LUẬN văn LUẬT HÀNH CHÍNH cơ sở PHÁP lý và THỰC TIỄN áp DỤNG một số BIỆN PHÁP bảođảmđối vật tại các NGÂN HÀNG THƯƠNG mại VIỆT NAM

TRƯỜNG ðẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT

LUẬN
VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
LU
KHĨA 29 (2003-2007)

ðề tài:

CƠ SỞ PHÁP LÝ VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
MỘT SỐ BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT TẠI
CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
VIỆT NAM
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

Cán bộ hướng dẫn:
Ths. ĐOÀN THỊ PHƯƠNG DIỆP

Cần Thơ, 7/2007

Sinh viên thực hiện:
PHAN THỊ PHÚC MÃI
MSSV: 5032070
Lớp: Luật Hành chính K29


NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN
.................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................

............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................

Trung............................................................................................................
tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................


NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN PHẢN BIỆN
.................................................................................................
............................................................................................................

............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................

Trung............................................................................................................
tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................
............................................................................................................


MỤC LỤC
LỜI NÓI ðẦU .................................................................................................. 1

CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT ......... 3
1. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT ........ 3
1.1. Khái niệm.................................................................................................... 3
1.2. ðặc ñiểm ..................................................................................................... 5
2. LỊCH SỬ PHÁT TRIỂN CỦA BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT ........... 8
2.1. Bảo ñảm ñối vật trong luật cổ Việt Nam .................................................... 8
2.2. Bảo ñảm ñối vật trong luật cận ñại Việt Nam ............................................ 9
2.3. Bảo ñảm ñối vật trong luật hiện ñại.......................................................... 10
3. CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT CỤ THỂ ................................... 12
3.1. Biện pháp mang tính chất bảo ñảm ñối vật .............................................. 12
3.2. Các biện pháp bảo ñảm bằng quyền sở hữu ............................................. 14
3.3. Các biện pháp bảo ñảm ñối vật ñược quy ñịnh chính thức trong BLDS
năm 2005 .................................................................................................................. 15
CHƯƠNG 2. CHẾ ðỘ PHÁP LÝ VỀ MỘT SỐ BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI
VẬT TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM.......................................... 19
Trung tâm1. Học
liệuBẢO
ĐH ðẢM..................................................................................
Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
TÀI SẢN
19
1.1. Sự khác nhau giữa tài sản cầm cố và tài sản thế chấp .............................. 19
1.2. ðiều kiện về tài sản dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ ....................... 21
1.3. Một số tài sản cầm cố, thế chấp cụ thể ..................................................... 25
1.3. Các nguồn lợi liên quan ñến tài sản bảo ñảm ........................................... 27
2. HỢP ðỒNG BẢO ðẢM ðỐI VẬT............................................................ 27
2.1. Hình thức của hợp ñồng............................................................................ 27
2.2. Nội dung của hợp ñồng............................................................................. 27
3. ðĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ðẢM ......................................................... 32
3.1. Nguyên tắc chung ..................................................................................... 33

3.2. Cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm ........................................................ 33
3.3. Các trường hợp bắt buộc ñăng ký giao dịch bảo ñảm .............................. 34
3.4. Trình tự, thủ tục ñăng ký thế chấp ñối với tài sản không phải là quyền sử
dụng ñất và tài sản gắn liền với ñất .......................................................................... 34
3.5. Trình tự, thủ tục ñăng ký thế chấp ñối với tài sản là quyền sử dụng ñất và
tài sản gắn liền với ñất.............................................................................................. 36
4. XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ðẢM..................................................................... 37
4.1. Nguyên tắc chung ..................................................................................... 38
4.2. Phương thức xử lý tài sản bảo ñảm theo thoả thuận................................. 38


4.3. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp không ñạt ñược thoả thuận về
phương thức xử lý .................................................................................................... 40
4.4. Khai thác, sử dụng tài sản bảo ñảm trong thời gian chưa xử lý ............... 41
4.5. ðịnh giá tài sản bảo ñảm khi xử lý ........................................................... 41
4.6. Thanh toán thu nợ từ việc xử lý tài sản bảo ñảm...................................... 42
4.7. Chấm dứt biện pháp bảo ñảm ................................................................... 43
CHƯƠNG 3. THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI
VẬT .......................................................................................................................... 44
VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN .......................................................................... 44
1. TÀI SẢN BẢO ðẢM.................................................................................. 44
1.1. Thẩm ñịnh, xác ñịnh giá trị và thay ñổi tài sản bảo ñảm.......................... 44
1.1.1. Thẩm ñịnh tài sản bảo ñảm.................................................................... 44
1.1.2. Xác ñịnh giá trị tài sản bảo ñảm ............................................................ 46
1.1.3. Thay ñổi tài sản bảo ñảm ....................................................................... 48
1.2. Vướng mắc phát sinh ñối với tài sản bảo ñảm ......................................... 48
2. CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC HỢP ðỒNG BẢO ðẢM .................... 52
3. ðĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ðẢM QUA MẠNG INTERNET.............. 57
3.1. Giới thiệu chung về hệ thống ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất, tài sản
gắn liền với ñất qua mạng Internet ........................................................................... 57

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
3.2. Các ñiều kiện cần thiết ñể triển khai hệ thống tại Ngân hàng .................. 57
3.3. Triển khai thực hiện.................................................................................. 57
4. VẤN ðỀ XỬ LÝ NỢ .................................................................................. 59
4.1. Nguyên nhân phát sinh nợ xấu tại các Ngân hàng.................................... 59
4.2. Những khó khăn vướng mắc trong công tác xử lý nợ .............................. 61
4.3. Giải pháp nào nâng cao hiệu quả công tác xử lý nợ................................. 64
KẾT LUẬN ..................................................................................................... 66
TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................... 67


Cơ sở pháp lý và thực tiễn áp dụng một số biện pháp bảo ñảm ñối vật tại các NHTMVN

Lời nói ñầu
Có thể khẳng ñịnh rằng lịch sử hình thành và phát triển của ngành Ngân hàng
thế giới nói chung và ngành Ngân hàng Việt Nam nói riêng gắn liền với những quy
ñịnh của pháp luật về giao dịch bảo ñảm. ðây là chế ñịnh có ảnh hưởng xuyên suốt
ñến hoạt ñộng tín dụng của các Ngân hàng thương mại nhà nước cũng như các
Ngân hàng thương mại cổ phần, một hoạt ñộng ñang chiếm tỷ trọng lớn trong các
hoạt ñộng của tổ chức tín dụng.
Hiện nay, ngành Ngân hàng nước ta ñã hình thành ñược một hệ thống các
Ngân hàng trải dài trên khắp lãnh thổ Việt Nam và tập trung chủ yếu ở hai thành
phố lớn là Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh. Cùng với tiến trình hội nhập kinh tế
quốc tế và ñặc biệt là sau sự kiện Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới
(WTO – World Trade Organization), ngành Ngân hàng nước ta ñã và ñang ñổi mới
toàn diện, trong ñó hoạt ñộng tín dụng, cho vay cũng ñược ñẩy mạnh.
Song song với tiến trình ñổi mới mọi thủ tục cần thiết ñể tăng dư nợ cho vay
của các Ngân hàng thì yêu cầu về hoàn thiện các công cụ ñể hạn chế ñến mức thấp
nhất rủi ro tín dụng cũng ñược ñặt ra một cách bức thiết. Trong ñó, công cụ hạn chế
rủi ro mang tính sống còn của các Ngân hàng trong hoạt ñộng cho vay là các biện

pháp bảo ñảm ñối vật mà chủ yếu là hai biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản.
Trung tâmNhìn
Học
ĐH
Cần
@ñịnh
Tàibảo
liệu
học
nghiên
lại liệu
lịch sử
phát
triểnThơ
của chế
ñảm
thựctập
hiệnvà
nghĩa
vụ dâncứu
sự ta
sẽ thấy rất rõ việc ðảng và Nhà nước ñã dành một sự quan tâm ñúng mức ñể ñổi
mới và hoàn thiện chế ñịnh. Tuy nhiên, ñến nay việc ñổi mới chế ñịnh này vẫn ñang
trong thời kỳ hoàn thiện. Vì vậy, thực tiễn xã hội ñang ñòi hỏi phải có những công
trình nghiên cứu toàn diện mang quy mô cấp nhà nước về chế ñịnh này làm cơ sở
cho Quốc hội, Chính phủ và các nhà quản lý ban hành văn bản quy phạm pháp luật
tạo hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo ñảm của các Ngân hàng nói riêng và
giao dịch dân sự khác có áp dụng biện pháp bảo ñảm nói chung ñi vào nền nếp vì sự
phát triển chung của kinh tế nước nhà.
ðể góp một phần vào việc tìm hiểu một chế ñịnh mang tầm quan trọng như ñã

khẳng ñịnh như trên, trong khuôn khổ luận văn này người viết sẽ tìm hiểu về “Cơ sở
pháp lý và thực tiễn áp dụng một số biện pháp bảo ñảm ñối vật tại các Ngân hàng
thương mại Việt Nam”.
Trong luận văn này, người viết trình bày theo kết gồm 3 chương cụ thể:
Chương 1: Lý luận chung về các biện pháp bảo ñảm ñối vật.
Chương 2: Chế ñộ pháp lý về một số biện pháp bảo ñảm ñối vật tại các Ngân
hàng thương mại Việt Nam.
Chương 3: Thực tiễn áp dụng một số biện pháp bảo ñảm ñối vật và hướng
hoàn thiện.
GVHD: Ths. ðoàn Thị Phương Diệp

Trang 1

SVTH: Phan Thị Phúc Mãi


Hy vọng rằng, qua việc tìm hiểu ñó, người viết sẽ có một cái nhìn cơ bản về ñề
tài làm cơ sở cho những ñề tài ở cấp ñộ cao hơn trong thời gian tới.
NGƯỜI THỰC HIỆN LUẬN VĂN

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu


CHƯƠNG 1
LÝ LUẬN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT
1. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT
1.1. Khái niệm
Thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc bên có nghĩa vụ phải chuyển giao vật,
chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc hoặc không
ñược thực hiện công việc nhất ñịnh vì lợi ích của bên có quyền. Việc thực hiện

nghĩa vụ phải trên cơ sở tự nguyện của bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, trên thực tế,
không phải bên có nghĩa vụ nào cũng ñều tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của mình.
Pháp luật quy ñịnh, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không tự nguyện thực hiện
nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm với bên có quyền yêu cầu, nếu gây thiệt hại thì
phải bồi thường.
Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng nguyên tắc này không ñơn giản. ðối với nghĩa
vụ phải thực hiện một công việc, bên có nghĩa vụ phải thực hiện công việc ñó, nếu
không, bên có quyền có thể tự mình thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện
thay người có nghĩa vụ và sau ñó yêu cầu bên có nghĩa vụ hoàn trả lại chi phí
(Khoản 1, ðiều 304 BLDS năm 2005). Nếu người có nghĩa vụ không ñược thực
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
hiện một công việc mà lại thực hiện công việc ñó thì bên có quyền ñược quyền yêu
cầu bên có nghĩa vụ phải chấm dứt việc thực hiện, khôi phục lại tình trạng ban ñầu
và bồi thường thiệt hại (Khoản 2 cùng ñiều luật). ðối với nghĩa vụ chuyển một
quyền ñối với tài sản, nếu không ñược người có nghĩa vụ tự giác thực hiện thì người
có quyền có thể tự mình thực hiện hoặc yêu cầu người khác thực hiện. Trong trường
hợp việc thực hiện nghĩa vụ bằng hiện vật là không thể ñược, ñặc biệt là do vật
không còn thì nghĩa vụ chuyển một quyền ñối với tài sản ñược chuyển thành nghĩa
vụ bồi thường thiệt hại.
Như vậy, suy cho cùng các nghĩa vụ làm, không làm một việc hoặc chuyển
quyền ñối với tài sản ñều ñược chuyển thành nghĩa vụ trả tiền. Nghĩa vụ trả tiền
ñược bảo ñảm thực hiện bằng toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu của người có
nghĩa vụ. Với biện pháp bảo ñảm này, trong trường hợp người có nghĩa vụ không tự
giác thực hiện nghĩa vụ, thì người có quyền có thể yêu cầu kê biên bất kỳ tài sản
nào thuộc quyền sở hữu của người có nghĩa vụ và yêu cầu bán ñấu giá tài sản ñó ñể
thu hồi nợ. Cũng chính vì bất kỳ chủ nợ nào cũng có quyền ñối với tài sản thuộc
quyền sở hữu của người mắc nợ mà không có chủ nợ nào ñược ưu tiên trả nợ. Do
ñó, nếu tất cả các món nợ ñều ñến hạn, thì theo quy ñịnh chung của pháp luật, người
mắc nợ sẽ trả cho chủ nợ nào ñến trước. Nếu các chủ nợ ñều ñến cùng một lúc và

khối tài sản của người mắc nợ không ñủ thanh toán tất cả các món nợ thì các món
nợ này sẽ ñược trả theo tỉ lệ. Như vậy chủ nợ có khả năng không ñược trả ñủ món
nợ. Hơn nữa về nguyên tắc, việc mắc nợ không làm hạn chế quyền ñịnh ñoạt tài sản
của người mắc nợ, do ñó, nếu người này chủ ñộng chuyển nhượng tài sản của mình
cho người khác trước khi ñến hạn thì khả năng không thu hồi ñược nợ sẽ tăng lên.
Từ thực tiễn trên, ta có thể thấy rõ, mặc dù pháp luật quy ñịnh cụ thể, rõ ràng
quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự nhưng không
phải lúc nào quyền của các chủ thể có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự cũng
ñược bảo ñảm thi hành một cách nghiêm chỉnh. Và trong trường hợp này, sự thiệt
thòi của chủ thể có quyền là ñiều dễ dàng xảy ra nếu như các bên không thỏa thuận
xác lập một biện pháp ngăn chặn cụ thể nào.
ðể khắc phục tình trạng trên, tạo cho người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ
có ñược vị thế chủ ñộng trong thực tế thực hiện quyền của mình, pháp luật cho phép
các bên có thể thỏa thuận ñặt ra các biện pháp bảo ñảm việc giao kết quan hệ nghĩa
vụ dân sự cũng như bảo ñảm cho việc thực hiện quan hệ nghĩa vụ dân sự ñó. Tuy
nhiên, các biện pháp mà các bên thỏa thuận phải ñược pháp luật cho phép hoặc
không trái pháp luật. Thông qua các biện pháp thỏa thuận này, người có quyền có
thể chủ ñộng thực hiện quyền của mình khi ñến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không ñầy ñủ nghĩa vụ. Vì vậy, các biện pháp bảo ñảm này có ý
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
nghĩa tích cực trong việc củng cố kỷ luật hợp ñồng, ñề cao trách nhiệm của người
có nghĩa vụ, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ nghĩa
vụ dân sự.
Như vậy, bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật
quy ñịnh hoặc do các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ tự nguyện thỏa thuận ñặt ra
và không trái pháp luật nhằm ràng buộc việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa
vụ, ñồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người có quyền trong trường
hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không ñúng nghĩa vụ theo
thỏa thuận hoặc theo quy ñịnh của pháp luật. Căn cứ vào tính chất của quan hệ bảo

ñảm, các biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñược chia thành hai loại, ñó
là biện pháp bảo ñảm ñối nhân và biện pháp bảo ñảm ñối vật.
Bảo ñảm ñối nhân là biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong ñó
việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ñược bảo ñảm bởi bên thứ ba. Biện
pháp bảo ñảm ñối nhân ñược xác lập trên cơ sở niềm tin vào một người thứ ba khi
niềm tin ñối với người có nghĩa vụ không ñủ ñể bên có quyền xác lập quan hệ dân
sự. Bằng biện pháp bảo ñảm này, bên có quyền sẽ có thêm một người có nghĩa vụ
ñối với mình bên cạnh người có nghĩa vụ chính. Tuy nhiên, trong trường hợp này,


chủ thể có quyền chỉ có thể thực hiện quyền của mình trên khối tài sản của mỗi chủ
thể có nghĩa vụ như là một chủ nợ không có bảo ñảm.
Thay vì củng cố lòng tin ñối với việc chủ thể có nghĩa vụ sẽ thực hiện nghĩa
vụ ñối với mình ở một chủ thể khác, chủ thể có quyền cũng có thể thỏa thuận với
chủ thể có nghĩa vụ hoặc chủ thể thứ ba về biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ
một cách chủ ñộng bằng việc thiết lập quyền ñối vật trên một hoặc một số tài sản cụ
thể của các chủ thể trên. Biện pháp này ñược gọi là biện pháp bảo ñảm ñối vật, là
biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong ñó việc thực hiện nghĩa vụ của
bên có nghĩa vụ ñược bảo ñảm bởi một hoặc một số tài sản cụ thể có thể là của
người có nghĩa vụ hoặc cũng có thể là của một người thứ ba. Với hình thức bảo ñảm
ñối vật này, chủ thể có quyền vừa ñược bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ vừa có thể chủ
ñộng trong việc thực hiện quyền của mình, tránh ñược sự tranh giành của các chủ
thể có quyền khác có cùng người bảo ñảm (người có nghĩa vụ hoặc người thứ ba).
Từ những phân tích trên, có thể rút ra khái niệm về biện pháp bảo ñảm ñối vật
như sau:
Bảo ñảm ñối vật là biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có tác dụng
thiết lập các quyền ñối vật của chủ thể có quyền trên một hoặc một số tài sản cụ thể
của bên bảo ñảm, trong trường hợp nghĩa vụ ñược bảo ñảm không ñược thực hiện
hoặc thực hiện không ñúng thì tài sản bảo ñảm ñó sẽ ñược ñem ra xử lý theo yêu
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

cầu của bên có quyền ñể bảo ñảm quyền lợi của mình.
Loại bảo ñảm ñối vật này trên thực tế ñược áp dụng một cách rất linh hoạt và
ña dạng tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các chủ thể có liên quan. Và trong những
phần tiếp theo sau ñây sẽ ñược dành ñể tìm hiểu về các biện pháp ñối vật này.
1.2. ðặc ñiểm
Qua việc tìm hiểu sơ lược về khái niệm biện pháp bảo ñảm ñối vật, có thể rút
ra một số ñặc ñiểm về các biện pháp này như sau:
- Các biện pháp bảo ñảm ñối vật ñều ñược phát sinh từ sự thỏa thuận của các
bên có liên quan hoặc từ các quy ñịnh của pháp luật. Cũng như các biện pháp bảo
ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, các biện pháp bảo ñảm ñối vật chủ yếu
ñược thiết lập trên nguyên tắc bình ñẳng và tự nguyện thỏa thuận giữa các bên
thông qua hợp ñồng. ðây cũng là ñặc ñiểm chung của tất cả các quan hệ pháp luật
dân sự. Tuy nhiên, có những trường hợp việc áp dụng biện pháp bảo ñảm là bắt
buộc, không phải do các bên tự thỏa thuận. Cụ thể là trong trường hợp bảo ñảm
bằng ñặc quyền của các chủ nợ chi phí bảo quản tài sản cầm cố, thế chấp; chủ nợ
chi phí bán ñấu giá tài sản cầm cố, thế chấp hay là ñặc quyền của một số chủ nợ
ñược quy ñịnh trong Bộ Luật Hàng hải.


- ðối tượng của biện pháp bảo ñảm ñối vật là những lợi ích vật chất. Như ñã
phân tích, nghĩa vụ ñược xác lập trong các quan hệ nghĩa vụ dân sự có ñối tượng là
tài sản hoặc một công việc phải thực hiện hay không ñược thực hiện. Và các biện
pháp bảo ñảm ñược xác lập nhằm bảo ñảm cho các nghĩa vụ nói trên. Tuy nhiên,
trên thực tế các nghĩa vụ ñược bảo ñảm ñều chuyển thành nghĩa vụ tài sản. Do ñó,
về thực chất, các biện pháp bảo ñảm chỉ dùng ñể bảo ñảm cho những nghĩa vụ về tài
sản và cũng chỉ có thể dùng tài sản ñể bảo ñảm cho việc thực hiện những nghĩa vụ
này bởi chỉ có những lợi ích vật chất mới có thể bù ñắp cho những lợi ích vật chất.
- Các biện pháp bảo ñảm ñối vật ñều mang tính chất của một hợp ñồng phụ.
Biện pháp bảo ñảm ñối vật là biện pháp ñược áp dụng nhằm bảo ñảm cho nghĩa vụ
dân sự ñã xác lập trước ñó ñược thực hiện. Do ñó, các biện pháp bảo ñảm không tồn

tại ñộc lập mà luôn có mối liên hệ lệ thuộc với quan hệ nghĩa vụ dân sự ñược bảo
ñảm. Nội dung cũng như hiệu lực của giao dịch bảo ñảm này phải phù hợp và phụ
thuộc vào quan hệ dân sự ñược bảo ñảm. Sự phụ thuộc này thể hiện ở hai khía cạnh
sau ñây:
Một là, nghĩa vụ bảo ñảm chỉ phát sinh hiệu lực khi quan hệ nghĩa vụ ñược
bảo ñảm có giá trị pháp lý. ðiều này có nghĩa là việc giao kết hợp ñồng bảo ñảm ñối
vật có thể diễn ra trước hoặc sau khi giao kết hợp ñồng có nghĩa vụ ñược bảo ñảm
nhưng hiệu lực của hợp ñồng bảo ñảm luôn phụ thuộc vào hợp ñồng có nghĩa vụ
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
ñược bảo ñảm.
Hai là, về chấm dứt hiệu lực của hợp ñồng bảo ñảm ñối vật. Trong trường hợp
các bên chưa thực hiện hợp ñồng có nghĩa vụ ñược bảo ñảm (hợp ñồng chính), khi
hợp ñồng này bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc ñơn phương ñình chỉ thực hiện thì hợp
ñồng bảo ñảm ñối vật cũng chấm dứt. Trong khi ñó, việc chấm dứt hợp ñồng bảo
ñảm ñối vật không làm ảnh hưởng ñến việc chấm dứt hiệu lực của hợp ñồng chính
(nếu các bên không có thỏa thuận khác).
- Phạm vi bảo ñảm của các biện pháp bảo ñảm ñối vật. Như ñã biết, bản chất
của quan hệ dân sự là các quan hệ xã hội ñược xác lập theo nguyên tắc bình ñẳng,
tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể. Xuất phát từ
nguyên tắc chung ñó, ñối với các giao dịch bảo ñảm ñối vật, các bên có thể thỏa
thuận phạm vi bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo ñó, các bên có thể thỏa
thuận phạm vi bảo ñảm không chỉ có thể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ, mà còn
bảo ñảm các loại nghĩa vụ kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai và nghĩa
vụ có ñiều kiện (ðiều 294 BLDS năm 2005). Ngoài ra, các bên còn có thể thỏa
thuận việc áp dụng một hoặc nhiều biện pháp bảo ñảm ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa
vụ ñó. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy
ñịnh thì nghĩa vụ ñược coi là bảo ñảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường


thiệt hại (nếu có). Tuy nhiên, phạm vi bảo ñảm không ñược lớn hơn phạm vi nghĩa

vụ mặc dù trong thực tế, bên bảo ñảm có thể dùng một tài sản có giá trị lớn hơn
nhiều so với giá trị nghĩa vụ.
- Mục ñích của biện pháp bảo ñảm ñối vật. Mỗi biện pháp bảo ñảm ñối vật sẽ
có mục ñích, ý nghĩa riêng của nó tùy thuộc vào nội dung thỏa thuận của các bên
cũng như chức năng, nhiệm vụ của biện pháp bảo ñảm ñối vật ñó. Ví dụ, trong
trường hợp thuê tài sản, bên thuê bảo ñảm việc thực hiện nghĩa vụ của mình (nghĩa
vụ trả lại tài sản thuê) bằng việc ký cược tài sản. Nếu người thuê không thực hiện
nghĩa vụ thì tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê. Hay ñối với trường hợp ñặt cọc
ñể bảo ñảm cho việc giao kết hợp ñồng dân sự, thì ràng buộc trách nhiệm của cả hai
bên – bên ñặt cọc lẫn bên nhận ñặt cọc trong việc giao kết hợp ñồng. Nếu bên ñặt
cọc vi phạm thì tài sản ñặt cọc thuộc về bên nhận ñặt cọc, ngược lại nếu bên nhận
ñặt cọc vi phạm thì phải trả lại tài sản ñặt cọc và một khoản tiền tương ứng với tài
sản ñặt cọc.
Như vậy, tuy mỗi biện pháp bảo ñảm ñối vật có chức năng, mục ñích cụ thể
khác nhau nhưng xét một cách tổng thể, thì các biện pháp bảo ñảm ñối vật khi giao
kết ñều nhằm mục ñích chung, ñó là bảo ñảm việc thực hiện nghiêm túc nghĩa vụ
của mình, tạo cơ sở pháp lý ñể các chủ thể tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
mình ñồng thời là cơ sở pháp lý ñể các cơ quan nhà nước giải quyết các tranh chấp
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
phát sinh.
- Các biện pháp bảo ñảm ñối vật chỉ ñược áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ.
Biện pháp bảo ñảm ñối vật ñược xác lập nhằm mục ñích ràng buộc trách nhiệm của
các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình, mặt khác bảo ñảm cho bên có
quyền có thể chủ ñộng thực hiện quyền của mình một khi bên có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc thực hiện không ñầy ñủ nghĩa vụ. Do ñó, khi chủ thể có nghĩa vụ tự
nguyện thực hiện ñúng và ñầy ñủ nghĩa vụ thì không cần phải áp dụng các biện
pháp bảo ñảm ñã xác lập và biện pháp bảo ñảm ñối vật ñó cũng ñược coi là chấm
dứt. Chức năng dự phòng của các biện pháp bảo ñảm ñối vật cho thấy rằng, các biện
pháp này chỉ ñược áp dụng khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm không ñược thực hiện hoặc
thực hiện không ñúng nhằm qua ñó bảo vệ quyền lợi của bên có quyền.

- Biện pháp bảo ñảm ñối vật ñược thiết lập sẽ tạo ra quyền ưu tiên của bên
nhận bảo ñảm trước các chủ nợ không có bảo ñảm khác trên giá trị tài sản bảo ñảm
khi tài sản này ñược ñem xử lý ñể thu hồi nợ. Trong trường hợp có nhiều bên cùng
nhận bảo ñảm ñối với cùng một tài sản bảo ñảm thì thứ tự ưu tiên sẽ ñược xác ñịnh
căn cứ vào thứ tự ñăng ký giao dịch bảo ñảm hoặc thứ tự giao kết hợp ñồng bảo
ñảm ñối vật.


- Biện pháp bảo ñảm ñối vật một khi ñược xác lập một cách hợp pháp sẽ tạo ra
cho bên nhận bảo ñảm quyền ñeo ñuổi ñối với tài sản bảo ñảm. Một khi ñến hạn
thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không ñầy
ñủ nghĩa vụ, bên nhận bảo ñảm có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo ñảm bất kể bên
bảo ñảm có chuyển nhượng tài sản bảo ñảm cho bất kỳ ai.
- Biện pháp bảo ñảm ñối vật sẽ tạo ra các quyền cho bên nhận bảo ñảm ñối với
các tài sản thay thế cho tài sản bảo ñảm. Quyền này cho phép một khi tài sản bảo
ñảm ñã bị thay thế bởi một tài sản khác thì tài sản khác ñó có ñầy ñủ tính chất và
quy chế pháp lý của tài sản bảo ñảm trước ñó.
- Biện pháp bảo ñảm ñối vật một khi ñược xác lập hợp pháp sẽ tạo ra cho bên
nhận bảo ñảm quyền ñối với toàn bộ tài sản bảo ñảm mặc dù giá trị tài sản bảo ñảm
có thể lớn hơn hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ ñược bảo ñảm. Quyền này chỉ có thể
chấm dứt khi nào bên bảo ñảm hoàn thành toàn bộ nghĩa vụ ñược bảo ñảm.
2. LỊCH SỬ PHÁT TRIỂN CỦA BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT
Như ñã từng ñề cập, quan hệ nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể ñã ñược hình
thành từ rất sớm, cùng với sự ra ñời của các quan hệ nghĩa vụ dân sự ñó, biện pháp
thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung cũng như biện pháp bảo ñảm ñối vật nói riêng
cũng xuất hiện từ rất lâu trong xã hội và cả trong pháp luật của nước ta. Vì vậy,
muốn tìm hiểu về các biện pháp bảo ñảm ñối vật thì cần phải bắt ñầu từ sự phát
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
triển của chúng qua các thời kỳ.
2.1. Bảo ñảm ñối vật trong luật cổ Việt Nam

Với ñặc ñiểm của một nền kinh tế nông nghiệp là chủ yếu, tài sản giá trị nhất
của một người là ruộng ñất và sức lao ñộng. Do ñó, các quy ñịnh của pháp luật về
bảo ñảm ñối vật thời kỳ này cũng ñược xây dựng dựa trên hai loại tài sản chủ yếu là
ruộng ñất và sức người.
- Bảo ñảm bằng ruộng ñất trong luật cổ rất ña dạng và ñược thể hiện chủ yếu
qua 4 hình thức sau:
Một là, bán với ñiều kiện ñược chuộc lại. ðây ñược coi là hình thức bảo ñảm
ñối vật ñầu tiên ñược ghi nhận trong luật Việt Nam với ñầy ñủ ý nghĩa của một biện
pháp bảo ñảm. Tài sản ñược dùng ñể bảo ñảm là ruộng ñất. Người bán sẽ chuyển
nhượng quyền sở hữu ruộng ñất của mình cho người mua ñể ñổi lấy một số tiền.
Người bán sẽ có quyền chuộc lại ruộng ñất ñó trong một khoảng thời gian nhất
ñịnh. Nếu sau khoảng thời gian nhất ñịnh ñó, người bán không chuộc lại thì sẽ mất
quyền chuộc lại và ruộng ñất bảo ñảm sẽ thật sự thuộc quyền sở hữu của người
mua.
Hai là, chế ñịnh cầm cố ruộng ñất. Người vay giao ruộng ñất của mình cho
người cho vay nắm giữ và khai thác. Sau khi thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ, người


cho vay sẽ giao trả ruộng ñất lại cho người vay. Trong trường hợp người vay không
trả nợ hoặc trả không hết nợ thì người vay phải bán ñứt ruộng ñất ñã cầm cố cho
người cho vay. Các ñiều khoản về bán ñứt ruộng ñất này ñược quy ñịnh sẵn trong
hợp ñồng cầm cố như là một biện pháp thanh toán nợ của người mắc nợ.
Ba là, hình thức bảo ñảm ñối vật trong ñó người vay sẽ giao “giả ñịnh” ruộng
ñất của mình cho người cho vay. Gọi là giao “giả ñịnh” ruộng ñất bởi vì, ngay lập
tức người cho vay sẽ giao kết một hợp ñồng cho thuê ruộng ñất ñó với người vay.
Do ñó, người vay vẫn tiếp tục ñược sử dụng và khai thác ruộng ñất của mình. Sau
khi thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ, người cho vay phải trả lại ruộng ñất cho người
ñi vay. Trong trường hợp bên vay không trả nợ thì người cho vay phải làm thủ tục
mua bán chứ không thể chiếm lấy ruộng ñất ñể trừ nợ.
Bốn là, hình thức bảo ñảm ñối vật trong ñó người vay không sử dụng tài sản

làm bảo ñảm ở thời ñiểm giao kết hợp ñồng vay mà cam kết sẽ ñưa tài sản bảo ñảm
khi ñến thời ñiểm thỏa thuận mà người vay chưa trả nợ. ðây là một hình thức của
hợp ñồng có ñiều kiện (hợp ñồng bảo ñảm có ñiều kiện).
- Bảo ñảm bằng sức người
Nếu không có tài sản (ruộng ñất) ñể làm vật bảo ñảm, người vay có thể bảo
ñảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ băng sức lao ñộng của chính mình hoặc của một hay
nhiều người thân thuộc của mình. ðây là một hình thức “ñợ người”, ñược sử dụng
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
khá phổ biến trong thời phong kiến. Trong trường hợp này, bản thân người lao ñộng
làm vật bảo ñảm phải ñến ở tại nhà của chủ nợ và chịu sự sai khiến của chủ nợ. Sức
lao ñộng bỏ ra có thể dùng ñể trả nợ hoặc chỉ dùng ñể trừ tiền lãi. Nếu sức lao ñộng
ñược sử dụng ñể trừ nợ thì ñây ñược xem là một cách thức ñể thực hiện việc trả nợ.
Còn nếu sức lao ñộng chỉ ñể trừ tiền lãi thì ñây ñược xem là một biện pháp bảo ñảm
thực hiện nghĩa vụ và bản thân người ñi ở ñó là vật bảo ñảm, bởi người ñó (vật bảo
ñảm) chỉ ñược trả tự do khi nghĩa vụ trả nợ ñược thực hiện xong.
2.2. Bảo ñảm ñối vật trong luật cận ñại Việt Nam
Bên cạnh việc thừa nhận hình thức bảo ñảm bằng cầm cố bất ñộng sản (ruộng
ñất) như trong luật cổ, luật cận ñại còn cho phép áp dụng hình thức cầm cố ñộng sản
ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Cùng với hai hình thức bảo ñảm ñối vật này,
pháp luật còn quy ñịnh hình thức ñể ñương1. Giống như hình thức cầm cố ñộng sản
và bất ñộng sản, theo quy ñịnh trong các Bộ luật dân sự Bắc và Trung kỳ, hình thức
ñể ñương cũng ñược thiết lập trên nguyên tắc hợp ñồng. Ngoài ra, pháp luật thời kỳ
này còn quy ñịnh việc thiết lập ñể ñương bằng con ñường tư pháp (ðiều 1363
BLDS Bắc, ðiều 1588 BLDS Trung). BLDS Trung còn thừa nhận quyền yêu cầu ñể
1

Một hình thức bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ trong ñó người nhận bảo ñảm không có quyền sử dụng cũng
chẳng ñược giữ tài sản bảo ñảm, mà chỉ ñược ưu tiên thanh toán ñể thu hồi nợ bằng cách bán tài sản bảo ñảm
và có quyền ñeo ñuổi tài sản bảo ñảm qua các cuộc chuyển nhượng.

ñương tư pháp của kiến trúc sư và nhà thầu xây dựng ñối với bất ñộng sản ñược xây
dựng (ðiều 2588) và của hội ñồng gia ñình của người ñược giám hộ ñối với bất
ñộng sản của người giám hộ (ðiều 1587).
Nhìn chung, chế ñịnh bảo ñảm ñối vật thời kỳ này chịu sự ảnh hưởng sâu sắc
của BLDS Napoleon. Do ñó, nó bao gồm ñầy ñủ những dấu hiệu cũng như những
ñặc ñiểm của chế ñịnh bảo ñảm ñối vật trong luật dân sự Pháp và tương ñối giống
với chế ñịnh này trong luật Việt Nam hiện ñại. Cụ thể như là việc xử lý tài sản bảo
ñảm và nhận tiền thanh toán từ giá trị tài sản bán chứ không có quyền chiếm giữ tài
sản ñó làm tài sản thuộc quyền sở hữu của mình. Một ñiểm giống nữa là chủ nợ có
quyền ñeo ñuổi ñối với tài sản bảo ñảm dù tài sản ñó ñược chuyển giao cho một chủ
thể khác.
Riêng ở Nam kỳ, chế ñịnh bảo ñảm ñối vật vẫn tiếp tục duy trì các quy ñịnh ñã
có trong luật cổ và nhìn chung không chịu sự ảnh hưởng sâu sắc của luật dân sự
Pháp như ở Bắc kỳ và Trung kỳ. Các quy ñịnh ñó chủ yếu là cầm cố ñộng sản theo
hợp ñồng miệng và vật cầm cố ñược giao cho chủ nợ giữ; cầm cố bất ñộng sản ñược
xác lập bằng văn bản, bất ñộng sản có thể giao cho chủ nợ hoặc ñể lại cho người
vay giữ và sử dụng như một người thuê; và các bên có thể thỏa thuận việc bán tài
sản cầm cố cho chủ nợ trong trường hợp người vay không có khả năng trả nợ… Tuy
chế ñịnh bảo ñảm ñối vật trong luật dân sự Nam kỳ không có sự phát triển ñáng kể
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
so với các quy ñịnh trong luật cổ nhưng nhìn chung các quy ñịnh này vẫn ñáp ứng
ñược những nhu cầu cơ bản liên quan ñến các biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa
vụ.
2.3. Bảo ñảm ñối vật trong luật hiện ñại
Trong những năm ñầu kể từ ngày thành lập nước, do những hạn chế khách
quan và chủ quan nên về cơ bản trong thời gian này chính sách pháp luật nói chung
vẫn duy trì hiệu lực của hệ thống luật cũ. Và vấn ñề bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự nói chung, các biện pháp bảo ñảm ñối vật nói riêng cũng không ngoại lệ. Từ sau
những năm 80, với chính sách kinh tế thị trường ñã thúc ñẩy các giao dịch dân sự

phát triển và do ñó, nhu cầu bảo ñảm các giao dịch ấy là cần thiết nhằm bảo ñảm
quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, ñồng thời góp phần ổn ñịnh và phát triển
kinh tế - xã hội. Xuất phát từ yêu cầu thực tế ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm lần
lượt ra ñời.
Văn bản ñầu tiên quy ñịnh về vấn ñề bảo ñảm ñối vật là quy ñịnh về thế chấp
tài sản ñể vay vốn Ngân hàng ban hành kèm theo quyết ñịnh số 156/NH-Qð ngày
18/11/1989 của Tổng giám ñốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Văn bản này dù chỉ
chính thức ghi nhận một hình thức bảo ñảm ñối vật duy nhất là thế chấp nhưng lại
tạo tiền ñề cho việc xây dựng các chế ñịnh bảo ñảm ñối vật khác. Tiếp ñến là sự ra


ñời của Bộ Luật Hàng hải ngày 30/6/1990 thừa nhận quyền cầm cố, thế chấp của
chủ tàu ñối với loại tài sản ñặc biệt là tàu biển. Hiện tại, Bộ Luật Hàng hải năm
1990 ñã hết hiệu lực, thay vào ñó là Bộ luật hàng hải năm 2005 ñược Quốc hội
thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 và có hiệu lực thi hành ngày 01 tháng 01 năm
2006. Khác với Bộ Luật Hàng hải năm 1990, Bộ Luật Hàng hải hiện hành chỉ ghi
nhận việc thế chấp tàu biển.
Pháp lệnh hợp ñồng dân sự ngày 29/4/1991 ñã quy ñịnh về 4 biện pháp bảo
ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm cầm cố, thế chấp, ñặt cọc và bảo lãnh. Trong
ñó, như ñã phân tích, bảo lãnh ñược xem là hình thức bảo ñảm ñối nhân. Còn ñặt
cọc, về bản chất, không phải là biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ2. Như vậy,
suy cho cùng cũng vẫn chỉ có hai hình thức bảo ñảm ñối vật ñược quy ñịnh trong
pháp lệnh này là cầm cố và thế chấp.
Sau ñó, BLDS 1995 ra ñời ñã quy ñịnh thêm hai hình thức bảo ñảm ñối vật,
bên cạnh cầm cố và thế chấp, ñó là biện pháp ký cược và ký quỹ. Sau khi BLDS
1995 ra ñời và có hiệu lực, một số các văn bản hướng dẫn ñược ban hành cụ thể như
Quyết ñịnh số 971/TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 28/12/1996 về quy chế ñăng
ký tàu bay, ñăng ký chuyển nhượng quyền sở hữu tàu bay và ñăng ký thế chấp tàu
bay dân dụng, Nghị ñịnh số 08/CP của Chính phủ ngày 13/20/2000 về ñăng ký giao
dịch bảo ñảm, Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP về bảo ñảm tiền vay của tổ chức tín

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
dụng và ñược sửa ñổi bổ sung bởi Nghị ñịnh số 85/2002/Nð-CP ngày
25/10/2002,…
Qua thực tế áp dụng các quy ñịnh về bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói
chung, bảo ñảm ñối vật nói riêng cho thấy ña số các quy ñịnh ñã ñáp ứng nhu cầu
thực tế, nhưng một số quy ñịnh không còn phù hợp, thiếu một số quy ñịnh cần thiết.
Do ñó, BLDS năm 2005 ra ñời trên cơ sở kế thừa và hoàn thiện những quy ñịnh phù
hợp, sửa ñổi bổ sung một số quy ñịnh cần thiết. Theo ñó, BLDS năm 2005 vẫn giữ
nguyên 4 hình thức bảo ñảm ñối vật như trong BLDS năm 1995 bao gồm cầm cố,
thế chấp, ký cược và ký quỹ. Tuy nhiên, một số nội dung cơ bản của các biện pháp
bảo ñảm ñối vật ñã ñược thay ñổi nhằm tạo ra cơ chế thông thoáng cho việc áp dụng
các quy ñịnh này, ñồng thời giảm sự khác biệt so với các nước trong quá trình hội
nhập quốc tế. BLDS hiện hành thay ñổi tiêu chí phân biệt giữa cầm cố và thế chấp,
dựa vào yếu tố chuyển giao tài sản; chuyển bảo lãnh bằng tài sản cụ thể thành cầm
cố, thế chấp tài sản của người thứ ba, từ ñó sẽ không còn bảo lãnh bằng quyền sử
dụng ñất trong luật ñất ñai năm 2003, mà chuyển thành thế chấp quyền sử dụng ñất
và pháp luật về ñăng ký giao dịch bảo ñảm sẽ không ñiều chỉnh ñăng ký bảo lãnh;
cho phép các bên ñược thỏa thuận về biện pháp xử lý tài sản bảo ñảm, ñồng thời
2

Sẽ ñược phân tích trong phần tiếp theo.


quy ñịnh chi tiết việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên thanh toán khi tài sản bảo ñảm ñược
xử lý. Ngày 29/12/2006 Chính phủ ban hành Nghị ñịnh số 163/2006/Nð-CP hướng
dẫn chi tiết một số quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm tạo thuận lợi hơn cho việc áp
dụng những quy ñịnh về bảo ñảm ñối vật.
Ngoài những nội dung ñã thay ñổi về ñăng ký giao dịch bảo ñảm ñược nêu
trên, những quy ñịnh khác về vần ñề này vẫn tiếp tục có hiệu lực trong các văn bản
quy phạm pháp luật như Bộ Luật Hàng hải Việt Nam năm 1990, Nghị ñịnh số

08/2000/CP, Nghị ñịnh 181/2004/Nð-CP ngày 29/10/2004 về thi hành Bộ Luật ðất
ñai và các văn bản hướng dẫn thi hành.
3. CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT CỤ THỂ
3.1. Biện pháp mang tính chất bảo ñảm ñối vật
Các biện pháp bảo ñảm này không ñược ghi nhận chính thức trong BLDS hiện
hành mà nó tồn tại do bản thân mang ñầy ñủ ý nghĩa và tính chất của một biện pháp
bảo ñảm ñối vật. Các biện pháp này ñược gọi chung là ñặc quyền. ðặc quyền là các
biện pháp bảo ñảm ñặc biệt ñược xác lập do quy ñịnh của pháp luật và nó có tác
dụng tạo ra cho chủ nợ có ñặc quyền các quyền ưu tiên ñặc biệt trước các loại chủ
nợ khác (kể cả chủ nợ có bảo ñảm). ðặc quyền ñược chia thành hai loại là ñặc
quyền trong Bộ Luật Hàng hải và ñặc quyền trong BLDS.
Quyền cầm giữ hàng hải - ñặc quyền trong Bộ Luật Hàng hải Việt Nam
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
ñược quy ñịnh tại ðiều 36 Bộ Luật Hàng hải năm 2005.
Quyền cầm giữ hàng hải là quyền của người có khiếu nại hàng hải. Người có
quyền khiếu nại hàng hải ñược ưu tiên trong việc ñòi bồi thường ñối với chủ tàu,
người thuê tàu, người khai thác tàu mà tàu biển ñó ñã làm phát sinh khiếu nại hàng
hải. Khiếu nại hàng hải là việc một bên yêu cầu bên kia thực hiện nghĩa vụ phát sinh
liên quan ñến hoạt ñộng hàng hải. Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm
giữ hàng hải bao gồm các khiếu nại quy ñịnh tại ðiều 37, cụ thể:
a. Khiếu nại hàng hải về tiền lương, chi phí hồi hương, chi phí ñóng góp
bảo hiểm xã hội và các khoản tiền khác phải trả cho thuyền trưởng, sĩ quan và các
thuyền viên khác trong thuyền bộ của tàu biển.
b. Khiếu nại hàng hải về tiền bồi thường tính mạng, thương tích và tổn hại
khác về sức khỏe con người liên quan trực tiếp ñến hoạt ñộng của tàu biển.
c. Khiếu nại hàng hải về phí trọng tải, phí bảo hiểm hàng hải, phí hoa tiêu,
phí cầu cảng và các loại phí, lệ phí cảng biển khác.
d. Khiếu nại hàng hải về tiền công cứu hộ tàu biển.
e. Khiếu nại hàng hải về tổn thất và thiệt hại tài sản ngoài hợp ñồng liên
quan trực tiếp ñến hoạt ñộng của tàu biển.

Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải có thứ tự ưu tiên
cao hơn các khiếu nại hàng hải ñược bảo ñảm bằng thế chấp và các giao dịch bảo
ñảm khác. Quyền cầm giữ hàng hải ñược thực hiện thông qua Tòa án có thẩm quyền
bằng quyết ñịnh bắt giữ tàu biển mà tàu biển ñó liên quan ñến khiếu nại hàng hải
làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải. Người có khiếu nại hàng hải có quyền cầm
giữ hàng hải ñối với tàu biền ñể bảo ñảm cho các khiếu nại hàng hải mặc dù tàu
biển ñó ñã ñược thế chấp hoặc chủ tàu ñã thực hiện các giao dịch bảo ñảm khác ñể
bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ khác trên cơ sở hợp ñồng. Quyền cầm giữ hàng hải ñối
với tàu biển không bị ảnh hưởng khi có sự thay ñổi chủ tàu, người thuê tàu, người
khai thác tàu, dù người mua tàu biết hay không biết về việc tàu biển ñã liên quan
ñến khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải.
Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải ñược giải quyết
theo thứ tự ưu tiên quy ñịnh tại ðiều 38 Bộ luật hàng hải năm 2005:
Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải ñược ưu
tiên giải quyết theo thứ tự các khiếu nại quy ñịnh tại ðiều 37; trường hợp khiếu nại
hàng hải về tiền công cưu hộ tàu biển phát sinh sau thời ñiểm khiếu nại hàng hải
làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải khác thì xếp ưu tiên cao hơn các khiếu nại
hàng hải ñó.
Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải trong cùng
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
một khoản quy ñịnh tại ðiều 37 ñược xếp ngang nhau; trường hợp khoản tiền phân
chia không ñủ ñể thanh toán giá tri của mỗi khiếu nại hàng hải thì ñược giải quyết
theo tỉ lệ giá trị các khiếu nại hàng hải ñó.
Các khiếu nại hàng hải phát sinh từ cùng một sự kiện ñược coi là phát
sinh cùng một thời ñiểm.
Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải ñối với tàu
biển liên quan ñến chuyến ñi cuối cùng ñược ưu tiên giải quyết trước các khiếu nại
hàng hải làm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải liên quan ñến các chuyến ñi khác.

Các khiếu nại hàng hải phát sinh từ cùng một hợp ñồng lao ñộng liên
quan ñến nhiều chuyến ñi ñược giải quyết cùng với các khiếu nại hàng hải liên quan
ñến chuyến ñi cuối cùng.
Trong trường hợp khiếu nại hàng hải về tiền công cứu hộ thì khiếu nại
hàng hải phát sinh sau ñược giải quyết trước các khiếu nại hàng hải khác.
ðiều 39 Bộ Luật Hàng hải năm 2005 quy ñịnh về thời hiệu cầm giữ hàng hải
là một năm, kể từ thời ñiểm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải. Thời ñiểm phát sinh
quyền cầm giữ hàng hải ñược tính như sau:
Từ ngày kết thúc hoạt ñộng cứu hộ, trong trường hợp ñể giải quyết công
cứu hộ;


Từ ngày phát sinh tổn thất, trong trường hợp giải quyết các tổn thất và
thiệt hại gây ra do hoạt ñộng của tàu biển;
Từ ngày phải thanh toán, trong trường hợp ñể giải quyết các khiếu nại
khác.
Quyền cầm giữ hàng hải chấm dứt kể từ khi chủ tàu, người thuê tàu hoăc
người khai thác tàu ñã thanh toán những khoản nợ phát sinh từ các khiếu nại hàng
hải liên quan; nếu tiền thanh toán vẫn do thuyền trưởng hoặc người ñược ủy quyền
thay mặt chủ tàu, người thuê tàu hoặc người khai thác tàu giữ ñể thanh toán các
khoản nợ liên quan ñến các khiếu nại hàng hải ñó thì quyền cầm giữ hàng hải vẫn
còn hiệu lực.
Trong trường hợp Tòa án không thể thực hiện việc bắt giữ tàu biển trong phạm
vi nội thủy, lãnh hải Việt Nam ñể bảo vệ quyền lợi của người khiếu nại hàng hải
thường trú hoặc có trụ sở chính tại Việt Nam thì thời hiệu quy ñịnh trên sẽ kết thúc
sau 30 ngày, kể từ ngày tàu ñến cảng biển Việt Nam ñầu tiên, nhưng không quá 2
năm kể từ ngày phát sinh quyền cầm giữ hàng hải.
ðặc quyền trong BLDS
Theo quy ñịnh tài ðiều 338 “tiền bán tài sản cầm cố, thế chấp ñược sử dụng
ñể thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận cầm cố, thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản,

bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan ñể xử lý tài sản cầm cố, thế
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
chấp”. Theo quy ñịnh này ta có thể thấy sự tồn tại của hai loại chủ nợ có quyền ưu
tiên thanh toán cao hơn cả chủ nợ nhận cầm cố, thế chấp, ñó là:
+ Chủ nợ chi phí bảo quản tài sản cầm cố, thế chấp.
+ Chủ nợ chi phí bán tài sản cầm cố, thế chấp.
Quyền ưu tiên của hai loại chủ nợ này có ñược là do pháp luật quy ñịnh chứ
không phải do sự thỏa thuận của các bên có liên quan. Do ñó, quyền này ñược xác
lập khi các chủ nợ ñã tiến hành việc bảo quản và bán tài sản cầm cố, thế chấp. ðặc
quyền này chỉ phát sinh quyền ưu tiên thanh toán trên số tiền thu ñược từ việc bán
tài sản cầm cố, thế chấp. Như vậy, chủ nợ ñặc quyền chi phí bảo quản, bán tài sản
cầm cố, thế chấp chỉ có quyền trên tài sản cầm cố và thế chấp sau khi ñã bán tài sản
ñó và không xác lập ñược quyền ñeo ñuổi ñối với tài sản cầm cố, thế chấp ñó.
3.2. Các biện pháp bảo ñảm bằng quyền sở hữu
Với các biện pháp bảo ñảm này, người có quyền yêu cầu một người khác thực
hiện nghĩa vụ tài sản ñối với mình, ñược bảo ñảm bằng chính tài sản mà mình có
quyền sở hữu, quyền sở hữu này sẽ ñược chuyển giao cho người có nghĩa vụ khi
người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp người có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không ñúng nghĩa vụ thì người có quyền
không cần phải chuyển giao quyền sỏ hữu tài sản cho người có nghĩa vụ và về


nguyên tắc cũng chẳng mất gì. Do ñó, có thể nói bằng biện pháp bảo ñảm này,
quyền lợi về tài sản của người có quyền yêu cầu ñược bảo vệ một cách hữu hiệu
nhất. Luật dân sự hiện hành ghi nhận hai hình thức bảo ñảm thuộc loại này:
Một là, mua trả chậm, trả dần với ñiều kiện bảo lưu quyền sở hữu của người
bán cho ñến khi người mua trả ñủ tiền mua (ðiều 462). Trong lĩnh vực kinh doanh
với sự cạnh tranh gay gắt giữa những người kinh doanh (người bán) với nhau, ñể
thu hút nhiều khách hàng (người mua), người bán sử dụng phương thức bán với
hình thức khách hàng ñược trả chậm, trả dần số tiền mua tài sản trong một khoảng

thời gian nhất ñịnh theo thỏa thuận. Biện pháp này bảo ñảm ñược sự hài hòa về lợi
ích giữa các bên, người mua ñược quyền sử dụng và khai thác tài sản như một
người chiếm hữu hợp pháp trong khi vẫn chưa trả ñủ số tiền mua tài sản; ngược lại,
quyền sở hữu tài sản vẫn thuộc về người bán và chỉ ñược chuyển cho người mua khi
người này trả ñủ tiền mua tài sản. Trong trường hợp người mua không trả ñủ tiền dù
nghĩa vụ trả tiền ñã ñến hạn thì người bán có quyền dùng tư cách chủ sở hữu mà
kiện ñòi lại tài sản. Biện pháp bảo ñảm nghĩa vụ này giúp cho người bán có ưu thế
vượt trội hơn so với các chủ nợ khác của người mua.
Hai là, bán với ñiều kiện ñược chuộc lại tài sản trong một thời hạn (ðiều 462).
Các bên có thể thỏa thuận về hình thức bán theo ñó người bán giao tài sản và
chuyển quyền sở hữu tài sản cho người mua, người mua trả tiền nhưng với ñiều
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
kiện người bán ñược chuộc lại tài sản ñã bán trong một thời gian nhất ñịnh bằng
cách trả tiền chuộc lại tài sản cho người mua. Hai bên có thể thỏa thuận về thời hạn
thực hiện quyền chuộc lại nhưng trong mọi trường hợp, thời hạn này không ñược
vượt quá 1 năm ñối với ñộng sản và không quá 5 năm ñối với bất ñộng sản. Bên bán
có quyền chuộc lại tài sản bất cứ lúc nào khi thời hạn chuộc lại chưa hết. Tuy nhiên,
việc chuộc lại phải ñược báo trước cho bên mua trong một thời gian hợp lý. Giá
chuộc lại là giá thị trường tại thời ñiểm và ñịa ñiểm chuộc lại.
Nhìn chung, ñây là một hợp ñồng mua bán thông thường3 kèm theo sự thỏa
thuận về quyền của người bán ñược chuộc lại tài sản bán trong một thời hạn. Do ñó,
khác với người mua trong hợp ñồng mua bán thông thường, người mua với ñiều
kiện người bán ñược chuộc lại tài sản chỉ có quyền hạn chế của một người sử dụng
tài sản chứ không có ñầy ñủ các quyền của chủ sở hữu. Người mua không ñược bán,
trao ñổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản mua. Tuy nhiên, quyền này chỉ
bị hạn chế trong một thời hạn nhất ñịnh - thời hạn chuộc lại tài sản.
3.3. Các biện pháp bảo ñảm ñối vật ñược quy ñịnh chính thức trong BLDS
năm 2005
Cầm cố và thế chấp
3

Bên bán chuuyển quyền sở hữu ñể ñổi lấy một số tiền, bên mua nhận tài sản và trả tiền.


Theo quy ñịnh hiện hành của pháp luật dân sự Việt Nam, cầm cố ñược hiểu là
việc một bên (gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên
kia (gọi là bên nhận cầm cố) ñể bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự (ðiều
326).
Qua quy ñịnh trên có thể thấy ñiểm nổi bật của hình thức bảo ñảm cầm cố là
nghĩa vụ giao tài sản của bên cầm cố. Chuyển giao tài sản của bên cầm cố cho bên
nhận cầm cố là ñiều kiện cần thiết ñể hợp ñồng cầm cố phát sinh hiệu lực. Theo
BLDS hiện hành ñây là cơ sở cần và ñủ ñể phân biệt giữa hợp ñồng cầm cố với hợp
ñồng thế chấp, bởi vì hầu như các quy ñịnh khác về cầm cố và thế chấp gần như
không có sự khác biệt. Chẳng hạn, bên cầm cố và bên thế chấp có thể là người có
nghĩa vụ hoặc là một người thứ ba, tài sản cầm cố và tài sản thế chấp gần như
không có sự khác biệt4.
Và do ñó, pháp luật quy ñịnh thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế
chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình (gọi là bên nhận thế chấp) và không
chuyển giao tài sản ñó cho bên nhận thế chấp (ðiều 342).
Pháp luật quy ñịnh bắt buộc, cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận
cầm cố (không chấp nhận thỏa thuận việc bên cầm cố vẫn ñược giữ tài sản). Tuy
nhiên, ñối với trường hợp thế chấp tài sản, pháp luật lại cho phép các bên có thể
thỏa thuận việc chuyển giao tài sản. Và trong trường hợp như vậy, quy chế pháp lý
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
giữa hai chế ñịnh cầm cố và thế chấp gần như là một.
ðặt cọc
Tại khoản 1, ðiều 358 quy ñịnh “ñặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một
khoản tiền hoặc kim khí quý, ñá quý hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản ñặt cọc)
trong một thời hạn ñể bảo ñảm giao kết hoặc thực hiện hợp ñồng dân sự”
Như vậy ñặt cọc là sự thỏa thuận của các bên, theo ñó một bên giao cho bên

kia một tài sản trong một thời hạn nhất ñịnh nhằm xác nhận các bên ñã thống nhất
sẽ giao kết một hợp ñồng hoặc ñã giao kết một hợp ñồng và buộc các bên phải thực
hiện ñúng theo nội dung ñã cam kết. ðối tượng của ñặt cọc là những vật có giá trị
hoặc các vật thông thường khác mà một bên giao trực tiếp cho bên kia. ðối tượng
ñặt cọc vừa mang chức năng bảo ñảm, vừa mang chức năng thanh toán. Vì vậy, việc
ñặt cọc phải lập thành văn bản.
Trong biện pháp ñặt cọc, bên ñặt cọc là bên dùng tiền hoặc giấy tờ có giá trị
khác của mình giao cho bên kia giữ ñể bảo ñảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp
ñồng. Bên nhận tiền hoặc tài sản là bên nhận ñặt cọc. Tùy thuộc vào thỏa thuận của
các bên và căn cứ vào thời ñiểm ñặt cọc với thời ñiểm giao kết hợp ñồng ñược bảo
4

Là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố, bên thế chấp, có thể là ñộng sản hoặc bất ñộng sản, tài sản
hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai,…


ñảm bằng biện pháp ñặt cọc ñể xác ñịnh mục ñích của việc ñặt cọc. Việc ñặt cọc có
thể chỉ mang mục ñích bảo ñảm việc giao kết hợp ñồng, có thể chỉ mang mục ñích
bảo ñảm việc thực hiện hợp ñồng nhưng cũng có thể mang cả hai mục ñích ñó.
Nếu bên ñặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp ñồng thì tài sản ñặt cọc
thuộc về bên nhận ñặt cọc. Trái lại nếu bên nhận ñặt cọc từ chối giao kết, thực hiện
hợp ñồng thì phải trả cho bên ñặt cọc tài sản ñặt cọc và một khoản tiền tương ñương
với giá trị của tài sản ñặt cọc (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác).
Như vậy, việc xử lý tài sản ñặt cọc chỉ áp dụng nếu một trong hai bên không
thực hiện các ñiều khoản ñã cam kết (kể cả việc giao kết hợp ñồng hoặc không thực
hiện hợp ñồng). Một cách tổng quát, có thể nói rằng, ñặt cọc là hình thức thỏa thuận
về việc phạt ñể các bên ñược quyền rút lại lời cam kết ñã ñưa ra chứ không hoàn
toàn là một biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Ký cược
Là sự thỏa thuận của các bên trong hợp ñồng thuê tài sản có ñối tượng là ñộng

sản, theo ñó bên thuê giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, ñá
quý hoặc các vật có giá trị khác ñể bảo ñảm cho việc trả lại tài sản thuê. Có thể nói,
biện pháp ký cược vừa mang tính chất của cầm cố vừa mang tính chất của ñặt cọc.
Tuy nhiên, việc ký cược chỉ ñược ñặt ra ñối với những trường hợp cho thuê tài sản
và bên ký cược (bên thuê tài sản) giao tài sản ký cược ñồng thời với việc nhận tài
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
sản thuê.
Mục ñích của việc ký cược là nhằm buộc bên thuê phải trả lại tài sản thuê qua
ñó ñể bảo ñảm quyền lợi của bên cho thuê. Vì vậy, nếu tài sản thuê ñược trả lại thì
bên cho thuê phải hoàn trả tài sản ký cược sau khi ñã ñược bên ký cược thanh toán
tiền thuê. Nếu bên thuê không trả tài sản thuê thì tài sản ký cược thuộc về bên cho
thuê.
Ký quỹ
ðể bảo ñảm việc thực hiện nghĩa vụ có ñộ an toàn cao, các bên có thể chọn
Ngân hàng giữ tài sản là ñối tượng của biện pháp bảo ñảm và là người xử lý ñối
tượng ñó ñể thanh toán nghĩa vụ cho bên có quyền khi ñến hạn mà nghĩa vụ không
ñược thực hiện. Khoản 1, ðiều 360 quy ñịnh “ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi
một khoản tiền hoặc kim khí quý, ñá quý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản
phong tỏa tại một Ngân hàng ñể bảo ñảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Như
vậy, với biện pháp bảo ñảm này, bên có nghĩa vụ phải mở một tài khoản tại Ngân
hàng nhưng không ñược sử dụng tài khoản ñó khi hợp ñồng chưa chấm dứt. Nếu
ñến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
không ñúng thì Ngân hàng nơi ký quỹ dùng tài khoản ñó ñể thanh toán cho bên có
quyền. Nếu bên có quyền bị thiệt hại do bên kia không thực hiện nghĩa vụ gây ra thì


Ngân hàng dùng tài khoản ñó ñể bồi thường thiệt hại. Ngân hàng có quyền thu một
khoản chi phí dich vụ Ngân hàng từ tài khoản ñó trước khi thực hiện việc thanh toán
và bồi thường.

Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu


CHƯƠNG 2
CHẾ ðỘ PHÁP LÝ VỀ MỘT SỐ BIỆN PHÁP BẢO ðẢM ðỐI VẬT
TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM
1. TÀI SẢN BẢO ðẢM
Bộ luật dân sự năm 2005 ñã thay ñổi tiêu chí phân biệt giữa cầm cố và thế
chấp như trong BLDS năm 1995. Yếu tố loại tài sản (bất ñộng sản và ñộng sản)
không còn ñược sử dụng, thay vào ñó là yếu tố chuyển giao tài sản. Theo ñó, hợp
ñồng cầm cố và hợp ñồng thế chấp ñược xác lập không còn phụ thuộc vào việc tài
sản ñó là ñộng sản hay bất ñộng sản mà chỉ phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên về
việc có hay không chuyển giao tài sản bảo ñảm.
1.1. Sự khác nhau giữa tài sản cầm cố và tài sản thế chấp
Theo các quy ñịnh về hợp ñồng bảo ñảm và các quy ñịnh về khái niệm ñộng
sản, bất ñộng sản trong BLDS năm 1995 thì việc phân ñịnh giữa hợp ñồng cầm cố
và hợp ñồng thế chấp dựa trên tiêu chí cơ bản – tài sản ñó là gì, ñộng sản hay bất
ñộng sản? Nếu là ñộng sản thì ñó là hợp ñồng cầm cố, nếu là bất ñộng sản thì ñó là
hợp ñồng thế chấp. Quy ñịnh này ñã gây không ít khó khăn trong việc xác ñịnh tài
sản nào là ñộng sản và tài sản nào là bất ñộng sản ñể tuân theo hình thức cầm cố
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu
hay thế chấp, bởi BLDS năm 1995 không quy ñịnh cụ thể, rõ ràng các căn cứ phân
biệt tài sản là ñộng sản, tài sản là bất ñộng sản ñể cuối cùng vẫn tồn tại một câu hỏi:
hợp ñồng ñó là hợp ñồng cầm cố hay hợp ñồng thế chấp?
BLDS năm 2005 ñược Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực ngày
01/01/2006 và thay thế BLDS năm 1995. Theo các quy ñịnh về khái niệm tài sản,
ñộng sản và bất ñộng sản thì cơ bản vẫn không có sự thay ñổi nhiều so với BLDS
năm 1995, vẫn sử dụng phương pháp liệt kê (ñối với bất ñộng sản) và loại trừ (ñối
với ñộng sản – là tài sản không phải là bất ñộng sản). Tuy nhiên, BLDS năm 2005
không căn cứ vào việc phân biệt ñộng sản và bất ñộng sản ñể quyết ñịnh hình thức

hợp ñồng bảo ñảm là cầm cố hay thế chấp mà căn cứ vào nội dung thỏa thuận của
các bên về việc có hay không có sự chuyển giao tài sản giữa hai bên (bên bảo ñảm
và bên nhận bảo ñảm), tức là sự giao nhận tài sản là yếu tố quyết ñịnh tên gọi cho
giao dịch bảo ñảm. Cụ thể, “cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc sở hữu
của mình cho bên kia ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (ðiều 326) và “thế
chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình ñể bảo ñảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự ñối với bên kia và không chuyển giao tài sản ñó cho bên nhận
thế chấp” (ðiều 342). Như vậy, quy ñịnh mới của BLDS năm 2005 ñã giải quyết


khó khăn trong việc phân biệt giữa tài sản cầm cố và tài sản thế chấp (ñộng sản và
bất ñộng sản).
Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng, quy ñịnh của BLDS năm 2005 ñã dẫn ñến một
khó khăn khác. ðó là “câu hỏi trước ñây ñã ñặt ra ñối với BLDS năm 1995 là làm
sao ñể phân biệt ñộng sản và bất ñộng sản nay lại tương tự ñặt ra với BLDS năm
2005 là tài sản nào có thể chuyển giao ñược và tài sản nào không? Hơn nữa, sự
chuyển giao ñó là chuyển giao trên thực tế hay chuyển giao pháp lý theo hình
thức?”
Tác giả còn phân tích, “Nếu cho rằng sự chuyển giao tài sản của bên cầm cố
cho bên nhận cầm cố phải là trên cơ sở thực tế bằng hành ñộng chứ không thể là
hình thức chỉ ghi trên giấy tờ hay hợp ñồng cầm cố giữa các bên. Do BLDS năm
2005 quy ñịnh, hợp ñồng cầm cố chỉ có hiệu lực từ thời ñiểm bên cầm cố chuyển
giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Vì vậy, các Ngân hàng sẽ không có căn cứ pháp
lý phù hợp ñể lựa chọn ký kết hợp ñồng cầm cố ñối với những tài sản không thể
chuyển giao trên thực tế như các quyền tài sản và các tài sản vô hình như quyền ñòi
nợ, quyền sở hữu trí tuệ hoặc tài sản hình thành trong tương lai, tài sản gắn liền với
bất ñộng sản… Trong trường hợp là tài sản hữu hình, chuyển giao ñược thì Ngân
hàng cũng gặp khó khăn trong việc trực tiếp nhận chuyển giao các tài sản cầm cố
này do không có khả năng về kho bãi, lưu giữ. Trường hợp thực hiện các hợp ñồng
Trung tâm Học liệu ĐH Cần Thơ @ Tài liệu học tập và nghiên cứu

cầm cố tài sản theo BLDS năm 1995 thì trong hợp ñồng ñều có ñiều khoản, thỏa
thuận về giao tài sản cho bên cầm cố giữ, bảo quản hoặc ký hợp ñồng với người thứ
ba. Trên thực tế với các Ngân hàng do việc chuyển giao tài sản cầm cố là bắt buộc
ñể hợp ñồng phát sinh hiệu lực, nên tài sản cầm cố chỉ có thể chuyển giao cho người
thứ ba hoặc chuyển giao thực tế rồi lại giao lại cho bên cầm cố quản lý, lưu giữ.
Như vậy, với trường hợp chuyển giao trên thực tế cũng vô cùng khó khăn bởi với
những ñộng sản lớn như cả hệ thống máy móc, dây chuyền công nghiệp thì không
biết các bên phải lách luật như thế nào?
ðối với trường hợp chuyển giao hình thức, Ngân hàng và khách hàng cam kết,
thỏa thuận và thực hiện trên giấy tờ, theo ñiều khoản quy ñịnh trong hợp ñồng cầm
cố và không có sự chuyển giao trên thực tế. Với trường hợp này, thì thích hợp ñể
các bên lựa chọn hình thức cụ thể ñể ký kết hợp ñồng bảo ñảm là cầm cố hay thế
chấp ñều ñược, miễn là là hợp ñồng có ghi rõ tài sản ñã ñược chuyển giao trong
trường hợp là hợp ñồng cầm cố hoặc do bên thế chấp giữ nếu là hợp ñồng thế chấp.
Tuy nhiên cách hiểu này lại không ñược ñồng tình bởi không thể hiện ñược sự khác
biệt cơ bản giữa hợp ñồng cầm cố với hợp ñồng thế chấp. Và vô hình chung lại
ñồng nhất các căn cứ phân biệt hai khái niệm ñộng sản và bất ñộng sản. Do ñó, việc