Hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng toà án Việt Nam đáp ứng nhu cầu gia nhập tổ chức thương mại thế giới

đạI học quốc gia hà nội
khoa luật

Nguyễn Thanh Nam


Hoàn thiện pháp luật về giải quyết
tranh chấp th-ơng mại có yếu tố n-ớc ngoài
bằng Tòa án Việt Nam đáp ứng nhu cầu
gia nhập Tổ chức th-ơng mại thế giới

Chuyờn ngnh: Lut Quc t
Mó s: 60.38.60


TóM TắT luận văn thạc sĩ luật học



H Ni - 2007


Công trình được hoàn thành tại
Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội



Người hướng dẫn khoa học: TS. Phan Chí Hiếu

Phản biện 1:


Phản biện 2:



Luận văn được bảo vệ tại Hội đồng chấm luận văn, họp tại Khoa
Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội
Vào hồi giờ ngày tháng năm 2007








Có thể tìm hiểu luận văn tại
Trung tâm tư liệu - Thư viện Đại học Quốc gia Hà Nội

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU 1
CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI
CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI BẰNG TÒA ÁN VIỆT NAM VÀ CƠ CHẾ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI CỦA WTO 5
1.1 Tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài và giải quyết tranh chấp
thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài 5
1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc
ngoài 5

1.1.2 Phân loại tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài 12
1.1.3 Giải quyết tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài 14
1.1.4 Các hình thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc
ngoài 17
1.2 Giải quyết tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài bằng Tòa án ở
một số quốc gia 22
1.2.1 Các nƣớc theo truyền thống luật Châu Âu lục địa 23
1.2.2 Các nƣớc theo truyền thống luật Anh - Mỹ 24
1.2.3 Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng Tòa án của các nƣớc
ASEAN 25
1.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp thƣơng mại trong khuôn khổ WTO 26
1.3.1 Khái quát về WTO và cơ chế giải quyết tranh chấp thƣơng mại 26
1.3.2 Sự phát sinh tranh chấp và phƣơng thức tiến hành khởi kiện 28
1.3.3 Các cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO 28
1.3.4 Tiến trình giải quyết vụ kiện tại WTO 30
1.3.5 Việt Nam và những ƣu đãi trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại
của WTO đối với các nƣớc đang phát triển 36

1.3.6 So sánh cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO và Tòa án Việt
Nam 40
1.4 Pháp luật về giải quyết các tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài
bằng Tòa án tại Việt Nam 42
1.4.1 Hệ thống pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp thƣơng mại
có yếu tố nƣớc ngoài 42
1.4.2 Những nội dung cơ bản trong pháp luật về giải quyết tranh chấp
thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài bằng Tòa án 44
CHƢƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƢƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI BẰNG TÒA ÁN VIỆT NAM 46
2.1 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài 46
2.1.1 Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam 46

2.1.2 Thẩm quyền theo vụ việc (thẩm quyền chung) 48
2.1.3 Thẩm quyền theo cấp Tòa án 52
2.1.4 Thẩm quyền của Tòa án theo lãnh thổ và theo sự lựa chọn của
nguyên đơn 55
2.2 Về thời hạn khiếu nại vi phạm và thời hiệu khởi kiện tranh chấp 58
2.2.1 Thời hạn khiếu nại vi phạm 59
2.2.2 Thời hiệu khởi kiện tranh chấp 59
2.3 Về trình tự giải quyết tranh chấp tại Tòa án 61
2.4 Về thủ tục giải quyết tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài bằng
Tòa án 65
2.4.1 Chứng cứ và chứng minh 65
2.4.2 Hòa giải (tham vấn) 69
2.4.3 Ra bản án, quyết định 69
2.5 Việc thi hành các bản án, quyết định 70

CHƢƠNG 3 NHỮNG GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI BẰNG
TÒA ÁN VIỆT NAM, ĐÁP ỨNG YÊU CẦU GIA NHẬP WTO 75
3.1 Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại có yếu
tố nƣớc ngoài bằng Tòa án khi Việt Nam gia nhập WTO 75
3.2 Định hƣớng hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thƣơng mại
bằng Tòa án 78
3.3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thƣơng
mại có yếu tố nƣớc ngoài bằng Tòa án tại Việt Nam 81
3.3.1 Về thẩm quyền của Tòa án 81
3.3.2 Về thủ tục tố tụng, thời hạn, thời hiệu giải quyết tranh chấp 86
3.3.3 Về nguồn lực con ngƣời, cơ sở vật chất 92
3.3.4 Sự tham gia của Việt Nam vào các Điều ƣớc quốc tế có liên quan 94
KẾT LUẬN 98
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 100

BẢNG CHỮ VIẾT TẮT
Từ viết tắt
Tiếng Anh
Tiếng Việt
BLTTDS

Bộ luật tố tụng dân sự
BLDS

Bộ luật Dân sự
DSB
Dispute Settlement Body
Cơ quan giải quyết tranh
chấp của WTO
DSU
Dispute Settlement
Understanding
Bản ghi nhớ về giải quyết
tranh chấp
HĐKT

Hợp đồng kinh tế
TAND

Tòa án nhân dân
TANDTC

Tòa án nhân dân tối cao
TS

Tiến sĩ
WTO
World Trade Organization
Tổ chức thương mại thế giới
1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong những năm qua, Việt Nam đã có những bước tiến mạnh mẽ trong phát
triển kinh tế. Tăng trưởng kinh tế hàng năm thường xuyên ở mức trên 7%, trong đó
có nhiều lĩnh vực có mức độ tăng trưởng cao như công nghiệp, dịch vụ Để đạt
được điều này, Việt Nam đã tích cực thu hút đầu tư nước ngoài nhằm tranh thủ vốn
và công nghệ của các nước tiên tiến. Bên cạnh đó, Việt Nam đã chủ động hội nhập
kinh tế quốc tế - một xu thế phát triển tất yếu của các nền kinh tế thế giới. Năm
1993, Việt Nam đã khai thông quan hệ với các tổ chức tài chính, tiền tệ quốc tế như:
Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng phát triển châu Á
(ADB) Năm 1995, Việt Nam đã chính thức gia nhập Hiệp hội các nước Đông
Nam Á (ASEAN), đồng thời tham gia khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA).
Với sự gia nhập này, Việt Nam khẳng định được vị trí kinh tế của mình trong khu
vực và trên thế giới. Tháng 3 năm 1996, Việt Nam đã tham gia Diễn đàn hợp tác Á -
Âu (ASEM) với tư cách là thành viên sáng lập. Tháng 11 năm 1998, Việt Nam
chính thức gia nhập Diễn đàn kinh tế Châu Á - Thái Bình Dương (APEC). Ngày
11/01/2007, Việt Nam đã chính thức gia nhập tổ chức thương mại lớn nhất thế giới
(WTO) sau 12 năm nộp đơn xin gia nhập (1995).
Tổ chức thương mại thế giới là tổ chức liên kết kinh tế toàn cầu với cơ cấu tổ
chức và cơ chế hoạt động mang tính bình đẳng, minh bạch và các bên cùng có lợi.
Tính đến năm 2007, WTO có 151 nước thành viên và còn 30 nước đang đàm phán

gia nhập tổ chức này [64]. Đây là tổ chức thương mại lớn nhất thế giới với các giao
dịch thương mại giữa các nước thành viên chiếm khoảng 98% giao dịch thương mại
quốc tế. Tổng sản lượng quốc dân của các nước trong WTO chiếm khoảng 93%
tổng sản lượng quốc tế [57]. Tất cả các thành viên của WTO đều có một sân chơi
kinh tế bình đẳng bất kể giàu hay nghèo, được bảo vệ quyền và lợi ích của mình
thông qua hệ thống giải quyết tranh chấp bình đẳng, mạnh mẽ và hiệu quả của WTO.
2
Gia nhập WTO, Việt Nam sẽ tham gia vào một sân chơi lớn nhất toàn cầu về
thương mại, là bước đi quan trọng nhất trong tiến trình hội nhập nền kinh tế thế
giới. Việt Nam sẽ được hưởng rất nhiều lợi ích về thương mại, dịch vụ với tư cách
là thành viên cũng như được bảo vệ nền kinh tế của mình đối với các nước lớn như
Mĩ, Trung Quốc, Nhật Bản, EU Tuy nhiên, Việt Nam cũng sẽ đối mặt với rất
nhiều thách thức về năng lực cạnh tranh, môi trường pháp lý và nhất là trong điều
kiện nền kinh tế đang có trình độ phát triển thấp, khi tham gia hội nhập sẽ rất dễ dẫn
đến tình trạng khó kiểm soát.
Trong bối cảnh mở rộng hội nhập quốc tế, nhất là khi Việt Nam đã trở thành
thành viên chính thức của WTO, các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài
xuất hiện ngày càng nhiều ở Việt Nam. Các tranh chấp phát sinh đòi hỏi phải được
giải quyết thỏa đáng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp,
bảo vệ trật tự công cộng.
Với điều kiện thực tế ở Việt Nam hiện nay, các tranh chấp thương mại nói
chung và tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng chủ yếu được giải
quyết bằng con đường Tòa án. Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp thương mại có
yếu tố nước ngoài bằng Tòa án của Việt Nam trong thời gian qua đang bộc lộ nhiều
bất cập, chưa tạo được niềm tin đối với các nhà kinh doanh, nhất là các doanh nhân
nước ngoài. Việc giải quyết các tranh chấp thương mại thường có thời gian giải
quyết lâu, qua nhiều cấp xét xử hoặc thường xuyên hoãn phiên tòa để bổ sung thêm
tài liệu. Các Tòa án cấp tỉnh, kể cả tòa án ở thành phố lớn như Hà Nội, thành phố Hồ
Chí Minh khi xét xử các vụ án có yếu tố nước ngoài rất hiếm khi áp dụng pháp luật
nước ngoài hoặc sử dụng các quy định trong các điều ước quốc tế để giải quyết. Rất ít

thẩm phán am hiểu pháp luật quốc tế để giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài.
Thực tế đó đặt ra nhu cầu phải nghiên cứu, đánh giá pháp luật về giải quyết
tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam, tìm ra nguyên
nhân của những khó khăn, vướng mắc gặp phải, từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện,
góp phần thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài
một cách hiệu quả, phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm đáp ứng nhu cầu hội nhập
3
nền kinh tế thế giới của Việt Nam. Chính vì lý do trên mà em chọn đề tài “Hoàn
thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa
án Việt Nam đáp ứng nhu cầu gia nhập Tổ chức thương mại thế giới” làm luận văn
tốt nghiệp cao học luật của mình.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Đề tài đặt ra mục đích nghiên cứu các khía cạnh pháp lý của việc giải quyết
tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam, đánh giá thực
trạng áp dụng các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố
nước ngoài từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật để phát huy vai trò của Tòa
án trong việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, đáp ứng yêu
cầu đặt ra khi Việt Nam đã gia nhập WTO.
Từ mục đích trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể như sau:
- Làm rõ các đặc trưng pháp lý của pháp luật giải quyết tranh chấp thương
mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam;
- Đánh giá thực trạng pháp luật giải quyết các giải quyết tranh chấp thương
mại có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam; chỉ ra các điểm tương thích của pháp luật
Việt Nam so với các quy định của WTO về giải quyết tranh chấp thương mại;
- Đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh
chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam nhằm đáp ứng nhu
cầu gia nhập WTO.
3. Phạm vi nghiên cứu
Các tranh chấp có yếu tố nước ngoài rất phong phú; phương thức giải quyết
cũng rất đa dạng nhưng luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu trong các vấn đề

pháp lý liên quan đến việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh
doanh thương mại bằng Tòa án của Việt Nam trên cơ sở các quy định của Bộ luật
Tố tụng dân sự (BLTTDS), trong mối liên hệ với các quy định của WTO về giải
quyết tranh chấp.
4
Với tính chất của đề tài này, luận văn không nghiên cứu tất cả các vấn đề về
giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án mà chỉ đặt trọng tâm vào việc làm rõ
các đặc trưng pháp lý của quá trình này, từ đó chỉ ra những điểm bất tương thích
của pháp luật Việt Nam với các quy định của WTO.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Với tính chất và các yêu cầu đặt ra từ đề tài này, luận văn sử dụng phổ biến
các phương pháp nghiên cứu khoa học như: phân tích; so sánh luật học; khảo sát
đánh giá thực tiễn, thống kê
5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Luận văn góp phần làm phong phú thêm kiến thức khoa học luật chuyên
ngành về WTO, cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài,
những yêu cầu đặt ra cho việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước
ngoài trong bối cảnh Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của WTO.
Bên cạnh giá trị lý luận, đề tài nghiên cứu còn mang giá trị thực tiễn với việc
phân tích những bất hợp lý trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố
nước ngoài bằng Tòa án của Việt Nam, góp phần nâng cao chất lượng xét xử của
Tòa án trong bối cảnh Việt Nam đang hội nhập nền kinh tế thế giới mà trước mắt là
quá trình thực hiện các cam kết khi gia nhập tổ chức thương mại thế giới.
6. Bố cục của luận văn
Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn
bao gồm 3 chương:
- Chương 1: Khái quát về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước
ngoài bằng Tòa án Việt Nam và cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của WTO.
- Chương 2: Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có
yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam.

- Chương 3: Những giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp
thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam, đáp ứng yêu cầu gia
nhập WTO.
5
1 CHƢƠNG 1
KHÁI QUÁT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI
CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI BẰNG TÒA ÁN VIỆT NAM VÀ
CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI CỦA WTO
1.1 Tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài và giải quyết tranh chấp
thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài
1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài
Hoạt động thương mại diễn ra kể từ khi xuất hiện hàng hóa, con người bắt
đầu tiến hành các trao đổi hàng hóa để thỏa mãn nhu cầu của mình. Những mâu
thuẫn xuất phát từ việc sản xuất, trao đổi và thông thương hàng hoá cũng bắt đầu
xuất hiện, đó là tranh chấp thương mại.
Dưới khía cạnh pháp lý, tranh chấp là những xung đột, mâu thuẫn về quyền
và nghĩa vụ giữa các chủ thể khi tham gia quan hệ pháp luật. Quan niệm về tranh
chấp thương mại có yếu tố nước ngoài trong mỗi giai đoạn có nhiều cách hiểu khác
nhau. Các hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới cũng có những cách hiểu
khác nhau. Để hiểu rõ hơn về thế nào là tranh chấp thương mại có yếu tố nước
ngoài, chúng ta cần phân tích rõ về hai khái niệm “tranh chấp thương mại” và “yếu
tố nước ngoài”.
1.1.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại
Thời kỳ phong kiến, việc giải quyết các tranh chấp nói chung đều thông qua
các quan lại thuộc chính quyền và chủ yếu trên cơ sở ý chí chủ quan của họ. Trong
khi đó, các quan hệ thương mại không có luật điều chỉnh riêng mà nằm rải rác trong
các luật dân sự. Vì vậy tranh chấp thương mại và tranh chấp dân sự không có sự
phân biệt và đều là những tranh chấp về quyền và lợi ích của các bên khi tham gia
vào quan hệ xã hội.
Thời kỳ Pháp thuộc, quan niệm về thương mại theo quan niệm của Bộ luật

Thương mại Pháp. Thương mại tách biệt với dân sự nhưng chỉ là một dạng đặc thù
của quan hệ dân sự. Các hành vi thương mại bao gồm 6 loại: 1/ mua tài sản để bán
6
lại; 2/ các xí nghiệp sản xuất, chuyên chở những hãng thầu cung cấp vật liệu, những
hãng bán đấu giá công khai; 3/ các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, giao dịch chứng
khoán, bảo hiểm; 4/ các nghiệp vụ trung gian, đại diện, đại lý thương mại; 5/ khai
thác hầm mỏ và nguyên liệu; 6/ Giải trí công cộng: nhà hát, rạp chiếu phim, rạp
xiếc (Điều 632 Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807).
Còn theo Bộ luật Thương mại của Việt Nam cộng hòa, hành vi thương mại
được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm: 1/ các hành vi chế tạo, chế biến các sản phẩm
kỹ nghệ; 2/ khai thác hầm mỏ và nguyên liệu; 3/ mua hàng để bán lại; 4/ thuê tài
sản; 5/ các hoạt động vận chuyển, bảo hiểm, hối đoái ngân hàng, giao dịch chứng
khoán, trung gian thương mại (các điều từ 340 đến 346 Bộ luật Thương mại của
Việt Nam cộng hòa).
Trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung bao cấp, các tranh chấp liên quan đến
hoạt động thương mại hay hoạt động kinh tế đều gọi là tranh chấp kinh tế hoặc
tranh chấp kinh doanh với ý nghĩa là tất cả các hoạt động kinh tế thực hiện theo mô
hình kế hoạch hóa tập trung trên cơ sở chỉ tiêu, kế hoạch của nhà nước. Nguyên
nhân là trong thời kỳ đó, chúng ta chịu ảnh hưởng của nền luật học Xô viết cùng với
sự tồn tại của một ngành luật độc lập là ngành luật kinh tế. Trong thời kỳ mà hoạt
động kinh tế chủ yếu là kế hoạch hóa tập trung với sự thống trị của khu vực kinh tế
nhà nước và kinh tế tập thể sử dụng mệnh lệnh hành chính thì mọi hoạt động kinh tế
chủ yếu do nhà nước thực hiện và chi phối. Kinh tế tư nhân, tư bản không có điều
kiện phát triển. Các đơn vị kinh tế đều hoạt động thông qua kế hoạch và sử dụng
hợp đồng kinh tế làm công cụ thực hiện kế hoạch được giao. Do đó, các tranh chấp
kinh tế trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung đôi khi đồng nghĩa với tranh chấp hợp
đồng kinh tế [19, tr13].
Bắt đầu từ khi có Luật Thương mại năm 1997, khái niệm thương mại đã
được chính thức định nghĩa trở lại. Theo Luật Thương mại năm 1997, hoạt động
thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân,

bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động
xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách
7
kinh tế - xã hội (Điều 5 khoản 2). Tuy nhiên, trong giai đoạn này, thuật ngữ “kinh
tế” hay “thương mại” đôi khi được sử dụng với nghĩa tương đương, thay thế cho
nhau, không có sự phân biệt [27, tr33]. Hoạt động thương mại ngoài yếu tố cơ bản
nhất là mục đích lợi nhuận nhưng vẫn nằm trong phạm vi “các chính sách kinh tế -
xã hội”, nghĩa là một phần vẫn có tính chất quản lý và kế hoạch giống như đối với
hoạt động kinh tế trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung.
Tranh chấp thương mại theo Luật Thương mại năm 1997 là tranh chấp phát
sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động
thương mại (Điều 238). Tuy nhiên, Luật Thương mại năm 1997 đã thu hẹp phạm vi
giải quyết tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh liên quan đến hợp đồng
thương mại. Trong khi đó, chỉ được coi là hợp đồng thương mại khi đó là hợp đồng
ký giữa các thương nhân liên quan đến 14 hành vi thương mại theo quy định tại
điều 45.
Bên cạnh đó, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 đã quy định khá cứng
nhắc và chặt chẽ về thế nào là một hợp đồng kinh tế đầy đủ. Với hai văn bản pháp
luật cùng điều chỉnh về bản chất là hợp đồng kinh doanh, thương mại nhưng có
nhiều quy định khác nhau nên việc giải quyết tranh chấp kinh tế hay thương mại
trong thời kỳ này thường gây nhiều tranh cãi và các vụ án kinh tế thường kéo dài,
không thuyết phục được các bên tham gia và gây nhiều thiệt hại không đáng có.
Thực tế đã phát sinh nhiều vướng mắc về thời hiệu khởi kiện, về việc ủy quyền, về
việc các chi nhánh nhân danh ký kết hợp đồng, về tranh chấp kinh tế có yếu tố nước
ngoài [18]. Việc xét xử tranh chấp thương mại, nhất là các tranh chấp thương mại
có yếu tố nước ngoài còn nhiều lúng túng.
Trên thực tế, khái niệm tranh chấp thương mại được tiếp cận dưới nhiều góc
độ khác nhau và có nhiều tên gọi khác nhau: tranh chấp kinh tế, tranh chấp thương
mại, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp về kinh doanh, thương mại. Các nhà nghiên
cứu luôn cố gắng phân biệt sự khác nhau giữa tranh chấp kinh tế và tranh chấp kinh

doanh. TS. Nguyễn Thị Kim Vinh xác định “Trong các loại hình tranh chấp kinh tế,
tranh chấp trong kinh doanh là loại hình tranh chấp phổ biến nhất và do đó, trong
8
một số trường hợp khái niệm tranh chấp trong kinh doanh và khái niệm tranh chấp
kinh tế được sử dụng với ý nghĩa tương đương với nhau” [27].
Có ý kiến cũng cho rằng: “Tranh chấp trong kinh doanh là một dạng của
tranh chấp kinh tế, biểu hiện những mâu thuẫn hay xung đột về quyền, nghĩa vụ
giữa các nhà đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị
trường nhằm mục đích sinh lời” [9, tr10].
Sau khi Việt Nam ký Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ ngày
13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về thương mại
và tranh chấp thương mại của chúng ta đã được mở rộng và mang bản chất của
thương mại. Khái niệm thương mại bao gồm thương mại hàng hoá, thương mại dịch
vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tư [5, tr.156]. Còn tranh chấp thương mại là tranh
chấp phát sinh giữa các bên trong một giao dịch thương mại (Điều 9.4 Chương I).
Ngoài ra Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ còn phân biệt thêm về thương
mại nhà nước. Đây là cơ sở quan trọng để Việt Nam sửa đổi và ban hành hàng loạt
các văn bản pháp luật quan trọng sau này về thương mại và giải quyết tranh chấp
thương mại.
Các quan niệm về thương mại như trong Hiệp định Việt Nam - Hoa Kỳ tiếp
tục được thể hiện trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, BLTTDS năm
2004 và Luật Thương mại năm 2005.
Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại quy định: “Hoạt động thương mại là
việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh
bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương
mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư;
tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành
khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi
thương mại khác theo quy định của pháp luật”.
Quan niệm về thương mại trong BLTTDS lại được thể hiện bằng việc liệt kê

các hành vi thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án tại Điều 29.
9
Hoạt động thương mại được quy định trong Luật Thương mại năm 2005 đã
đưa bản chất của thương mại gần với thông lệ quốc tế hơn. Hoạt động thương mại là
hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ,
đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (Điều 2
Luật Thương mại 2005).
Các khái niệm về thương mại này đã loại bỏ yếu tố “chính sách kinh tế - xã
hội” so với quy định trong Luật Thương mại năm 1997 và không bó hẹp phạm vi
chủ thể là thương nhân, đồng thời gần hơn với các quan niệm về hoạt động thương
mại của WTO và luật mẫu UNCITRAL.
Đặc biệt, lần đầu tiên, khái niệm thương mại được xác định nằm trong khái
niệm dân sự theo nghĩa rộng. Điều 1 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 đã xác định
các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động được
gọi chung là quan hệ dân sự. So với trước đây, khi xác định tranh chấp kinh tế hay
tranh chấp thương mại, nhiều người thường mong muốn phân biệt rạch ròi giữa
tranh chấp kinh tế với tranh chấp dân sự để có thể áp dụng các quy định của pháp
luật về nội dung cũng như thủ tục giải quyết khác nhau. Do đó, thường xuyên dẫn
đến các tranh luận về sự phân biệt tranh chấp kinh tế và tranh chấp dân sự trong rất
nhiều vụ việc. Đến thời điểm hiện nay, việc xác định tranh chấp thương mại hay tranh
chấp dân sự vẫn còn cần thiết nhưng nó đã trở nên không còn quan trọng như trước.
Khái niệm “thương mại” của WTO và luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài
thương mại quốc tế có nội hàm rất rộng liên quan đến tất cả các quan hệ mang bản
chất thương mại dù có phát sinh từ hợp đồng hay không.
Theo luật mẫu của UNCITRAL, thuật ngữ “thương mại” nên hiểu theo nghĩa
rộng là các vấn đề nêu lên từ tất cả các quan hệ mang bản chất thương mại, xuất
phát từ hợp đồng hoặc không từ hợp đồng. Các quan hệ mang bản chất thương mại
bao gồm, nhưng không giới hạn, những giao dịch sau: mọi giao dịch thương mại từ
việc cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá, dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện
thương mại hoặc văn phòng đại diện, đại lý; cho thuê tài chính; xây dựng; tư vấn;

kỹ thuật; cấp phép; đầu tư; tài chính; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai thác hay
10
nhượng quyền; liên doanh và các hình thức khác của công nghiệp hay hợp tác
thương mại; vận chuyển hàng hoá hoặc hành khách bằng máy bay, đường biển,
đường sắt hay đường bộ” [39].
1.1.1.2 Quan niệm về yếu tố nước ngoài trong tranh chấp thương mại
Thuật ngữ “yếu tố nước ngoài” lần đầu tiên được xác định cụ thể trong
BLDS năm 1995. Theo đó, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là các
quan hệ dân sự có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ
để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên
quan đến quan hệ đó ở nước ngoài (Điều 826). Nghị định số 60/CP ngày 06/6/1997
hướng dẫn thi hành các quy định của BLDS về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài
một lần nữa khẳng định yếu tố nước ngoài thuộc một trong các trường hợp: 1/ Có
người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia; 2/ Căn cứ để xác lập, thay đổi,
chấm dứt ở nước ngoài; 3/ Tài sản liên quan ở nước ngoài. Trong đó, "người nước
ngoài" là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm công dân nước ngoài và
người không có quốc tịch; "pháp nhân nước ngoài" là tổ chức có tư cách pháp nhân
theo quy định của pháp luật nước ngoài.
Tuy nhiên, quan niệm về yếu tố nước ngoài vẫn bỏ sót một số đối tượng nên
xảy ra nhiều trường hợp tranh cãi về yếu tố nước ngoài như việc xác định quốc tịch
của cá nhân, pháp nhân. Thời điểm này, pháp luật Việt Nam không thừa nhận cá
nhân vừa có quốc tịch Việt Nam, vừa có quốc tịch nước khác (Điều 3, Luật Quốc
tịch năm 1998). Do đó, công dân Việt Nam đang làm ăn, sinh sống ở nước ngoài
vừa có quốc tịch Việt Nam, vừa có quốc tịch nước ngoài hoặc bị mất quốc tịch sẽ
rất khó được pháp luật Việt Nam bảo vệ với tư cách là công dân Việt Nam.
Bắt đầu từ BLTTDS năm 2004, khái niệm yếu tố nước ngoài được xác định
rõ ràng hơn trong đó quy định có ít nhất một trong các đương sự là người nước
ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc các quan hệ dân sự giữa các
đương sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay
đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài

sản liên quan ở nước ngoài (Điều 405). Điều 758 BLDS năm 2005 xác định yếu tố
11
nước ngoài là có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân
nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ giữa các bên
tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm
dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên
quan ở nước ngoài.
Như vậy, BLDS năm 2005 đã đưa thêm chủ thể người Việt Nam định cư ở
nước ngoài vào khái niệm yếu tố nước ngoài để thừa nhận trên thực tế, khi giải
quyết các tranh chấp có liên quan đến người Việt Nam định cư ở nước ngoài như
tranh chấp về chia thừa kế tòa án luôn xác định đây là tranh chấp có yếu tố nước
ngoài mặc dù không quy định trong BLDS năm 1995. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy
việc xác định thế nào là "người Việt Nam định cư ở nước ngoài" không dễ dàng.
Khoản 2 Điều 4 Luật Quốc tịch xác định "Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là
công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, làm ăn sinh sống lâu dài ở nước
ngoài". Vậy thời hạn bao lâu thì được xác định là lâu dài? Trường hợp người Việt
Nam đi công tác, học tập hoặc du lịch nhưng họ không về nước khi hết thời hạn có
được coi là người Việt Nam định cư ở nước ngoài hay không?
Về từ ngữ trong quan niệm về yếu tố nước ngoài cũng có thay đổi nhất định,
quy định “pháp nhân” và “người” không còn tồn tại trong BLDS năm 1995 mà thay
vào đó là “cơ quan, tổ chức” và “cá nhân” giúp cho khái niệm dễ hiểu và rõ ràng hơn.
Với quy định về yếu tố nước ngoài trong BLDS năm 1995, Tòa án nhân dân
(TAND) các cấp rất “mơ hồ” [53] trong việc xác định thế nào là quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, trong xã hội hiện đại, các quan hệ có yếu tố nước
ngoài ngày càng phát triển. Do đó, quan niệm về yếu tố nước ngoài chỉ có thể dừng
lại ở việc xác định những yếu tố chung nhất liên quan đến lãnh thổ và quốc tịch.
1.1.1.3 Đặc điểm của tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài
Với việc làm rõ các quan niệm về thương mại có yếu tố nước ngoài ở phần
trên, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài có những đặc điểm sau:
12

- Đó là các mâu thuẫn, xung đột về lợi ích thương mại giữa các bên khi tham
gia các quan hệ thương mại.
- Các mâu thuẫn, xung đột này phát sinh từ các quan hệ pháp luật được thiết
lập trên cơ sở bình đẳng, thoả thuận, tự nguyện;
- Các quan hệ pháp luật làm phát sinh tranh chấp có yếu tố nước ngoài như
một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc
căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài
hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài.
Với những phân tích nêu trên, tác giả đề xuất khái niệm về tranh chấp thương
mại có yếu tố nước ngoài như sau: “Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài là
các mâu thuẫn, xung đột về lợi ích của ít nhất một bên có mục đích lợi nhuận và
một trong các bên là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư
ở nước ngoài hoặc là các quan hệ giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt
Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước
ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài.”
1.1.2 Phân loại tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài
Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài xảy ra trên thực tế hết sức đa
dạng, phong phú. Do đó, việc phân loại các tranh chấp thương mại có yếu tố nước
ngoài giúp cho quá trình giải quyết tranh chấp có định hướng, thuận lợi và hiệu quả.
1.1.2.1 Phân loại theo chủ thể của quan hệ tranh chấp
Do quan hệ tranh chấp có yếu tố nước ngoài nên các yêu cầu về xác định chủ
thể hết sức quan trọng. Theo cách phân loại này, tranh chấp thương mại có yếu tố
nước ngoài bao gồm những loại sau:
- Một trong các bên tham gia tranh chấp là người nước ngoài; người Việt
Nam ở nước ngoài;
- Các bên tham gia tranh chấp đều là cá nhân, tổ chức Việt Nam nhưng căn
cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại
nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài.
13
Sở dĩ có sự phân biệt như trên là do năng lực hành vi, năng lực pháp luật của

các chủ thể trên là khác nhau. Do đó, các thủ tục giải quyết tranh chấp cũng khác
nhau và liên quan đến địa vị pháp lý của các chủ thể. Công ty Coca Cola có hệ
thống các công ty mẹ trụ sở tại Hoa Kỳ và nhiều công ty con hoạt động ở hàng trăm
nước trên thế giới trong đó có Việt Nam. Khi có tranh chấp thương mại có liên quan
đến công ty Coca Cola thì cần xác định tranh chấp đó liên quan đến cá nhân của
công ty hay liên quan đến công ty mẹ hoặc công ty Coca Cola Việt Nam (100% vốn
nước ngoài). Nếu tranh chấp thương mại liên quan đến cá nhân trong công ty Coca
Cola Việt Nam là người Việt Nam thì đây không thể xác định là tranh chấp thương
mại có yếu tố nước ngoài. Nếu tranh chấp thương mại chỉ liên quan đến công ty
Coca Cola Việt Nam đây là tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài nhưng
không cần viện dẫn pháp luật của Hoa Kỳ về tổ chức và hoạt động của công ty Coca
Cola mẹ tại Hoa Kỳ.
Về chủ thể, cần phân biệt giải quyết tranh chấp thương mại giữa các thương
nhân và giải quyết tranh chấp thương mại giữa các quốc gia. Tranh chấp thương mại
giữa các thương nhân do Trọng tài hay Tòa án quốc gia giải quyết sử dụng các quy
định của Tòa án hoặc pháp luật quốc gia được dẫn chiếu đến. Còn tranh chấp thương
mại giữa các quốc gia thông thường giải quyết bằng biện pháp thương lượng, hòa giải
hoặc biện pháp ngoại giao như cấm vận, trả đũa thương mại Tranh chấp có thể
được giải quyết tại cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (đối với một trong các
bên là thành viên của WTO) bằng các quy định giải quyết tranh chấp của WTO.
1.1.2.2 Phân loại theo nội dung tranh chấp
Nội dung tranh chấp thương mại diễn ra hết sức phong phú và phức tạp. Việc
phân loại theo nội dung tranh chấp đôi khi rất khó thực hiện. Tuy nhiên, nếu xác
định được các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài thuộc lĩnh vực nào thì
việc giải quyết tranh chấp sẽ dễ dàng hơn, nhất là đối với một số nội dung cần nhiều
kiến thức chuyên môn hoặc cần sự phối hợp của nhiều cơ quan, tổ chức có liên quan.
Thông thường, tranh chấp thương mại đều là các tranh chấp mang mục đích
lợi nhuận. Trong BLTTDS đã xác định 14 loại tranh chấp thương mại có mục đích
14
lợi nhuận thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án (Điều 29 khoản 1). Tranh chấp

về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ là tranh chấp dân sự nhưng nếu có
mục đích lợi nhuận thì được coi là tranh chấp thương mại. Tuy nhiên, có những
tranh chấp thương mại không mang tính lợi nhuận trực tiếp như: tranh chấp giữa
công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau
liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách,
chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty (Điều 29 khoản 3 BLTTDS).
1.1.3 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài
Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài được mọi quốc gia
coi trọng vì kết quả của các phán quyết không chỉ ảnh hưởng đến môi trường kinh
doanh của một quốc gia mà còn ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của nhiều
quốc gia khác, nhất là trong điều kiện nền kinh tế toàn cầu đang phát triển mạnh với
những công ty hoạt động ở hàng trăm quốc gia khác nhau. Quá trình giải quyết
tranh chấp cũng phức tạp hơn, ngoài việc áp dụng pháp luật quốc gia, pháp luật
quốc tế cũng có ảnh hưởng lớn đến thủ tục giải quyết tranh chấp như các hiệp định
thương mại song phương, đa phương, các điều ước quốc tế, quy định của các tổ
chức thương mại quốc tế mà quốc gia là thành viên.
BLTTDS đã dành hẳn Phần thứ chín để quy định về thủ tục giải quyết các vụ
việc dân sự có yếu tố và tương trợ tư pháp trong tố tụng dân sự. Ngoài ra, có nhiều
nội dung trong BLTTDS quy định riêng liên quan đến giải quyết tranh chấp thương
mại có yếu tố nước ngoài như Phần Thứ sáu: “Thủ tục công nhận và cho thi hành tại
Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài
nước ngoài”
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, giải quyết tranh chấp thương mại có
yếu tố nước ngoài là việc giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương
mại mà một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia
hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước
ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài [49, Đ2].
15
Mục đích của việc giải quyết tranh chấp thương mại nói chung là việc tìm ra
giải pháp giải quyết các vấn đề bất đồng giữa các bên nhằm bảo đảm quyền và lợi

ích của các bên một cách nhanh chóng và giảm thiểu những thiệt hại xảy ra. Việc
giải quyết các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài thường phức tạp vì nó
liên quan đến nhiều quy định của pháp luật quốc tế đòi hỏi các bên trong tranh chấp
và trung gian giải quyết phải am hiểu luật pháp trong nước và luật pháp nước ngoài
và quốc tế cũng như các tập quán thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, kết quả của
việc giải quyết tranh chấp cũng ảnh hưởng lớn đến hoạt động đầu tư, hợp tác với
nước ngoài.
Việc giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài phải đáp ứng hàng loạt các
yêu cầu chung như: 1/ Bảo đảm tối đa quyền tự do định đoạt của các bên; 2/ Nhanh
chóng, không cản trở hoạt động kinh doanh; 3/ Bảo vệ uy tín của các bên; 4/ Bảo
đảm bí mật kinh doanh; 5/ Phán quyết có tính khả thi cao; 6/ Chi phí giải quyết và
thiệt hại xảy ra ở mức thấp nhất. Bên cạnh đó, việc giải quyết tranh chấp thương
mại có yếu tố nước ngoài có những yêu cầu đặc thù sau đây:
Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp ngoài việc tuân thủ pháp luật quốc gia
còn phải tuân thủ pháp luật quốc tế bao gồm các hiệp định song phương và đa
phương về đầu tư và thương mại và pháp luật nước ngoài. Các Hiệp định song
phương chủ yếu là các hiệp định về thương mại và bảo hộ đầu tư. Tính đến nay năm
2002, Việt Nam đã ký 90 Hiệp định song phương về thương mại, hợp tác kinh tế
thương mại, kỹ thuật với các nước [60]. Tuy nhiên, chỉ riêng Hiệp định thương mại
Việt Nam – Hoa Kỳ có quy định khá toàn diện về giải quyết các tranh chấp thương
mại. Việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài cũng cần quan
tâm các Công ước quốc tế về thương mại và hàng hóa như Công ước Viene 1980 về
mua bán hàng hoá quốc tế của Liên hợp quốc ("CISG") mặc dù Việt Nam chưa gia
nhập. Ngày 04/5/1996, Toà phúc thẩm - TAND Thành phố Hồ Chí Minh đã tuyên
bản án giải quyết tranh chấp giữa Công ty thương mại Tây Ninh - Tanico (Việt
Nam) và doanh nghiệp Ng Nam Bee (Singapore). Khi xét xử vụ việc này, Tòa án đã
16
tham chiếu điều 29 và điều 53, điều 64 CISG. Đây là một án lệ về CISG đầu tiên
đối với Việt Nam mặc dù Việt Nam chưa phải là thành viên Công ước CISG [54].
Việt Nam là thành viên của nhiều tổ chức thương mại quốc tế lớn như WTO,

APEC, ASEAN, ASEM nên cũng phải tuân thủ các quy định về thương mại và
giải quyết tranh chấp thương mại được quy định trong các hiệp định của tổ chức.
Theo thỏa thuận giữa các bên về giải quyết tranh chấp, việc giải quyết tranh
chấp thương mại có yếu tố nước ngoài có thể áp dụng pháp luật nước ngoài để giải
quyết. Việc áp dụng pháp luật nước ngoài chủ yếu là luật nội dung để xác định về
phạm vi và nội dung tranh chấp, còn luật tố tụng về thủ tục giải quyết tranh chấp
thông thường tuân theo pháp luật nơi giải quyết tranh chấp. Công ty trách nhiệm
hữu hạn A của Việt Nam ký hợp đồng mua hàng hóa của công ty B quốc tịch
Singapore tại Singapore, trong đó điều khoản giải quyết tranh chấp hợp đồng quy
định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp là Tòa án Việt Nam. Việc giao
hàng tại cảng của Singapore. Khi tiến hành giao nhận, công ty A nhận thấy hàng
hóa không đúng quy cách, chất lượng cam kết trong hợp đồng. Công ty A đã không
nhận số hàng trên và khởi kiện ra Tòa án kinh tế Việt Nam. Tòa án kinh tế Việt
Nam thụ lý giải quyết theo thủ tục tố tụng của Việt Nam nhưng pháp luật áp dụng
để xác định năng lực pháp nhân của công ty B là pháp luật Singapore [34; Đ765];
quy cách, chất lượng hàng hóa phải tuân theo pháp luật của nơi thực hiện hợp đồng
là Singapore.
Thứ hai, giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài phải phù
hợp với các quy tắc và tập quán thương mại quốc tế như quy định của luật mẫu
UNCITRAL, các tập quán thương mại hàng hải (CIF, FOF ), thanh toán L/C
Thứ ba, người giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài phải có
chuyên môn cao, am hiểu hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế, các “ngón
nghề, thủ thuật” Ở nhiều nước trên thế giới, thẩm phán, hội thẩm hay trọng tài
thương mại được bầu từ những thương gia có uy tín như Pháp, Đức, Nga
17
Thứ tư, việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài dễ gây
ảnh hưởng đến thị trường trong phạm vi rộng lớn liên quan đến nhiều quốc gia nên
các phán quyết đưa ra phải hết sức thận trọng, trường hợp cá biệt phải có sự can
thiệp của các hoạt động ngoại giao.
1.1.4 Các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Mặc dù nhiều quốc gia trên thế giới quan niệm khác nhau về tranh chấp
thương mại nhưng các quốc gia đều quan niệm về các phương thức giải quyết tranh
chấp bao gồm: thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án, trong đó tòa án được coi
là biện pháp cuối cùng và quyền lực nhất để giải quyết tranh chấp.
1.1.4.1 Thương lượng
Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng là việc các bên trực tiếp hoặc thông
qua đại diện của mình gặp nhau để thảo luận giải quyết các bất đồng, mâu thuẫn
phát sinh trong quá trình hợp tác kinh doanh.
Việc gặp gỡ trực tiếp để thương lượng là cách thức giải quyết nhanh chóng
và triệt để nhưng gây nhiều tốn kém nhất là đối với các bên ở các nước khác nhau.
Ngày nay, với sự hỗ trợ của các phương tiện thông tin liên lạc, quá trình thương
lượng thường bắt đầu từ khiếu nại của một bên thông qua phương tiện liên lạc như
điện thoại, fax, email, thư tín Các bên thảo luận và giải quyết bất đồng cũng thông
qua phương tiện thông tin liên lạc. Chỉ khi trong các trường hợp cần thiết các bên
mới trực tiếp gặp gỡ để đàm phán. Kết quả của thương lượng là sự chấp nhận giải
pháp từ một hoặc cả hai bên, có thể bằng văn bản thỏa thuận giữa hai bên, có thể là
sự đồng ý bằng im lặng và không có khiếu nại nào khác.
Đối với các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì
khiếu nại là bắt buộc nếu điều đó được quy định cụ thể trong hợp đồng hoặc trong
luật áp dụng đối với hợp đồng.
18
1.1.4.2 Hòa giải
Giải quyết tranh chấp bằng biện pháp hòa giải là các bên thông qua trung
gian (cá nhân hoặc tổ chức) để tìm kiếm các giải pháp tháo gỡ vướng mắc, mâu
thuẫn phát sinh trong quá trình hợp tác kinh doanh.
Việc lựa chọn trung gian hòa giải trên cơ sở tự nguyện và lựa chọn của các
bên. Trung gian hòa giải thông thường là cá nhân hoặc tổ chức có uy tín đối với cả
hai bên. Trung gian hòa giải không có quyền quyết định có tính chất ràng buộc đối
với các bên tranh chấp mà chỉ đưa ra các giải pháp giúp các bên tháo gỡ vướng mắc.
Kết quả của hòa giải có giá trị khi các bên thỏa thuận bằng văn bản hòa giải.

Phương thức hòa giải có những lợi thế nhất định như:
- Tranh chấp được giải quyết nhanh chóng mà vẫn duy trì được quan hệ
kinh doanh và các bí mật kinh doanh;
- Chi phí giải quyết tranh chấp thấp.
Biện pháp hòa giải cũng luôn được sử dụng khi các bên tiến hành các thủ tục
tố tụng tại Trọng tài hay Tòa án.
1.1.4.3 Trọng tài
Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động
thương mại được các bên thỏa thuận và được tiến hành theo trình tự, thủ tục tố tụng
do pháp luật quy định [49, Đ2]. Trọng tài là tổ chức phi chính phủ có chức năng giải
quyết các tranh chấp kinh doanh, thương mại theo một trình tự, thủ tục nhất định.
Khác với Tòa án, Trọng tài giải quyết tranh chấp đóng vai trò trung gian, trên cơ sở
ý chí thỏa thuận của các bên để đưa ra phán quyết trọng tài giúp các bên giải quyết
tranh chấp.
Có hai hình thức trọng tài là trọng tài giải quyết theo vụ việc (ad-hoc) và
trọng tài thường trực. Trọng tài giải quyết theo vụ việc là trọng tài đặc biệt thường
chỉ sử dụng để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế có tính chất đơn giản,
mềm dẻo. Khi giải quyết xong vụ việc, trọng tài tự giải thể. Trọng tài thường trực là
19
hình thức trọng tài phổ biến, được thành lập dưới dạng Trung tâm trọng tài, có tổ
chức và hoạt động theo quy tắc tố tụng riêng.
Về thẩm quyền, Trọng tài có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp phát
sinh trong hoạt động thương mại theo sự thoả thuận của các bên. Hoạt động thương
mại trước đây theo Luật thương mại năm 1997 bao gồm 14 hành vi thương mại
(Điều 45), nhưng theo Luật thương mại năm 2005, hoạt động thương mại là hoạt
động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu
tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Khái niệm
này gần hơn với quan niệm về thương mại trong Công ước Viên năm 1980 về mua
bán hàng hoá quốc tế và Luật mẫu UNCITRAL (Điều 1).
Về thủ tục, các bên muốn tiến hành tố tụng Trọng tài chỉ khi các bên có thỏa

thuận về việc giải quyết tranh chấp tại Trọng tài. Thỏa thuận này có thể trước hoặc
sau khi phát sinh tranh chấp. Sau khi có đơn kiện của nguyên đơn, trung tâm trọng
tài sẽ tiến hành thành lập Hội đồng trọng tài hoặc lựa chọn trọng tài viên để giải
quyết tranh chấp. Việc thành lập Hội đồng trọng tài hoặc lựa chọn trọng tài viên
cũng dựa trên ý chí của các bên với mục đích Trọng tài giải quyết tranh chấp phải
thực sự công bằng, khách quan, phải xuất phát từ lợi ích của cả hai bên để giải quyết
tranh chấp. Các bên có quyền thỏa thuận luật áp dụng để giải quyết tranh chấp.
Sau khi thành lập Hội đồng trọng tài, Hội đồng trọng tài nghiên cứu hồ sơ,
thu thập chứng cứ và nghe các bên trình bày vụ việc. Các bên có nghĩa vụ cung cấp
chứng cứ. Trước khi Hội đồng trọng tài họp phiên xét xử, bị đơn có thể kiện lại
nguyên đơn.
Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể tự hoà giải hoặc yêu cầu Hội
đồng Trọng tài tiến hành hoà giải. Nếu hòa giải thành, Hội đồng trọng tài sẽ ghi
nhận thỏa thuận hòa giải thành và kết thúc giải quyết tranh chấp.
Trường hợp các bên không hòa giải được, Hội đồng trọng tài sẽ tổ chức
phiên họp giải quyết tranh chấp và ra phán quyết. Phán quyết trọng tài phải dựa trên
1/ nội dung hợp đồng; 2/ luật áp dụng do các bên hoặc Hội đồng trọng tài lựa chọn;