hợp cho sự phát triển của các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài tố tụng Tòa án. Đặc biệt pháp luật hiện hành mới chỉ coi trọng phương
thức hòa giải như một giai đoạn của thủ tục tư pháp mà chưa chú ý đến nó
như một phương thức độc lập để giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương
mại.
Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước Việt Nam hiện tại đang rất
quan tâm tới việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, trong đó có sự chú ý đến
mảng pháp luật về giải quyết tranh chấp, đặc biệt là trong lĩnh vực thương
mại. Nghị quyết số 48/NQ-TW ngày 02/12/2002 về Chiến lược hoàn thiện
pháp luật và Nghị quyết số 49/NQ-TW về Chiến lược cải cách tư pháp đều
hướng tới mục tiêu nâng cao hiệu quả của các hình thức giải quyết tranh

chấp như hòa giải, trọng tài nhằm góp phần xử lí đúng và nhanh chóng mâu
thuẫn, bất đồng, khiếu kiện trong nhân dân trong đó phải kể đến tranh chấp
giữa các nhà kinh doanh và giảm nhẹ công việc cho Tòa án và các cơ quan


nhà nước khác. Chính vì vậy nghiên cứu pháp luật về giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài tố tụng tư pháp cần được quan tâm nghiên cứu góp phần
tạo cơ sở cho hoạt động xây dựng pháp luật về giải quyết tranh chấp ngoài tố
tụng tư pháp.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong khoảng hai thập kỷ trở lại đây, giải quyết tranh chấp thương
mại ngoài tố tụng Tòa án được đặc biệt quan tâm trên thế giới. Các nhà kinh
doanh thiên về lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án
hay còn gọi là các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn như thương
lượng, hòa giải hay trọng tài. Các nhà nghiên cứu pháp luật cũng đi sâu vào
tìm hiểu các phương thức giải quyết này.
Tuy vậy ở Việt Nam, trước những năm 90, các nghiên cứu về giải
quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp trong lĩnh vực thương mại còn ít được
quan tâm. Từ khi Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường và chủ động
hội nhập quốc tế, tranh chấp thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại
đã thu hút nhiều hơn sự quan tâm của các nhà nghiên cứu, nhất là các nhà
nghiên cứu luật học.
Một số công trình nghiên cứu về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp như cuốn sách “Trọng tài và các phương thức
giải quyết tranh chấp lựa chọn- Giải quyết các tranh chấp thương mại như
thế nào?” của Trung tâm thương mại quốc tế đã đưa ra những kiến thức cơ
bản về các phương thức lựa giải quyết tranh chấp thay thế cho Tòa án để
ngăn ngừa hoặc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Song cuốn sách
chưa thật sự đi sâu vào nghiên cứu lí luận giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp. Ngoài ra là đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ

do Giáo sư- Tiến sĩ Lê Hồng Hạnh làm chủ nhiệm về “Các phương thức giải
quyết tranh chấp ngoài tố tụng Tòa án” (2011). Đề tài đã đi vào nghiên cứu


về mặt lí luận cũng như đánh giá thực trạng pháp luật của các phương thức
giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp. Song phạm vi nghiên cứu đề tài
tương đối rộng trên các lĩnh vực lao động, thương mại và dân sự. Bên cạnh
đó còn có các bài viết và công trình nghiên cứu như “Thương lượng, hòa
giải- lựa chọn biện pháp giải quyết tranh chấp kinh doanh” của PGS.TS Trần
Đình Hảo; “Tranh chấp hợp đồng và các phương thức giải quyết tranh chấp
hợp đồng” của TS Phan Chí Hiếu; “Các phương thức giải quyết tranh chấp
chủ yếu tại Việt Nam trong lĩnh vực kinh tế và đầu tư nước ngoài” của TS
Hoàng Thế Liên; luận văn Thạc sĩ luật học của Thạc sĩ Nguyễn Thị An Na
với đề tài “Hòa giải- Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố
tụng tư pháp” (Đại học Luật Hà Nội, 2010)…
Tuy vậy, cho đến nay chưa có một công trình nghiên cứu nào đề cập
trực tiếp, sâu sắc và toàn diện về vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp dưới góc độ tổng quát các phương thức giải
quyết tranh chấp lựa chọn để vừa tạo ra cơ sở lí luận, vừa tạo ra cơ sở thực
tiễn cho việc hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này. Do đó, vấn đề đặt ra là
cần nghiên cứu các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố
tụng tòa án trong mối quan hệ hợp tác và hỗ trợ lẫn nhau, trong mối liên hệ
với tố tụng tòa án.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là thông qua việc nghiên cứu,
phân tích một cách có hệ thống các quy định pháp luật về giải quyết tranh
chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp cũng như thực tiễn áp dụng các quy
định này nhằm làm rõ bản chất của các phương thức giải quyết tranh chấp
lựa chọn, luận giải cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây dựng pháp luật về
giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Tòa án, đồng thời đề xuất các

khuyến nghị để hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư


pháp nhằm phát huy tối đa những ưu thế của các phương pháp này ở nước ta
hiện nay.
4. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định pháp luật Việt
Nam về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp và
thực tiễn áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này.
Luận văn tập trung nghiên cứu quy định của pháp luật về giải quyết
tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp trong lĩnh vực thương mại, không nghiên
cứu giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng Tòa án trong các lĩnh vực khác. Cụ
thể Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật và thực tiễn áp
dụng pháp luật của các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư
pháp là thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại nhằm làm sáng tỏ
thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố
tụng tư pháp
5. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận văn sử dụng phương pháp luận biện
chứng duy vật của chủ nghĩa Mác Lê-nin để xem xét vấn đề lí luận chung về
nhà nước và pháp luật đảm bảo cho việc nghiên cứu được thực hiện đúng với
tinh thần của học thuyết Mác Lê-nin và định hướng xã hội chủ nghĩa mà
Đảng và Nhà nước ta đã xác định tiếp tục theo đuổi.
Đồng thời tác giả luận văn cũng sử dụng các biện pháp cụ thể sau:
phân tích, tổng hợp, diễn giải, so sánh, đối chiếu nhằm tìm ra các luận giải về
lí luận và thực tiễn cho vấn đề cần nghiên cứu.
6. Những điểm mới của luận văn
Có thể nói luận văn là công trình nghiên cứu khoa học toàn diện và
tổng quát về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp;
nghiên cứu, đánh giá toàn diện quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng

pháp luật về các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại lựa chọn,
mối quan hệ của các phương thức đó và liên hệ với giải quyết tranh chấp tại
Tòa án.
Những đóng góp mới về mặt khoa học của luận văn là:
- Luận giải các vấn đề lí luận về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài tố tụng Tòa án ở Việt Nam; đưa ra khái niệm “giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp” và các đặc trưng của nó.
- Làm sáng tỏ thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật trong việc
lựa chọn phương thức thích hợp đề giải quyết khi có tranh chấp thương mại
xảy ra.
- Kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về giải
quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Tòa án để các phương thức giải
quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp được áp dụng rộng rãi và hiệu quả
hơn ở nước ta.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
- Chương 1.Những vấn đề lí luận về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
- Chương 2.Thực trạng pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
- Chương 3. Hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả áp dụng
pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp.


CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP

1.1. Khái niệm “giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng
tư pháp”
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là một
khái niệm mới được sử dụng trong khoa học pháp lý ở nước ta. Giải quyết
tranh chấp là hoạt động được tiến hành trong trường hợp phát sinh những bất
đồng, mâu thuẫn giữa hai hay nhiều chủ thể trong một quan hệ xã hội cụ thể
nhằm khắc phục bất đồng, mâu thuẫn đó. Như vậy giải quyết tranh chấp
thương mại có thể hiểu một cách thuần túy là hoạt động được tiến hành khi
có tranh chấp thương mại xảy ra nhằm đưa ra kết quả loại bỏ tranh chấp.
Tranh chấp thương mại hay tranh chấp kinh doanh là thuật ngữ được
sử dụng phổ biến trên thế giới song mới được sử dụng ở nước ta khoảng mấy
năm trở lại đây. Khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập
trong Luật thương mại được Quốc hội khóa 10 thông qua ngày 10/5/1997
(gọi tắt là Luật thương mại năm 1997). Theo Điều 238- Luật thương mại
năm 1997 quy định tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc
thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Trong khi đó khái niệm “hoạt động thương mại” theo quy định của
Luật thương mại năm 1997 lại có nội hàm rất hẹp so với quan niệm phổ biến
của các nước trên thế giới về thương mại. Theo Điều 1 của Luật mẫu
UNCITRAL về trọng tài thương mại được Ủy ban Liên hợp quốc về Luật
thương mại quốc tế thông qua ngày 21/6/1958 ( gọi tắt là Luật mẫu về trọng
tài thương mại) có quy định các mối quan hệ mang tính chất thương mại bao
gồm, nhưng không giới hạn các giao dịch sau: Mọi giao dịch thương mại về
việc cung cấp hay trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận về phân phối;


đại diện thương mại; hóa đơn chứng từ; bán- cho thuê; xây dựng nhà máy;
dịch vụ tư vấn; đề án thiết kế tổng hợp; giấy phép; đầu tư; cấp chi phí; giao
dịch ngân hàng; bảo hiểm; các thỏa thuận về khai thác hay chuyển nhượng;
hợp tác giữa các xí nghiệp và các hình thức về hợp tác công nghiệp hay

thương mại; vận chuyển hành khách hay hàng hóa bằng đường không, đường
biển, đường sắt, đường bộ. Như vậy những tranh chấp thương mại theo Luật
mẫu là rất rộng, bao gồm các tranh chấp phát sinh từ mọi quan hệ mang tính
chất thương mại theo hợp đồng hay không theo hợp đồng.
Cho nên có thể nhận thấy quan niệm về tranh chấp thương mại và hoạt
động thương mại theo Luật thương mại năm 1997 đã loại bỏ nhiều tranh
chấp không được coi là tranh chấp thương mại, mặc dù xét về bản chất hoàn
toàn có thể coi là các tranh chấp thương mại. Điều này đã tạo ra những xung
đột pháp luật giữa luật quốc gia với luật quốc tế, trong đó có cả những công
ước quan trọng mà Việt Nam đã là thành viên, gây không ít trở ngại, rắc rối
trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập.
Sau khi Việt Nam kí kết Hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa Kì
ngày 13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về
thương mại và tranh chấp thương mại của chúng ta đã được mở rộng và
mang bản chất của thương mại. Khái niệm thương mại bao gồm thương mại
hàng hóa, thương mại dịch vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tư. Còn tranh
chấp thương mại là tranh chấp phát sinh giữa các bên trong giao dịch thương
mại.
Các quan niệm về thương mại và tranh chấp thương mại như trong
Hiệp định Việt Nam- Hoa Kì tiếp tục được thể hiện trong Bộ luật tố tụng dân
sự được Quốc hội khóa 11 thông qua ngày 15/6/2004 (gọi tắt là Bộ luật tố
tụng dân sự) và Luật thương mại được Quốc hội khóa 11 thông qua ngày
14/6/2005 (gọi tắt là Luật thương mại năm 2005). Khái niệm tranh chấp


thương mại đã được mở rộng và phù hợp hơn với quan niệm phổ biến trên
thế giới. Điều 29- Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 đã liệt kê các tranh chấp
kinh doanh, thương mại bao gồm:
- Các tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại
giữa các cá nhân, tổ chức có đăng kí kinh doanh với nhau và đều có mục

đích lợi nhuận như mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện,
đại lí; …
- Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá
nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận;
- Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các
thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải
thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty;
- Các tranh chấp khác về kinh doanh thương mại mà pháp luật có quy
định.
Luật thương mại năm 2005 không định nghĩa tranh chấp thương mại
song theo Khoản 1- Điều 3 đưa ra khái niệm hoạt động thương mại là “hoạt
động nhằm mục đích sinh lời bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ,
đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lời”.
Hướng tiếp cận này tạo ra sự tương đồng với khái niệm kinh doanh trong
Luật doanh nghiệp được Quốc hội khóa 11 thông qua ngày 29/11/2005 (gọi
tắt là Luật doanh nghiệp). Khoản 2- Điều 4- Luật doanh nghiệp quy định
kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn
của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ
trên thị trường nhằm mục đích sinh lời.
Như vậy khái niệm về thương mại đã được mở rộng, loại bỏ yêu tố
“chính sách kinh tế- xã hội” so với quy định trong Luật thương mại năm
1997 và không bó hẹp phạm vi chủ thể là thương nhân, đồng thời gần hơn


với quan niệm về hoạt động thương mại của Tổ chức thương mại thế giới
(WTO) và Luật mẫu UNCITRAL.
Như vậy, mặc dù các văn bản pháp luật của Việt Nam giai đoạn hiện
nay chưa có quy định thống nhất về khái niệm tranh chấp thương mại và các
quan điểm về tranh chấp thương mại cũng chưa thống nhất. Song trên cơ sở
tiếp thu khái niệm này thông qua Luật nội dung và Luật tố tụng có thể hiểu

tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại.
Theo đó “Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung
đột) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện các hoạt
động thương mại” [31, tr.432]. Cội nguồn của tranh chấp thương mại chính
là các quyền và lợi ích kinh tế của một trong các bên có quan hệ thương mại
với nhau bị xâm phạm và các chủ thể không tìm được cách giải quyết.
Có thể nhận biết tranh chấp thương mại thông qua một số đặc trưng cơ
bản sau:
- Tranh chấp thương mại trước hết là những mâu thuẫn, bất đồng về
quyền và nghĩa vụ của các bên. Những mâu thuẫn, bất đồng đó là sự biểu
hiện ra bên ngoài những xung đột về mặt lợi ích kinh tế giữa các bên;
- Những mâu thuẫn, bất đồng đó phát sinh từ hoạt động thương mại;
- Tranh chấp thương mại chủ yếu phát sinh giữa các thương nhân với
nhau.
Khi có tranh chấp thương mại phát sinh đặt ra câu chuyện giải quyết
tranh chấp thương mại. Vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại đang được
tiếp cận thông qua nghiên cứu về tranh chấp thương mại. Trên cơ sở tìm hiểu
khái niệm tranh chấp thương mại, có thể đưa ra quan niệm về giải quyết
tranh chấp như sau: Giải quyết tranh chấp thương mại là hoạt động được tiến
hành khi phát sinh những bất đồng, mâu thuẫn giữa hai hay nhiều chủ thể
tham gia hoạt động thương mại, theo đó, các bên tranh chấp thông qua hình
thức, thủ tục thích hợp tiến hành các giải pháp nhằm loại bỏ những mâu


thuẫn, xung đột, bất đồng về lợi ích trong hoạt động thương mại nhằm bảo
vệ lợi ích chính đáng của mình.
Để giải quyết tranh chấp thương mại, có thể lựa chọn giải quyết tranh
chấp bằng thủ tục tố tụng tư pháp hoặc ngoài tố tụng tư pháp.
Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng tư pháp là giải
quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại do Tòa án tiến

hành. Tòa án là cơ quan xét xử nhân danh quyền lực nhà nước, tiến hành giải
quyết tranh chấp theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định và bản án hay
quyết định của Tòa án được bảo đảm thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế của
nhà nước.
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp được
sử dụng như một khái niệm đối sánh khái niệm giải quyết tranh chấp thương
mại bằng thủ tục tố tụng tư pháp. Theo đó, có thể hiểu giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là việc các bên tranh chấp không
đưa tranh chấp ra giải quyết tại Tòa án bằng thủ tục tố tụng tư pháp mà tìm
kiếm các cách thức khác nhau để giải quyết các tranh chấp đó.
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp có nội
hàm tương đồng với các thuật ngữ giải quyết tranh chấp thương mại lựa chọn
hay giải quyết tranh chấp thương mại thay thế (Alternative dispute
resolution- ADR). Luận văn sử dụng các thuật ngữ này với nội hàm như
nhau để sử dụng thay thế nhau. Các phương thức giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp được nghiên cứu trong Luận văn
gồm thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại.
1.2. Đặc trưng của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố
tụng tư pháp
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp là hoạt động
được tiến hành nhằm khắc phục các mâu thuẫn phát sinh trong hoạt động
thương mại nhưng không theo thủ tục tố tụng tại Tòa án. Giải quyết tranh
chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp có các đặc trưng cơ bản sau.


1.2.1. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
không mang tính quyền lực nhà nước.
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là hoạt
động giải quyết tranh chấp mà chủ thể giải quyết tranh chấp không đương
nhiên có thẩm quyền (thẩm quyền luật định) mà phải thông qua sự lựa chọn

và trao quyền từ phía các bên tranh chấp. Sự trao quyền này đòi hỏi phải có
sự đồng thuận từ phía các chủ thể tranh chấp. Mức độ can thiệp của các bên
tranh chấp giới hạn ở sự hỗ trợ, xúc tiến cho các bên trao đổi, đàm phán với
nhau, gợi ý về các giải pháp giải quyết bất đồng. Cao nhất là đối tượng để
các chủ thể lựa chọn ra phán quyết có tính ràng buộc với các bên. Toàn bộ
thẩm quyền của chủ thể giải quyết tranh chấp hoàn toàn phụ thuộc vào sự
trao quyền của các bên có tranh chấp.
Đây là một điểm khác biệt lớn so với giải quyết tranh chấp thương mại
tại Tòa án. Bản chất của giải quyết tranh chấp tại Tòa án là phương thức giải
quyết mang ý chí quyền lực nhà nước, tòa án nhân danh quyền lực nhà nước
để giải quyết tranh chấp trên cơ sở các quy định của pháp luật do đó phán
quyết của Tòa án được bảo đảm thực hiện bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà
nước. Mặt khác việc giải quyết tranh chấp tại tòa án phải tuân thủ nghiêm
ngặt các quy định mang tính hình thức cũng như các quy định về thẩm
quyền, thủ tục, các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại của pháp
luật tố tụng.
1.2.2. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
phát huy tối đa sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các chủ thể
tranh chấp
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là hoạt
động giải quyết tranh chấp không do tòa án tiến hành theo trình tự, thủ tục
được pháp luật quy định. Hoạt động này đề cao vai trò của các chủ thể tranh


chấp với việc đảm bảo sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các bên.
Cụ thể, giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tòa án đưa ra một loạt các cách
thức giải quyết khác nhau như thương lượng, hòa giải hay Trọng tài thương
mại để các bên có thể lựa chọn một phương thức giải quyết phù hợp nhất.
Bên cạnh đó, các bên được hỗ trợ trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp
để tìm kiếm giải pháp thích hợp nhất đối với họ. Thậm chí với việc lựa chọn

phương thức thương lượng hay hòa giải các bên có thể tự lựa chọn địa điểm,
thời gian giải quyết tranh chấp, điều mà giải quyết tranh chấp tại Tòa án
không có.
1.2.3. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp bao
gồm các phương thức giải quyết tranh chấp linh hoạt và đa dạng
Giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án là thủ tục giải quyết tranh
chấp phổ biến nhất tại Việt Nam nhưng không phải là phương thức giải
quyết tranh chấp duy nhất. Bên cạnh Tòa án, các chủ thể có thể lựa chọn các
phương thức khác nhau để giải quyết tranh chấp như thương lượng, hòa giải
và trọng tài thương mại. Sự linh hoạt của giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp biểu hiện ở:
- Khả năng lựa chọn chủ thể giải quyết (các bên có thể lựa chọn bất kì
ai: chính họ hoặc người thứ ba, chuyên nghiệp hoặc không chuyên nghiệp)
và phương thức giải quyết tranh chấp cụ thể để giải quyết tranh chấp;
- Hiệu lực của quyết định giải quyết tranh chấp (các bên có thể lựa
chọn sử dụng thủ tục giải quyết tranh chấp mà quyết định có tính ràng buộc,
đòi hỏi các bên phải tuân thủ hoặc chỉ sử dụng một thủ tục giải quyết mà kết
quả giải quyết không có tính bắt buộc).
1.2.4. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố
tụng tư pháp được pháp luật thừa nhận
Mặc dù các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ
tục tố tụng tư pháp không mang tính quyền lực nhà nước song được pháp


luật thừa nhận. Các phương thức giải quyết tranh chấp này được lựa chọn
dựa trên sự thỏa thuận hoặc cùng tự nguyện chấp nhận của các bên trong
tranh chấp thương mại. Do vậy, không giống như pháp luật tố tụng Tòa án
quy định chặt chẽ quy trình tiến hành các bước giải quyết tranh chấp tại hệ
thống tòa án, pháp luật về các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố
tụng tư pháp đặt ra các cơ chế pháp lí linh hoạt cho sự tồn tại và phát triển

của hệ thống giải quyết tranh chấp này, thể hiện ở các khía cạnh sau đây:
- Thứ nhất, pháp luật thừa nhận tính hợp pháp của các phương án giải
quyết tranh chấp đạt được thông qua các phương thức giải quyết tranh chấp
ngoài tố tụng tư pháp. Bất kì phương thức giải quyết tranh chấp nào cũng chỉ
có ý nghĩa khi nó được pháp luật công nhận. Tuy nhiên, tùy từng phương
thức giải quyết tranh chấp mà sự công nhận của pháp luật đối với kết quả
giải quyết tranh chấp có những khác biệt. Kết quả giải quyết tranh chấp bằng
trọng tài được pháp luật công nhận và được cưỡng chế thi hành. Còn thương
lượng, hòa giải thì phụ thuộc vào các bên, Nhà nước không cưỡng chế.
- Thứ hai, pháp luật đưa ra các biện pháp ngăn ngừa và xử lí các hành
vi lạm dụng phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp xâm
phạm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Các biện pháp này trước hết
phải đảm bảo các bên có sự bình đẳng, tự nguyện, được tự do thể hiện ý chí
khi lựa chọn và tiến hành giải quyết tranh chấp bằng phương thức ngoài tố
tụng tư pháp. Cụ thê, việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài
chỉ được thực hiện khi các bên có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận đó
không rơi vào các trường hợp thỏa thuận trọng tài bị vô hiệu. Một trong các
trường hợp khiến thỏa thuận trọng tài vô hiệu là một trong các bên bị lừa dối,
đe dọa, cưỡng ép trong quá trình xác lập thỏa thuận trọng tài và có yêu cầu
tuyên bố thỏa thuận trọng tài đó vô hiệu.


1.3. Vai trò của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng
tư pháp
Có thể nói giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tòa án mang
lại nhiều lợi ích cho hoạt động giải quyết tranh chấp nói riêng và cho sự ổn
định của các quan hệ xã hội nói chung. Với sự linh hoạt trong giải quyết
tranh chấp và các bên được phát huy tối đa sự tự do ý chí của mình, phương
thức giải quyết tranh chấp có thể được sử dụng phù hợp với tính chất và mức
độ của từng tranh chấp, tính chất của từng mối quan hệ giữa các chủ thể.

Như vậy, giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp có vai trò quan trọng
cần được nghiên cứu.
1.3.1. Góp phần giải quyết có hiệu quả các tranh chấp thương mại, tiết
kiệm thời gian và kinh phí
Về phương diện kinh tế- xã hội, các phương thức giải quyết tranh chấp
ngoài tố tụng tòa án giúp cho các chủ thể hiểu biết và thông cảm với nhau, từ
đó giúp tranh chấp được giải quyết một cách nhanh chóng, thuận lợi. Mặt
khác, nếu các tranh chấp được giải quyết mà không phải thông qua con
đường tố tụng tư pháp thì sẽ tiết kiệm được thời gian, tiền của mà vẫn đạt
được mục đích đặt ra là giải quyết được các tranh chấp phát sinh.
1.3.2. Góp phần khôi phục, củng cố quan hệ của các chủ thể tranh chấp,
nâng cao ý thức pháp luật cho nhân dân
Không phải lúc nào quan hệ thương mại giữa các nhà kinh doanh cũng
“xuôi chèo mát mái”. Do đó, cần có các biện pháp cụ thể để giải quyết tranh
chấp. Song một điều quan trọng mà các thương nhân luôn cân nhắc là giải
quyết tranh chấp thương mại như thế nào để vừa đảm bảo được lợi ích trước
mắt vừa không làm mất đi quan hệ đối tác giữa các bên. Giải quyết tranh
chấp ngoài tố tụng tư pháp không chỉ góp phần nâng cao hiệu quả giải quyết
các mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh mà còn thể hiện trình độ văn hóa trong


quan hệ xã hội, giúp cho các bên tranh chấp hiểu biết và thông cảm với nhau,
hàn gắn và duy trì mối quan hệ hợp tác giữa các bên. Các phương thức này,
đặc biệt là hòa giải góp phần nâng cao ý thức pháp luật cho các bên tranh
chấp và cộng đồng nói chung.
1.4. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố
tụng tư pháp
Bên cạnh phương thức giải quyết tranh chấp tại Tòa án còn có các
phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp hay còn được gọi là
các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn là thương lượng, hòa giải và

trọng tài thương mại.
1.4.1. Thương lượng
Theo từ điển Tiếng Việt, thương lượng là "bàn bạc đi đến thỏa thuận
giải quyết một vấn đề nào đó giữa hai bên" [36]. Theo từ điển Luật học của
Viện khoa học pháp lý- Bộ Tư pháp, thương lượng là hình thức giải quyết
tranh chấp kinh tế, theo đó các bên tự bàn bạc để thống nhất cách thức loại
trừ tranh chấp mà không cần tới sự tác động hay giúp đỡ của người thứ ba,
phương án giải quyết mà các bên đạt được qua thương lượng được các bên
thực hiện trên tinh thần tự nguyện.
Bản chất của phương thức thương lượng trong giải quyết tranh chấp
thương mại được thực hiện qua các đặc trưng cơ bản sau:
- Thứ nhất, thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp được
thực hiện bởi cơ chế tự giải quyết thông qua việc các bên gặp nhau bàn bạc,
thỏa thuận để tự giải quyết những bất đồng phát sinh mà không cần có sự hiện
diện của bên thứ ba để trợ giúp hay phán quyết. Đây là đặc trưng đầu tiên và
cũng là dấu hiệu cơ bản để phân biệt thương lượng với các hình thức giải
quyết tranh chấp khác. Trong thương lượng hoàn toàn không có sự tham gia
của người thứ ba.


- Thứ hai, quá trình thương lượng giữa các bên không chịu sự ràng
buộc của bất kì nguyên tắc pháp lí hay những quy định mang tính khuôn mẫu
nào của pháp luật về thủ tục giải quyết tranh chấp. Pháp luật của Việt Nam
mới chỉ dừng lại ở việc ghi nhận thương lượng là một phương thức giải
quyết tranh chấp thương mại mà không có bất kì quy định nào chi phối đến
cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng.
- Thứ ba, việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào
sự tự nguyện của mỗi bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lí nào
đảm bảo việc thực thi đối với thỏa thuận của các bên trong quá trình thương
lượng. Có thể nói đây là hạn chế lớn nhất của thương lượng. Do quyết định

giải quyết tranh chấp bằng thương lượng không có hiệu lực pháp lí bắt buộc
nên kết quả thương lượng có được thực hiện hay không hoàn toàn phụ thuộc
và thiện chí và sự tự giác thực hiện của các bên.
Do đặc điểm của phương thức thương lượng là các bên tự thỏa thuận
để tìm ra giải pháp giải quyết tranh chấp, hay nói cách khác đây là phương
thức giải quyết tranh chấp không có sự tham gia của bên thứ ba mà hoàn
toàn phụ thuộc vào ý chí của các hai bên tranh chấp nên phương thức này có
nhiều ưu điểm vượt trội hơn so với các phương thức giải quyết tranh chấp
khác, cụ thể là:
- Thủ tục giải quyết tranh chấp bằng thương lượng đơn giản, nhanh
gọn và ít tốn kém nhất so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác.
Các bên tham gia thương lượng tự quyết định về cách thức, thời gian, địa
điểm...thực hiện thương lượng, không phải phụ thuộc vào bất kì quy định về
trình tự thủ tục hay cách thức. Ngoài ra, các bên tranh chấp cũng không phải
chịu bất kì khoản chi phí nào khi tiến hành thương lượng.
- Phương thức thương lượng giúp các bên tiết kiệm thời gian và công
sức, đôi bên có điều kiện để tập trung giải quyết tranh chấp. Thời gian và


công sức tiến hành các cuộc thương lượng là hoàn toàn phụ thuộc vào các
bên tham gia thương lượng. Khi tiến hành giải quyết tranh chấp bằng
phương thức này, các bên thường chủ động tập trung vào lợi ích mà mình
thật sự quan tâm, từ đó đưa ra các phương án, giải pháp cân đối được lợi ích
của các bên.
- Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng giúp các bên duy trì được
mối quan hệ hợp tác và thiện chí, bởi thông qua phương thức thương lượng,
các bên tìm được sự thống nhất để hài hòa lợi ích đôi bên, không bị rơi vào
tâm lí thắng thua như khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hay tòa án, nhờ
thế mối quan hệ hợp tác được duy trì tốt hơn.
- Kết quả giải quyết tranh chấp bằng thương lượng có tính khả thi, bởi

kết quả của phương thức này chính là kết quả của quá trình thương lượng
giữa các bên, dựa trên sự thỏa thuận và nhất trí của các bên, do vậy sẽ được
các bên tôn trọng và tuân theo.
Bên cạnh các ưu thế kể trên, thương lượng cũng không tránh khỏi
những hạn chế nhất định. Sự thành công của thương lượng phụ thuộc rất lớn
vào sự hiểu biết và thái độ thiện chí, hợp tác của các bên tranh chấp. Nếu
không, kết quả giải quyết tranh chấp thường rất mong manh và có thể rơi vào
bế tắc. Ngoài ra kết quả thương lượng lại không được đảm bảo bằng cơ chế
pháp lí mang tính bắt buộc. Do đó dù các bên có đạt được thỏa thuận để giải
quyết vụ tranh chấp thì việc thực thi kết quả thương lượng cũng phụ thuộc
rất nhiều vào sự tự nguyện của các bên phải thi hành. Nếu một bên không tự
nguyện thi hành thì kết quả thương lượng cũng chỉ tồn tại trên giấy mà
không có một cơ chế pháp lí trực tiếp nào bắt buộc đối với kết quả thương
lượng của các bên.
1.4.2. Hòa giải
Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp
trong đời sống xã hội song quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chưa


thống nhất. Trên thế giới có nhiều quan niệm khác nhau về hòa giải. Trong
từ điển luật học của Black, hòa giải (conciliation) là "sự can thiệp, sự làm
trung gian hòa giải; hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai bên
tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp giữa họ.
Việc giải quyết tranh chấp thông qua người trung gian hòa giải (bên trung
lập)” [59]. Từ điển luật học của Pháp định nghĩa "hòa giải là phương thức
giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của người trung gian thứ ba (hòa giải
viên) để giúp đưa ra các đề nghị một cách thân thiện" [61]. Theo từ điển
Tiếng Việt, hòa giải là "thuyết phục các bên chấm dứt xung đột hoặc xích
mích một cách ổn thỏa".
Từ những quan niệm của thế giới và Việt Nam có thể rút ra một số đặc

trưng của hòa giải như:
- Hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp trong đó có giải
quyết tranh chấp thương mại;
- Chủ thể trung tâm của hòa giải là bên thứ ba đóng vai trò trung gian
hòa giải giúp các bên tranh chấp thỏa thuận với nhau để giải quyết tranh
chấp. Chủ thể hàa giải có thể là cá nhân, tổ chức luật sư, tư vấn hoặc các tổ
chức khác do các bên thỏa thuận lựa chọn. Người này phải có vị trí độc lập
với các bên và hoàn toàn không có lợi ích liên quan đến tranh chấp. Bên thứ
ba hòa giải không đại diện cho quyền lợi của bất cứ bên nào và không có
quyền đưa ra phán quyết. Như vậy khác với thương lượng, trong hòa giải đã
có sự tham gia của người thứ ba với vai trò trung gian hòa giải.
- Quá trình hòa giải giữa các bên cũng không chịu sự chi phối bởi các
quy định có tính khuôn mẫu, bắt buộc của pháp luật về thủ tục hòa giải.
Cũng giống như thương lượng, pháp luật hiện hành của nước ta không có
quy định nào ràng buộc, chi phối đến cơ chế giải quyết hòa giải ngoài các
quy định có tính chất ghi nhận thương lượng, hòa giải là những phương thức


giải quyết tranh chấp được các bên tranh chấp ưu tiên lựa chọn để giải quyết
tranh chấp phát sinh.
- Kết quả hòa giải thành được thực thi cũng hoàn toàn phụ thuộc vào ý
chí của các bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế nào đảm bảo thi hành
những cam kết của các bên trong quá trình hòa giải.
Như vậy, có thể hiểu hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp
với sự giúp đỡ của bên thứ ba độc lập giữ vai trò trung gian, các bên tranh
chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phù hợp với quy định
của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội.
Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải cũng có nhiều ưu
điểm như phương thức thương lượng bởi tính đơn giản, thuận tiện, nhanh
chóng, linh hoạt, hiệu quả và ít tốn kém. Bên cạnh đó, hòa giải còn có những

ưu điểm vượt trội sau:
- Hòa giải có sự tham gia của người thứ ba trong quá trình giải quyết
tranh chấp mà bản thân thương lượng không thể có được. Bằng sự hiểu biết
cũng như sự tín nhiệm của mình, người hòa giải sẽ biết cách làm cho ý chí
của các bên dễ gặp nhau trong quá trình đàm phán để loại trừ tranh chấp.
- Các bên hòa giải thành thì không có kẻ thắng người thua nên không
gây ra tình trạng đối đầu giữa các bên. Vì vậy khả năng duy trì được quan hệ
hợp tác vốn có của các bên được đảm bảo.
- Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải các bên dễ dàng kiểm soát được
việc cung cấp chứng cứ và sử dụng chứng cứ qua đó giữ được bí quyết kinh
doanh và uy tín của các bên.
- Do xuất phát từ tinh thần thiện chí của các bên nên khi đạt được
phương án hòa giải, các bên thường nghiêm túc thực hiện.
Mặc dù vậy giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải vẫn còn
một số hạn chế sau:


- Sự thành công của quá trình giải quyết tranh chấp chủ yếu phụ thuộc
vào thái độ thiện chí và hợp tác của các bên tranh chấp.
- Việc thực thi các kết quả đã đạt được trong quá trình giải quyết tranh
chấp phụ thuộc vào sự tự nguyện thi hành của các bên có nghĩa vụ phải thi
hành, thỏa thuận hòa giải gữa các bên không được đảm bảo bằng sức mạnh
cưỡng chế của nhà nước. Bên tranh chấp không có thiện chí có thể lợi dụng
việc hòa giải để trì hoãn việc phải thực hiện nghĩa vụ.
- Vấn đề uy tín và bí mật kinh doanh của các bên dễ bị ảnh hưởng hơn
so với phương thức thương lượng bởi sự tham gia của người thứ ba trong
quá trình hòa giải. Bên cạnh đó, chi phí cho hòa giải cũng tốn kém hơn so
với thương lượng.
Một điểm cần lưu ý là hiện nay trên thế giới có hai cụm từ: trung gian
(mediation) và hòa giải (conciliation) được dùng để chỉ một biện pháp giải

quyết tranh chấp thay thế với sự tham gia của một bên thứ ba độc lập nhằm
thúc đẩy, hỗ trợ các bên đạt được sự đồng thuận để giải quyết tranh chấp.
Thuật ngữ “trung gian” và “hòa giải” thường được sử dụng thay thế nhau,
không phân biệt. Sự khác nhau giữa hai thuật ngữ này chỉ thể hiện ở mức độ
tham gia đề xuất phương thức giải quyết tranh chấp của người trung gian hòa
giải để các bên quyết định, tùy theo quy định pháp luật của các nước.
Một số nước có sự phân biệt giữa trung gian và hòa giải, ví dụ như
Cộng hòa Pháp. Theo quy định pháp luật của một số nước phân biệt giữa
trung gian và hòa giải thì người trung gian có thể đưa ra những kiến nghị,
những giải pháp để hai bên thống nhất, còn đối với vụ việc hòa giải thì hòa
giải viên không đưa ra những lời tư vấn hay các giải pháp cho các bên mà
chỉ là người hỗ trợ, thúc đẩy các bên tự quyết định việc giải quyết tranh
chấp. Ở Pháp, người trung gian có thể tư vấn cho các bên và chỉ ra những
điểm không phù hợp về mặt pháp lí, từ đó thuyết phục để các bên tranh chấp