Hoà giải phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ AN NA

HÒA GIẢI – PHƢ ƠNG THỨ C GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƢ ƠNG MẠI NGOÀI TỐ TỤNG TƢ PHÁP

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬ T HỌC

NGƢ ỜI HƢ ỚNG DẪN:
GS.TS.LÊ HỒNG HẠNH

HÀ NỘI 2010


M ỤC LỤC
Nội dung

STT

Lời nói đầu
CHƢƠNG 1: TRANH CH ẤP THƢƠNG MẠI VÀ PHƢƠ NG
THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CH ẤP THƢƠNG
MẠI

1.1. Tranh chấp thƣơng mại
1.1.1. Khái niệm tranh chấp thương mại
1.1.2. Đặc điểm của tranh chấp thương mại
1.2. Vấn đề lựa chọn phƣơng thức giải quyết tranh
chấp thƣơng mại
1.2.1. Các yêu cầu của việc giải quyết tranh chấp thương
mại
1.2.2. M ột số điểm cần chú ý trong chọn lựa phương thức
giải quyết tranh chấp thương mại
CHƢƠNG 2: GIẢI QUYẾT TRANH CH ẤP THƢƠNG MẠI
THÔNG Q UA PHƢƠNG THỨC HÒ A G IẢI
NGOÀI TỐ TỤNG TƢ PHÁP
2.1. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng phƣơng
thức hòa giải ngoài tố tụng tƣ pháp
2.1.1. Khái niệm hòa giải ngoài tố tụng tư pháp
2.1.2. Bản chất, đặc điểm của hòa giải ngoài tố tụng tư
pháp
2.1.3. Ưu và nhược điểm của hòa giải ngoài tố tụng tư
pháp
2.2. So sánh hòa giải ngoài tố tụng tƣ pháp với các
phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại
2.2.1. Hòa giải với các phương thức giải quyết tranh chấp
thương mại khác
2.2.2. Hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại ở
một số nước và trong các thiết chế giải qu yết tranh
chấp quốc tế
CHƢƠNG 3: HÒA GIẢI NGO ÀI TỐ TỤNG TƢ PHÁP Ở
VIỆT NAM TRO NG GIẢI Q UYẾT TRANH
CHẤP THƢƠ NG M ẠI – THỰC TRẠNG VÀ
MỘT SỐ GIẢI PH ÁP HOÀN THIỆN

3.1. Những quy định pháp luật hiện hành về giải
quyết tranh chấp thƣơng mại thông qua hòa giải
ngoài tố tụng tƣ pháp và thực tiễn áp dụng ở
Việt Nam

Trang
1
8

8
8
11
12
12
14
18

18
18
20
22
26
26
31

42

43

3.1.1. Phạm vi điều chỉnh của pháp luật về hòa giải ngoài
tố tụng tư pháp ở Việt Nam
3.1.2. Những quy tắc cơ bản và thủ tục hòa giải ngoài tố
tụng tư pháp trong pháp luật hiện hành
3.2. Một số đề xuất bƣớc đầu về hoàn thiện pháp luật
hòa giải ngoài tố tụng tƣ pháp
3.2.1. Sự phát triển thương mại và nhu cầu hoàn thiện
pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng tư pháp
3.2.2. M ột số định hướng chung của việc hoàn thiện pháp
luật về hòa giải ngoài tố tụng tư pháp
3.2.3. M ột số giải pháp cụ thể trong việc hoàn thiện pháp
luật về hòa giải ngoài tố tụng tư pháp

Kết luận

43
45
51
51
53
54
60


1

LỜI MỞ ĐẦU

1.TÍNH CẤP THIẾT CỦA ĐỀ TÀI
Ngày nay, với xu thế hội nhập và phát triển kinh tế toàn cầu, hoạt động

kinh doanh thương mại (bao gồm cả đầu tư, thương mại dịch vụ, thương mại
hàng hoá) ngày càng phát triển đa dạng và phong phú. Khi các quan hệ
thương mại phát triển thì một rủi ro có thể dự báo: đó là những xung đột,
tranh chấp kinh tế, thương mại sẽ xảy ra và ngày càng phức tạp hơn. Đứng
trước vấn đề tranh chấp thương mại ngày càng trở nên đa dạng về thể loại và
phức tạp về tính chất như vậy, cần xây dựng những cơ chế giải quyết tranh
chấp hiệu quả hơn. Việc giải quyết tốt các tranh chấp thương mại không chỉ
có tác dụng trong việc bảo vệ, phục hồi quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên
có tranh chấp mà còn có tác dụng tăng tính ổn định của nền kinh tế, nhất là
trong điều kiện có sự cạnh tranh toàn cầu về thương mại. Đây cũng là một
điều kiện quan trọng cho sự phát triển kinh tế ở bất cứ quốc gia nào , nhất đối
với Việt Nam đang mới bước vào quá trình phát triển kinh tế thị trường và hội
nhập quốc tế.
Đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế riêng của đất nước cũng như để phù
hợp hơn với với pháp luật và thực tiễn quốc tế trong lĩnh vực này , Nhà nước
ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật nhằm tạo ra những hành lang pháp lý
thích hợp cho việc giải quyết tranh chấp thương mại. Trong số đó cần kể đến
Luật tổ chức Tòa án nhân dân 1993; Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án
kinh tế 1994, Luật Thương mại 2005, Luật doanh nghiệp 1999; 2005, Luật
đầu tư 2005, Bộ luật tố tụng dân sự 2005; Pháp lệnh trọng tài thương m ại
2003; Pháp lệnh về hoà giải vv. Bên cạnh việc ban hành pháp luật, Nhà nước
ta cũng đã ký kết các điều ước quốc tế liên quan đến việc giải quyết tranh
chấp, chẳng hạn như Công ước New York năm 1958 và chấp nhận các luật


2

mẫu hoặc tập quán quốc tế như Luật mẫu về trọng tài của ULCITRAL, các
hợp đồng mẫu của FIDIC, INCOTERM vv.. Việc ký các điều ước quốc tế,
chấp nhận các luật mẫu quốc tế tạo điều kiện thuận lợi giúp cho việc giải

quyết các tranh chấp quốc tế mà các doanh nghiệp Việt Nam vướng phải
trong hoạt động thương mại quốc tế. Ngoài ra các trung tâm, tổ chức giải
quyết tranh chấp kinh tế phi chính phủ cũng ra đời đ ể đáp ứng được phần nào
nhu cầu cũng như nguyện vọng của các thương nhân.
Theo những quy định pháp luật hiện hành, để giải quyết tranh chấp
thương mại, thương nhân có thể lựa chọn tòa án, trọng tài hoặc có thể giải
quyết bằng con đường thương lượng và hòa giải ngoài tố tụng. Phương thức
hòa giải - một trong những cách thức giải quyết tranh chấp phổ biến trên thế
giới. Ở Việt Nam phương thức này cũng đã được ghi nhận và đã được các chủ
thể kinh doanh lựa chọn khi họ gặp vướng mắc trong những tranh chấp
thương mại của mình.
Tuy nhiên các vấn đề liên quan tới phương thức giải quyết tranh chấp
này như nguyên tắc, thủ tục giải quyết, hay như hiệu l ực, giá trị pháp lý của
văn bản hòa giải hoặc các vấn đề về hòa giải viên… chưa được pháp luật quy
định một cách cụ thể và đầy đủ. Do thiếu những nền tảng pháp lý cần thiết
nên phương thức hoà giải chưa được sử dụng nhiều để giải quyết các tranh
chấp thương mại quốc tế. Hiện tại, Việt Nam chưa có văn bản pháp luật nào
về hoà giải với tư cách là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại.
Pháp lệnh hoà giải được ban hành chỉ áp dụng đối với hoà giải cơ sở. Trong
khi đó dù với nhiều ưu thế như thủ tục nhanh gọn, ít tốn kém, đảm bảo bí mật
kinh doanh cho các bên, hoà giải vẫn còn gặp không ít nghi ngại, băn khoăn
của thương nhân. Để hòa giải trở thành phương thức ưu tiên trong việc giải
quyết tranh chấp của các thương nhân thì việc hoàn thiện những quy định


3

pháp luật tạo nền tảng vững chắc cho nó cần được coi là một vấn đề cần được
ưu tiên thực hiện khi hoàn thiện hệ thống pháp luật .
Từ những cơ sở lý luận cũng như thực tiễn nêu trên, t ác giả luận văn đã

chọn vấn đề: “Hòa giải - phương thức giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài tố tụng tư pháp ” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ của mình.
2. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
Có thể nói, bên cạnh phương thức giải quyết tranh chấp thương mại
theo thủ tục trọng tài và theo thủ tục tư pháp, thì giải quyết tr anh chấp thương
mại bằng phương thức hòa giải ngoài tố tụng cho tới nay vẫn chưa được quan
tâm nhiều. Tuy vậy, với những ưu điểm nhất định và cũng xuất phát từ nhu
cầu giải quyết tranh chấp thương mại trên thực tế, đã có những tác giả đề cập
và tập trung nghiên cứu. Các công trình khoa học liên quan, người viết đã sưu
tầm được, đó là, “Giải quyết tranh chấp kinh tế trong nền kinh tế thị trường ”
- Luận án tiến sĩ của Đào Văn Hội - trường ĐH Luật Hà Nội, 2003; Luận văn
thạc sĩ của Nguyễn Hoài Sơn về “ Giải quyết tranh chấp thương mại bằng
phương thức thương lượng, hòa giải - những vấn đề lý luận và thực tiễn” –
Đại học Luật Hà Nội – 2004; “Hòa giải trong thủ tục giải quyết các vụ án
kinh tế - thực trạng và một số kiến nghị” - Khóa luận tốt nghiệp - Sổm Đết
Kéo Vông Sắc - 2002- ĐH Luật Hà Nội; Khóa luận tốt nghiệp 2003 của
Nguyễn Thị Lan Anh về “Hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương
mại trong điều kiện thực hiện Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa
Kỳ”;… Ngoài ra còn có những chuyên đề hay những bài viết của các nhà
nghiên cứu, nhà luật học, các phóng viên được in trên các tạp chí như: “ Hòa
giải là con đường ngắn nhất” của tác giả Nguyễn Kim Anh - báo Đời sống và
Pháp luật online ngày 23/8/2007; “ Giải quyết tranh chấp kinh tế theo phương
thức thương lượng, hòa giải” của TS. Trần Ngọc Dũng, Tạp chí Luật học số
1/2004; Bài viết “Hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế tại Việt Nam ”


4

của TS. Dương Thanh M ai, Thông tin khoa học pháp lý số 5; “ Bản chất hòa
giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế tại Tò a án Việt Nam” – ThS. Đào Thị

Xuân Lan, tạp chí Nhà nước và pháp luật số 1/2003; “ Pháp luật và thực tiễn
của Australia về hòa giải - một số kiến nghị áp dụng cho Việt Nam ” của Đặng
Hoàng Oanh (nguồn: Cổng thông tin Bộ Tư pháp)....
Tuy nhiên, hiện chưa có n hững nghiên cứu đầy đủ và toàn diện riêng về
hòa giải như là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng.
Do đó để có được một hệ thống lý luận pháp luật đầy đủ về phương thức hòa
giải trong hoạt động kinh doanh ở nước ta đồng thời để nâng cao hơn nữa vai
trò của phương thức hòa giải trong thực tiễn áp dụng thì cần có những nghiên
cứu tập trung và đầy đủ hơn nữa.
3. PHẠM VI NGHIÊ N CỨU ĐỀ TÀI
Luận văn không đề cập đến nhiều vấn đề khác nhau của các phương
thức giải quyết tranh chấp theo phư ơng thức lựa chọn mà chỉ tập trung chủ
yếu vào thức hòa giải trong lĩnh vực thương mại được tiến hành ngoài thủ tục
tố tụng tư pháp trên hai bình diện lý luận và thực tiễn. Do đó, Luận văn chỉ
đưa thêm nội dung về các phương thức giải quyết tranh chấp khác để so sánh
và làm nổi bật sự khác biệt cũng như tính ưu việt của phương thức hòa giải
này trong hệ thống các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại tại Việt
Nam hiện nay. Bên cạnh đó, luận văn cũng đi sâu vào một số vấn đề lý luận
như khái niệm, đặc đ iểm, bản chất của hòa giải các tranh chấp thương mại.
Luận văn cũng nghiên cứu pháp luật thực định của Việt Nam cũng như pháp
luật ở một số nước trên thế giới trong các vấn đề về phạm vi điều chỉnh,
nguyên tắc, thủ tục hòa giải và hiệu lực của biên bản hòa giải để từ đó để xuất
những ý kiến bổ sung, hoàn thiện phương thức giải quyết này.
4. PHƢƠNG PHÁP LUẬN VÀ PHƢƠ NG PHÁP NGHIÊN CỨ U ĐỀ TÀI


5

Người viết đã sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu cụ thể
trên nền phương pháp biện chứng của chủ nghĩa M ác - Lênin để làm rõ và đi

sâu khai thác các khía cạnh của nội dung đề tài. Phương pháp phân tích,
chứng minh, khái quát hóa được sử sụng để làm rõ nội hàm các khái niệm,
các thuật ngữ, các luận cứ cũng như những quy định pháp luật về vấn đề tranh
chấp thương mại và hòa giải; bên cạnh đó phương pháp so sánh, đối chiếu lại
được áp dụng trong việc làm nổi bật những điểm khác biệt của phương thức
này so với các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại khác cũng như
việc xem xét các quy định pháp luật về hòa gi ải ở Việt Nam so với các quốc
gia trên thế giới. Đồng thời để làm rõ tiến trình phát triển của hòa giải trong
giải quyết tranh chấp thương mại người viết đã viện dẫn đến phương pháp
lịch sử. Ngoài ra, trong quá trình viết, trên cơ sở lý luận chủ nghĩa M ác –
Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, người viết đã luận giải được những vấn đề về
mối quan hệ giữa kinh tế và pháp luật cũng như có những khái quát, đánh giá
về vai trò của pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại trong
nền kinh tế hội nhập quốc tế hiện nay để từ đó có thể đề xuất những phương
hướng và những biện pháp cụ thể để hoàn thiện hoàn pháp luật về hòa giải.
5. MỤC ĐÍCH, NHIỆM VỤ CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
Đề tài được được viết ra dựa trên mục đích là làm rõ những những nội
dung, đặc điểm và bản chất của phương thức hòa giải ngoài tố tụng trong việc
giải quyết tranh chấp thương mại hiện nay của nước ta; phân tích, so sánh và
tổng hợp những kiến thức lý luận cũng như thực tiễn về hòa g iải ở Việt Nam
cũng như ở một số nước trên thế giới; đề xuấ t những phương hướng và biện
pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
bằng phương pháp hòa giải.
Để đạt được mục đích đề ra, luận văn cần phải được triển khai và hoàn
thành các nhiệm vụ sau:


6

Thứ nhất, phân tích nội hàm khái niệm, bản chất, đặc điểm về hòa giải

ngoài tố tụng trong việc giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam cũng
như trên thế giới;
Thứ hai, phân tích thực tiễn của hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành
về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức h òa giải ngoài tố tụng,
nhân diện những mặt hạn chế tồn tại và nguyên nhân của chúng;
Thứ ba, đánh giá, so sánh các quy định pháp luật về hòa giải ở Việt
Nam và ở một số các quốc gia khác trên thế giới để tìm ra sự tương đồng ,
những bài học kinh nghiệm có thể áp dụng ở Việt Nam;
Thứ tư, đề xuất những định hướng và những giải pháp cụ thể cho việc
xây dựng hoàn thiện pháp luật về hòa giải thương mại.
6. NHỮNG KẾT QUẢ NGHIÊ N CỨU MỚ I CỦA LUẬN VĂN
Ở các nước trên thế giới việc áp dụng phương thức hòa giải trong v iệc
giải quyết các tranh chấp thương mại ngày càng đư ợc các thương nhân ưu tiên
áp dụng. Cơ sở của điều này chính là ở các quốc gia đó có một hệ thống pháp
luật về hòa giải tương đối đầy đủ và do vậy đã tạo ra được sự an tâm cũng
như niềm tin cho các chủ thể áp dụng. Ngược lại ở nước ta, hòa giải vẫn
không được ưa chuộng. Đó là là điều mà Luận văn đặt nhiệm vụ luận giải.
Những phân tích, kết luận về những hạn chế của hòa giải ngoài tố tựng tư
pháp xét từ thể chế và thiết chế chính là những điểm mới và đóng góp của
Luận văn. Tuy không phải là những quan điểm lý luậ n thật sự mới song trong
phạm vi và với yêu cầu của luận văn thạc sỹ luật học thì đó là những đóng
góp khoa học có thể được ghi nhận.
7. CƠ CẤU CỦA LUẬN VĂN
Trên cơ sơ những tiêu chí về mục đích và nhiệm vụ nêu trên, luận văn
có kết cấu như sau:


7

Ngoài lời mở đầu và danh mục tài liệu, p hần nội dung của luận văn

gồm 03 chương:
Chương 1: Tranh chấp thương mại và phương thức giải quyết tranh
chấp thương mại
Chương 2: Giải quyết tranh chấp thương mại th ông qua phương thức
hòa giải ngoài tố tụng tư pháp
Chương 3: Hòa giải ngoài tố tụng tư pháp ở Việt Nam trong giải quyết
tranh chấp thương mại - Thực trạng và giải pháp hoàn thiện


8

CHƢƠNG 1
TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI VÀ PHƢƠ NG THỨC GIẢI Q UYẾT
TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI

1.1. TRANH CH ẤP THƢƠNG M ẠI
1.1.1. Khái niệm tranh chấp thƣơng mại
Trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế đang trở thành dòng chảy chủ đạo
như hiện nay, tranh chấp kinh tế theo cách gọi cũ và tranh chấp thương mại
theo quan điểm hiện đại là thực tế khó tránh khỏi của các quan hệ kinh tế.
M ột xã hội có nền kinh tế càng phát triển, nơi nhiều quan hệ phức tạp, nhiều
cơ hội và rủi ro thì tranh chấp thương mại xảy ra ngày càng nhiều . Việt Nam
đang ở quá trình chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền
kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và là một trong những nước có
tốc độ tăng trưởng GDP hàng năm tương đối cao so với thế giới nên cũng
tiềm ẩn nhiều tranh chấp thương mại. Quan hệ thương mại vốn dĩ rất phức tạp
và dễ nảy sinh tranh chấp. Các thương nhân khi tham gia quan hệ thương mại
nếu không tìm thấy được những lợi ích đặt ra ban đầu sẽ xuất hiện những bất
đồng về quyền và nghĩa vụ. Khi bất đồng không giải quyết được thì tranh
chấp thương mại phát sinh. Có thể nói tranh chấp thương mại luôn tồn tại

giữa các doanh nghiệp trong nước cũng như giữa các doanh nghiệp ở các
quốc gia khác nhau. Khái niệm chính xác về tranh chấp thương mại giúp ích
rất nhiều cho việc xây dựng và hoàn thiện p háp luật về giải quyết tranh chấp
thương mại.
Có thể nói tranh chấp thương mại là một thuật ngữ quen thuộc trong
đời sống kinh tế pháp lý ở các nước trên thế giới. Tuy nhiên ở nước ta, thuật
ngữ này mới được sử dụng rộng rãi trong những năm gần đây bên cạnh khái


9

niệm “tranh chấp kinh tế”, một khái niệm được biết đến từ thời kỳ kế hoạch
hóa [35, tr. 427].
Trước khi luật Thương mại 1997 ra đời, hệ thống pháp luật Việt Nam
đã từng có những khái niệm khác nhau về loại tranh chấp này. Pháp lệnh thủ
tục giải quyết các vụ án kinh tế ngày 16/3/1994 và Ngh ị định số 116/CP ngày
5/9/1994 đã liệt kê các tranh chấp được coi là tranh chấp kinh tế thuộc thẩm
quyền giải quyết của tòa án kinh tế và trọng tài kinh tế. Theo các văn bản
pháp luật này, tranh chấp kinh tế bao gồm:
-

Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân,
giữa pháp nhân với các cá nhân có đăng ký kinh doanh;

-

Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các
thành viên công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động,
giải thế công ty;

-

Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu;

-

Các tranh chấp kinh tế khác theo quy định của pháp luật.
Khái niệm “tranh chấp kinh tế” đã không phản ánh hết những quan hệ

chủ yếu phát sinh trong hoạt động thương mại, kinh tế do tiếp cận từ phương
pháp liệt kê. Luật thương mại 1997 sử dụng thuật ngữ “tranh chấp thương
mại” tuy khái quát hơn khái niệm tranh chấp kinh tế nhưng chưa tương thích
với quan niệm phổ biến của các nước trên thế giới về tranh chấp thương mại.
Điều 238 Luật Thương mại 1997 định nghĩa: “ Tranh chấp thương mại là
tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp
đồng trong hoạt động thương m ại”. Định nghĩa này đã loại bỏ nhiều tranh
chấp không được coi là tranh chấp thương mại dù về bản chất hoàn toàn có
thể coi là tranh chấp thương mại trong hoàn cảnh kinh tế quốc tế hiện đại.


10

Điều này đã tạo ra những bất tương thích giữa luật quốc gia với luật quốc tế,
trong đó có cả những công ước quốc tế quan trọng mà Việt nam đã là thành
viên [10, tr.24] .
Cũng như pháp luật quốc tế và pháp luật của nhiều nơi trên thế giới,
hiện nay pháp luật Việt Nam đã quan niệm hoạt động thương mại theo nghĩa
rộng, bao gồm nhiều hành vi thương mại. Pháp lệnh trọng tài thương mại
2003 không trực tiếp đưa ra định nghĩa về tranh chấp thương mại song với
việc định nghĩa “hoạt động thương mại” theo nghĩa rộng đã tạo ra sự tương

đồng trong quan niệm về “thương mại” và “ tranh chấp thương mại” với pháp
luật và thông lệ quốc tế, cụ thể là với khái niệm thương mại trong Luật mẫu
của Liên hợp quốc về trọng tài (UNCITRAL M odel Law), Hiệp định thương
mại Việt – M ỹ và WTO. Theo Pháp lệnh trọng tài thương mại, “hoạt động
thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân,
tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân
phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng;
tư vấn; kỹ thuật; li xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò,
khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường
biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của
pháp luật” (khoản 2 Điều 3). Cách tiếp cận này vừa có ý nghĩa trong việc bảo
đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể hoạt động thương mại tham gia vào việc
giải quyết tranh chấp, vừa mở rộng khả năng được công nhận v à thi hành tại
Việt Nam các phán quyết của trọng tài nước ngoài.
Luật thương mại 2005 ra đời đã mở rộng hơn nữa về nội hàm khái niệm
hoạt động thương mại. Theo đó, mọi hoạt động có mục đích “ sinh lợi” đều là
hoạt động thương mại. Hướng tiếp cận này của Luật thương mại 2005 tương
đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh
nghiệp năm 2005: “kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất


11

cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm
hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” (khoản 2
Điều 4) [21]
Điều 29 Bộ Luật tố tụng dân sự 2004 đã liệt kê các tranh chấp kinh
doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án . Liệt kê này bao
gồm phần lớn các tranh chấp kinh tế và tranh chấp thương mại được hiểu theo
tinh thần của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 và Luật thương mại

năm 2005 được ban hành ngay sau đó.
Qua những sự phân tích trên, có định nghĩa tranh chấp thương mại là sự
bất đồng, mâu thuẫn, xung đột về lợi ích kinh tế của giữa chủ thể kinh doanh
trong quá trình hoạt động thương mại. Cội nguồn của tranh chấp thương mại
chính là quyền và lợi ích kinh tế của một trong các bên bị xâm phạm và các
chủ thể không tìm được sự giải quyết.
1.1.2. Đặc điểm của tranh chấp thƣơng mại
Trong thực tiễn khoa học pháp lý đã tồn tại nhiều cách tiếp cận khác
nhau về “tranh chấp thương mại”. M ỗi cách tiếp cận đều có cơ sở và hạt nhân
hợp lý của nó. Vấn đề quan trọng là phải hiểu được bản chất, đặc điểm của
loại tranh chấp này để sử dụng thuật ngữ chính xác và áp dụng các quy định
pháp luật tương ứng có hiệu quả. Rất dễ nhận thấy, tranh chấp thương mại là
là hệ quả phát sinh từ các quan hệ thương mại (quan hệ kinh doanh) khi các
bên trong quan hệ có bất đồng, mâu thuẫn với nhau. Đây là những quan hệ có
tính chất tài sản với mục đích kinh doanh và thu lợi nhuận. Chủ thể tham gia
quan hệ thương mại phải đáp ứng những điều kiện nhất định do pháp luật quy
định. Do đó, có thể đưa ra những đặc điểm để nhận biết một tranh chấp
thương mại như sau:


12

Thứ nhất, tranh chấp thương mại trước hết là những mẫu thuẫn, bất
đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong những quan hệ thương mại cụ
thể do các bên tham gia thiết lập. Những mâu thuẫn, bất đồng đó là sự biểu
hiện ra bên ngoài những xung đột về mặt lợi ích kinh tế giữa các bên. Khi
hình thành quan hệ thương mại, các chủ thể đều mong muốn đạt được lợi kinh
tế cao nhất và mục đích lợi nhuận tối đa. Vì vậy khi xuất hiện bất kỳ sự vi
phạm nào về quyền và nghĩa vụ thì một hệ quả tất yếu xảy ra. Bên bị vi phạm
sẽ bị thiệt hại về quyền lợi kinh tế và điều này sẽ kéo theo tranh chấp thương

mại phát sinh.
Thứ hai, những mâu thuẫn, bất đồng đó phải phát sinh từ ho ạt động
thương mại. Có nghĩa chỉ những mâu thuẫn, bất đồng phát sinh trong những
“hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi
khác ”( khoản 1 Điều 3) [19] mới có thể được xem là những tranh chấp TM .
Thứ ba, những tranh chấp, bất đồng phát sinh chủ y ếu giữa các thương
nhân (cá nhân kinh doanh, tổ chức kinh doanh) với nhau. Theo khoản 1, Điều
6 Luật thương mại 2005 xác định: “ Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế
được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập,
thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.
1.2. VẤN ĐỀ LỰA CHỌ N PHƢƠNG THỨC GIẢI Q UYẾT TRANH
CHẤP THƢƠNG MẠI
1.2.1. Các yêu cầu của việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại
Thương mại càng phát triển thì tranh chấp thương mại càng có xu
hướng gia tăng. Để tránh những hậu quả tiêu cực mà các tranh chấp thương
mại gây ra cho các bên và cho đời sống xã hội, việc hình thành những cơ chế
giải quyết các tranh chấp là nhu cầu khách quan.


13

Giải quyết tranh chấp thương mại là các hình thức, biện pháp thích hợp
để giải tỏa các mâu thuẫn, bất đồng, xung đột lợi ích giữa các các bên, lập lại
sự cân bằng về lợi ích mà các bên có thể chấp nhận được trong quan hệ
thương mại [33, tr.12]. Mục đích quan trọng mà việc giải quyết tranh chấp
thương mại đặt ra chính là đem lại “sự công bằng đúng mực,… k hiến cho
người ta không muốn tranh chấp gay gắt về mình mà sao nhãng lợi ích của
người khác” [4, 13].
Trong nền kinh tế thị trường, bên cạnh các phương thức thể hiện quyền

lực Nhà nước như Tòa án, cơ chế hành chính còn có nhiều phương thức để
giải quyết tranh chấp thương mại như: trung gian (mediation), hòa giải
(conciliation), thương lượng (negotiation), trọng tài (arbitration)… ..Dù cho
phương thức giải quyết tranh chấp nào được lựa chọn thì nó cũng luôn gánh
vác một “sứ mệnh cao cả” cần phải đạt được, đó là loại bỏ được những bất
đồng, xung đột, đảm bảo tối đa quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Do đó,
giải quyết tranh chấp trong kinh doanh phải đáp ứng các yêu cầu như sau:
-

Giải quyết tranh chấp thương mại phải nhanh chóng, thuận lợi, không

làm hạn chế, cản trở hoạt động kinh doanh . Đối với thương nhân, thời gian và
cơ hội để sản xuất liên tục là điều kiện ảnh hưởng trực tiếp lợi nhuận. Vì thế
yếu tố nhanh chóng, tiết kiệm thời gian là yêu cầu quan trọng đầu tiên được
các bên tranh chấp đặt ra khi lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp phù
hợp;
-

Giải quyết tranh chấp nhằm khôi phục và duy trì các quan hệ hợp tác,

tín nhiệm giữa các bên trong kinh doanh. Có thể thấy, không phải lúc nào
quan hệ thương mại giữa các nhà kinh doanh cũng “xuôi chèo mát mái ”. Do
đó cần có các biện pháp cụ thể để giải quyết tranh chấp. Một điều quan trọng
mà các thương nhân luôn cân nhắc, là giải quyết tranh chấp như thế nào để
vừa đảm bảo được lợi ích trước mắt vừa không làm mất đi quan hệ đối tác của


14

mình. Đặc biệt đối với những thương nhân có khả năng nhìn xa, đôi khi họ

thà hi sinh những bất đồng nhỏ hiện tại để giữ lấy những bạn hàng lớn, duy trì
được những cơ hội hợp tác lâu dài. Do đó, nhằm hạn chế tình trạng “cơm
chẳng lành, canh chẳng ngọt”, “việc bé xé ra to”, quá tr ình giải quyết tranh
chấp cũng cần tính đến mục tiêu khôi phục và duy trì được quan hệ hợp tác,
tín nhiệm giữa các bên.
-

Giữ bí mật kinh doanh, uy tín của các bên trên thương trường. Bí mật

kinh doanh thường là vấn đề quan trọng của thương nhân. Trong quá t rình
giải quyết tranh chấp, những thông tin liên quan đến chính sách, phương
hướng kinh doanh… hay những ưu và nhược điểm của các bên bị tiết lộ là
điều mà các thương nhân khó chấp nhận. Khi điểm mạnh, điểm yếu trong
kinh doanh bị “phơi bày” thì cũng là lú c uy tín của thương nhân ít nhiều bị
ảnh hưởng. Vì thế bất kỳ phương thức giải quyết tranh chấp nào cũng phải
hạn chế tối đa việc tiết lộ thông tín và uy tín nghề nghiệp của thương nhân.
-

Đạt hiệu quả thi hành cao. Đây là điểm mấu chốt và quan trọng nhất

của bất kỳ cuộc giải quyết tranh chấp nào. Vì đó là mục đích mà các thương
nhân muốn hướng tới. Cho dù việc giải quyết tranh chấp trên bàn đàm phán
diễn ra tốt đẹp nhưng việc thực thi nó trên thực tế không được tuân thủ triệt để
thì giải quyết tranh chấp cũn g trở thành vô nghĩa. Do đó, hiệu quả thi hành sự
thỏa thuận giải quyết tranh chấp giữa các bên là một yêu cầu cơ bản mà
thương nhân cần chú trọng [ 12, tr.29].
1.2.2. Một số điểm cần chú ý trong lựa chọn phƣơng thức giải quyết
tranh chấp thƣơng mại
Biện pháp tốt nhất để giải quyết mâu thuẫn là tránh nó ngay từ lúc đầu .
Tuy nhiên không phải ai cũng lường trước được mâu thuẫn. Nếu như dự đoán

được thì điều đó cũng không đồng nghĩa với việc có thể ngăn không để cho
mâu thuẫn xảy ra và cũng không đồng nghĩa v ới việc lường trước được mức


15

độ ảnh hưởng. Để hạn chế rủi ro thấp nhất có thể, các thương nhân luôn lựa
chọn cho mình những phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp và có hiệu
quả nhất.
Pháp luật hiện hành công nhận những phương thức giải quyết tranh
chấp trong kinh doanh như: thương lượng, hòa giải, trọng tài và tố tụng tư
pháp. Tùy thuộc vào từng trường hợp, từng hoàn cảnh mà các bên tranh chấp
lựa chọn phương thức phù hợp để giải quyết những bất đồng, mâu thuẫn của
mình. Việc quyết định phương thức giả i quyết tranh chấp nào là hiệu quả đối
với thương nhân phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố.
Yếu tố đầu tiên có thể thể kể đến đó là đặc điểm, bản chất của từng
phương thức giải quyết tranh chấp . Điều không thể phủ nhận, đó là mỗi
phương thức đều tồn tại cả mặt mạnh và mặt hạn chế của nó. Các bên tranh
chấp phải hiểu được đặc điểm của từng phương thức, áp vào điều kiện thực tế
của bản thân để lựa chọn cách thức giải quyết phù hợp. Thông thường, trong
điều kiện có nhiều phương thức để lựa chọn cho việc giải quyết tranh chấp
thương mại, chủ thể muốn giải quyết tranh chấp thương mại đơn giản, nhanh
gọn, linh hoạt, thì sẽ chọn một trong các phương thức thương lượng, hòa giải,
hoặc trọng tài. Ngược lại, nếu họ muốn kết quả giải quyết tranh chấp có tính
cưỡng chế cao, sự thành công của quá trình giải quyết không phải phụ thuộc
nhiều vào thái độ thiện chí và hợp tác của các bên tranh chấp… thì ưu tiên sử
dụng phương thức giải quyết bằng tố tụng tư pháp.
Tính chất, mức độ của tranh chấp cũng là một trong những tiêu chí
được các chủ thể đặt ra khi quyết định sẽ sử dụng phương thức nào để giải
quyết những bất đồng, mâu thuẫn . Đối với tranh chấp đòi hỏi chuyên môn cao

thì thương nhân nên chủ động lựa chọn phương thức hòa giải hoặc trọng tài
để giải quyết. Trọng tài viên hoặc hòa giải viên thường là các chuyên gia hàng


16

đầu trong lĩnh vực như hàng hải, ngoại thương, sở hữu trí tuệ, công nghệ
thông tin… Vì thế khi sử dụng một trong hai phương thức này chủ thể kinh
doanh có thể lựa chọn những trọng tài viên hay hòa giải viên phù hợ p, đáp
ứng yêu cầu ban đầu của mình. Cũng cùng quan điểm này, Luật sư Tr ần Anh
Đức (Công ty Luật Vilaf) trong bài trả lời phỏng vấn của phóng viên của báo
Pháp luật và đời sống online ngày 23/8/2007 cho rằng, nên căn cứ vào loại
hợp đồng để giải quyết tranh chấp. Theo ông, đối với những hợp đồng vay nợ
đơn giản thì ra tòa án là cách tốt nhất. Còn đối với những hợp đồng thương
mại phức tạp, đòi hỏi chuyên môn cao hoặc có yếu tố nước ngoài thì nên chọn
trọng tài.
Mục tiêu mà các bên mong muốn đạt được cũng ản h hưởng không nhỏ
đến việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp thương mại . Nếu muốn
nội dung tranh chấp và danh tính của các bên được giữ kín; nếu muốn tự do
lựa chọn thủ tục, quy tắc; các bên nên lựa chọn phương thức hòa giải hoặc
trọng tài.
Cuối cùng, thời gian cũng như chi phí dành cho việc giải quyết tranh
chấp cũng là vấn đề để các bên tranh chấp cần quan tâm khi chọn cách thức
giải quyết. Nếu muốn chi phí giải quyết ít tốn kém, thủ tục nhanh gọn thì
thương nhân nên sử dụng phương thức thương lư ợng, hòa giải. Cũng muốn
giải quyết mau gọn, đồng thời quyết định giải quyết có khả năng thi hành cao,
đáp ứng yêu cầu khôi phục nhanh những tổn thất về tiền, hàng trong kinh
doanh nhưng chi phí cao hơn thì lựa chọn hình thức trọng tài.
Không chỉ ở các nước có nền kinh tế đang phát triển, ngay các quốc gia
phát triển và luật pháp hoàn chỉnh, tranh chấp thương mại vẫn thường xảy ra

trong quan hệ thương mại giữa các bên. Nguyên nhân dẫn đến tranh chấp rất
đa dạng. Có khi do thiếu thiện chí, có khi do khách q uan, có khi do không


17

hiểu nhau vì khác biệt về luật pháp, tập quán, thương mại. Do đó việc lựa
chọn phương thức giải quyết tranh chấp nào là hợp lý và hiệu quả vừa đảm
bảo có lợi nhất cho thương nhân đồng thời duy trì được mối quan hệ làm ăn
và góp phần giữ trạng thái bình ổn của các quan hệ kinh tế là rất quan trọng.


18

CHƢƠNG 2
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠ NG MẠI THÔNG
QUA PHƢƠ NG THỨC HÒA G IẢI NGOÀI TỐ TỤNG TƢ PHÁP
2.1. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠ NG MẠI BẰNG PHƢƠNG
THỨC HÒA GIẢI NGO ÀI TỐ TỤNG TƢ PHÁP
2.1.1. Khái niệm hòa giải ngoài tố tụng tƣ pháp
Trong thực tiễn, thương nhân có nhiều sự lựa chọn để giải quyết tranh
chấp thương mại. Thứ nhất, tự thương lượng với nhau không có tác động của
người thứ ba hay tổ chức thứ ba. Thực tế khi tự thương l ượng có nhiều trường
hợp không thành công. Do bên nào cũng muốn bảo vệ lợi ích, quan điểm của
mình. Thứ hai, là trung gian hòa giải, tức là nhờ một người thứ ba tham gia
hòa giải. Người thứ ba thường nhìn nhận vấn đề một cách khách quan. Người
trung gian này có thể đưa ra những kiến nghị, những giải pháp để hai bên
thống nhất. Thứ ba, là trọng tài hoặc tòa án. Thế nhưng trên thực tế, giải quyết
tranh chấp bằng hòa giải được rất nhiều các doanh nhân, doanh nghiệp ưa
chuộng.

Trên thực tế tồn tại hai hình thức : hòa giải ngoài tố tụng tư pháp và hòa
giải trong tố tụng tư pháp. Hòa giải trong tố tụng là hòa giải được tiến hành tại
tòa án khi các cơ quan này giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của các bên.
Còn hòa giải ngoài tố tụng là hòa giải trung gian, được các bên tiến hành
trước khi đưa vụ tranh chấp ra cơ quan tư pháp , sử dụng những qui trình, thủ
tục do các bên tự chọn hoặc tự xây dựng.
Trên thế giới cũng có nhiều quan điểm khác nhau về hòa giải. Từ điển
Luật học năm 1990 do trường Đại học Pháp xuất bản định nghĩa “hòa giải là
phương thức giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của người trung gian thứ
ba (hòa giải viên) để giúp đưa ra các đề nghị giải quyết một cách thân thiện” .


19

Từ điển Luật học Black (Black‟s Law Dictionary , 1983) định nghĩa hòa giải
(conciliation) là “sự can thiệp, sự làm trung gian hòa giải; hành vi của người
thứ ba làm trung gian giữa hai bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ giàn xếp
hoặc giải quyết tranh chấp giữa họ. Việc giải quyết tranh chấp thông qua
người trung gian hòa giải (bên trung lập).
Các tác giả của cuốn Thuật ngữ pháp lý dùng trong hoạt động của Quốc
hội và Hội đồng nhân dân do Nguyễn Duy Lãm, TS. Nguyên Thành chủ biên,
định nghĩa hòa giải là “ giải quyết các tranh chấp, bất đồng giữa hai hay
nhiều bên tranh chấp bằng việc dàn xếp, thương lượng với nhau có sự tham
gia của bên thứ ba (không phải là bên tranh chấp)”.
Bên cạnh thuật ngữ “hòa giải”, trong các văn bản pháp luật và trong các
công trình khoa học pháp lý còn có khái niệm “thương lượng, hòa giải”,
“trung gian hòa giải” và “tự hòa giải”. Các khái niệm này được sử dụng như
những cụm từ cố định khi để đề cập những phương thức giải quyết tranh chấp
có tính thay thế (alternative dispute resolution). Điều này là dễ hiểu bởi
phương thức “hòa giải”, “thương lượng”, “trung gian” có nhiều đặc điểm

chung. Tuy nhiên nếu không có sự phân biệt rạch ròi giữa các khái niệm này
thì có thể dễ có những sự nhầm lẫn khi lựa chọn phương thức giải quyết tranh
chấp. Sẽ không chính xác nếu nghĩ rằng “thương lượng”, “trung gian”, “hòa
giải”, “trung gian hòa giải” là tên gọi khác nhau của cùng một biện pháp giải
quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại theo quy định của pháp luật. Thực
tế thì đây vẫn là những cách thức giải quyết tranh chấp thương mại khác nhau.
Thương lượng là “bàn bạc nhằm đi đến thỏa thuận một vấn đề nào đó
giữa hai bên” [26, tr.35]. Thương lượng là “hình thức giải quyết tranh chấp
kinh tế, theo đó, các bên tự bàn bạc để thống nhất cách thức loại trừ các
tranh chấp mà không cần tới sự tác động hay giúp đỡ của người thứ ba” [36,
tr.45]. Với điểm nổi bật này, có thể thấy “thương lượng” và “tự hòa giải”


20

cùng có chung bản chất. Chính điều này giúp cho chúng ta phân biệt được
thương lượng (“tự hòa giải”) và hòa giải khi có sự xuất hiện của người thứ ba
trong quá trình giải quyết tranh ch ấp.
Trung gian là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài tố tụng tư pháp. Theo TS. Trần Văn Quảng, trung gian là
“phương thức giải quyết tranh chấp thông qua vai trò của người thứ ba giữ
vai trò môi giới, đứng giữa để giúp hai b ên tranh chấp đạt được môt sự thỏa
thuận” [27, tr.3). Cũng giống như phương thức hòa giải, ở biện pháp trung
gian, vai trò của ngươi thứ ba được ghi nhận trong việc giải quyết mâu thuẫn,
bất đồng giữa các bên.
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp nói chung và
hòa giải ngoài tố tụng tư pháp nói riêng được hiểu như là hệ phương pháp
được sử dụng trong giải quyết tranh chấp không có sự phân chia rõ ràng hai
trận tuyến, không có áp lực quá lớn với việc thắng bại [36, tr.13] Cơ sở hình
thành và tồn tại của phương thức này xuất phát từ quyền tự do kinh doanh, tự

do định đoạt phương thức giải quyết tranh chấp thương mại phù hợp với
mong muốn, ý chí và điều kiện của các bên tranh chấp.
2.1.2. Bản chất, đặc điểm của hòa giải ngoài tố tụng tƣ pháp
Hòa giải ngoài tố tụng tư pháp là biện pháp giải quyết tranh chấp tự
nguyện mà trong đó có sự xuất hiện của người thứ ba giúp các bên giải quyết
những xung đột, bất đồng. Trong mối tương quan với các phương thức giải
quyết tranh chấp khác, đặc điểm của phư ơng thức hòa giải này được thể hiện
thông qua những nét cơ bản sau đây:
Trước hết, việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố
tụng tư pháp có sự hiện diện của người thứ ba hay còn gọi là hòa giải viên do


21

các bên tranh chấp lựa chọn. Vai trò của người thứ ba rất quan trọng ở khía
cạnh hỗ trợ, giúp đỡ, tư vấn, hướng dẫn các bên trong việc tìm ra những giải
pháp giải quyết tranh chấp tốt nhất. Họ chính là người tham mưu, cố vấn,
“tiếp sức” để các bên tranh chấp tìm được sự những thỏa thuận hò a hảo, hợp
tình, hợp lý. Để đạt được hiệu quả này, hòa giải viên phải “nghiên cứu, phân
tích các dữ liệu của vụ tranh chấp; nhận định, nêu ý kiến và bình luận dưới
khía cạnh chuyên môn, nghiệp vụ, pháp lý về các vấn đề liên quan đến vụ
tranh chấp để các bên cùng tham khảo, xem xét và đi đến quyết định cuối
cùng” [33, tr.27].
Để giúp các bên thỏa thuận thành công, hòa giải viên phải có những
điều kiện về năng lực, trình độ chuyên môn nhất định. Thường thì hòa giải
viên là người có nghiệp vụ, am hiểu pháp luật về lĩnh vực tranh chấp . Ngoài
ra họ còn phải có kinh nghiệm thực tiễn, có sự khách quan, trung lập với các
bên tranh chấp [15, tr.443]. Đặc biệt, người trung gian hòa giải không liên
quan đến lợi ích của các bên . Hòa giải viên còn phải tuyệt đối tôn trọng
nguyên tắc hành xử trong nghề nghiệp của mình. Có nghĩa là, hòa giải viên

không được tiết lộ thông tin của các bên tranh chấp, ngoại trừ được họ cho
phép.
Dù đóng vai trò quan trọng như thế nhưng hòa giải viên cũng không có
quyền quyết định hay áp đặt bất cứ vấn đề gì nhằm ràng buộc các bên tranh
chấp. Ý kiến, giải pháp của hòa giải viên chỉ có tính chất khuyến nghị, tham
vấn để các bên nghiên cứu, xem xét. Nội dung thỏa thuận trong trường hợp
hòa giải thành hoặc việc chấm dứt hòa giải đều do các bên tranh chấp tự quyết
định, không phụ thuộc vào bất kỳ thái độ hay ý chí nào của người thứ ba.
Đặc điểm thứ hai, của phương thức hòa giải ngoài tố tụng tư pháp, đó
là thủ tục. Trong quá trình giải quyết tranh chấp, các bên không phải tuân theo


22

một thủ tục tố tụng có tính chất khuôn mẫu, bắt buộc mang tính Nhà nước.
Việc áp dụng thủ tục hòa giải nào thường do các bên tự thỏa thuận và định
đoạt. Các bên thường được toàn quyền lựa chọn cho mình một trình tự, thủ
tục, quy trình hợp lý riêng để tiến hành giải quyết tranh chấp. Nếu các bên
không có chọn lựa thì trao cho hòa giải viên có quyền quyết định. Thường thì
người thứ ba trung gian sẽ lựa chọn và áp dụng một thủ tục hòa giải linh hoạt,
mềm dẻo tiết kiệm thời gian, chi phí, đem lại hiệu quả giải quyết tranh chấ p
cao cho thương nhân, những người đã tin tưởng họ.
Thứ ba, ở phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp
bằng hòa giải còn có một điểm đặc trưng nữa. Đó là, việc thực thi các kết quả
hòa giải phụ thuộc hoàn toàn vào thiện chí hợp tác, ý thức tự nguyện giữa các
bên. Đặc điểm này được thể hiện rõ nhất qua việc không có bất kỳ một cơ chế
pháp lý nào bảo đảm thi hành những cam kết mà các bên đạt được trong quá
trình hòa giải; qua vai trò hỗ trợ không mang ý chí áp đặt của hòa giải viên.
Vì thế có thể xem thỏa thuận đạt được thông qua thủ tục hòa giải này như một
cam kết mới. Nếu bên nào không nghiêm chỉnh tự nguyện thi hành thì sẽ bị

bên đối tác kiện ra các cơ quan tài phán yêu cầu giải quyết theo các quy định
của pháp luật [33, tr. 28]
2.1.3. Ƣu điểm và nhƣợc điểm của hòa giải ngoài tố tụng tƣ pháp
2.1.3.1. Ưu điểm của hòa giải ngoài tố tụng tư pháp
Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ
ba độc lập, do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định, làm vai trò trung gian
nhằm tìm kiếm giải pháp thích hợp chấm dứt tranh chấp. Hòa giải ngoài tố
tụng tư pháp với tư cách là quyền tự định đoạt của các bên với sự tham gia
của bên thứ ba, có những ưu điểm sau: