Hợp đồng đại diện cho thương nhân

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN

NHÂM NGỌC TOÀN

HÀ NỘI - 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN

NHÂM NGỌC TOÀN

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN AM HIỂU

HÀ NỘI - 2017


LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan luận văn này do chính tác giả nghiên cứu và
thực hiện. Các kết quả nghiên cứu cũng như toàn bộ nội dung này
chưa được công bố ở bất kỳ đâu. Các số liệu, các nguồn trích dẫn
trong luận văn được chú thích nguồn gốc rõ ràng, trung thực. Tôi
hoàn toàn chịu trách nhiệm về lời cam đoan của mình.

Tác giả

Nhâm Ngọc Toàn


LỜI CẢM ƠN
Lời đầu tiên, tác giả xin trân trọng gửi đến TS. Nguyễn Am Hiểu, người đã hướng
dẫn tận tình và giúp đỡ tác giả thực hiện luận văn lời cảm ơn chân thành nhất.
Trong quá trình thực hiện luận văn, tác giả cũng đã nhận được sự giúp đỡ
hướng dẫn tận tình của các thầy cô giáo, các nhà nghiên cứu, các cơ quan, các bạn
bè, đồng nghiệp và gia đình.
Cuối cùng, tác giả cũng bày tỏ tấm lòng biết ơn sâu sắc đến các đồng nghiệp
đã hết lòng giúp đỡ tác giả trong quá trình thu thập tài liệu, chia sẻ kinh nghiệm,
cám ơn sự quan tâm của gia đình, bạn bè và người thân đã động viên giúp đỡ, tạo
điều kiện để tác giả hoàn thành luận văn này.

Hà Nội, ngày 09 tháng 9 năm 2017
Tác giả

Nhâm Ngọc Toàn


MỤC LỤC

Trang
MỞ ĐẦU

1

Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ CHẾ ĐỊNH ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN

6

1.1. Khái niệm, đặc điểm đại diện thương mại

6

1.1.1. Khái niệm đại diện thương mại

6

1.1.2. Đặc điểm của đại diện cho thương nhân

11

1.2. Hợp đồng đại diện cho thương nhân

13

1.2.1. Khái niệm hợp đồng đại diện cho thương nhân

13

1.2.2. Đặc điểm của hợp đồng đại diện cho thương nhân

16

1.2.3. Nội dung của hợp đồng đại diện cho thương nhân

19

1.2.4. Chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân

21

1.2.5. Thời hạn đại diện và chấm dứt quan hệ đại diện

21

1.2.6. Quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên

22

1.3. Vai trò, ý nghĩa của đại diện thương mại

23

Kết luận chương 1

26

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN
CHO THƯƠNG NHÂN

27

2.1. Nguồn luật điều chỉnh về hợp đồng đại diện cho thương nhân

27

2.2. Các hình thức đại diện theo pháp luật thương mại Việt Nam

28

2.3. Hợp đồng đại diện cho thương nhân

34

2.3.1. Chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân

35

2.3.2. Phạm vi đại diện

35

2.3.3. Nguyên tắc xác lập hợp đồng đại diện

37

2.3.4. Thời hạn đại diện và chấm dứt quan hệ đại diện

38

2.3.5. Thù lao đại diện

40

2.3.6. Quyền và nghĩa vụ của các bên

41

2.3.7. Hình thức hợp đồng

45

Kết luận chương 2

48


Chương 3: ĐÁNH GIÁ CHUNG VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN
PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN

49

3.1. Đánh giá chung

49

3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đại diện cho
thương nhân

57

3.2.1. Định hướng chung

57

3.2.2. Các giải pháp cụ thể

58

Kết luận chương 3

62

KẾT LUẬN

63

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

64


DANH MỤC SƠ ĐỒ
Trang
Sơ đồ 1.1: Đặc điểm của hợp đồng đại diện cho thương nhân

19

Sơ đồ 2.1: Phạm vi hoạt động của bên giao đại diện

36

Sơ đồ 2.2: Quyền đưa ra những chỉ dẫn và yêu cầu bên đại diện tuân thủ

44


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Từ lâu, hợp đồng đã trở thành một công cụ pháp lý để xác lập quan hệ của
các chủ thể phát sinh từ các giao lưu dân sự, kinh tế. Hợp đồng có một vai trò hết
sức quan trọng, nó được thể hiện trong hầu hết các quan hệ của các bên trong
nhiều lĩnh vực, trong đó có lĩnh vực đại diện.
Hoạt động đại diện có tầm quan trọng rất lớn trong đời sống xã hội. Đặc
biệt là hoạt động đại diện cho thương nhân - loại đại diện diễn ra phổ biến và có
tầm quan trọng đặc biệt trong cuộc sống hiện đại so các hoạt động đại diện khác.
Đồng thời, loại đại diện này cũng mối quan hệ chặt chẽ với các chế định khác như:
Chế định hợp đồng, chế định bồi thường thiệt hại, các vấn đề liên quan đến công
ty... Trên thế giới, lĩnh vực pháp luật về đại diện thương mại luôn được coi trọng
và trở thành mảng pháp luật trọng yếu trong hệ thống pháp luật thương mại.
Tuy nhiên, ở Việt Nam vì nhiều nguyên nhân khác nhau, trong một thời
gian dài pháp luật về đại diện trong lĩnh vực thương mại ít được chú trọng và
phát triển. Trên đà hội nhập như ở Việt Nam hiện nay, nhiều quy định pháp luật
liên quan còn chưa thể hiện được xu hướng chung của thế giới, chưa phù hợp và
chưa tiếp cận được với các chuẩn mực về đại diện thương mại như: Chưa thừa
nhận các quan hệ đại diện thương mại ngầm định, đại diện hiển nhiên, quá quan
trọng yếu tố hình thức như hợp đồng đại diện cho thương nhân phải được lập
thành văn bản…..Các Tòa án hiện nay cũng chưa thừa nhận hình thức thương
nhân thực tế….. Những hạn chế trên đã thể hiện tính thiếu linh hoạt của pháp
luật Việt Nam, gây cản trở các quan hệ thương mại, trong đó có quan hệ đại diện

cho thương nhân.
Luận văn “Hợp đồng đại diện cho thương nhân” sẽ nghiên cứu một
cách toàn diện và hệ thống những vấn đề lý luận, thực tiễn về Hợp đồng đại diện

1


cho thương nhân, xem xét cụ thể các quy định pháp luật Việt Nam về vấn đề
này, từ đó đưa ra cái nhìn toàn diện về những hạn chế, thiếu xót của hệ thống
pháp luật và đề xuất một số giải pháp mang tính hoàn thiện để phần nào giúp cho
quá trình sửa đổi và bổ sung pháp luật Việt Nam hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu
Tại Việt Nam hiện nay, nhìn chung khoa học pháp lý chưa thực sự quan
tâm tới chế định đại diện thương mại. Do đó, chỉ có số ít công trình bước đầu
đề cập tới một số khía cạnh của đại diện nói chung, đại diện thương mại nói
riêng. Chế định đại diện được nhắc đến trong các công trình nghiên cứu chủ
yếu là giáo trình về luật dân sự, thương mại và một số bài viết trên các tạp chí
ngành luật.
Một số sách, bài viết chuyên ngành nghiên cứu về chế định hợp đồng như:
“Pháp luật về trung gian thương mại ở Việt Nam: Những vấn đề lý luận và thực
tiễn”- Nguyễn Thị Vân Anh- Luận án tiến sĩ luật học- Đại học Luật Hà Nội,
2007; “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam” của PGS.TS Dương Đăng
Huệ 2002; “Một số ý kiến về vấn đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế” của
Th.S Lê Thị Bích Thọ; “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam
- nhìn từ góc độ luật so sánh” của TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nhà
nước và Pháp luật số 4 năm 2009; sách “Cẩm nang hợp đồng thương mại”, do
VCCI và DANIDA xuất bản, Hà Nội năm 2007, có mục: “Đại diện thương mại”
do TS. Nguyễn Am Hiểu biên soạn; mới đây nhất là “Đại diện cho thương nhân
theo pháp luật Việt Nam hiện nay” Hồ Ngọc Hiển- Luận án tiến sĩ Luật học- Học
viện Khoa học xã hội năm 2012.

Ngoại trừ luận án tiến sỹ “Đại diện cho thương nhân theo pháp luật Việt
Nam hiện nay” Hồ Ngọc Hiển- Luận án tiến sĩ Luật học- Học viện Khoa học xã
hội năm 2012, các công trình khoa học liên quan dừng lại ở nghiên cứu khái
quát, nghiên cứu vấn đề này trong cái tổng thể, lớn hơn là quan hệ hợp đồng, chế

2


định đại diện chung hay trong phạm vi hẹp hơn về chế định đại diện cho thương
nhân trong Luật thương mại.
Như vậy, có thể thấy pháp luật về đại diện cho thương nhân ở Việt Nam là
một vấn đề khá mới mẻ, đặc biệt là nghiên cứu cụ thể về hợp đồng đại diện cho
thương nhân. Do đó, tác giả đã lựa chọn đề tài này để thực hiện luận văn thạc sĩ
của mình với mong muốn mang đến cái nhìn mới về quan hệ hợp đồng đại diện
độc đáo này.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích của luận văn tập trung khai thác, làm rõ những vấn đề lý luận và
thực tiễn về chế định đại diện cho thương nhân và cụ thể hơn nữa về hợp đồng
đại diện cho thương nhân. Trên cơ sở đó, luận văn đề xuất định hướng các giải
pháp hoàn thiện pháp luật về đại diện nói chung và về đại diện cho thương nhân
nói riêng, góp phần làm cho những quy định pháp luật về đại diện cho thương
nhân có tính thực tiễn cao hơn, góp phần giải quyết và hạn chế tốt hơn các tranh
chấp liên quan và đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Nhiệm vụ của luận văn nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về chế
định đại diện, phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật Việt Nam về hợp
đồng đại diện cho thương nhân. Từ đó đưa ra những đánh giá về ưu, nhược điểm
của những quy định pháp luật cụ thể này và đề xuất các quan điểm, phương
hướng và những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về quan hệ hợp
đồng đại diện cho thương nhân.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề lý luận khái quát về
chế định đại diện; những quy định cụ thể của pháp luật về Hợp đồng đại diện cho
thương nhân; tình hình thực tiễn hoạt động áp dụng pháp luật về lĩnh vực này.

3


Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung vào nghiên cứu các khía cạnh
của đại diện cho thương nhân. Trên cơ sở những nghiên cứu này sẽ đưa ra những
nhận định, từ đó góp phần vào việc phát triển đại diện cho thương nhân trong
nền kinh tế thị trường hiện nay.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của Chủ nghĩa
Mác - Lênin và các quan điểm, đường lối của Đảng cộng sản Việt Nam về phát
triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Các phương pháp
nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp tổng hợp, phân tích, phương pháp
thống kê, phương pháp so sánh luật học, phương pháp logic và lịch sử, nghiên
cứu lý luận kết hợp với thực tiễn. Cụ thể:
- Phương pháp phân tích, tổng hợp: Nhằm làm sáng tỏ vấn đề lý luận cơ
bản về đại diện cho thương nhân và hợp đồng đại diện cho thương nhân
- Phương pháp so sánh: Các quy định pháp luật Việt Nam với pháp luật
một số nước trên thế giới,
- Phương pháp phân tích đánh giá: Để đánh giá pháp luật và tìm ra những
hạn chế của pháp luật quy định chưa phù hợp, nhằm đưa ra một số hướng giải
quyết cụ thể.
6. Điểm mới của luận văn
Luận văn góp phần làm sáng tỏ nội dung về chế định đại diện thương mại
nói chung, về hợp đồng đại diện cho thương nhân nói riêng. Đây là một trong số
ít những công trình nghiên cứu về đề tài này. Đặc biệt, Luận văn là công trình

nghiên cứu đầu tiên đi sâu làm rõ nội dung, quy định của pháp luật về hợp đồng
đại diện cho thương nhân theo pháp luật Việt Nam. Cụ thể:
Nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về chế
định đại diện thương mại và cụ thể là Hợp đồng đại diện cho thương nhân. Từ đó

4


luận giải về một số những vấn đề cơ bản và đưa ra cách nhìn mới về những vấn
đề này.
Đánh giá một cách khách quan thực trạng pháp luật Việt Nam điều chỉnh
về Hợp đồng đại diện cho thương nhân. Trên cơ sở chỉ ra những điểm bất cập, hạn
chế, luận văn khẳng định sự cần thiết phải tiếp tục hoàn thiện pháp luật Việt Nam
về vấn đề này, tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho quan hệ đại diện thương
mại cũng như hạn chế phần nào những tranh chấp liên quan có thể xảy ra.
Trên cơ sở nghiên cứu xu hướng phát triển và thực tiễn áp dụng pháp luật
về Hợp đồng đại diện cho thương nhân, luận văn đề xuất những phương hướng
và giải pháp hoàn thiện pháp luật ở Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn
Luận văn ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và
phụ lục, nội dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Khái quát chung về đại diện cho thương nhân.
Chương 2: Thực tiễn pháp luật về hợp đồng đại diện cho thương nhân.
Chương 3: Đánh giá chung và một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về
hợp đồng đại diện cho thương nhân.

5


Chương 1

KHÁI QUÁT VỀ CHẾ ĐỊNH ĐẠI DIỆN
CHO THƯƠNG NHÂN
1.1. Khái niệm, đặc điểm đại diện thương mại
1.1.1. Khái niệm đại diện thương mại
Trong pháp luật Việt Nam, Đại diện là một chế định lớn, xuyên suốt được
quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật thực định, và được quy định
chi tiết và cụ thể trong Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 với tính chất là luật
chung. Theo quy định tại Điều 134 Bộ luật dân sự 2015, “đại diện là việc cá
nhân, pháp nhân (sau đây gọi chung là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích
của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi chung là người được đại diện) xác
lập, thực hiện giao dịch dân sự. Người đại diện phải có năng lực hành vi dân sự
phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện.
TS.Hồ Ngọc Hiển nhận định: “từ rất sớm trong quá khứ, quan hệ đại diện
được quan niệm là quan hệ phát sinh giữa hai chủ thể khi một chủ thể có các
quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm khi hành động thông qua một chủ thể khác.
Quan niệm về đại diện này tương tự quan niệm của chúng ta ngày nay theo đó,
một người nhân danh và vì lợi ích của người khác mà hành động và làm phát
sinh các quyền và nghĩa vụ cho người được nhân danh đó” [9, tr.14].
Đại diện là một quan hệ pháp luật dân sự gồm chủ thể là bên đại diện và
bên được đại diện. Quan hệ đại diện này làm phát sinh quan hệ khác là quan hệ
giữa người đại diện, người được đại diện với người thứ ba, theo ý chí và vì lợi
ích của người được đại diện. Khái niệm “Người” không phải chỉ một cá nhân cụ
thể, mà chỉ tất cả các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự.
Tất cả các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự đều có quyền được có
người đại diện cho mình trong việc xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự nhằm

6


phục vụ cho quyền và lợi ích của mình. Tuy nhiên, cá nhân không được người

khác đại diện cho mình nếu pháp luật qui định phải tự mình xác lập thực hiện
giao dịch đó. Ví dụ: pháp luật không công nhận việc một cá nhân ủy quyền cho
người khác thay mình làm thủ tục ly hôn, kết hôn, hay lập di chúc, làm chứng
minh thư nhân dân …., các công việc có liên quan tới yếu tố nhân thân.
Khái niệm đại diện thương mại theo nghĩa rộng, đại diện thương mại bao
gồm cả đại diện thương mại độc lập và đại diện thương mại phụ thuộc là quan hệ
giữa người đại diện và thương nhân được đại diện.
Đại diện thương mại là hình thức hoạt động trung gian thương mại phổ
biến nhất trên thế giới và được pháp luật của hầu hết các nước ghi nhận. TS.
Nguyễn Am Hiểu cho rằng:
“Đại diện thương mại, hoặc đại diện cho thương nhân, là một chế định
pháp lý đặc biệt của Luật thương mại trong quan hệ với đại diện mang tính chất
chung theo quy định của Bộ luật dân sự.
Trên thương trường quốc tế, đại diện cho thương nhân, hay đại diện
thương mại đã hình thành từ lâu đời trong hoạt động thương mại. Là đạo luật
đầu tiên trên thế giới quy định về vấn đề này, Bộ luật thương mại Đức năm
1908 đã đưa ra các quy định đặc biệt về “đại lý thương mại”
(Handlungsagenten)- là tiền thân của chế định về đại diện thương mại ngày
nay. Rất nhiều quốc gia trên thế giới đã đi theo xu hướng này trong đó có
Thuỵ Điển, Nauy, Đan Mạch vào năm 1914, Áo năm 1921, Hà Lan năm 1936,
Italia năm 1942, Thuỵ Sỹ năm 1944....
Ngay sau khi ra đời, các quy định về “đại lý thương mại“ đã đòi hỏi phải
được sửa đổi vì nó không xác định rõ ràng được địa vị pháp lý của người đại lý
với các quan hệ pháp lý gần gũi với nó như người giúp việc thương mại hoặc đại
diện thương mại với tính chất giống như người làm công....” [35, tr.112].

7


Ở Pháp, đại diện thương mại được quy định từ Điều L134 -1 đến Điều

134 -17 Bộ luật thương mại [2, tr.58-63]; ở Đức được quy định từ Điều 84 đến
Điều 92 Bộ luật thương mại; ở Nhật được quy định từ Điều 46 đến Điều 51 Bộ
luật thương mại; ở Thái Lan được quy định từ Điều 797 đến Điều 832 Bộ luật
Dân sự và thương mại. Để kết hợp luật của các quốc gia thành viên liên quan đến
những bên đại diện thương mại độc lập, Hội đồng châu Âu đã ban hành chỉ thị
số 86/653/EEC ngày 18/12/1986 về những bên đại diện thương mại [37].
Đại diện thương mại theo pháp luật ở hầu hết các nước có bản chất giống
với đại diện cho thương nhân theo pháp luật Việt Nam. Theo luật của nhiều nước
về đại diện thương mại (đại diện cho thương nhân theo pháp luật Việt Nam) thì
đây là loại hoạt động thương mại theo đó, một bên (người) độc lập tham gia hoạt
động kinh doanh, thường xuyên được uỷ quyền để thay mặt và nhân danh một
bên khác (bên uỷ quyền) thực hiện việc mua hoặc bán hàng hoá hoặc cung ứng
dịch vụ cho bên đó và được hưởng thù lao về việc đại diện.
Theo quy định của điều 141 Luật thương mại 2005, đại diện cho thương
nhân là việc một thương nhân nhận ủy quyền (gọi là bên đại diện) của thương
nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại
với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về
đại diện.
Theo pháp luật Việt Nam hiện hành và qua nghiên cứu pháp luật của các
nước theo truyền thống Luật châu Âu lục địa, có thể thấy, quan hệ đại diện
thương nhân (đại diện cho thương nhân) có điểm giống nhưng có nhiều điểm
khác với quan hệ uỷ quyền trong dân sự.
Điểm giống nhau: Quan hệ đại diện thương nhân cũng có yếu tố uỷ quyền
của một bên cho một bên khác thực hiện một hoặc một số hành vi pháp lý, bên
được uỷ quyền không hành động cho mình mà hành động nhân danh bên uỷ
quyền và vì lợi ích của bên này.

8

Điểm khác nhau: Quan hệ đại diện theo uỷ quyền trong dân sự có phạm vi
và đối tượng nhận uỷ quyền rất rộng, gồm nhiều lĩnh vực và bên uỷ quyền có thể
uỷ quyền cho bất cứ ai đại diện cho mình. Trong quan hệ đại diện cho thương
nhân bên đại diện (bên được uỷ quyền) thường là một thương nhân độc lập
không có sự phụ thuộc về tư cách pháp lý vào bên giao đại diện.
Quan hệ đại diện cho thương nhân là quan hệ dịch vụ thương mại, theo
đó, bên được uỷ quyền thực hiện công việc như mua, bán hàng hoá, cung ứng
dịch vụ cho bên uỷ quyền và sẽ được hưởng thù lao khi thực hiện dịch vụ. Việc
trả thù lao cho bên đại diện trong dân sự không phải là bắt buộc trừ khi các bên
có thoả thuận về điều này.
Hoạt động đại diện cho thương nhân có mục đích sinh lời. Quan hệ đại
diện giữa họ gắn liền với lĩnh vực hoạt động thương mại, như mua bán hàng hoá,
cung ứng các dịch vụ thương mại hay thực hiện các hoạt động xúc tiến thương
mại vì mục đích sinh lời… Đại diện theo uỷ quyền nói chung trong Bộ luật dân
sự không nhất thiết phải có mục đích này.
Do đó, có thể thấy rằng, đại diện cho thương nhân là một dạng của đại
diện theo ủy quyền được thực hiện trong hoạt động thương mại. Vì thế, quan hệ
đại diện cho thương nhân cũng chính là quan hệ đại diện theo ủy quyền được
quy định bởi Bộ luật dân sự 2015. Mặt khác, cũng như quan hệ đại diện theo ủy
quyền phát sinh trên cơ sở hợp đồng ủy quyền, hợp đồng đại diện cho thương
nhân chính là cơ sở để phát sinh quan hệ đại diện cho thương nhân.
Từ những quy định trên, có thể rút ra một số nhận xét sau đây:
Thứ nhất, pháp luật Việt Nam đã có sự tiếp nhận và có sự hài hòa nhất
định đối với quan niệm chung của các nước về đại diện và đại diện thương mại.
Đại diện trước hết là hành vi của một chủ thể (gọi là người đại diện) nhân danh
và vì lợi ích của một chủ thể khác (gọi là người được đại diện) để xác lập, thực
hiện một giao dịch cụ thể. Đại diện cho thương nhân là hành vi đại diện nhằm

9

mục đích lợi nhuận (vì là hành vi của thương nhân đại diện cho một thương nhân
khác và để hưởng thù lao đại diện).
Bản chất của hành vi đại diện, bao gồm cả đại diện cho thương nhân, đại
diện thương mại là việc người đại diện xác lập, thực hiện giao dịch với danh
nghĩa và vì lợi ích của người được đại diện. Do đó, quyền và nghĩa vụ phát sinh
từ giao dịch thuộc về người được đại diện.
Pháp luật Việt Nam cũng đã quy định hai hình thức đại diện cơ bản trong
hoạt động thương mại là thương nhân cử người của mình làm đại diện (đại diện
thương mại phụ thuộc) và thương nhân sử dụng một thương nhân khác làm đại
diện cho mình (đại diện thương mại độc lập).
Thứ hai, đại diện nói chung và đại diện cho thương nhân nói riêng đều lấy
dấu hiệu người đại diện không nhân danh chính mình mà nhân danh người được
đại diện. Theo Luật Thương mại 2005, đặc điểm này là để phân biệt với các hình
thức trung gian thương mại khác. Cụ thể, trong số các hình thức trung gian
thương mại, ngoại trừ môi giới thương mại không có hành vi xác lập giao dịch
với người thứ ba, chỉ có người đại diện là nhân danh người được đại diện (theo
thuật ngữ của luật là người giao đại diện), còn lại người nhận ủy thác và đại lý
nhân danh chính mình giao kết với người thứ ba.
Thứ ba, người đại diện cho thương nhân, theo Luật Thương mại 2005 phải
là một thương nhân để thực hiện các hoạt động thương mại. Như vậy, ở đây Luật
Thương mại không điều chỉnh các quan hệ đại diện sau đây:
Quan hệ đại diện giữa thương nhân chuyên làm nghề đại diện với người
được đại diện không phải là thương nhân. Đối với loại quan hệ này, thương nhân
(bao gồm cả pháp nhân và thể nhân) có đăng ký hoạt động thương mại làm đại
diện, nhân danh một người không phải là thương nhân để giao kết, thực hiện
giao dịch với bên thứ ba. Trong thực tế, loại quan hệ này tương đối phổ biến khi
người được đại diện là những người có nghề nghiệp tự do, đặc thù như ca sĩ, các

10

vận động viên thể thao nổi tiếng, các nghệ sĩ nổi tiếng trong các lĩnh vực… Họ
cần đến những thương nhân làm đại diện chuyên nghiệp để xác lập giao dịch với
bên thứ ba để bảo vệ lợi ích của họ. Những người đại diện này hưởng thù lao đại
diện cho các giao dịch họ xác lập được, tùy thỏa thuận giữa hai bên. Mặc dù,
thương nhân làm đại diện có mục đích vì lợi nhuận, thậm chí, họ là đại diện độc
quyền, nhưng hoạt động của họ không được Luật Thương mại 2005 coi là hoạt
động thương mại và không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại.
Quan hệ đại diện mà người đại diện cho thương nhân (không phải là
người thuộc cơ cấu tổ chức của thương nhân) không phải là một thương nhân.
Đây là loại quan hệ mà người đại diện cho thương nhân là một chủ thể không có
đăng ký hoạt động thương mại, hoạt động của họ không phải là hoạt động
thương mại. Thông thường, trong thực tiễn thương mại, họ là những người được
thuê để đại diện cho lợi ích của người được đại diện (gọi là thân chủ hoặc khách
hàng) như luật sư, cố vấn pháp lý, người đại diện của những người nổi tiếng
trong một số lĩnh vực đặc thù thể thao, nghệ thuật…
Quan hệ đại diện mà người đại diện là người thuộc cơ cấu tổ chức của
thương nhân được đại diện. Trường hợp này, theo quy định của Luật Thương
mại, quan hệ đại diện mà thương nhân cử người của mình làm đại diện sẽ được
điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự (Điều 141, Luật Thương mại 2005).
1.1.2. Đặc điểm của đại diện cho thương nhân
Đại diện cho thương nhân vừa là một dạng của trung gian thương mại vừa
là một dạng của ủy quyền nên đại diện cho thương nhân mang đầy đủ các đặc
điểm của trung gian và đại diện. Cụ thể:
Thứ nhất, quan hệ đại diện cho thương nhân phát sinh giữa bên đại diện
và bên giao đại diện
Trong quan hệ đại diện cho thương nhân thì cả bên đại diện và bên giao
đại diện đều phải là thương nhân. Bên giao đại diện là một thương nhân có

11


quyền thực hiện những hoạt động thương mại nhất định (như mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ thương mại) nhưng lại muốn trao quyền đó cho thương nhân
khác, thay mình thực hiện hoạt động thương mại. Bên đại diện cho thương nhân
cũng phải là thương nhân thực hiện hoạt động đại diện một cách chuyên nghiệp.
Do đó, hoạt động đại diện cho thương nhân liên quan tới 3 chủ thể: bên giao đại
diện, bên đại diện và bên thứ ba (có thể là một hoặc một số người). Trong quan
hệ với bên giao đại diện, bên đại diện sẽ nhân danh chính mình nhưng trong
quan hệ với bên thứ ba thì họ sẽ nhân danh bên giao đại diện, chứ không nhân
danh chính mình. Do đó, trong phạm vi ủy quyền, bên đại diện được giao dịch
với bên thứ ba và mọi hành vi do bên đại diện thực hiện trực tiếp mang lại hậu
quả pháp lý cho bên giao đại diện. Khi bên đại diện giao dịch với bên thứ ba thì
về mặt pháp lý, các hành vi do người này thực hiện được xem như là chính
người ủy quyền (người giao đại diện) thực hiện. Bên giao đại diện phải chịu
trách nhiệm về các cam kết do bên đại diện thực hiện trong phạm vi ủy quyền.
Đây là điểm khác biệt cơ bản của hoạt động đại diện cho thương nhân so với các
hoạt động trung gian thương mại khác. Trong quan hệ đại diện cho thương nhân,
giữa bên đại diện và bên giao đại diện có sự ràng buộc khá chặt chẽ.
Thứ hai, nội dung của hoạt động đại diện cho thương nhân do các bên
thỏa thuận.
Các bên có thể thỏa thuận về việc bên đại diện được thực hiện một phần
hoặc toàn bộ các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của bên giao
đại diện. Hoạt động đại diện cho thương nhân thường bao gồm việc tìm kiếm các
cơ hội kinh doanh cho thương nhân giao đại diện và được tiến hành trong suốt
thời gian đại diện. Hoạt động đại diện cho thương nhân thường bao gồm việc tìm
kiếm các cơ hội kinh doanh cho thương nhân giao đại diện và được tiến hành
trong suốt thời gian đại diện, không giới hạn vào một việc cụ thể. Bên đại diện
cho thương nhân có thể được ủy quyền tiến hành các hoạt động nghiên cứu thị

12


trường, lựa chọn đối tác, đàm phán, giao kết hợp đồng với bên thứ ba trên danh
nghĩa của bên giao đại diện. Cùng một lúc, bên đại diện có thể tiến hành hoạt
động này cho nhiều thương nhân.
Thứ ba, quan hệ đại diện cho thương nhân phát sinh trên cơ sở hợp đồng
đại diện.
Quan hệ đại diện cho thương nhân là một dạng riêng của quan hệ đại diện
theo ủy quyền được quy định trong Bộ luật dân sự, bởi vậy hợp đồng đại diện cho
thương nhân là một dạng đặc biệt của hợp đồng ủy quyền. Hợp đồng ủy quyền
trong dân sự chỉ mang tính chất đền bù khi được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật
có quy định, hợp đồng đại diện cho thương nhân luôn mang tính chất đền bù.
Hợp đồng đại diện cho thương nhân được giao kết giữa các thương nhân
với nhau (giữa thương nhân giao đại diện và thương nhân đại diện), thương nhân
giao đại diện phải có quyền thực hiện hoạt động thương mại mà mình ủy quyền,
thương nhân đại diện phải có đăng kí kinh doanh dịch vụ đại diện.
Hợp đồng đại diện cho thương nhân phải được lập thành văn bản hoặc
hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương [28].
Đại diện cho thương nhân là một trong các loại hình dịch vụ trung gian
thương mại, vì vậy nó mang đầy đủ các đặc điểm chung của các loại hình trung
gian thương mại. Trong hoạt động kinh doanh, thương nhân sẽ kinh doanh có
hiệu quả hơn nếu biết sử dụng dịch vụ trung gian thương mại nói chung và dịch
vụ đại diện cho thương nhân nói riêng một các hợp lý. Các dịch vụ trung gian
thương mại thực tế đã mang lại hiệu quả rất lớn cho nền kinh tế cũng như cho
các chủ thể kinh doanh.
1.2. Hợp đồng đại diện cho thương nhân
1.2.1. Khái niệm hợp đồng đại diện cho thương nhân
Ngày nay, hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để con

người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn hầu hết mọi nhu cầu trong đời

13


sống xã hội. Tuy vậy, trong lịch sử lập pháp của nhân loại, để tìm ra một thuật
ngữ chính xác, như thuật ngữ “hợp đồng” đang được sử dụng ở nhiều quốc gia
hiện nay là việc không mấy dễ dàng. Nhiều quốc gia cho rằng thuật ngữ “ hợp
đồng” (contractus) hình thành từ động từ “contrahere” trong tiếng La- tinh, có
nghĩa là “ràng buộc”, và xuất hiện lần đầu ở La Mã vào khoảng thế kỷ V-IV
trước công nguyên.
Ở Việt Nam, trong thực tế đời sống, có rất nhiều thuật ngữ khác nhau
được sử dụng để chỉ về hợp đồng như: khế ước, giao kèo, văn tự, văn khế, tờ
giao ước, tờ ưng thuận, chấp thuận… Sau này, các văn bản hiện hành của nhà
nước ta không còn được sử dụng thuật ngữ “khế ước”, hay “hiệp ước” như trước
đây mà sử dụng các thuật ngữ có tính “chức năng”, “công cụ” như hợp đồng dân
sự, hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại. Đây là điểm cá biệt bởi trong pháp
luật của nhiều nước, người ta chỉ sử dụng thuật ngữ “hợp đồng” nói chung, chứ
không sử dụng thuật ngữ hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, hợp đồng lao
động… một cách cụ thể như pháp luật Việt Nam.
Có thể hiểu rằng hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các chủ thể nhằm xác lập,
thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ xã hội cụ thể.
Yếu tố cơ bản nhất của hợp đồng là sự thỏa hiệp giữa ý chí, tức là có sự ưng
thuận giữa các bên với nhau. Người ta thường gọi nguyên tắc này là nguyên tắc
hiệp ý. Nguyên tắc hiệp ý là kết quả tất yếu của tự do hợp đồng.
Để bảo vệ trật tự công và đạo đức xã hội, pháp luật can thiệp vào việc giao
kết hợp đồng và do đó có giới hạn quyền tự do giao kết hợp đồng. Tuy nhiên sự can
thiệp này phải là sự can thiệp để bảo vệ trật tự công và đạo đức xã hội và được pháp
luật quy định chặt chẽ để tránh sự lạm dụng, vi phạm quyền tự do hợp đồng.
Sự thống nhất ý chí của các bên phải nhằm vào một đối tượng cụ thể. Mọi

hợp đồng phải có đối tượng xác định. Đối tượng của hợp đồng phải được xác
định rõ rệt và không bị cấm đưa vào các giao dịch dân sự.

14


Hợp đồng được giao kết một cách hợp pháp thì nó có hiệu lực như pháp
luật đối với các bên giao kết, mọi vi phạm sẽ dẫn đến trách nhiệm tài sản mà bên
vi phạm sẽ phải gánh chịu.
Pháp luật về đại diện ở các nước đều thống nhất đại diện là một quan hệ,
theo đó người đại diện (agent) nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện
(principal) để giao kết hợp đồng hoặc thực hiện công việc. Người đại diện nhân
danh và vì lợi ích của thương nhân được đại diện giao kết hợp đồng hoặc thực
hiện công việc thuộc phạm vi hoạt động kinh doanh của thương nhân được đại
diện. Mặc dù cơ bản có sự thống nhất như trên, biểu hiện cụ thể của các yếu tố
thuộc về đại diện theo pháp luật của các nước có sự khác biệt.
Pháp luật Anh - Mỹ không quy định riêng về đại diện thương mại mà quy
định có tính khái quát cao về các loại đại diện. Các loại đại diện theo luật AnhMỹ bao gồm: đại diện theo thỏa thuận (bao gồm thỏa thuận rõ ràng và thỏa thuận
ngầm định), đại diện do phê chuẩn, đại diện không thể phủ nhận hay hiển nhiên;
quan hệ đại diện theo quy định của pháp luật. Pháp luật cũng quy định loại quan
hệ giao diện độc lập hay phụ thuộc. Tương ứng với loại đại diện sẽ là thẩm
quyền đại diện của người đại diện.
Pháp luật các nước châu Âu lục địa quy định chung về đại diện trong Bộ
luật dân sự, quy định riêng về đại diện thương mại độc lập trong Bộ luật thương
mại. Pháp và Đức thừa nhận sự thỏa thuận có thể là ngầm định, quan hệ đại diện
có thể phát sinh do hành vi phê chuẩn của người được đại diện, đại diện có thể
phát sinh khi người đại diện và người được đại diện đã để cho một người vào vị
trí hoặc thực hiện hành vi liên tiếp một cách hợp lý làm cho người thứ ba tin
rằng người đó là đại diện thì người được đại diện sẽ bị ràng buộc vào nghĩa vụ
phát sinh từ hành vi của người đại diện [9, tr.32-35].

Từ những phân tích về hợp đồng và thương nhân nêu trên, có thể hiểu hợp
đồng đại diện cho thương nhân là sự thỏa thuận giữa các bên trong đó một bên là

15


một thương nhân nhận ủy nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (bên
giao đại diện) để thực hiện hoạt động thương mại với danh nghĩa, sự chỉ dẫn của
thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện.
1.2.2. Đặc điểm của hợp đồng đại diện cho thương nhân
Hợp đồng đại diện cho thương nhân có những đặc điểm của một hợp đồng
trung gian thương mại như sau:
Thứ nhất, thông thường người đại diện thực hiện giao dịch hay giao kết
hợp đồng theo sự ủy quyền không nhân danh mình mà nhân danh người ủy
quyền đại diện. Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch, hợp đồng thuộc về
người ủy quyền.
Trong đại diện thương mại, người đại diện cho thương nhân độc lập, nhân
danh chính mình khi thực hiện giao dịch, giao kết hợp đồng, nhưng không thực
hiện giao dịch và giao kết hợp đồng cho mình mà cho người được đại diện.
Quyền lợi và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch và giao kết hợp đồng thuộc người
được đại diện. Đây là đặc điểm quan trọng nhất của hợp đồng đại diện cho
thương nhân trong sự so sánh với các loại đại diện khác.
Thứ hai, trong hợp đồng đại diện cho thương nhân, chủ thể phải là thương
nhân. “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân
hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh
doanh” [28]. Thuật ngữ thương nhân, nhà buôn hay doanh nhân có từ rất lâu.
Tuy nhiên, thế nào là một thương nhân là vấn đề còn nhiều tranh luận. Mặc dù
vậy một số dấu hiệu cơ bản sau đây thì khá thống nhất.
(i) Thương nhân là chủ thể hoạt động thương mại. Đây được coi là một
đặc điểm không thể thiếu của thương nhân và cũng là tiêu chí để phân biệt

thương nhân với các chủ thể khác.
(ii) Thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập [28]. Theo
pháp luật thương mại, hoạt động thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính

16


mình và vì lợi ích của bản thân mình là dấu hiệu cần thiết để xác định chủ thể
tham gia vào các hoạt động thương mại có phải là thương nhân hay không?
Trong thực tế, hoạt động thương mại thường có nhiều người tham gia vào như
người làm công, các nhân viên quản lí điều hành… nên tính độc lập trong hoạt
động là quyết định tư cách thương nhân. Thương nhân sẽ hoạt động thương mại
một cách tự thân, nhân danh mình, vì lợi ích của bản thân mình và tự chịu trách
nhiệm về hoạt động thương mại của mình. Những người làm công ăn lương,
người quản lí điều hành một chi nhánh hay một cửa hàng thương mại thì chưa
được coi là một thương nhân vì họ thực hiện vì lợi ích của ông chủ…
(iii) Thương nhân phải hoạt động thương mại thường xuyên, tức là với
tính chất nghề nghiệp. Một người vừa làm công chức vừa mua bán một mặt hàng
nào đó để kiếm tiền không phải là thương nhân. Điều này được phản ánh khá rõ
nét trong pháp luật thương mại của các nước trong đó có Việt Nam.
Thứ ba, bên thực hiện dịch vụ trung gian phải là thương nhân, độc lập
với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba. Bên trung gian (bên đại diện, bên môi
giới, bên nhận ủy thác, bên đại lý) [28] phải là thương nhân theo điều 6 Luật
thương mại 2005.
Bên trung gian được thực hiện hoạt động thương mại hoàn toàn độc lập và
tự chủ trong quan hệ với bên thuê dịch vụ (bên ủy quyền) và bên thứ ba. Vì được
ủy quyền cung ứng một dịch vụ thương mại cho bên ủy quyền nên bên trung
gian không phải là người làm công ăn lương của bên ủy quyền. Những điều này
phân biệt bên trung gian trong hoạt động thương mại với các chi nhánh, văn
phòng đại diện do thương nhân lập ra để thực hiện hoạt động kinh doanh của

thương nhân và những người đại diện khác như giám đốc doanh nghiệp hay
thành viên của công ty hợp danh.
Thứ tư, trong hợp đồng trung gian thương mại, bên trung gian là bên được
một hay nhiều thương nhân khác ủy quyền thực hiện hoạt động thương mại với

17


bên (hoặc các bên) thứ ba. Khi thực hiện dịch vụ đại diện cho thương nhân, bên
trung gian nhân danh người ủy quyền và thực hiện giao dịch với bên (hoặc các
bên) thứ ba trong phạm vi được ủy quyền. Khi thực hiện dịch vụ môi giới
thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa hoặc đại lý thương mại, bên trung gian sử
dụng danh nghĩa của mình. Xác định được tư cách của bên trung gian trong hợp
đồng trung gian thương mại với bên (hoặc các bên) thứ ba giúp xác định nghĩa
vụ phát sinh với người thứ ba sẽ thuộc về ai.
Trong hợp đồng trung gian thương mại, bên trung gian (bên được ủy
quyền) thực hiện việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại với bên
thứ ba không vì lợi ích của mình mà vì lợi ích của bên ủy quyền. Sau khi hoàn
thành nhiệm vụ được bên ủy quyền giao cho, bên trung gian (bên được ủy
quyền) sẽ được hưởng thù lao từ bên ủy quyền.
Thứ năm, hợp đồng phải được lập thành văn bản hoặc hình thức khác có
giá trị pháp lý tương đương. Trong hợp đồng trung gian thương mại có bên ủy
quyền (bên trung gian) và bên được ủy quyền và các bên có quyền và nghĩa vụ
với nhau. Khi thực hiện xong nhiệm vụ được giao, bên ủy quyền phải trả cho bên
được ủy quyền một khoản thù lao. Như vậy, hợp đồng trung gian thương mại
(hợp đồng đại diện cho thương nhân; hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng
ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng đại lý) đều là hợp đồng song vụ và có tính
đền bù, các hợp đồng này buộc phải được thể hiện bằng văn bản hoặc các hình
thức khác có giá trị pháp lý tương đương với văn bản. Các hình thức đó là điện
báo, TELEX, FAX, thông điệp dữ liệu (là thông tin được tạo ra, được gửi đi,

được nhận và lưu trữ bằng phương tiện điện tử) và các hình thức khác theo quy
định của pháp luật.

18