Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật việt nam (luận văn thạc sĩ luật học)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LƯU HẢI LY

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG
CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LƯU HẢI LY

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG
CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: Tiến sĩ Bùi Ngọc Cường

HÀ NỘI - NĂM 2016



MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1
CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ
PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG
TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 7
1.1.

Giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát các giao dịch có khả năng
tư lợi trong công ty cổ phần 7

1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty
cổ phần
7
1.1.2. Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty
cổ phần
11
1.2.

Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty
cổ phần
14

1.2.1. Khái niệm và các phương thức kiểm soát bằng pháp luật các giao

dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
15
1.2.2. Nguồn kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ
phần 18
1.2.3. Nội dung cơ bản của pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng
tư lợi trong công ty cổ phần 24
CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO
DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở
VIỆT NAM35
2.1.

Những giao dịch trong công ty cổ phần được xác định là đối tượng
bị kiểm soát theo pháp luật Việt Nam
35

2.1.1. Giao dịch giữa công ty với những người có liên quan

35

2.1.2. Giao dịch có giá trị tài sản lớn 38
2.2.

Thực trạng pháp luật ngăn ngừa giao dịch có khả năng tư lợi trong
công ty cổ phần 39


2.2.1. Thực trạng pháp luật về cơ chế thông qua quyết định của công ty để
tránh giao dịch có khả năng tư lợi 39
2.2.2. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của cổ đông công ty
nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi 42

2.2.3. Thực trạng pháp luật về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia
quản lý công ty cổ phần 45
2.2.4. Thực trạng pháp luật về trách nhiệm của người quản lý trong công ty
cổ phần
48
2.2.5. Thực trạng pháp luật về chế độ công khai hóa thông tin 56
2.2.6. Thực trạng pháp luật về kiểm soát nội bộ công ty 59
2.3.

Thực trạng pháp luật khắc phục và xử lý đối với giao dịch có khả
năng tư lợi trong công ty cổ phần 63

CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ KIỂM SOÁT CÁC
GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ
PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 65
3.1.

Nguyên tắc hoàn thiện pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả
năng tư lợi trong công ty cổ phần tại Việt Nam 65

3.2.

Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch
có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam
66

3.2.1. Hoàn thiện các quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả
năng tư lợi trong công ty cổ phần
66
3.2.2. Các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát

các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần 70
KẾT LUẬN

76


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BKS

:

Ban Kiểm soát

CTCP

:

Công ty cổ phần

ĐHĐCĐ

:

Đại hội đồng cổ đông

HĐQT

:

Hội đồng quản trị

GĐ

:

Giám đốc

TGĐ

:

Tổng Giám đốc



8

PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của đề tài
Kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi là một trong những nội dung

của quản trị công ty. Trong quá trình hoạt động kinh doanh, công ty phải thiết
lập rất nhiều loại giao dịch, hợp đồng. Các giao dịch, hợp đồng này rất đa
dạng về nội dung (như hợp đồng mua bán, hợp đồng cung ứng nguyên liệu,
hợp đồng dịch vụ, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng tín dụng…), về hình thức
(văn bản, lời nói, hành vi), về mục đích (lợi nhuận hay tiêu dùng) và về thành
phần chủ thể (giữa công ty với khách hàng của mình. Thực tế, vấn đề lợi dụng
công ty để tư lợi cho bản thân đã và đang diễn ra ngày càng phức tạp, đáng

báo động ở Việt Nam. Luận giải cho thực tế này cũng rất dễ hiểu bởi kinh
doanh vốn là hoạt động đa dạng và phức tạp trong khi nghĩa vụ trên của các
thành viên xuất phát từ nền tảng đạo đức, những đòi hỏi về tính thiện chí,
trung thực, cẩn trọng đều rất mơ hồ và khác nhau trong những tình huống
khác nhau. Vì vậy, các thành viên trong công ty rất có thể bỏ qua lợi ích của
công ty, của các chủ sở hữu khác để mưu lợi và thu lợi riêng cho bản thân
thông qua các giao dịch của công ty.
Các giao dịch tư lợi nảy sinh sẽ gây thiệt hại về tài sản, uy tín của
công ty, ảnh hưởng đến quyền lợi của các thành viên công ty, của các chủ thể
có quyền lợi liên quan, kéo theo đó là ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ
nợ của công ty khi công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các khoản nợ
cho các chủ nợ. Ở phạm vi rộng hơn, các giao dịch tư lợi làm thất thoát tài sản
của Nhà nước và xã hội, dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng làm ảnh hưởng
đến môi trường kinh doanh, đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia.
Do đó, kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là vô cùng cần thiết và cấp
bách nhằm bảo vệ lợi ích cho không chỉ bản thân công ty và các thành viên


9

công ty mà còn đảm bảo quyền lợi của tất cả các chủ thể tham gia giao dịch
với công ty, vì lợi ích chung của quốc gia và toàn xã hội.
Trên thế giới, kiểm soát giao dịch tư lợi không còn là mới mẻ, nhưng
pháp luật Việt Nam chưa có sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này trên cả
phương diện lý luận và thực tiễn. Mặc dù, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tạo
bước khởi đầu cho việc xác lập cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi
và cơ chế này được cải thiện hơn ở Luật Doanh nghiệp 2005 và mới nhất là
Luật Doanh nghiệp 2014. Pháp luật hiện tại về kiểm soát giao dịch có khả
năng tư lợi đã xác định hai loại giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị
kiểm soát gồm: giao dịch giữa công ty với những người có liên quan và giao

dịch có giá trị tài sản lớn. Tuy nhiên, trước diễn biến phức tạp của các hoạt
động kinh doanh vốn đã đa dạng và tiềm ẩn nhiều nguy cơ tiêu cực thì việc
hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là rất
cần thiết và cấp bách. Đặc biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn
ra mạnh mẽ, việc hạn chế và kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đóng
vai trò quan trọng trong việc tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh.
Chính vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài “Kiểm soát các giao dịch có khả
năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận
văn của mình.
2.

Tình hình nghiên cứu
Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đã được đề cập khá nhiều,

đặc biệt là từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Vấn đề này đã được các
chuyên gia, các nhà nghiên cứu kinh tế, luật học rất quan tâm, có thể kể đến
một số công trình nghiên cứu như: Luận văn thạc sỹ “Một số vấn đề pháp lý
về giao dịch trục lợi” của tác giả Vũ Thị Thanh Tâm; Luận văn thạc sỹ “Kiểm
soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo quy định của Luật Doanh
nghiệp năm 2005” của tác giả Ngô Thị Bích Phương; bài viết trên Tạp chí
Luật học số 1/2004 “Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật


10

Doanh nghiệp” của Ths. Lê Đình Vinh; bài viết “Kiểm soát các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật Doanh nghiệp 2005” của Ths. Trần Thị
Bảo Ánh... Ngoài ra, vấn đề kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cũng đã
được đề cập trong một số giáo trình và sách tham khảo của các trường đại học
như: Giáo trình Luật Thương mại – Phần chung và thương nhân của PGS.TS

Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội. Bên cạnh đó, kiểm
soát giao dịch tư lợi cũng là chủ đề của một số diễn đàn chia sẻ nghiên cứu
khoa học gần đây.
Tuy nhiên, những công trình khoa học và những bài viết đã nghiên
cứu đều tiếp cận vấn đề kiểm soát giao dịch tư lợi ở góc độ chung nhất hoặc
chỉ nghiên cứu trong phạm vi hẹp là Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh
nghiệp 2005 sửa đổi, bổ sung. Các công trình nghiên cứu trên chưa có sự
nghiên cứu sâu và kết nối giữa Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành
khác như: Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán,… và một số quy
định của quốc tế. Từ khi Luật Doanh nghiệp 2014 được ban hành và có hiệu
lực, cộng với quá trình hội nhập khu vực, hội phập quốc tế phát triển mạnh
mẽ (đánh dấu bằng việc trở thành thành viên chính thức của ASEAN, ASEM,
APEC và WTO), chưa có một công trình nghiên cứu nào về đề tài kiểm soát
giao dịch tư lợi ở góc độ pháp lý chuyên sâu và phạm vi nghiên cứu như tác
giả đề xuất.
3.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan

đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi. Cụ thể, luận văn nghiên cứu
về các giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị kiểm soát và các biện pháp
nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung vào các giao dịch có khả
năng tư lợi trong mô hình công ty cổ phần. Luận văn đi sâu nghiên cứu các
quy định liên quan đến kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty


11

cổ phần trong luật Doanh nghiệp, đồng thời có sự liên hệ với các quy định
trong một số luật liên quan như: Luật Phá sản, Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư,
Luật Chứng khoán…
4.

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề

lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch
có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần; phân tích, đánh giá thực trạng pháp
luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư
lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay; để từ đó đề xuất các định
hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng
tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam trong thời gian tới.
Để thực hiện mục tiêu nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ
nghiên cứu sau đây:
- Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giao dịch có khả
năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong
công ty cổ phần;
- Nghiên cứu so sánh về kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật về kiểm
soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở một số quốc gia
trên thế giới;
- Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật điều chỉnh các
vấn đề liên quan đến giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát giao dịch có
khả năng tư lợi theo pháp luật Việt Nam;
- Tổng hợp, phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm
soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện
nay;
- Nghiên cứu, đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật
về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt

Nam trong thời gian tới;


12

- Nghiên cứu, đề xuất các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp
luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi.
5.

Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn
- Tác động của các giao dịch có khả năng tư lợi đối với sự tồn tại và

phát triển của công ty?
- Tại sao phải kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ
phần bằng pháp luật? Những giải pháp nào cần được thể chế hóa thành pháp
luật và những giải pháp nào trao lại cho Điều lệ và quy chế công ty để kiểm
soát giao dịch có khả năng tư lợi?
6.

Phương pháp nghiên cứu
Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận

dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết
Mác-Lênin. Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bô
luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về
giao dịch có khả năng tư lợi nói riêng và vấn đề về quản trị công ty nói chung.
Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử
dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân
tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử.
Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề

liên quan đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi giữa pháp luật Việt
Nam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của
Việt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắc
phục những bất cập của pháp luật hiện nay về kiểm soát giao dịch tư lợi.
7.

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên

quan đến giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát giao dịch có khả năng tư
lợi. Về mặt lý luận, luận văn đưa ra cái nhìn tổng quan về giao dịch có khả
năng tư lợi qua khái niệm và đặc điểm của giao dịch tư lợi, tác động của giao


13

dịch có khả năng tư lợi, đồng thời xác định cấu trúc của pháp luật về kiểm
soát giao dịch có khả năng tư lợi. Về mặt thực trạng, trên cơ sở phân tích,
tổng hợp quy định pháp luật điều chỉnh và thực tiễn áp dụng pháp luật kiểm
soát giao dịch có khả năng tư lợi, luận văn đưa ra những nhận định, đánh giá.
Từ đó luận văn đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát
giao dịch có khả năng tư lợi và cơ chế nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật.
8.

Kết cấu luận văn
Ngoài lời nói đầu, phần kết luận, luận văn được kết cấu bởi 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giao dịch có khả tư lợi và pháp

luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần;
Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư

lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam;
Chương 3: Giải pháp nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch có
khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam.


14

CHƯƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ
PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG
TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1.

Giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát các giao dịch có khả
năng tư lợi trong công ty cổ phần

1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công
ty cổ phần
1.1.1.1.Khái niệm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
Trong xã hội, khi nền sản xuất hàng hóa càng phát triển thì nhu cầu về
vốn và phân tán rủi ro là động cơ thúc đẩy các nhà đầu tư liên kết với nhau
dưới một hãng chung để tiến hành hoạt động kinh doanh. Sự ra đời của công
ty là kết quả của nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do khế ước và tự do lập hội.
Tùy theo tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của các thành viên mà có thể
phân loại công ty thành công ty đối nhân và công ty đối vốn. Trong đó, công
ty cổ phần là loại hình công ty ra đời muộn nhất và là điển hình của công ty
đối vốn. Đặc điểm pháp lý của công ty cổ phần là: Công ty cổ phần có tư cách
pháp nhân; có cấu trúc vốn “mở”; cơ cấu quản trị chặt chẽ, trong đó mỗi cơ
quan đều có quyền hạn riêng; các cổ đông (những người quản trị công ty) đều

không có tư cách thương nhân mà bản thân công ty mới là thương nhân; cổ
đông không phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài sản của công ty ngoài
phạm vi giá trị cổ phần mà cổ đông nắm giữ; các cổ đông có thể nắm giữ
những vị trí quản lý quan trọng trong công ty.
Để tồn tại và phát triển, công ty phải tham gia các giao dịch với các
chủ thể khác nhau trong xã hội, đó có thể là các giao dịch trong lĩnh vực kinh
tế, cũng có thể là các giao dịch trong lĩnh vực dân sự, lao động,…Tuy nhiên,


15

công ty với tính chất là một tổ chức vì vậy công ty không thể tự mình thiết lập
các giao dịch mà phải thông qua người đại diện – những người được trao
quyền quản lý, điều hành, thay mặt công ty tham gia các giao dịch với các chủ
thể khác. Người đại diện được hiểu là bao gồm người đại diện theo pháp luật
và người đại diện theo ủy quyền của công ty, trong đó, đại diện theo pháp luật
là sự đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền
quyết định, thừa nhận. Người đại diện theo ủy quyền là người được người đại
diện theo pháp luật của công ty ủy quyền thực hiện (các) công việc thuộc
quyền hạn của mình. Trong công ty cổ phần, người đại diện có thể là người
được lựa chọn ra trong số những nhà đầu tư góp vốn vào công ty hoặc họ có
thể là những người được công ty thuê đảm nhiệm vị trí này.
Người đại diện khi nhân danh khi được các thành viên khác trong
công ty giao cho làm một công việc hay nhân danh công ty xác lập, thay đổi,
chấm dứt các giao dịch trong phạm vi đại diện, thì người đại diện phải đảm
bảo luôn thực hiện công việc được giao phó vì lợi ích của công ty, đảm bảo
tách bạch được lợi ích của cá nhân người đại diện và lợi ích chung của công
ty, mục đích của giao dịch phải hướng vào quyền và lợi ích của công ty.
Tuy nhiên, đặc điểm chung nhất tạo thành bản chất của giao dịch là sự
thống nhất giữa ý chí và sự bày tỏ ý chí của các chủ thể tham gia giao dịch. Ý

chí là nguyện vọng, mong muốn chủ quan bên trong, ý chí đó được thể hiện ra
bên ngoài dưới một hình thức nhất định. Trong các giao dịch của công ty, ý
chí về cơ bản phải là ý chí của công ty, nhưng người đứng ra bày tỏ ý chí lại
là người đại diện. Do đó, khó tránh khỏi việc “ý chí cá nhân” của người đại
diện chi phối đến việc ra các quyết định nhân danh công ty mà họ đại diện.
Nếu cá nhân đó trung thành với lợi ích của công ty, hay quyền và lợi ích của
họ tỷ lệ thuận với lợi ích của công ty, hoặc được củng cố thông qua việc thực
hiện giao dịch thì giao dịch mới phản ảnh chính xác ý chí của công ty. Trường
hợp ngược lại, khi người đại diện không có chung lợi ích với công ty hoặc lợi


16

ích của họ tỷ lệ nghịch với lợi ích của công ty thì giao dịch đó rất dễ xảy ra sự
lạm dụng quyền hạn của người đại diện khi người đại diện dùng quyền năng
của mình can thiệp vào giao dịch đích thực, biến ý chí của mình thành ý chí
của công ty để tìm kiếm lợi ích cho bản thân, hình thành loại giao dịch có khả
năng tư lợi gây thiệt hại cho công ty.
Như vậy, giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần là giao
dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi cho công ty cổ phần do
người đại diện của công ty lạm dụng vị thế của mình để thực hiện các giao
dịch nhằm trục lợi cho cá nhân.
1.1.1.2.Đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
Khác với các giao dịch thông thường, giao dịch có khả năng tư lợi có
các đặc điểm sau:
Thứ nhất, giao dịch có khả năng tư lợi chỉ diễn ra khi có sự trao quyền
quản lý, điều hành trong kinh doanh.
Các công ty muốn tồn tại và phát triển phải tham gia giao dịch với các
chủ thể khác. Tuy nhiên, bản thân các công ty không thể tự ký kết, thực hiện
hợp đồng mà công ty phải ủy quyền cho một cá nhân khác (người đại diện)

nhân danh công ty để thực hiện các giao dịch vì lợi ích của công ty. Cũng
chính vì vậy mà giao dịch tư lợi có thể nảy sinh khi người đại diện đắn đo
trước lợi ích của công ty và lợi ích của bản thân họ. Việc một cá nhân đứng ra
nhân danh và thực hiện công việc vì lợi ích của công ty luôn hàm chứa rủi ro
đối với lợi ích của công ty khi bất cứ lúc nào người đại diện cũng có thể hành
động không vì lợi ích của công ty nhằm trục lợi cá nhân.
Thứ hai, giao dịch có khả năng tư lợi là những giao dịch có sự lạm
dụng vị thế của người đại diện.
Như đã phân tích ở trên, trong quá trình thực hiện giao dịch với các
chủ thể khác, người đại diện đáng nhẽ phải dùng ý chí, quyết định của mình
để đạt được mục đích là thu lợi cho công ty, tức là người đại diện cùng


17

chung ý chí với công ty vì mục đích lợi ích của công ty. Tuy nhiên, trong các
giao dịch có khả năng tư lợi, người đại diện nhân danh công ty tham gia giao
dịch với các chủ thể khác nhằm thu về những lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp
cho cá nhân. Cơ sở hay phương tiện để thực hiện được mục đích này là vị
thế của người đại diện. Vị thế chính là quyền hành bao gồm: quyền nhân
danh, quyền điều hành, quyền quản lý.
Lợi ích trực tiếp của người đại diện có thể được hiểu là trường hợp
mà người đại diện trực tiếp giao dịch với công ty như trực tiếp vay tiền của
công ty, trực tiếp bán hàng cho công ty. Lợi ích trực tiếp cũng được hiểu là
trường hợp người dại diện có lợi ích phát sinh trực tiếp từ giao dịch đó, như
được hưởng hoa hồng, được chia lợi nhuận, được hưởng các đặc quyền, đặc
lợi trực tiếp từ giao dịch do một bên có giao dịch với công ty chi trả... Về mặt
truyền thống, lợi ích ở đây được hiểu là lợi ích vật chất. Tuy nhiên, trên thực
tế, lợi ích phi vật chất cũng có ảnh hưởng không nhỏ đến các quyết định của
người đại diện. Do đó, lợi ích của người đại diện cần được hiểu không chỉ là

lợi ích vật chất mà còn bao hàm các lợi ích cá nhân khác. Đó là những “những
điều có ích, có lợi cho một đối tượng nào đó trong mối quan hệ với đối
tượng ấy (nói một cách khái quát)”. Một mối quan hệ tình cảm đạt được
không theo một quy luật tự nhiên mà hình thành từ sự trao đổi với một lợi
ích vật chất, một lợi thế phi vật chất mà chính bản thân người quản lý công
ty mong muốn đạt được hoặc muốn giành được cho người có liên quan… là
những ví dụ điển hình cho những lợi ích phi vật chất.
Lợi ích gián tiếp được hiểu là trường hợp mà công ty xác lập giao dịch
với người liên quan của người đại diện. Người có liên quan của người đại
diện là những người có mối quan hệ gắn bó với họ về mặt kinh tế, hôn nhân,
gia đình, huyết thống hoặc khía cạnh khác mà người quản lý công ty với tư


18

cách là một cá nhân bình thường sẽ có xu hướng ưu tiên, hỗ trợ, giúp đỡ
hoặc tạo lợi thế cho những người này.
Thứ ba, trong giao dịch có khả năng tư lợi có sự chuyển dịch lợi ích từ
công ty sang chủ thể khác.
Một điều rõ ràng là, các công ty thực hiện hoạt động kinh doanh vì
mục tiêu lợi nhuận. Tuy nhiên, trong những giao dịch có khả năng tư lợi,
những lợi ích (kinh tế hoặc phi kinh tế) đáng lẽ thuộc về công ty lại được
chuyển dịch sang cho những chủ thể khác. Những chủ thể này có thể là
người có quyền quản lý, điều hành hoặc có khả năng ảnh hưởng đến các
quyết định của nhóm người quản lý, điều hành, nhằm “tước đoạt” lợi ích mà
đáng lẽ công ty đã thu được nếu giao dịch đó được thực hiện công bằng,
ngay thẳng.
1.1.2. Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty
cổ phần
Khi một giao dịch trong công ty cổ phần trở thành giao dịch tư lợi, tức

là quyền và lợi ích của công ty đã bị xâm phạm, làm hạn chế, thậm chí triệt
tiêu nguồn vốn của công ty. Có thể thấy ngay những ảnh hưởng tiêu cực của
giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần gây thiệt hại về tài sản và quyền lợi của
công ty; của cổ đông – nhà đầu tư vào công ty; xâm phạm tiêu cực đến người
có quyền và lợi ích liên quan và làm ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế - xã
hội của quốc gia.
Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là hoạt động nhằm kiểm
tra, giám sát, quản lý những giao dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản,
quyền lợi cho công ty do người đại diện công ty lạm dụng vị thế của mình để
thực hiện các giao dịch nhằm thu lợi cho cá nhân nhằm phòng ngừa, phát
hiện và ngăn chặn, xử lý các giao dịch tư lợi trong công ty. Việc kiểm soát các


19

giao dịch có khả năng tư lợi có vai trò rất lớn trong việc góp phần duy trì hoạt
động ổn định và hiệu quả của công ty cổ phần, cụ thể như sau:
Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty
cổ phần với lợi ích của công ty, cổ đông và lợi ích của bên thứ ba
Trước hết, các quy định nhằm kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi
có giá trị quan trọng trong việc bảo vệ lợi ích của công ty và lợi ích của cổ
đông công ty bởi lẽ những quy định này nhằm mục đích chống lại việc người
có thẩm quyền lợi dụng giao dịch để chiếm đoạt lợi ích của công ty và cũng
chính là lợi ích của các cổ đông trong công ty. Đồng thời, không chỉ nhằm bảo
vệ quyền và lợi ích của công ty và những nhà đầu tư, việc kiểm soát giao dịch
có khả năng tư lợi còn đảm bảo lợi ích của người thứ ba là các chủ nợ và lợi
ích của chính nhà nước. Việc thâm hụt vốn của công ty dẫn đến làm giảm khả
năng thực hiện nghĩa vụ đối với các chủ nợ và trả lương cho người lao động.
Trong điều kiện các quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư
lợi tránh làm thất thoát nguồn vốn của công ty thì lợi ích của các chủ nợ cũng

như của các bạn hàng và người lao động trong công ty luôn được quan tâm.
Vai trò của kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đối với hiệu quả
hoạt động của doanh nghiệp
Các giao dịch chứa đựng xung đột lợi ích rất dễ xảy ra và đó là nguy
cơ của sự phá sản doanh nghiệp cả về niềm tin lẫn bản thân công ty. Kiểm
soát giao dịch có khả năng tư lợi là nền tảng cho sự phát triển lâu dài và tăng
trưởng bền vững của công ty. Cụ thể, nếu các giao dịch có khả năng tư lợi
trong CTCP được tuân theo cơ chế kiểm soát chặt chẽ sẽ hạn chế những ảnh
hưởng tiêu cực và rủi ro trong kinh doanh, xây dựng lòng tin đối với các nhà
đầu tư và khách hàng. Hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp thể hiện ở
những điểm sau:


20

- Doanh nghiệp sẽ không bị tước đoạt các lợi ích vật chất, đảm bảo
được nguồn vốn, lợi nhuận của doanh nghiệp để tái đầu tư sản xuất, duy trì
hoạt động. Doanh nghiệp sẽ giảm thiểu được rủi ro liên quan đến các vụ gian
lận hoặc giao dịch nhằm mục đích tư lợi như các thiệt hại về tài sản hoặc chi
phí liên quan đến việc khởi kiện của cổ đông.
- Doanh nghiệp có khả năng tiếp cận các nguồn vốn cũng như khả
năng huy động vốn vì xây dựng được lòng tin đối với các thành viên, cổ đông,
đối với nhà đầu tư và các chủ nợ khác. Đây là điều kiện để doanh nghiệp duy
trì và mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh.
Bên cạnh đó, việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cũng đem
đến cơ hội hoàn thiện cơ chế quản trị nội bộ của công ty. Một trong những
nội dung quan trọng của cơ chế quản trị nội bộ của công ty là lập ra các quy
trình thủ tục ra quyết định trong công ty, trong đó có giao dịch có khả năng
tư lợi. Giao dịch có khả năng tư lợi nếu không được kiểm soát sẽ làm vô hiệu
hóa chức năng của các cơ quan quản lý khác như các thành viên HĐQT khác,

ban kiểm soát…trở thành công cụ được hợp pháp hóa để những người quản
lý, cổ đông sở hữu cổ phần chi phối có thể tước đoạt lợi ích của doanh
nghiệp và các cổ đông khác.
Vai trò của kiểm soát các giao dịch giữa công ty với việc chống lạm
dụng quyền lực trong công ty
Khi quyền lực được trao cho cá nhân mà thiếu đi cơ chế kiểm soát
hiệu quả thì quyền lực đó rất dễ bị lợi dụng. Để kiểm soát giao dịch có khả
năng tư lợi, cần phải quy định các nguyên tắc và quy trình thủ tục để xác lập
giao dịch trong doanh nghiệp và thực hiện cơ chế giám sát quy trình thủ tục
đó. Qua đó, ngăn chặn sự lạm dụng quyền lực và chức vụ của những người
được trao quyền, giảm thiểu rủi ro cho doanh nghiệp. Việc chống lạm dụng
quyền lực trong công ty thể hiện ở điểm những người quản lý, cổ đông có cổ


21

phần chi phối, người đại diện không thể sử dụng quyền lực của mình để xác
lập giao dịch hoặc chi phối đến việc xác lập mà giao dịch được thông qua
giao dịch tại cơ quan có thẩm quyền theo trình tự, thủ tục nhất định. Đồng
thời, những người này phải công khai hóa các lợi ích liên quan đến giao dịch
và giải trình về các giao dịch được ký kết trước cơ quan có thẩm quyền trong
công ty quyết định đến việc xác lập giao dịch. Trong trường hợp xảy ra vi
phạm, những người quản lý, cổ đông có cổ phần chi phối, người đại diện
phải chịu các hình thức trách nhiệm tương ứng nếu phát hiện có sự lạm dụng
quyền lực (trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính hoặc trách nhiệm
hình sự).
Như vậy, vấn đề kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần
là rất cần thiết. Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong
doanh nghiệp nhằm bảo vệ quyền lợi cho công ty, bảo vệ quyền lợi hợp pháp
cho các cổ đông trong công ty, bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba

liên quan và bảo vệ môi tường kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn được
sự quan tâm của Nhà nước, của các doanh nghiệp và các thành viên, cổ đông
trong công ty.
1.2.

Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty
cổ phần

1.2.1. Khái niệm và các phương thức kiểm soát bằng pháp luật các giao
dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là một bộ phận
của pháp luật doanh nghiệp, trong đó, pháp luật kiểm soát các giao dịch có
khả năng tư lợi là hệ thống quy tắc chung cho xã hội (bao gồm các quy tắc xử
sự chung và các nguyên tắc, khái niệm pháp lý) do Nhà nước đặt ra hoặc thừa
nhận và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động kiểm
soát, ngăn ngừa và xử lý các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty.


22

Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP
bằng pháp luật là hết sức cần thiết, tuy nhiên, tìm ra cách thức kiểm soát vừa
hợp lý, vừa hiệu quả lại không làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh
nghiệp, động viên các nguồn lực trong xã hội lại không phải là vấn đề đơn
giản. Trong hệ thống pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi trong CTCP thì luật về công ty giữ vai trò chủ đạo. Theo tổng kết
kinh nghiệm của pháp luật về công ty trên thế giới, các giao dịch tư lợi có thể
được kiểm soát bằng một trong hai phương thức sau:
Phương thức thứ nhất, pháp luật cấm thực hiện các giao dịch có khả
năng phát sinh tư lợi. Ưu điểm của phương thức này là loại trừ hoàn toàn khả

năng các hành vi có dấu hiệu tư lợi. Nhược điểm của quy định cấm đoán này
là rào cản, hạn chế quyền tự do hợp đồng (rộng hơn là quyền tự do kinh
doanh) của nền kinh tế phát triển vì ngăn cản tự do ý chí của chủ thể trong
việc lựa chọn đối tác giao kết, đồng thời hạn chế quyền tài sản của cổ đông
công ty. Công ty một mặt được đảm bảo an toàn về tài sản, nhưng mặt khác
lại có khả năng mất đi những cơ hội kinh doanh bởi lẽ không phải giao dịch
nào được cho là có khả năng tư lợi cũng đều được người đại diện tiến hành
nhằm trục lợi cá nhân.
Ví dụ, theo Luật Công ty của Pháp, một số khế ước giữa công ty và
người quản lý hay các hội viên của công ty liên quan đến vay mượn, ký
khống, bảo lãnh… đều bị nghiêm cấm, trừ khi người quản lý hay hội viên này
có tư cách pháp nhân (Điều 1316). Pháp luật của Pháp cũng yêu cầu các quan
chức cao cấp, các nghị sỹ, chuyên viên quản lý của các DNNN khi mới nhậm
chức và khi hết nhiệm kỳ, phải công khai cho công chúng và khai báo với các
đơn vị hữu quan tình trạng tài sản của mình. Hay như ở Đức, pháp luật cho
phép các giao dịch với GĐ, nhưng không cho phép giao dịch với một tổ chức
khác cũng do người GĐ quản lý. Luật công ty của Thụy Điển cũng quy định:
“Hội đồng GĐ và các đại diện khác của công ty không được phép tiến hành


23

các giao dịch pháp lý hoặc các biện pháp khác có thể tạo ra lợi thế không
chính đáng cho một cổ đông hoặc đương sự thứ ba làm tổn hại đến công ty
hoặc cổ đông khác” (Tiết 13, chương 8).
Điển hình của việc áp dụng phương thức này là pháp luật công ty của
Trung Quốc. Luật Công ty của Trung Quốc không đưa ra khái niệm về người
có liên quan và có cách tiếp cận theo hướng cấm đoán hoàn toàn các giao dịch
giữa công ty với người có liên quan là giám đốc. Quy định này của pháp luật
Trung Quốc còn “bảo thủ, cứng nhắc và thiếu tính linh hoạt”1. Cụ thể, Khoản

4 Điều 149 quy định: người quản lý và giám đốc công ty không được tham
gia vào hợp đồng hoặc tiến hành giao dịch với công ty. Đối với loại hợp đồng
vay thì công ty sẽ không cho vay, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua
công ty con, cho giám đốc, kiểm soát viên hoặc những người quản lý công ty.
Phương thức thứ hai, pháp luật cho phép chủ thể tiến hành các giao
dịch này hoặc Điều lệ công ty không cấm, tuy nhiên các giao dịch này phải
được kiểm soát chặt chẽ. Pháp luật phải xây dựng được các quy phạm tương
ứng để xác định những giao dịch có khả năng tư lợi, cách thức công khai hóa
lợi ích cá nhân, cơ chế giám sát giao dịch và xử lý hậu quả của giao dịch nếu
không tuân theo cơ chế giám sát đó. Về mặt lý luận, quyền tự do hợp đồng
được coi là một bộ phận cấu thành quan trọng, là biểu hiện sinh động nhất của
quyền tự do kinh doanh2. Việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi của
công ty theo phương thức này không mâu thuẫn với quyền tự do hợp đồng vì
vẫn đảm bảo quyền tự do ý chí của các chủ thể mà vẫn bảo vệ được quyền lợi
của các chủ thể có liên quan và lợi ích của bên thứ ba, chỉ khác là giao dịch
đó phải được kiểm soát theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định.
Đa số các quốc gia trên thế giới áp dụng phương thứ thứ hai trong việc
xây dựng hệ thống pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi. Ví dụ,
1 Ngô Viễn Phú (2005), Nghiên cứu so sánh quản lý công ty cổ phần theo Pháp luật nước CHXHCN Việt
Nam và CHND Trung Hoa, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr.190.
2 Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành, Nxb
Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.109.


24

theo Luật công ty trách nhiệm hữu hạn của Đức năm 1982 thì không có quy
định nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty
nhưng những người này phải tuân thủ những hạn chế được quy định trong
hợp đồng thành lập công ty hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều

37). Pháp luật của Mỹ cũng tiếp cận theo cách thức thứ hai, theo luật của Mỹ,
tuỳ theo mỗi bang nhưng khuynh hướng hiện nay là có ba cách để cho một
giao dịch tư lợi được chấp thuận: (i) Giao dịch ấy đã được thông báo trọn vẹn
và được đa số các thành viên không có lợi ích chấp thuận; (ii) Được các cổ
đông chấp thuận sau khi đã được thông báo trọn vẹn; (iii) Nó công bằng khi
được tạo lập.
Pháp luật Việt Nam cũng kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi
theo phương thức thứ hai, không cấm các giao dịch có khả năng tư lợi trong
công ty nhưng những giao dịch này phải được kiểm soát một cách chặt chẽ
dựa vào các quy định của pháp luật cũng như thông qua việc kiểm soát nội bộ
của công ty.
1.2.2. Nguồn kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ
phần
1.2.2.1.Các quy định của pháp luật
Các văn bản pháp luật quy định trực tiếp về hoạt động kiểm soát các
giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần được tìm thấy trong pháp
luật về công ty, quy tắc quản trị của các công ty niêm yết trên thị trường
chứng khoán, pháp luật kế toán. Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật, các loại
hình công ty hoạt động trong nền kinh tế phải tuân quy định pháp luật về công
ty (pháp luật về doanh nghiệp). Trường hợp có các quy định đặc thù liên quan
đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy
định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành như pháp luật chứng khoán,
pháp luật tín dụng ngân hàng thì phải tuân theo quy định đặc thù trong các
đạo luật đó. Ngoài ra, các văn bản pháp luật có các điều khoản liên quan đến


25

hoạt động kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
cũng được coi là nguồn luật điều chỉnh như luật về hợp đồng trong dân sự và

thương mại, luật tố tụng dân sự, pháp luật hình sự, pháp luật về hành chính.
Ngoài ra, án lệ cũng được coi là nguồn của pháp luật về kiểm soát các giao
dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần.
Thứ nhất, pháp luật về công ty
Các văn bản pháp luật về công ty cụ thể quy định về hình thức tổ chức
của các loại hình công ty nói chung và các loại hình công ty hoạt động trong
lĩnh vực đặc thù như ngân hàng, tín dụng, chứng khoán… điều chỉnh trực tiếp
kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần. Trong các
đạo luật thành văn này thông thường sẽ quy định những đối tượng được coi là
người có liên quan, quy định về công khai hóa giao dịch, về trình tự, thủ tục,
thẩm quyền thông qua giao dịch. Ngoài ra, pháp luật công ty còn quy định
chung về quyền khởi kiện của công ty hoặc thành viên, cổ đông nếu có hành
vi vi phạm hoạt động kiểm soát giao dịch, hậu quả của giao dịch vô hiệu và
chế tài đối với người vi phạm.
Thứ hai, quy tắc quản trị của công ty niêm yết trên thị trường chứng
khoán
Sự bùng nổ của thị trường chứng khoán và sự tham gia ngày càng
đông đảo những nhà đầu tư trong đó có nhà đầu tư nước ngoài, từ các định
chế tài chính, các quỹ đầu tư cho đến nhà đầu tư nhỏ lẻ đã đặt vấn đề quản trị
công ty của các công ty niêm yết trở nên quan trọng. Điều chỉnh về giao dịch
giữa công ty với người có liên quan nhằm tránh giao dịch tư lợi là một trong
những nội dung quan trọng mà bộ quy tắc quản trị áp dụng cho các công ty
niêm yết bởi vì quản trị công ty hướng tới quy định bảo vệ lợi ích nhà đầu tư,
đặc biệt là các cổ đông thiểu số.
So với các quy định có liên quan trong các văn bản pháp luật về công
ty thì quy tắc quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị