Bảo đảm nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM


NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ
VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ
TRONG HỢP ĐỒNG DÂN SỰ
Môn: Báo cáo ngoại khóa
Giảng viên: Luật sư Lượng Văn Hồng

Năm 2017


MỤC LỤC
CHƯƠNG 1. LÝ LsUẬN CHUNG.............................................................1
1. Cơ sở lý luận:........................................................................................................1
1.1. Bảo đảm nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự là gì?............................................1
1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm:...........................................................1
1.3. Tại sao phải bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự?................2
2. Quy định hiện hành:..............................................................................................3
2.1. Quy định chung về các biện pháp bảo đảm:...................................................3
2.2. Các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cụ thể:........................................8
3. Sự chuyển biến của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong hợp đồng dân sự từ 2005 đến nay....................................................................18
3.1. Biện pháp bảo đảm:......................................................................................18
3.2. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:..........................................................19
3.3. Tài sản bảo đảm :..........................................................................................19
3.4. Xử lý tài sản bảo đảm:..................................................................................20
3.5. Cơ chế làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp
bảo đảm:.................................................................................................................21

CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ
BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM..........................................................................22
1. Vụ việc thứ nhất:.................................................................................................22
2. Vụ việc thứ hai:...................................................................................................24
3. Vụ việc thứ ba:....................................................................................................25
4. Vụ việc thứ tư:....................................................................................................27

CHƯƠNG 3. ĐỀ XUẤT...........................................................................29


LỜI MỞ ĐẦU
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường Việt Nam ngày càng hội nhập
sâu rộng với nền kinh tế quốc tế thì các giao dịch dân sự, thương mại được xem
như một công cụ hữu ích để giúp cho các chủ thể tìm kiếm được lợi ích của
mình. Tuy nhiên, “Thương trường là chiến trường” và tiềm ẩn rất nhiều những
rủi ro làm tổn hại lợi ích của các bên chủ thể. Một nền kinh tế năng động luôn
đi đôi với rủi ro và không phải bất cứ ai tham gia giao dịch dân sự đều có thiện
chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình. Quản lý rủi ro là
một trong những việc tối quan trọng đối với các chủ thể. Có nhiều phương thức
để quản lý rủi ro và việc áp dụng biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ là
một trong những phương thức để quản lý những rủi ro đó.
Để tạo được thế chủ động cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa
vụ được hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt
ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng, cũng như việc thực hiện
nghĩa vụ. Thông qua các biện pháp này người có quyền có thể chủ động tiến
hành các hành vi của mình tác động trực tiếp đến tài sản của phía bên kia nhằm
làm thỏa mãn quyền lợi của mình khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đó.
Giao dịch bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia có
hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới. Kinh nghiệm của nhiều nước trên

thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang pháp lý
an toàn cho các hợp đồng dân sự nói chung và sự phát triển của nền kinh tế nói
riêng, góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế,
tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng
không đủ của bên có nghĩa vụ. Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng
tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền
lợi của bên có quyền trong giao dịch này. Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có
quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa
vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm.


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

CHƯƠNG 1.

LÝ LUẬN CHUNG

1. Cơ sở lý luận:
1.1.

Bảo đảm nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự là gì?

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự cho phép các chủ thể
trong giao dịch dân sự đặt ra các biện pháp để đảm bảo cho một nghĩa vụ dân sự
chính được thực hiện, đồng thời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các
bên trong các biện pháp đó.
Hiểu theo một cách khác, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa
thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự
phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc
phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

nghĩa vụ gây ra.
Hiện nay có 9 biện pháp bảo đảm là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt
cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản.
Theo đó, có thể phân loại các biện pháp bảo đảm thành ba nhóm: nhóm biện pháp
bảo đảm được xác lập theo thỏa thuận và có tài sản bảo đảm: cầm cố tài sản, thế
chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu; nhóm biện pháp bảo
đảm được xác lập theo thỏa thuận và không có tài sản bảo đảm bao gồm: bảo
lãnh, tín chấp; nhóm biện pháp bảo đảm được xác lập theo quy định của luật,
không dựa trên thỏa thuận: cầm giữ tài sản.
1.2.

Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm:

Phụ thuộc vào nội dung, tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ mà mỗi biện
pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt. Tuy nhiên, tất cả các biện pháp bảo
đảm đều có các đặc điểm chung thống nhất.
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ
chính. Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: khi có quan hệ nghĩa vụ chính thì các bên
1


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

mới cùng nhau thiết lập một biện pháp bảo đảm. Nghĩa là việc bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập.
Thứ hai, các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của
các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự. Thông thường, khi đặt ra biện pháp bảo
đảm, các bên hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của
người có nghĩa vụ. Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục
đích nâng cao trách nhiệm trong giao kết hợp đồng của cả hai bên.

Thứ ba, đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất. Lợi
ích vật chất là đối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản. Các
đối tượng này phải có đủ các yếu tố mà pháp luật đã yêu cầu đối với một đối
tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung.
Thứ tư, phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không được vượt quá
phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính.
Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ tùy thuộc vào thỏa thuận
của hai bên.
Thứ năm, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi
phạm nghĩa vụ. Cho dù các bên đã đặt ra một biện pháp bảo đảm bên cạnh một
nghĩa vụ chính nhưng vẫn không cần phải áp dụng biện pháp bảo đảm đó nếu
nghĩa vụ chính đã được thực hiện một cách đầy đủ.
Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác lập từ sự thỏa
thuận giữa các bên. Các bên tự thỏa thuận về việc lựa chọn biện pháp bảo đảm
nào để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời cách thức và toàn bộ nội dung
của một biện pháp bảo đảm đều là kết quả của sự thỏa thuận giữa các bên.
1.3.

Tại sao phải bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự?

Việc các bên thoả thuận trước về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp
đồng hay thực hiện các nghĩa vụ dân sự trước hết nhằm đảm bảo sự an toàn pháp
2


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

lý, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền khi bên kia không thực
hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng (vi phạm hợp đồng), giúp họ
có thể kiểm soát được hậu quả của việc không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện

không đúng hợp đồng. Mặt khác, thoả thuận về các biện pháp bảo đảm ràng buộc
trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện hợp đồng sẽ giúp cho bên có nghĩa
vụ nâng cao hơn nữa trách nhiệm của mình trong việc thực hiện các nghĩa vụ của
hợp đồng.
2. Quy định hiện hành:
2.1.

Quy định chung về các biện pháp bảo đảm:

2.1.1. Phạm vi nghĩa vụ được bảo vệ:
Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là phạm vi về nghĩa vụ mà bên
bảo đảm cam kết trước bên nhận bảo đảm sẽ bảo đảm việc thực hiện, được quy
định tại điều 293 Bộ luật dân sự (BLDS) 2015.
Nội dung của nghĩa vụ bao gồm nghĩa vụ gốc, nghĩa vụ trả lãi (nếu có),
nghĩa vụ bồi thường thiệt hại (nếu có). Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ
hiện tại (là nghĩa vụ mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập
trước hoặc vào thời điểm quan hệ bảo đảm được xác lập), có thể là nghĩa vụ trong
tương lai (là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó
được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết), có thể là nghĩa vụ có điều
kiện (là nghĩa vụ mà trong đó các bên các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có
quy định về sự kiện là điều kiện thực hiện nghĩa vụ và chỉ khi sự kiện đó phát
sinh thì bên có nghĩa vụ mới phải thực hiện nghĩa vụ đó). Phạm vi này có thể một
phần hoặc toàn bộ tùy theo thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác. Nếu
không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định khác thì mặc nhiên nghĩa
vụ dân sự được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại.

3


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

2.1.1.1. Nghĩa vụ hình thành trong tương lai:
Nghĩa vụ hình thành trong tương lai là nghĩa vụ hình thành sau khi các bên
xác lập biện pháp bảo đảm. Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì
nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác. Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai
sẽ được áp dụng theo quy định tại điều 294 BLDS 2015.
Cũng giống như các loại nghĩa vụ khác, đối với nghĩa vụ hình thành trong
tương lai BLDS 2015 quy định theo hướng tôn trọng sự thỏa thuận tích cực của
các bên trong quan hệ dân sự bằng việc đặt quyền thỏa thuận của các bên trước
quy định pháp luật: “…các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ
được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp
luật có quy định khác”. Để tạo thuận lợi cho các bên tham gia giao dịch bảo đảm
và tránh rủi ro cho các bên, khoản 2 của điều luật đã quy định khi nghĩa vụ trong
tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối
với nghĩa vụ đó.
2.1.1.2. Nghĩa vụ có điều kiện
Nghĩa vụ có điều kiện là loại nghĩa vụ do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật
có quy định về điều kiện phát sinh hoặc điều kiện hủy bỏ nghĩa vụ.Trường hợp
nghĩa vụ hình thành trong tương lai mà phát sinh đúng thời hạn thỏa thuận thì mới
được bảo đảm. Nếu nghĩa vụ phát sinh sau thời hạn thỏa thuận thì nghĩa vụ không
được bảo đảm.
2.1.2. Tài sản bảo đảm:
2.1.2.1. Điều kiện để tài sản đảm bảo thực hiện nghĩa vụ:
Thứ nhất, tài sản bảo đảm vẫn phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm
và chỉ loại trừ hai biện pháp bảo đảm là cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu 1. Điều
1 Khoản 1 điều 295 BLDS 2015

4

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

này được giải thích rằng, khi đưa tài sản trở thành đối tượng của các biện pháp
bảo đảm phải đảm bảo tài sản đó thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Quy định này
loại bỏ phần nào đó rủi ro cho bên nhận bảo đảm.
Thứ hai, tài sản có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được. 2 Vì tài
sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai nên
luật dự liệu quy định tài sản có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được.
Mô tả chung tức là không thể cụ thể hóa loại tài sản đó, vì thực tế nó chưa hình
thành hoặc chưa hình thành một cách đồng bộ nhưng phải xác định được – tức là
có cơ chế xử lý chính xác loại tài sản đó khi phát sinh vấn đề xử lý tài sản bảo
đảm.
Thứ ba, giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá
trị nghĩa vụ được bảo đảm.3 Thông thường giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá
trị nghĩa vụ được bảo đảm để khi xử lý tài sản bảo đảm thì số tiền thu được từ
việc bán tài sản bảo đảm để thanh toán các nghĩa vụ tài chính khác như chi phí
bảo quản, chi phí xử lý tài sản. Tuy nhiên các bên có thể thỏa thuận giá trị tài sản
bảo đảm bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ bảo đảm. Trường hợp này nếu tài sản
bị xử lý thì bên nhận bảo đảm có thể chịu thiệt hại khi bên bảo đảm không còn tài
sản khác để thanh toán.
Thứ tư, tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành
tương tương lai.4 BLDS 2015 cho phép tài sản hình thành trong tương lai được
làm tài sản bảo đảm. Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu
của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm
được giao kết.

2 Khoản 2 điều 295 BLDS 2015
3 Khoản 3 điều 295 BLDS 2015
4 Khoản 4 điều 295 BLDS 2015

5


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

2.1.2.2. Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ
Căn cứ quy định theo điều 296 BLDS 2015 thì một tài sản có thể dùng để
bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ nếu thỏa mãn các điều kiện: Thứ nhất, có sự
đồng ý xác lập bằng văn bản các biện pháp bảo đảm đó từ các chủ thể của nhiều
quan hệ nghĩa vụ; Thứ hai, giá trị tài sản tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm
lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm.
Thỏa thuận khác của các bên chủ thể: biện pháp bảo đảm chỉ là một trong
các cách thức pháp luật quy định để các chủ thể lựa chọn khi xác lập quan hệ
nghĩa vụ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của mình hoặc đơn giản hóa quy trình giải
quyết nếu có tranh chấp. Do đó, nếu các bên trong quan hệ nghĩa vụ không thỏa
thuận hoặc thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm có trái nguyên tắc nêu trên thì
pháp luật vẫn tôn trọng và đảm bảo thực hiện.
Khoản 3 điều này quy định rằng, khi dùng một tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ mà khi phải xử lý tài sản bảo đảm đó do hành vi vi phạm, một trong
các quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm, các quan hệ nghĩa vụ còn lại đều được coi là
đã đến hạn và tất cả các bên chủ thể đều được tham gia xử lý tài sản đó. Trừ
trường hợp có thỏa thuận áp dụng sự thay thế bởi một biện pháp bảo đảm khác từ
một tài sản bảo đảm khác.
2.1.3. Xử lý tài sản bảo đảm:
2.1.3.1. Các trường hợp xử lí tài sản bảo đảm:
Thứ nhất, đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. 5 Nghĩa vụ được phát sinh
trên cơ sở các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định, khi đến hạn thực hiện
nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ sẽ

gây thiệt hại cho bên có quyền, vì vậy bên có quyền sẽ xử lý tài sản bảo đảm để
thanh toán nghĩa vụ.
5 Khoản 1 điều 299 BLDS 2015

6


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

Thứ hai, bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời
hạn do bên kia vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật. 6
Khi xác lập nghĩa vụ các bên có thể thỏa thuận về thực hiện nghĩa vụ, có thỏa
thuận về điều kiện chấm dứt nghĩa vụ. Bên có nghĩa vụ vi phạm điều kiện thỏa
thuận thì bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ trước thời
hạn, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện thì bên có quyền xử lý tài sản.
Thứ ba, trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định. 7
Ngoài các trường hợp xử lý tài sản trên các bên có quyền xử lý tài sản theo thỏa
thuận mà không phụ thuộc vào yếu tố vi phạm hoặc thời hạn của nghĩa vụ.
2.1.3.2. Phương thức xử lí:
Theo quy định của pháp luật, có ba phương pháp để xử lý tài sản bảo đảm
cơ bản mà các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận đó là: bán tài sản bảo đảm,
bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện
nghĩa vụ của bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm nhận các khoản tiền hoặc tài sản
khác từ người thứ ba trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ đối với bên thứ ba.
Ngoài ra, các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận bất kỳ một phương pháp xử lý tài
sản bảo đảm khác.
 Bán tài sản bảo đảm
Đây là phương pháp được áp dụng nhiều nhất trên thực tế trong việc xử lý
tài sản bảo đảm. Việc bán tài sản bảo đảm có thể được tiến hành trên một trong
hai cơ sở là bán đấu giá hoặc bán riêng lẻ cho một hoặc một số người mua tài sản

bảo đảm không trên cơ sở đấu giá. Tại khoản 1 và khoản 2 điều 58 Nghị định
163/2006/NĐ-CP cũng có quy định. Theo đó thì phương pháp bán đấu giá chỉ áp
dụng trong trường hợp bắt buộc theo quy định của pháp luật hoặc khi các bên
không có thỏa thuận hay không thỏa thuận được về phương thức xử lý tài sản. Vì
6 Khoản 2 điều 299 BLDS 2015
7 Khoản 3 điều 299 BLDS 2015

7


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

vậy các bên có thể thỏa thuận áp dụng việc bán riêng lẻ trong tất cả các trường
hợp mà pháp luật không bắt buộc phải bán đấu giá.
Đối với bán đấu giá, đây là hoạt động phải được thực hiện theo đúng quy
định của pháp luật. Hiện nay việc bán đấu giá tài sản bảo đảm phải được thực
hiện thông qua một tổ chức bán đấu giá chuyên nghiệp. Ngược lại, đối với việc
bán riêng lẻ thì giao dịch bảo đảm không có quy định riêng về thủ tục hay một
yêu cầu cụ thể nào.
 Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ
Phương pháp này có thể được hiểu là việc chuyển quyền sở hữu tài sản bảo
đảm từ bên bảo đảm sang cho bên nhận bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện
nghĩa vụ của bên bảo đảm. Điểm khác biệt giữa hai phương pháp bán tài sản bảo
đảm và nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ là liên
quan đến bên nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm. Với trường hợp bán tài sản
bảo đảm, bên nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm có thể là bất kỳ tổ chức, cá
nhân nào. Ngược lại đối với trường hợp nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế
cho việc thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận chuyển nhượng tài sản chính là bên nhận
bảo đảm.
 Nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác liên quan liên quan đến quyền đòi

nợ từ bên thứ ba.
Khoản 1 điều 66 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định về xử lý tài sản bảo
đảm là quyền đòi nợ như sau: “Bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu người thứ ba
là người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho
mình hoặc cho người được uỷ quyền. Trong trường hợp người có nghĩa vụ trả nợ
yêu cầu thì bên nhận bảo đảm phải chứng minh quyền được đòi nợ.” Có thể hiểu
về bản chất đây là việc chuyển nhượng quyền đòi nợ từ bên bảo đảm sang bên
nhận bảo đảm và giá trị của quyền đòi nợ có thể bù trừ với giá trị của nghĩa vụ
bảo đảm.
8


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

2.2.

Các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cụ thể:

Hiện nay, BLDS 2015 quy định cụ thể 9 biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ là: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu
quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản, với tinh thần kế thừa và phát
triển từ BLDS 2005. Với mỗi biện pháp, pháp luật có những quy định riêng biệt
và đảm bảo tính rõ ràng, minh bạch, phù hợp với thực tiễn của Việt Nam, bảo vệ
được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên từ việc áp dụng các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ.
2.2.1. Cầm cố tài sản:
Theo quy định tại điều 309 BLDS 2015 thì “Cầm cố tài sản là việc một bên
giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ.” Nếu BLDS 2005 quy định cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm chuyển
giao tài sản thì đến BLDS 2015 đã sửa đổi thời điểm có hiệu lực là lúc hợp đồng

cầm cố tài sản được giao kết, nếu các bên có thỏa thuận hoặc luật có quy định
khác thì thời điểm có hiệu lực sẽ theo thỏa thuận hoặc quy định khác của luật.
Một điểm cần lưu ý về hiệu lực của hợp đồng nữa là “hiệu lực đối kháng
với người thứ ba”. Nội dung quy định này được hiểu là khi xác lập giao dịch bảo
đảm hợp pháp thì quyền, nghĩa vụ giữa các bên trong giao dịch không chỉ phát
sinh đối với các chủ thể trực tiếp tham gia giao dịch đó mà trong những trường
hợp luật định còn phát sinh hiệu lực và có giá trị pháp lý đối với cả người thứ ba
không phải là chủ thể trong giao dịch bảo đảm; thời điểm phát sinh hiệu lực kể từ
khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ
tài sản bảo đảm.
Tại khoản 2 điều 310 BLDS 2015 có quy định “Trường hợp bất động sản là
đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu
lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.” Ta có thể thấy, đây là
một điểm mới được thay đổi trong BLDS 2015 so với các luật cũ. Quyền và nghĩa
9


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

vụ của các bên được quy định rõ ràng và cụ thể đảm bảo được quyền và lợi ích
chính đáng cho các bên, đáp ứng yêu cầu bảo vệ quyền lợi của các bên khi tham
gia hợp đồng cầm cố tài sản.
Khi việc cầm cố tài sản chấm dứt theo quy định của pháp luật hoặc theo
thỏa thuận của các bên thì tài sản cầm cố, giấy tờ liên quan đến tài sản cầm cố
được trả lại cho bên cầm cố. Hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản cầm cố cũng
được trả lại cho bên cầm cố, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
2.2.2. Thế chấp:
Theo quy định tại điều 317 của BLDS 2015 thì “Thế chấp tài sản là việc
một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và
không giao tài sản cho bên kia”. Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

thuộc vật quyền, trong đó không có sự chuyển giao tài sản mà chỉ giao các giấy tờ
chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp (chuyển giao dưới dạng giấy
tờ).
Đối tượng của thế chấp tài sản theo quy định của BLDS 2015 là bất động
sản, động sản, quyền sử dụng đất và tài sản hình thành trong tương lai. Tại điều
318 BLDS 2015 bổ sung điều khoản loại trừ trong trường hợp thế chấp toàn bộ
bất động sản, động sản có vật phụ. Theo đó, trường hợp thế chấp toàn bộ bất động
sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài
sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; trường hợp thế chấp quyền sử
dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài
sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác. Quy định này hoàn toàn khác với BLDS 2005, chỉ khi có thỏa thuận tài sản
gắn liền với đất mới được xem là tài sản thế chấp.8

8 Trịnh Duy Tám (2016), Quy định mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 về thế chấp tài sản,
/>UrlListProcess=/content/tintuc/lists/News&ItemID=30748, truy cập lần cuối ngày 28/12/2017.

10


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản
riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Nội dung của văn bản thế chấp phải phù
hợp với hợp đồng chính. Văn bản thế chấp phải có công chứng, chứng thực theo
quy định của pháp luật.
Ngoài ra, BLDS 2015 còn quy định, bên thế chấp không được bán, thay
thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ một số trường hợp luật định. Có thế
thấy rằng, cầm cố và thế chấp là hai biện pháp bảo đảm bằng tài sản có nhiều nội
dung pháp lý giống nhau, nó đều phải có tài sản bảo đảm và đều có một điểm mới

được quy định trong BLDS 2015 đó là về trường hợp làm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba. Mặc dù có một vài điểm giống nhau nhưng trừ một số
quy định liên quan đến đăng kí giao dịch bảo đảm, quyền và nghĩa vụ các bên.
2.2.3. Bảo lãnh :
Bảo lãnh được quy định tại khoản 1 điều 335 BLDS 2015: “Bảo lãnh là
việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau
đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau
đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên
được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”
Bảo lãnh xuất hiện thêm một chủ thể thứ ba ngoài bên có quyền và bên có
nghĩa vụ, đó là bên bảo lãnh. Trong quan hệ bảo lãnh, tính chất bảo đảm được thể
hiện thông qua sự cam kết thực hiện nghĩa vụ thay của người thứ ba đối với bên
có quyền. Thực chất trong quan hệ bảo lãnh chỉ có giữa hai bên đó là bên bảo
lãnh và bên nhận bảo lãnh, còn bên được bảo lãnh có thể được biết hoặc không
biết việc bảo lãnh này.
Bảo lãnh có bản chất là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có
tính chất đối nhân (quan hệ trái quyền): người bảo lãnh cam kết thực hiện nghĩa
vụ thay khi người được bão lãnh thực hiện không đúng hoặc không thực hiện
11


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

nghĩa vụ. Và bảo lãnh là việc có tính dự phòng, nhằm đảm bảo hợp đồng chính,
dễ hiểu nó là một hợp đồng phụ luôn tồn tại cùng với một hợp đồng chính.
Dễ dàng nhìn thấy rằng, quy định của pháp luật hiện hành đang có xu
hướng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo lãnh cũng như những
quy định để đảm bảo nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh thực hiện với bên được bảo
lãnh. Ngoài ra, pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận của các bên bằng cách hủy bỏ
quy định về hình thức bảo lãnh, nhưng cũng chính vì thế mà làm phát sinh nhiều

vấn đề bất cập, chẳng hạn như nếu bảo lãnh bằng lời nói, vậy khi quyền và lợi ích
không được đảm bảo thì lấy gì để chứng minh, hay là ai sẽ là người đứng ra giải
quyết vấn đề đó?
2.2.4. Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản:
Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản là hai biện pháp bảo đảm dân sự
được quy định trong BLDS 2015 đã có nhiều sự thay đổi lớn và rõ rệt hơn so với
BLDS 2005.
 Bảo lưu quyền sở hữu
Chỉ đến BLDS 2015, bảo lưu quyền sở hữu mới được quy định rõ ràng
hơn, vì trong BLDS 2005, biện pháp bảo đảm dân sự này chỉ được quy định như
là một điều khoản trong hợp đồng mua bán tài sản.
Tại khoản 1 điều 331 BLDS 2015: “Trong hợp đồng mua bán, quyền sở
hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được
thực hiện đầy đủ”. Có thể thấy, biện pháp bảo đảm quyền sở hữu này chỉ áp dụng
đối với hợp đồng mua bán tài sản. Khác với hầu hết các biện pháp bảo đảm còn
lại, bảo lưu quyền sở hữu có đặc điểm chỉ chuyển giao quyền sở hữu cho bên mua
khi và chỉ khi bên mua đã hoàn thành xong tất cả trách nhiệm thanh toán, trước
thời điểm đó, người bán vẫn sẽ nắm giữ tài sản.

12


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

Về hình thức xác lập, “bảo lưu quyền sở hữu tài sản phải được lập thành
văn bản riêng hoặc được ghi trong hợp đồng mua bán” 9. Đây là quy định mang
tính cần thiết, bởi nó có liên quan đến việc chuyển giao quyền tài sản khi thực
hiện nghĩa vụ, đảm bảo cho việc thực hiện công việc đã giao kết giữa các bên.
Trong trường hợp khi hợp đồng mua bán được xác lập bằng hình thức không phải
là văn bản, nhưng nếu có điều khoản yêu cầu bảo lưu quyền sở hữu thì buộc phải

chuyển hình thức hợp đồng sang hình thức bằng văn bản, đây chính là yêu cầu bắt
buộc đối với biện pháp bảo đảm này.
Biện pháp bảo đảm quyền sở hữu phải được thực hiện trước khi các bên
thực hiện quyền tài sản nhằm đảm bảo quyền lợi và buộc các bên hoàn thành
nghĩa vụ. Kể từ thời điểm đăng ký, bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối
kháng với bên thứ ba10. Biện pháp bảo lưu này không yêu cầu bắt buộc phải đăng
ký về hình thức, vì đó chỉ là cơ sở phát sinh giá trị đối kháng với bên thứ ba trong
giao dịch.
Bảo lưu quyền sở hữu là bao gồm quyền và nghĩa vụ của các bên, khi bên
mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán cho bên bán theo thoả thuận thì bên
bán có quyền đòi lại tài sản11. Điều đó yêu cầu người mua phải hoàn thành nghĩa
vụ thanh toán, sau đó bên bán sẽ có nghĩa vụ tiến hành chuyển giao quyền sở hữu
cho bên mua. Trong trường hợp nếu bên mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh
toán, đương nhiên bên bán có quyền giữ lại tài sản bảo lưu quyền sở hữu để đảm
bảo quyền lợi cho chính mình.
 Cầm giữ tài sản
Theo điều 346 BLDS 2015 định nghĩa: “Cầm giữ tài sản là việc bên có
quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng

9 Khoản 2 điều 331 BLDS 2015
10 Khoản 3 điều 331 BLDS 2015
11 Điều 332 BLDS 2015

13


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.

Từ định nghĩa trên, có thể thấy quy định về cầm giữ tài sản áp dụng với
phạm vi rộng về đối tượng tài sản được cầm giữ, các loại nghĩa vụ phát sinh khi
thực hiện hợp đồng song vụ. Nếu như các biện pháp bảo đảm bảo lãnh, cầm cố,
thế chấp được thực hiện khi các bên có thoả thuận thì cầm giữ tài sản là biện pháp
bảo đảm duy nhất được áp dụng mà không dựa trên sự thoả thuận của các bên liên
quan; pháp luật là cơ sở trực tiếp phát sinh quyền cầm giữ tài sản. Tài sản được
xem là đối tượng được cầm giữ, bao gồm tất cả các loại tài sản, kể cả tài sản hình
thành trong tương lai. Nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng song vụ áp dụng với mọi
loại nghĩa vụ phát sinh. Ngoài quan hệ giữa người cầm giữ tài sản và người được
cầm giữ tài sản, trong hợp đồng đôi khi còn phát sinh quan hệ với chủ thể thứ ba;
trong quan hệ này, chủ thể thứ ba sẽ không cần quan tâm đến tài sản thuộc quyền
sở hữu hay quyền sử dụng của bên nào, chỉ cần điều kiện tài sản đó đang là đối
tượng của hợp đồng song vụ, thì đó chính là tài sản cầm giữ.
Căn cứ làm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba được xác định bằng
việc cầm giữ tài sản, nghĩa là quyền cầm giữ tài sản thuộc về bền cầm giữ để có
thể yêu cầu bên còn lại thực hiện quyền của mình. Song song với với quyền là các
nghĩa vụ có liên quan đến việc cầm giữ. Về quyền, bên cầm giữ có quyền yêu cầu
bên còn lại thực hiện nghĩa vụ thanh toán, nghĩa vụ thực hiện các việc trong hợp
đồng,…; về nghĩa vụ, bên cầm giữ có nghĩa vụ giữ gìn, bảo quản tài sản do mình
cầm giữ, không được sử dụng sai mục đích của việc cầm giữ tài sản. Điều đó đặt
ra một sự cân nhắc cho bên cầm giữ tài sản trước khi thực hiện. Về trường hợp
chấm dứt việc cầm giữ bao gồm: “Bên cầm giữ không còn chiếm giữ tài sản trên
thực tế, các bên thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm khác để thay thế cho cầm
giữ, nghĩa vụ đã được thực hiện xong, tài sản cầm giữ không còn, theo thỏa thuận
của các bên”.12
12 Điều 350 BLDS 2015

14

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

Một vấn đề thực tiễn xảy ra, đó là có phải biện pháp cầm giữ tài sản đều
được áp dụng trong hợp đồng song vụ? Nếu căn cứ theo quy định được định
nghĩa trong điều 346 BLDS 2015 thì có thể là vậy. Nhưng nếu cách hiểu này khi
áp dụng vào thực tế thì có lẽ vẫn chưa thực sự ổn. Cụ thể như quy định đối với
hợp đồng dịch vụ: “Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên
cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên sử dụng dịch vụ, bên sử dụng dịch
vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ”. 13 Trong loại hợp đồng này,
bên thực hiên dịch vụ lại không cầm giữ tài sản; như vậy đặt ra câu hỏi, quy định
của pháp luật có nên giới hạn lại phạm vi của các loại hợp đồng nào áp dụng biện
pháp cầm giữ?
Dưới đây là sự so sánh giữa cầm giữ và cầm cố tài sản nhằm nêu bật lên sự
khác nhau giữa hai biện pháp bảo đảm dân sự này:
Giống nhau: đều là biện pháp bảo đảm dân sự của bên có nghĩa vụ đối với
bên có quyền.
Khác nhau:
Cầm giữ tài sản
Khái niệm

Cầm cố tài sản

Bên có quyền nắm giữ Là việc bên cầm cố
tài sản trong trường hợp dùng tài sản của mình
bên có nghĩa vụ không chuyển sang bên cho
thực hiện hoặc thực hiện vay, để đảm bảo thực
không đúng nghĩa vụ

hiện nghĩa vụ

Thời điểm phát sinh Khi đến thời hạn mà bên Kể từ thời điểm giao
hiệu lực

có nghĩa vụ không thực kết, trừ trường hợp các
hiện hoặc thực hiện bên có thoả thuận khác
không đúng nghĩa vụ

Quyền sở hữu

Có thể không thuộc Thuộc quyền sở hữu của

13 Điều 513 BLDS 2015

15


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

quyền sở hữu của bên có bên cầm cố
nghĩa vụ
Ý chí

Không cần thoả thuận Có sự thoả thuận từ thời

Cơ sở phát sinh

khi giao kết hợp đồng

điểm kí kết hợp đồng

Do pháp luật định

Có sự thoả thuận từ thời
điểm kí kết hợp đồng

Hiệu lực đối kháng với Bên có quyền có thể Các bên phải thoả thuận
bên thứ ba

giao tài sản được cầm
giữ cho bên thứ ba mà
không cần sự đồng ý
của bên bị cầm giữ

Khi biện pháp bảo đảm Bên cầm giữ không có Xử lý tài sản theo thoả
chấm dứt

quyền xử lý tài sản, thuận,
được thu hoa lợi, lợi tức

không

được

hưởng hoa lợi, lợi tức

2.2.5. Các biện pháp bảo đảm khác:
Về biện pháp đặt cọc “Là khi bên đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc một
khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn
để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng” 14 với mục đích đảm giao kết hợp
đồng. Giá trị của tài sản đặt cọc nhỏ hơn giá trị hợp đồng. Là biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự thuộc vật quyền nhằm bảo đảm cho việc giao kết hoặc
thực hiện hợp đồng. Quyền và nghĩa vụ của việc đặt cọc có thể xảy ra với hai bên
chủ thể; trong trường hợp bên đặt cọc từ chối việc giao kết thì sẽ mất tài sản đặt
cọc, nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết thì phải trả lại cho bên đặt cọc tài
sản và một khoản tiền tương đương với việc đặt cọc.
14 Khoản 1 điều 328 BLDS 2015

16


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

Về biện pháp ký cược, “Khi bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho
thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một
thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê”. Giống như đặt cọc, ký cược là biện
pháp bảo đảm dân sự thuộc vật quyền. Các bên thực hiện việc ký cược để đảm
bảo việc trả lại tài sản thuê. Khác với đặt cọc, tài sản của việc ký cược ít nhất phải
tương đương với giá trị tài sản thuê. Bên thuê tài sản trong giao dịch phải trả lại
tài sản khi bên cho thuê đòi khi đến hạn, nếu tài sản không còn thì tài sản ký cược
sẽ thuộc về bên cho thuê. Như vậy, bên có nghĩa vụ trong giao dịch này chỉ thuộc
về bên thuê.
Về biện pháp ký quỹ, “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền
hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ
chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ”15, nhằm mục đích bảo đảm,
cam kết thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm khi bên có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng. Giống với biện pháp bảo đảm dân sự đặt
cọc và ký cược, ký quỹ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thuộc vật
quyền. Khác với cầm cố tài sản, quyền tài sản không được dùng để ký quỹ. Việc
ký quỹ phải mở một tài khoản ở tổ chức tín dụng và sẽ không được dùng tài
khoản đó cho tới khi chưa chấm dứt hợp đồng, thậm chí kể cả chủ của tài khoản

đó cũng không thể sử dụng để thực hiện một giao dịch khác; do bởi tài sản dùng
để ký quỹ có chức năng đảm bảo buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện. Nếu đến
hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vị không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng thì tổ chức tín dụng nơi ký quỹ sẽ dung tài sản đó để thanh toán cho bên có
quyền; nếu bên có quyền bị thiệt hại do lỗi của bên có nghĩa vụ thì tổ chức tín
dụng đó sẽ dùng tài khoản đó để bồi thường thiệt hại.
Về biện pháp tín chấp, “Tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở có thể bảo đảm
bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín
15 Khoản 1 điều 329 BLDS 2015

17


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật”. Là biện
pháp bảo đảm dân sự thực hiện nghĩa vụ dân sự thuộc trái quyền, có sự tham gia
của bên thứ ba. Bên thứ ba chính là các tổ chức chính trị- xã hội, tham gia với tư
cách dùng uy tín của chính mình để bảo lãnh cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay
tiền. Tức là chủ thể cho vay là các tổ chức tín dụng, chủ thể vay là cá nhân, hộ gia
đình nghèo, bên bảo đảm là tổ chức chính trị- xã hội bảo đảm bằng tín chấp; tài
sản trong tín chấp chỉ có thể là tiền, khi giao dịch, các bên phải thông qua hình
thức bằng văn bản, phải ghi rõ nội dung, mục đích, sô tiền vay,… Khác với biện
pháp bảo đảm dân sự bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh không làm hoặc không
hoàn thành nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải làm thay hoàn toàn; trong tín chấp, tổ
chức tín dụng có nghĩa vụ phối hợp với tổ chức chính trị- xã hội bảo đảm bằng tín
chấp bằng việc hối thúc và đôn đốc bên vay trả nợ.
3. Sự chuyển biến của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự từ 2005 đến nay
Những quy định về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự của pháp luật Việt

Nam đã có những chuyển biến nhất định BLDS 2005 và BLDS 2015. Sự chuyển
biến này trên cơ sở kế thừa, bảo đảm sự an toàn, thông thoáng trong quan hệ
nghĩa vụ, công bằng giữa các bên, phù hợp với thực tiễn của Việt Nam và thông
lệ quốc tế.
3.1.

Biện pháp bảo đảm:

BLDS 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm:
cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp.
Đến BLDS 2015, trên cơ sở kế thừa và phát triển nội dung các quy định của
BLDS 2005 thì ngoài 7 biện pháp nêu trên, bộ luật đã bổ sung thêm hai biện pháp
bảo đảm là Bảo lưu quyền sở hữu và Cầm giữ tài sản. Và 9 biện pháp này được
quy định tại điều 292 BLDS 2015.

18


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

Xét về hai biện pháp được bổ sung trong BLDS 2015, có thể thấy đây
không phải là chế định mới bởi trong BLDS 2005 chúng đã được ghi nhận, cụ
thể: Cầm giữ tài sản được quy định tại điều 416 của BLDS 2005 với ý nghĩa là
biện pháp mà luật cho phép bên có quyền sử dụng nhằm gây “sức ép” đối với bên
có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ để bên này phải thực hiện nghĩa vụ đã cam
kết theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng song vụ; bảo lưu quyền sở hữu
được quy định tại điều 461 của BLDS 2005 với tư cách là một thỏa thuận trong
hợp đồng mua trả chậm, trả dần.
Cách tiếp cận mới này của BLDS 2015 phù hợp với bản chất chiếm giữ tài
sản để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và cho

thấy sự tiệm cận gần hơn với thông lệ quốc tế về các biện pháp bảo đảm.
BLDS 2015 đã đề cập tới việc cầm cố tài sản là bất động sản, điều này
chưa được quy định tại BLDS 2005. Tuy nhiên, xét thấy nếu chỉ dừng lại ở quy
định này của Luật thì thực tế sẽ rất khó thực hiện. Bởi, điều này mâu thuẫn với
Luật Đất đai năm 2013 (chỉ đề cập đến thế chấp quyền sử dụng đất, không nhắc
đến cầm cố quyền sử dụng đất); Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 (chỉ đề
cập đến thế chấp bất động sản, không nhắc đến cầm cố bất động sản), Luật Nhà ở
năm 2014 (chỉ để cập đến thế chấp nhà ở, không nhắc đến cầm cố nhà ở).
Về biện pháp bão lãnh, BLDS 2015 ghi nhận việc các bên có thể thỏa thuận
sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Nhìn chung, chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS
2015 được đánh giá phù hợp hơn với thông lệ quốc tế và đặt nền tảng cho việc
hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Việt Nam. Các quy định mới về các
biện pháp bảo đảm cơ bản giải quyết được những vướng mắc, khó khăn trong
thực tiễn ký kết và thực hiện các hợp đồng bảo đảm.

19


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

3.2.

Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

Cả hai BLDS 2005 và BLDS 2015 đều có quy định về phạm vi đảm đảm
thực hiện nghĩa vụ nhưng BLDS 2015 có thêm tiền phạt vào quy định.
Ngoài ra, BLDS 2005 chỉ đề cập đến bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
tương lai chứ không có quy định cụ thể về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
tương lai. Đến BLDS 2015 quy định về việc này đã được bổ sung, và dành một

điều luật riêng quy định cụ thể hơn.
3.3.

Tài sản bảo đảm :

BLDS 2015 vẫn kế thừa những quy định chung về tài sản đảm bảo của
BLDS 2005 như: tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm; tài
sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai; giá trị tài
sản bảo đảm.
Ngoài ra, BLDS 2015 còn có một quy định mới là tài sản bảo đảm có thể
được mô tả chung, nhưng phải xác định được. Quy định này nhằm hạn chế việc
dùng tài sản hình thành trong tương lai mà chưa được xác định để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự vì các bên đứng trước nguy cơ hiệu lực của hợp đồng bị tác
động bởi việc mô tả tài sản bảo đảm chung chung và không xác định được và tạo
cơ sở chặt chẽ hơn trước để giải quyết vấn đề liên quan đến tài sản bảo đảm khi
phát sinh tranh chấp.
3.4.

Xử lý tài sản bảo đảm:

Những quy định về xử lý tài sản bảo đảm ngoài những quy định có điểm
tương đồng thì cũng có những thay đổi nhất định giữa BLDS 2005 và BLDS
2015.
Về phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp, nếu BLDS 2005 quy định
xử lý tài sản bảo đảm thông qua phương thức do các bên thỏa thuận 16 thì nay
16 Điều 336 BLDS 2005

20

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

BLDS 2015 quy định cụ thể các phương thức xử lý tài sản bảo đảm, thu hẹp
phạm vi thỏa thuận lựa chọn và chỉ cho phép các bên được quyền thỏa thuận lựa
chọn một trong các phương thức đó. Quy định như vậy thực sự hợp lý bởi lẽ giúp
các bên có một phương thức xử lý nhanh chóng, đáp ứng các điều kiện của pháp
luật.
So với BLDS 2005 quy định chung thứ tự thanh toán không chỉ giữa các
bên và giữa một bên nhận tài sản bảo đảm thì BLDS 2015 đã quy định cụ thể thứ
tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm giữa các bên cùng nhận bảo đảm
bằng một tài sản thông qua thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng, nghĩa vụ có biện
pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba và xác định theo thứ tự xác
lập hiệu lực đối kháng.17 Tuy nhiên, BLDS 2015 chưa đưa ra các nguyên tắc
chung xác định vị thế quyền và thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo đảm
và các chủ thể khác có quyền và lợi ích hợp pháp liên quan đến tài sản bảo đảm
hoặc bị ảnh hưởng bởi kết quả xử lý tài sản bảo đảm như người lao động, người
được thi hành án.
BLDS 2015 có những điểm mới cơ bản góp phần khắc phục những hạn chế
của BLDS 2005 và để từ đó hoàn thiện hệ thống pháp luật dân sự, phù hợp với
đời sống xã hội.
3.5.

Cơ chế làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của
biện pháp bảo đảm:

Hiệu lực đối kháng với người thứ ba đã được đề cập ở BLDS 2005 thế
nhưng chưa được quy định cụ thể về các phương thức làm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm. Và để khắc phục hạn chế này,
BLDS 2015 đã hoàn thiện cơ chế làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba của biện pháp bảo đảm. Theo đó, lần đầu tiên BLDS 2015 đã quy định một

17 Nguyễn Thị Hồng Nhung (2016), So sánh về quy định xử lý tài sản bảo đảm này giữa Bộ luật Dân sự năm 2005
và Bộ luật Dân sự năm 2015,
/>uthaydoigiuaboluatdansunam2005vaboluatdansunam2015, truy cập lần cuối ngày 28/12/2017.

21


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG

cách rõ ràng về hai phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba của biện pháp bảo đảm, đó là nắm giữ (hoặc chiếm giữ) tài sản bảo đảm
và đăng ký biện pháp bảo đảm.
Việc bổ sung nắm giữ là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba của biện pháp bảo đảm, độc lập và bình đẳng với phương thức đăng
ký là phù hợp. Theo đó, về nguyên tắc, ai (chủ thể nào) đang nắm giữ trực tiếp
(chiếm hữu thực tế) tài sản thì được suy đoán là chủ thể có quyền đối với tài sản
được nắm. Quan điểm này tiếp cận vào quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thể
hiện ở chỗ, việc nắm giữ tài sản bảo đảm cũng được xem là căn cứ xác định biện
pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bình đẳng với
phương thức đăng ký và bên nhận bảo đảm đang nắm giữ tài sản bảo đảm hoàn
toàn bình đẳng với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm được đăng ký
trong việc hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ, đặc biệt là quyền thanh toán theo
thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong trường hợp một tài sản
được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.
Liên hệ các quy định của pháp luật, thì chỉ có 4 biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lưu quyền sở hữu,
cầm giữ tài sản thì mới có thể phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Cụ
thể, về cầm cố tài sản thì việc cầm cố có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể
từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Trường hợp bất động sản là
đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu

lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Còn thế chấp tài sản, bảo
lưu quyền sở hữu tài sản, phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời
điểm đăng ký; việc cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba
kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản.
Với việc xác định đối tượng của hoạt động đăng ký là “biện pháp bảo
đảm”, BLDS 2015 đã tiếp cận gần hơn với thiết chế đăng ký “quyền”, chứ không
22