Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về người lao động nước ngoài làm việc tại việt nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế (luận văn thạc sĩ luật học)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LÊ THỊ NHÀN

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ
NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM
TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật Quốc tế
Mã số: 60380108
Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Thị Phương Lan

HÀ NỘI - NĂM 2016


LỜI CẢM ƠN
Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự
nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và
hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè trong suốt khóa học cũng
như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn.
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân
thành đến TS. Vũ Thị Phương Lan – cô giáo kính mến đã hết lòng giúp đỡ,
tận tình hướng dẫn, chỉ bảo cho tôi trong suốt quá trình thực hiện Luận văn
của mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám
hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học,

Khoa Pháp luật Quốc tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã
tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu
và hoàn thành luận văn thạc sĩ.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè đã luôn ở
cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài
nghiên cứu của mình.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm
luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.
Hà Nội, ngày 19 tháng 10 năm 2016
Tác giả

Lê Thị Nhàn


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU
1
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ
6
NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM
6
1.1. Khái niệm, đặc điểm của người lao động nước ngoài và quan hệ lao động
của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
6
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của người lao động nước ngoài
6
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài và
quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 12
1.2. Phân loại người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
16

1.2.1. Phân loại người lao động nước ngoài theo người sử dụng lao động 16
1.2.2. Phân loại người lao động nước ngoài theo hình thức đến làm việc tại
Việt Nam
17
1.2.3. Phân loại người lao động nước ngoài theo tính hợp pháp của lao động
nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam
17
1.3. Vai trò của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
18
1.4. Pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước ngoài
làm việc tại Việt Nam
20
1.4.1. Xung đột pháp luật và phương pháp giải quyết xung đột pháp luật 20
1.4.2. Nguyên tắc điều chỉnh
22
1.4.3. Nguồn luật điều chỉnh
26
1.5. Lịch sử về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và pháp luật
điều chỉnh vấn đề này
28
1.5.1. Giai đoạn trước khi có Bộ luật Lao động
28
1.5.2. Giai đoạn từ khi có Bộ luật Lao động đến nay
30
Kết luận chương 1
33


Chương 2: PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CỦA NGƯỜI
LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM

34
2.1. Điều ước quốc tế Việt Nam là thành viên điều chỉnh quan hệ lao động
của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
34
2.1.1. Điều ước quốc tế của Tổ chức Lao động quốc tế và Liên hợp quốc về
lao động mà Việt Nam là thành viên
34
2.1.2. Điều ước quốc tế khu vực với các quốc gia trong ASEAN về hợp tác lao
động
36
2.1.3. Các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới về lao động mà Việt Nam
tham gia ký kết
39
2.1.4. Hiệp định tương trợ tư pháp và hiệp định song phương giữa Việt Nam
và các quốc gia khác về lao động
41
2.2. Quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ lao động của
người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
43
2.2.1. Quy định về chủ thể trong quan hệ lao động của người lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam
45
2.2.2. Quy định về xác lập, thực hiện và chấm dứt hợp đồng lao động giữa
người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động tại Việt Nam
53
2.2.3. Giải quyết tranh chấp lao động giữa người sử dụng lao động và người
lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
59
2.2.4. Quy định về quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
61

Kết luận chương 2
72
Chương 3: THỰC TRẠNG LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI
VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ
NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM
73
3.1. Thực tiễn tình hình lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
73
3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về người lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam
79
3.2.1. Hoàn thiện quy định pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc
tại Việt Nam
79
3.2.2. Đề xuất tiếp tục phê chuẩn một số điều ước quốc tế về lao động
83
3.2.3. Hoàn thiện bộ máy quản lý người lao động nước ngoài tại Việt Nam 83
3.2.4. Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về người
lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
86
Kết luận chương 3
88
KẾT LUẬN
89
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


5

LỜI MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng ở nước ta, cùng
với dòng di chuyển của hàng hóa cũng xuất hiện sự di chuyển lao động từ Việt Nam
ra nước ngoài và ngược lại. Sự di chuyển lao động này có tác động mạnh mẽ đến sự
phát triển của kinh tế - xã hội của Việt Nam. Với những chính sách mở cửa của
chính phủ nhiều năm gần đây, Việt Nam không chỉ là một nước xuất khẩu lao động
ra nước ngoài mà còn là một nước thu hút lao động nước ngoài đến làm việc và tìm
kiếm cơ hội phát triển. Số lượng lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam có
xu hướng ngày một tăng cao, rất đa dạng về quốc tịch, nghề nghiệp, trình độ, độ
tuổi,.... Lao động nước ngoài có thể bù đắp những thiếu hụt về lao động trong nước,
đem lại những kỹ năng, kinh nghiệm hữu ích và đóng góp một phần không nhỏ cho
nền kinh tế nước ta. Tuy nhiên, ngoài những tác động tích cực như kể trên thì lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam còn đặt ra nhiều vấn đề, hạn chế về thị
trường lao động, về công tác quản lý và ảnh hưởng đến sự phát triển kinh tế và xã
hội, đặc biệt là vấn đề lao động nước ngoài nhập cư bất hợp pháp.
Những quy định của pháp luật lao động hiện tại tuy đã ngày càng hoàn thiện,
góp phần không nhỏ giúp các cơ quan nhà nước quản lý lao động nước ngoài nhưng
vẫn chưa bao quát, toàn diện và xuất hiện một vài điểm hạn chế, bất cập. Mục tiêu
công nghiệp hóa, hiện đại hóa và toàn cầu hóa đã gia tăng sự phức tạp, biến động
của vấn đề lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Đặc biệt là trong bối cảnh
Việt Nam đã tham gia, ký kết các Hiệp định hợp tác thương mại thế hệ mới (Hiệp
định Đối tác xuyên Thái Bình Dương, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam –
EU...), việc gia nhập các công ước cơ bản về lao động di trú của Liên hợp quốc và
việc hoàn thiện, sửa đổi các quy định pháp luật lao động để phù hợp với các cam kết
quốc tế là điều cần thiết hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã được nhận được
sự quan tâm của các chuyên gia pháp lý, chuyên gia kinh tế. Đây không phải vấn đề
mới tại Việt Nam, đặc biệt từ sau khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại thế
giới năm 2007, nhưng vấn đề này mới chỉ được các nhà khoa học tập trung nghiên

6

cứu dưới dạng các bài viết trên các tạp chí nghiên cứu, một vài công trình nghiên
cứu có hệ thống dưới dạng luận văn, luận án, đề tài khoa học và sách chuyên khảo.
Một số nghiên cứu nổi bật về vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại
Việt Nam từ năm 2008 đến nay như sau:
Ở cấp độ các bài viết trên các tạp chí nghiên cứu, có một số bài viết tiêu biểu
như “Một số điểm mới trong tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài”, của Ths
Cao Nhất Linh trên Tạp chí Lập pháp số 6/2008; “Về giấy phép lao động cho người
nước ngoài tại Việt Nam” của Ths Cao Nhất Linh trên Tạp chí nghiên cứu lập pháp
số tháng 3/2009; “Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài đến làm việc tại Việt
Nam” của TS. Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí Luật học, số 9/2009; “Một
số vấn đề cơ bản của pháp luật lao động quốc tế” của Ths Phạm Trọng Nghĩa trên
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 9/2008; “Tăng cường quản lý nhà nước về an ninh
trật tự đối với lao động nước ngoài” của Hà Việt Dũng trên tạp chí Quản lý nhà
nước số 12/2009; “Thực trạng sử dụng lao động nước ngoài trong các doanh
nghiệp” của Ths Nguyễn Thị Thu Hương và Ths Nguyễn Thị Bích Thúy trên Tạp
chí Lao động và Xã hội số 462/2013; “Những bất cập của pháp luật quản lý lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” của Phạm Thị Hương Giang trên Tạp chí
Nghề Luật số 6/2014; “Quản lý nhà nước đối với lao động nước ngoài làm việc tại
Việt Nam” của Nguyễn Hồng Anh trên Tạp chí Quản lý nhà nước số 2/2016…
Ở cấp độ luận văn thạc sỹ luật học có một số công trình tiêu biểu như Luận
văn thạc sỹ “Pháp luật Việt Nam về người lao động nước ngoài làm việc trong các
doanh nghiệp- Thực trạng và giải pháp” của Trần Thúy Hằng năm 2011; Luận văn
thạc sỹ “Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam-Thực trạng và giải
pháp hoàn thiện” của Đào Thị Lệ Thu năm 2012; Luận văn “Thực trạng lao động
Trung Quốc tại Việt Nam và một số kiến nghị” của Nguyễn Trà My năm 2013;
“Quy định của pháp luật lao động Việt Nam đối với người lao động nước ngoài

trong sự so sánh với pháp luật lao động CHDCND Lào”- Luận văn thạc sỹ luật học
của Khamxay Xiayingyang năm 2014; “Hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động
nước ngoài tại Việt Nam”- Luận văn thạc sỹ của Phạm Thị Hương Giang năm
2015…


7

Ở cấp độ sách chuyên khảo đề cập đến lao động nước ngoài làm việc tại Việt
Nam, có cuốn sách Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam của Khoa
Luật-Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB Lao động xã hội năm 2011...
Các công trình trên đã có nhiều thành tựu và kết quả nhất định khi nghiên cứu
về vấn đề lao động nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiên hiện nay, chưa có công
trình nào đề cập đến pháp luật điều chỉnh vấn đề người lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam, bao gồm cả pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, đặc biệt
thời điểm hiện tại Việt Nam đã ký kết nhiều hiệp định thương mại liên quan đến các
cam kết lao động. Vì vậy, kế thừa những thành tựu đã đạt được của các công trình
nghiên cứu đi trước, luận văn này tiếp tục nghiên cứu toàn diện về pháp luật điều
chỉnh vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
3. Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề lý luận và thực tiễn về
người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế.
Tuy nhiên, do người lao động nước ngoài hiện nay làm việc tại Việt Nam theo rất
nhiều hình thức khác nhau, phạm vi nghiên cứu của luận văn sẽ tập trung phân tích,
đánh giá các quy định pháp luật quốc tế điều chỉnh vấn đề lao động nước ngoài mà
Việt Nam tham gia, ký kết và quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về người
lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức hợp đồng lao động. Từ
những đánh giá đó, tác giả đề xuất một vài giải pháp để hoàn thiện quy định về
người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
4. Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

Luận văn có mục tiêu nghiên cứu tổng quát là làm sáng tỏ các vấn đề lý luận
và thực trạng người lao động nước ngoài đang làm việc tại Việt Nam hiện nay.
Mục tiêu cụ thể của luận văn là phân tích một cách có hệ thống nền tảng lý
luận về người lao động nước ngoài nói chung trong pháp luật quốc tế và pháp luật
Việt Nam. Trên cơ sở đó, luận văn nghiên cứu về quy định của pháp luật quốc tế,
pháp luật Việt Nam hiện hành và thực trạng người lao động nước ngoài đang làm
việc tại Việt Nam để đưa ra một vài kết luận, kiến nghị nhằm hoàn thiện về lĩnh vực
này.


8

5. Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn
Những phân tích, kết quả của Luận văn này trả lời cho các câu hỏi: Những
điều ước quốc tế Việt Nam tham gia điều chỉnh vấn đề lao động nước ngoài như thế
nào? Pháp luật Việt Nam điều chỉnh người lao động nước ngoài làm việc tại Việt
Nam theo hợp đồng lao động như thế nào? Trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện
nay, Việt Nam cần tham gia những điều ước quốc tế nào về lao động để bảo vệ
quyền lợi của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam?
6. Phương pháp nghiên cứu
Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn sử dụng
phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin.
Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bộ luận văn để đánh
giá các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam một cách
khách quan.
Về phương pháp nghiên cứu, luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu
khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp
thống kê, phương pháp lịch sử… Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so
sánh để làm rõ các vấn đề liên quan trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam,
những quy định của pháp luật hiện hành và những quy định đã được sửa đổi bổ

sung thay thế so với quy định trước đó. Qua đó, có thể thấy được điểm mới và điểm
chưa phù hợp của pháp luật hiện hành, làm căn cứ xác thực cho việc đưa ra những
giải pháp khắc phục, sửa đổi bổ sung.
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
Luận văn đã phân tích và làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận và thực tiễn về
pháp luật điều chỉnh người lao động nước ngoài và quan hệ lao động của người lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Từ những phân tích của luận văn có thể rút
ra những kết luận cần thiết, những ý kiến đề xuất nhằm góp phần hoàn thiện quy
định pháp luật về người lao động nước ngoài tại Việt Nam, các biện pháp khác để
quản lý tốt hơn lực lượng lao động nước ngoài và áp dụng có hiệu quả các quy định
pháp luật trong thực tiễn đời sống.


9

8. Bố cục của luận văn
Ngoài mục lục, lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn
được kết cấu thành ba chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về người lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam
Chương 2: Pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam
Chương 3: Thực trạng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và một số
giải pháp hoàn thiện pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.


10

Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ

NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM
1.1. Khái niệm, đặc điểm của người lao động nước ngoài và quan hệ lao động
của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của người lao động nước ngoài
 Khái niệm người lao động nước ngoài
Hiện nay, cùng với quá trình toàn cầu hóa về kinh tế, vấn đề di cư lao động
quốc tế về việc làm đã trở nên phổ biến. Theo ước tính, năm 2011, trên thế giới có
gần 200 triệu người lao động di trú, chiếm 3% dân số toàn cầu1. Để chỉ những
người lao động di cư ra nước ngoài làm việc, pháp luật quốc tế không sử dụng khái
niệm người lao động nước ngoài mà sử dụng khái niệm “lao động di trú” hay “lao
động nhập cư”. Theo từ điển tiếng Việt của Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt
Nam và Viện Khoa học xã hội vùng Đông Nam Bộ, Nhà xuất bản Hồng Đức năm
2015, di trú hay di cư là rời đến sống ở một nơi khác. Lao động di trú không phải là
vấn đề mới được đề cập trên diễn đàn quốc tế mà ngay từ cuối những năm 1930, Tổ
chức Lao động quốc tế (ILO) đã ban hành một số điều ước về người lao động di trú.
Khái niệm lao động di trú đã được định nghĩa đầu tiên từ năm 1939 trong
Công ước di trú về việc làm của ILO, sau đó được sửa đổi bằng Công ước số 97
năm 1949 của ILO (Công ước về lao động di trú). Theo Điều 11 Công ước số 97,
thuật ngữ “người di trú vì việc làm" được hiểu là một người di cư từ một quốc gia
này sang quốc gia khác để tìm kiếm việc làm, bao gồm bất kỳ người nào được tuyển
dụng một cách lâu dài như là một người di trú về việc làm. Khái niệm này không
bao hàm: những lao động qua lại ở các vùng biên giới; những nghệ sĩ và người có
chuyên môn hành nghệ tự do đến làm việc ở nước khác trong thời gian ngắn; các
thủy thủ.
Công ước 143 của ILO năm 1975 về người lao động di trú trong hoàn cảnh bị
lạm dụng và thúc đẩy cơ hội đối xử bình đẳng với lao động di trú đã đưa ra dấu hiệu
cụ thể để xác định nội hàm của khái niệm người lao động di trú. Thuật ngữ “người
1 Trung tâm nghiên cứu quyền con người- quyền công dân, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2011), Lao
động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam, NXB Lao động Xã hội, Hà Nội, tr. 5

11

lao động di trú” có nghĩa là người di cư hoặc đã di cư từ nước này sang nước khác
vì mục đích được tuyển dụng lao động chứ ko phải là tự lực lao động, và bao gồm
cả những người được chính thức tuyển làm lao động di trú.
Công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong
gia đình họ (Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 18/12/1990) được coi là
một trong những điều ước rất quan trọng trong hệ thống văn kiện quốc tế về lao
động di trú. Điều 2 Công ước Liên hợp quốc về quyền của người lao động di trú và
các thành viên trong gia đình họ quy định rằng lao động di trú là một người đã,
đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không
phải là công dân. Theo Công ước này, có 8 dạng người lao động di trú, bao gồm
như sau:
- Nhân công vùng biên: chỉ những lao động di trú thường trú tại một nước láng
giềng nơi họ thường trở về hàng ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần;
- Nhân công theo mùa: chỉ những lao động di trú làm những công việc có tính
chất mùa vụ và chỉ làm một thời gian nhất định trong năm;
- Người đi biển: chỉ những lao động di trú được tuyển dụng làm việc trên một
chiếc tàu đăng ký tại một quốc gia mà họ không phải là công dân, bao gồm cả ngư
dân;
- Nhân công làm việc tại một công trình trên biển: chỉ những lao động di trú
được tuyển dụng làm việc trên một công trình trên biển thuộc quyền tài phán của
một quốc gia mà họ không phải là công dân;
- Nhân công lưu động: chỉ những lao động di trú sống thường trú ở một nước
phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong các khoảng thời gian do tính chất
công việc của người đó;
- Nhân công theo dự án: chỉ những lao động di trú được nhận vào quốc gia nơi
có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc cho một dự án cụ thể
đang được người sử dụng lao động của mình thực hiện tại quốc gia đó;

- Nhân công lao động chuyên dụng: chỉ những lao động di trú mà được người
sử dụng lao động của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong một khoảng thời
gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể mang
tính chuyên môn kỹ thuật ở quốc gia nơi có việc làm;


12

- Nhân công tự chủ: chỉ những lao động di trú tham gia làm một công việc có
hưởng lương nhưng không phải dưới dạng hợp đồng lao động mà thường là bằng
cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia đình của mình, hoặc dưới
các hình thức khác mà được coi là nhân công tự chủ theo pháp luật của quốc gia nơi
có việc làm hoặc theo các hiệp định song phương và đa phương
Thêm vào đó, nhằm làm rõ hơn khái niệm người lao động di trú, dựa trên tiêu
chí nghề nghiệp, điều 3 Công ước đã liệt kê các đối tượng không được coi là lao
động di trú, bao gồm các dạng chính sau:
- Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi các cơ quan và tổ chức quốc tế,
hoặc bởi một nước sang một nước khác để thực hiện các chức năng chính thức;
- Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi một nước hoặc người thay mặt
cho nước đó ở nước ngoài tham gia các chương trình phát triển và chương trình hợp
tác khác;
- Những người sống thường trú ở một nước không phải quốc gia xuất xứ để
làm việc như những nhà đầu tư;
- Những người tị nạn và không có quốc tịch;
- Sinh viên và học viên;
- Những người đi biển hay người làm việc trên các công trình trên biển không
được nhận vào để cư trú và tham gia vào một công việc có hưởng lương ở quốc gia
nơi có việc làm.
Định nghĩa về người lao động di trú trong Công ước này đã cụ thể hóa và bổ
sung định nghĩa trước đó đã được đề cập trong Công ước số 97 của ILO. Dựa vào

định nghĩa và sự liệt kê các đối tượng là lao động di trú của Các Công ước nói trên,
có thể đưa ra một vài đặc điểm của người lao động di trú như sau:
Thứ nhất, về mục đích và nguồn gốc sự di chuyển lao động. Trong bối cảnh
toàn cầu hóa hiện nay, tự do kinh tế đã tạo ra những nhu cầu lớn về sức lao động ở
một số quốc gia. Những quốc gia công nghiệp phát triển có điều kiện tìm được
nguồn cung cấp lao động giá rẻ từ các nước nghèo. Do điều kiện kinh tế của nước
họ khó khăn, thiếu việc làm, mức thu nhập thấp nên người lao động di trú tìm cách
ra nước ngoài làm việc, thường là những nước có thị trường lao động rộng lớn, dồi


13

dào về việc làm và phát triển hơn. Tuy nhiên cũng có một tỷ lệ không nhỏ những
lao động di trú đến từ các nước phát triển. Họ là những lao động có trình độ cao như
chuyên gia, nhà khoa học, nhân công đi làm việc ở nước khác theo các dự án, gói
thầu mà người sử dụng lao động của họ đang thực hiện ở các quốc gia tiếp nhận lao
động di trú.
Thứ hai, về nhân thân và văn hóa, lối sống. Người lao động di trú là những
người không có quốc tịch của nước tiếp nhận lao động di trú. Họ rời quốc gia xuất
xứ để ra nước ngoài làm việc, mang theo những đặc điểm văn hóa, lối sống của
quốc gia họ đã sinh sống trước đó hoặc mang quốc tịch. Do vậy, họ dễ gặp phải sự
bất đồng về ngôn ngữ, xung đột, mâu thuẫn về văn hóa hay pháp lý với chính quyền
và người dân bản địa tại quốc gia tiếp nhận lao động. Thậm chí, họ còn có thể bị
bóc lột lao động, hay trở thành nạn nhân của tội phạm buôn bán người.
Thứ ba, về sự ảnh hưởng của lao động di trú đến kinh tế, xã hội của nước tiếp
nhận lao động. Lao động di trú đóng góp lợi ích không nhỏ cho nền kinh tế có nước
tiếp nhận và cả nước xuất xứ. Nghiên cứu của Đại học London (Anh) cho biết trong
năm 2008-2009, những người nhập cư từ Đông Âu đóng thuế cho nước Anh nhiều
hơn 37% so với mức phúc lợi họ được nhận. Còn tại Hoa Kỳ, Hội đồng Cố vấn kinh
tế của Tổng thống cũng ước tính nền kinh tế đầu tàu thế giới mỗi năm thu được

khoảng 37 tỷ USD nhờ những người nhập cư2. Năm 2011, theo ước tính của Ngân
hàng Thế giới, lao động di trú đóng góp cho nền kinh tế thế giới khoảng 440 tỷ
USD, trong đó có hơn 350 tỷ USD được chuyển giao cho các nước đang phát triển
bằng hình thức tiền gửi. Ngân hàng Thế giới cũng ước tính nếu các nước đang có
dân số giảm cho thêm 14 triệu lao động nhập cư trong khoảng thời gian từ 20012025 thì mỗi năm nền kinh tế thế giới sẽ có thêm khoảng 365 tỷ USD. Phần lớn số
tiền này sẽ chảy về và tạo thành nguồn vốn quan trọng cho các nước đang phát
triển3. Tuy nhiên, bên cạnh những đóng góp tích cực trên, lao động di trú có thể có
ảnh hưởng tiêu cực đến kinh tế xã hội nước tiếp nhận lao động. Sự xuất hiện của họ
2 TTXVN/Vietnam+ (2010), “Dân di cư đóng góp lớn cho nền kinh tế nước phát triển”, Vietnamplus tại địa
chỉ: ngày truy cập
25/06/2015
3 TTXVN/Vietnam+ (2010), “Dân di cư đóng góp lớn cho nền kinh tế nước phát triển”, Vietnamplus tại địa
chỉ: ngày truy cập
25/06/2015


14

một phần làm gia tăng sự cạnh tranh khốc liệt trên thị trường lao động, hạn chế cơ
hội việc làm của lao động nước tiếp nhận. Thực tế cho thấy bên cạnh phần lớn
người lao động ra nước ngoài làm việc theo các cách thức hợp pháp, một số lại đi
theo con đường bất hợp pháp như vượt biên, giả dạng khách du lịch, đi thăm nhân
thân ở nước đến rồi tìm cách ở lại,… Điều này gây ra những hệ lụy không nhỏ đến
an ninh trật tự, trị an ở những nước tiếp nhận lao động.
Trên đây là những phân tích về khái niệm, đặc điểm của lao động di trú trong
pháp luật quốc tế. Tuy vậy, không giống như pháp luật quốc tế, pháp luật Việt Nam
không sử dụng khái niệm lao động di trú hay lao động nhập cư để chỉ người lao
động nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam, cũng không có sự giải thích trực tiếp
nào khái niệm người lao động nước ngoài. Tuy nhiên, thông qua khái niệm người
nước ngoài có thể phần nào đưa ra định nghĩa về người lao động nước ngoài. Pháp

luật Việt Nam ghi nhận khái niệm này trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật,
chẳng hạn như các văn bản sau:
Khoản 1 Điều 3 Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước
ngoài tại Việt Nam năm 2014 quy định: “Người nước ngoài là người mang giấy tờ
xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá
cảnh, cư trú tại Việt Nam”.
Điều 3 Luật Quốc tịch 2008 cũng quy định:
“1. Quốc tịch nước ngoài là quốc tịch của một nước khác không phải là quốc
tịch Việt Nam.
2. Người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng
không có quốc tịch nước ngoài.
….
5. Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người
không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam”
Còn trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, Luật Doanh nghiệp 2014 quy
định: “Cá nhân nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam” (khoản 1 Điều
4). Luật Đầu tư năm 2014 quy định chung về nhà đầu tư nước ngoài là “cá nhân có


15

quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện đầu tư
kinh doanh tại Việt Nam” (khoản 14 Điều 3). Ngoài ra, Luật Đấu thầu năm 2013
cũng quy định: “Nhà thầu nước ngoài là tổ chức được thành lập theo pháp luật
nước ngoài hoặc cá nhân mang quốc tịch nước ngoài tham dự thầu tại Việt Nam”
(khoản 37 Điều 4).
Những dẫn chiếu trên cho thấy pháp luật Việt Nam khi định nghĩa người nước
ngoài thường dựa trên dấu hiệu quốc tịch. Điều này cũng tương đối hợp lý bởi quốc
tịch thể hiện mối quan hệ pháp lý gắn bó nhất giữa một cá nhân và một nhà nước
nhất định, là cơ sở pháp lý để xác minh một người có phải là công dân của một

nước nào đó hay không.
Từ những phân tích trên, có thể đưa ra khái niệm người lao động nước ngoài
tại Việt Nam là người lao động không mang quốc tịch Việt Nam, bao gồm người lao
động mang quốc tịch nước ngoài hoặc người lao động không quốc tịch, làm việc
theo các hình thức mà pháp luật quy định. Để vào làm việc tại Việt Nam, người lao
động nước ngoài phải có đủ những điều kiện nhất định quy định tại Điều 169 Bộ
luật Lao động 2012. Đó là những điều kiện về năng lực hành vi dân sự, trình độ
chuyên môn tay nghề; điều kiện sức khỏe; điều kiện về giấy phép lao động và
không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Người lao động
nước ngoài làm việc tại Việt Nam dưới nhiều hình thức khác nhau như thực hiện
hợp đồng lao động, di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp, chào bán dịch vụ,…điều
này sẽ được phân tích tại mục 1.2.2 dưới đây.
 Đặc điểm của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
Từ khái niệm đã phân tích ở trên, có thể thấy người lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam có một số đặc điểm sau:
- Mục đích, hành vi rời nước ngoài đến Việt Nam: Để tìm việc làm. Mục đích
này khác với các hành vi khác của người nước ngoài đến Việt Nam như để du lịch,
học tập, thực hiện các hoạt động tình nguyện,…;
- Nhân thân: Họ là những người không mang quốc tịch Việt Nam, có quốc tịch
nước ngoài hoặc không có quốc tịch;


16

- Hệ thống pháp luật điều chỉnh: Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt
Nam ngoài việc phải chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật nước họ mang quốc
tịch (nếu là người có quốc tịch nước ngoài) còn phải chịu sự điều chỉnh của các hệ
thống pháp luật khác như hệ thống pháp luật nước họ đang cư trú, hệ thống pháp
luật nơi ký kết thực hiện hợp đồng lao động, hệ thống pháp luật quốc tịch của pháp
nhân,…;

- Sự di chuyển của người lao động nước ngoài: Họ phải di chuyển về mặt cơ
học từ một lãnh thổ khác ngoài Việt Nam đến Việt Nam và cư trú trên lãnh thổ Việt
Nam để thực hiện công việc và sử dụng sức lao động để hoàn thành công việc. Do
vậy, họ phải thực hiện các thủ tục nhập cảnh khi đến Việt Nam làm việc và xuất
cảnh khi ra khỏi Việt Nam;
- Ngôn ngữ, văn hóa lối sống: Người lao động nước ngoài vào làm việc tại
Việt Nam, mang theo những nét khác biệt về văn hóa mà quốc gia họ mang quốc
tịch hoặc sinh sống trước đó. Họ thường ít thông thạo về ngôn ngữ tiếng Việt và am
hiểu văn hóa Việt Nam.
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài và quan
hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
1.1.2.1. Khái niệm quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài và quan hệ lao động của
người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
Theo quy định tại Khoản 6, Điều 3 Bộ luật Lao động 2012, “quan hệ lao động
là quan hệ xã hội phát sinh trong việc thuê mướn, sử dụng lao động, trả lương giữa
người lao động và người sử dụng lao động”. Trong quan hệ lao động, một bên tham
gia với tư cách là người lao động, có nghĩa vụ phải thực hiện công việc theo yêu cầu
của bên kia và có quyền nhận thù lao từ công việc đó; một bên tham gia với tư cách
là người sử dụng lao động, có quyền sử dụng sức lao động của người lao động và có
nghĩa vụ trả thù lao về việc sử dụng lao động đó4. Yếu tố cơ bản nhất của quan hệ
lao động là vấn đề sử dụng lao động.
Bộ luật Lao động 2012 không đưa ra định nghĩa về quan hệ lao động có yếu tố
nước ngoài. Tuy nhiên, căn cứ vào khoản 2 Điều 663 Bộ luật Dân sự 2015 về quan
hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, có thể hiểu quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài
là quan hệ lao động thuộc một trong các trường hợp sau:
4 Lưu Bình Nhưỡng (Chủ biên, 2014), Giáo trình Luật lao động Việt Nam, NXB Công an nhân dân, tr.8


17

- Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;
- Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng
việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài;
- Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối
tượng của quan hệ đó ở nước ngoài.
Như vậy, có thể thấy quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam thuộc một trong những trường hợp của quan hệ lao động có yếu
tố nước ngoài, cũng như là một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ luật
Dân sự và thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế. Nếu các điều ước quốc
tế (đa phương, song phương) mà Việt Nam tham gia, kí kết có quy định khác thì
quan hệ lao động của người lao động nước ngoài tại Việt Nam sẽ do các điều ước
quốc tế này điều chỉnh. Nếu không thuộc các trường hợp đó, quan hệ lao động sẽ do
pháp luật lao động của Việt Nam điều chỉnh.
1.1.2.2. Đặc điểm quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc tại
Việt Nam
Quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam mang
đặc điểm chung của quan hệ lao động và có những đặc thù riêng.
- Đặc điểm chung của quan hệ lao động:
Thứ nhất, đây là quan hệ mua bán sức lao động giữa các bên có nhu cầu.
Mục tiêu của người lao động là bán sức lao động, còn mục tiêu của người sử dụng
lao động là mua sức lao động của người lao động. Trong mối quan hệ lao động giữa
người lao động và người sử dụng lao động, người lao động phải tự mình thực hiện
công việc theo cam kết trong hợp đồng lao động. Họ không được chuyển giao cho
người khác hay bất kỳ biện pháp nào khác để thay thế nghĩa vụ đã cam kết đó.
Thứ hai, trong quan hệ lao động, người sử dụng lao động có quyền quy định
quy chế, quyết định mức lương, có quyền và nghĩa vụ trả lương cho người lao động;
còn người lao động bị phụ thuộc pháp lý vào người sử dụng lao động, chịu sự điều
hành, phân công công việc, tuân thủ quy chế lao động người sử dụng lao động đề ra.
Người sử dụng lao động có quyền kiểm soát quá trình thực hiện công việc của
người lao động, bao gồm các nội dung như tuyển dụng, phân công, sắp xếp, điều

động, khen thưởng, xử lý kỷ luật,... Tuy nhiên, mọi hoạt động thuộc hành vi quản lý


18

của người sử dụng lao động phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp luật và đồng
thời, người sử dụng lao động phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về các hành vi
quản lý lao động của mình.
- Đặc thù riêng của quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc
tại Việt Nam:
Thứ nhất, về chủ thể, khách thể, căn cứ phát sinh quyền và nghĩa vụ của các
bên trong quan hệ lao động:
Chủ thể trong quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc tại
Việt Nam bao gồm người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động tại Việt
Nam. Người lao động nước ngoài tại Việt Nam là người không mang quốc tịch Việt
Nam bao gồm người mang quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch, có
mong muốn và trực tiếp tham gia xác lập, thực hiện quan hệ pháp luật giữa họ và
người sử dụng lao động tại Việt Nam. Người sử dụng lao động tại Việt Nam bao
gồm người sử dụng lao động Việt Nam và người sử dụng lao động nước ngoài.
Khách thể của quan hệ lao động của người lao động nước ngoài là sức lao
động của người lao động nước ngoài- hàng hóa có thật nhưng vô hình. Trong quan
hệ lao động, các chủ thể thiết lập một mối quan hệ xã hội - pháp lý nhằm thực hiện
mục tiêu trao đổi hàng hóa sức lao động. Do đó, khách thể của quan hệ lao động có
sự tham gia của người lao động nước ngoài chính là sức lao động của người lao
động nước ngoài. Tuy nhiên thứ hàng hóa đó là đại lượng vật chất, có thật, giá trị
nhưng vô hình, tồn tại ngay trong chính bản thân người lao động. Cả hai bên trong
mối quan hệ lao động đều hướng tới sức lao động đó, với mục tiêu của người lao
động nước ngoài là “bán” sức lao động của mình, còn mục tiêu của người sử dụng
lao động là “mua” sức lao động. Người lao động “bán” sức lao động của mình bằng
cách làm việc để chuyển giao sức lao động, còn người sử dụng lao động bàn giao, tổ

chức quản lý người lao động là đang nhận sức lao động được người lao động
chuyển giao.
Về căn cứ phát sinh, thay đổi và chấm dứt quan hệ lao động của người lao
động nước ngoài tại Việt Nam: Cơ sở làm phát sinh quan hệ pháp luật lao động là
hành vi của các bên trong việc giao kết hợp đồng lao động. Hầu hết các quốc gia
trên thế giới đều quy định các bên trong quan hệ lao động khi xác lập các quyền và


19

nghĩa vụ phải dựa trên cơ sở của hợp đồng lao động. Do có sự tham gia của người
nước ngoài nên căn cứ phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ lao
động của người lao động nước ngoài tại Việt Nam là hợp đồng lao động có yếu tố
nước ngoài. Còn thay đổi quan hệ lao động là việc thay đổi các yếu tố của quan hệ
lao động. Quan hệ lao động cũng có thể chấm dứt do nhiều cơ sở khác nhau, hợp
pháp hoặc bất hợp pháp. Quan hệ lao động của người lao động nước ngoài tại Việt
Nam phát sinh, thay đổi, chấm dứt trên lãnh thổ Việt Nam.
Thứ hai, về pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước
ngoài tại Việt Nam: Vì quan hệ lao động của người lao động nước ngoài tại Việt
Nam là đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế nên quan hệ này chịu sự điều
chỉnh của nhiều hệ thống pháp luật, bao gồm pháp luật Việt Nam - nơi quan hệ lao
động được thiết lập, pháp luật nước ngoài (nước mà người lao động nước ngoài có
quốc tịch hoặc cư trú thường xuyên,…), pháp luật quốc tế (các hiệp định hợp tác lao
động giữa Việt Nam và các quốc gia...);
Thứ ba, quan hệ lao động của người lao động nước ngoài tại Việt Nam luôn
xảy ra hiện tượng xung đột pháp luật bởi quan hệ này chịu sự điều chỉnh của hai
hay nhiều hệ thống pháp luật. Quan hệ lao động của người lao động nước ngoài tại
Việt Nam là quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, thuộc đối tượng
điều chỉnh của tư pháp quốc tế, nên để giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật
trong quan hệ này cần sử dụng hai phương pháp, đó là phương pháp xung đột và

phương pháp thực chất.


20

1.2. Phân loại người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
Theo quy định pháp luật quốc tế, pháp luật Việt Nam và thực trạng lao động
nước ngoài làm việc tại Việt Nam hiện nay, người lao động nước ngoài đang làm
việc cho người sử dụng lao động Việt Nam hoặc người sử dụng lao động nước
ngoài, dưới nhiều hình thức khác nhau, theo nhiều vị trí, công việc khác nhau. Do
đó, có thể phân loại người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo các tiêu
chí về người sử dụng lao động, hình thức làm việc,...
1.2.1. Phân loại người lao động nước ngoài theo người sử dụng lao động
Căn cứ theo quy định tại Nghị định số 11/2016/NĐ-CP của Chính phủ ngày
03/02/2016 quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi là Nghị định số 11/2016/NĐ-CP), người
sử dụng lao động người nước ngoài bao gồm:
- Doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo
điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên;
- Nhà thầu nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng;
- Văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được cơ
quan có thẩm quyền cấp phép thành lập;
- Cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính
trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp;
- Tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam;
- Tổ chức sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật;
- Văn phòng của dự án nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế tại Việt Nam;
- Văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác
kinh doanh hoặc của nhà thầu nước ngoài được đăng ký hoạt động theo quy định
của pháp luật;

- Các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật;
- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác
xã;
- Hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật;
- Hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định của
pháp luật.


21

Người lao động nước ngoài ở Việt Nam, tùy thuộc vào năng lực, trình độ và
những điều kiện luật định khác, có thể làm việc cho bất kỳ người sử dụng lao động
nào được liệt kê như trên. Đặc điểm của từng người sử dụng lao động người nước
ngoài sẽ được phân tích cụ thể tại mục 2.2.1.2 của Luận văn này.
1.2.2. Phân loại người lao động nước ngoài theo hình thức đến làm việc tại Việt
Nam
Căn cứ quy định tại Nghị định 11/2016/NĐ-CP, người lao động nước ngoài
được chia thành các loại như sau:
- Thực hiện hợp đồng lao động;
- Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp;
- Thực hiện các hợp đồng về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo
hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao giáo dục nghề nghiệp, y tế;
- Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng;
- Chào bán dịch vụ;
- Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt
Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam;
- Tình nguyện viên;
- Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại;
- Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật;
- Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.

Đặc điểm của mỗi hình thức người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
sẽ được phân tích cụ thể tại mục 2.2.1.1 của Luận văn này.
1.2.3. Phân loại người lao động nước ngoài theo tính hợp pháp của lao động
nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam
Căn cứ vào tính hợp pháp của lao động nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam,
người lao động nước ngoài được chia thành lao động hợp pháp và lao động bất hợp
pháp.
Theo quy định của Công ước 1990, người lao động nước ngoài được xem là
hợp pháp khi họ có “giấy tờ” (document migrant) hay nói cách khác, người lao
động nước ngoài sẽ được quốc gia đó cho phép vào, ở lại và làm một công việc
được được trả lương tại quốc gia tiếp nhận lao động. Việt Nam cũng có quan điểm


22

tương đồng với quan điểm này, lao động nước ngoài muốn đến làm việc tại Việt
Nam phải có giấy phép lao động, trừ một số trường hợp quy định tại Bộ luật Lao
động 2012 và Nghị định số 11/2016/NĐ-CP như là thành viên góp vốn hoặc là chủ
sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn; người nước ngoài vào Việt Nam với thời
hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ; người lao động nước ngoài được
Bộ Ngoại giao cấp giấy phép hoạt động thông tin, báo chí tại Việt Nam theo quy
định của pháp luật…
Người lao động nước ngoài được xem là làm việc bất hợp pháp tại Việt Nam
khi họ không có giấy phép lao động (đối với những trường hợp bắt buộc phải có
giấy phép lao động), giấy phép lao động hết thời hạn mà vẫn ở lại Việt Nam làm
việc…
Việc phân biệt lao động nước ngoài vào làm việc hợp pháp và bất hợp pháp có
ý nghĩa quan trọng bởi điều đó sẽ liên quan đến quyền lợi của người lao động nước
ngoài. Người lao động nước ngoài làm việc hợp pháp sẽ được hưởng những quyền
và lợi ích hợp pháp theo quy định của pháp luật Việt Nam. Còn trường hợp lao

động bất hợp pháp có thể bị trục xuất khỏi Việt Nam và xử phạt theo quy định của
pháp luật Việt Nam.
1.3. Vai trò của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
Với đà phát triển kinh tế và hội nhập như hiện nay, Việt Nam sẽ ngày càng thu
hút nhiều người lao động nước ngoài đến làm việc và sinh sống. Người nước ngoài
làm việc tại Việt Nam có nhiều vai trò tích cực có thể kể đến như sau:
- Thứ nhất, lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam làm phong phú thêm
lực lượng lao động, gia tăng tính cạnh tranh trên thị trường lao động, thay đổi cơ
cấu lực lượng lao động. Việt Nam có nhiều ngành nghề lĩnh vực đòi hỏi người lao
động có kinh nghiệm và chuyên môn, trong khi đó, chất lượng của nhân lực lao
động trong nước chưa thể đáp ứng được. Điều này có thể dễ dàng nhận thấy từ kết
quả khảo sát việc sử dụng lao động người nước ngoài, thực hiện bởi Diễn đàn doanh
nghiệp Việt Nam năm 2014. Kết quả khảo sát này cho thấy vấn đề chuyên môn kỹ
thuật và sự thiếu hụt các ứng viên Việt Nam đủ tiêu chuẩn là hai lý do chính dẫn
đến việc sử dụng lao động người nước ngoài tại Việt Nam. Đa số lao động nước
ngoài làm việc trong Bộ phận quản lý cấp cao và các phòng ban kỹ thuật, trong đó


23

62% lao động nước ngoài đến từ 83 công ty được khảo sát làm việc trong Ban Giám
đốc hoặc Trưởng các bộ phận. Về kinh nghiệm làm việc, có tới 93% người lao động
nước ngoài được sử dụng có hơn 3 năm kinh nghiệm trong vai trò họ đang đảm
nhiệm. Nhờ nguồn lao động chất lượng cao này, lao động Việt Nam sẽ có điều kiện
được học hỏi kinh nghiệm, kỹ năng, từ đó, chất lượng lao động trên thị trường Việt
Nam sẽ được nâng cao, góp phần tăng năng suất lao động và thúc đẩy kinh tế nước
ta tăng trưởng.
- Thứ hai, lao động nước ngoài là nguồn nhân lực đáp ứng được nhu cầu tuyển
dụng của người sử dụng lao động, đặc biệt là người sử dụng lao động nước ngoài.
Như đã phân tích ở chương 2 Luận văn, sự hình thành AEC sẽ đem lại lợi ích cho

người sử dụng là thị trường lao động dồi dào, họ sẽ có rất nhiều cơ hội tuyển chọn
lao động và tăng thêm các cơ hội kinh doanh. Do lao động chất lượng cao thuộc 8
ngành nghề được tự do di chuyển trong khu vực ASEAN, người sử dụng lao động
có nhiều lựa chọn hơn cho quá trình xây dựng lực lượng lao động, chủ động bố trí
nhân lực phù hợp với đặc thù công việc.
- Thứ ba, người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam góp phần thay đổi
chất lượng và tác phong lao động trong các đơn vị sử dụng lao động. Theo phân tích
tại mục 2.2.1.3 Luận văn, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong
nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý,
giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa
đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Theo Khảo sát của Diễn đàn
doanh nghiệp Việt Nam như đã nói ở trên, số liệu khảo sát cho thấy có tới 56% lao
động nước ngoài được tuyển dụng do thiếu hụt ứng viên địa phương cho vị trí cần
tuyển hoặc yêu cầu về chuyên môn kỹ thuật tại Việt Nam. Do vậy, lao động nước
ngoài đã mang theo những kiến thức, kỹ năng và kinh nghiệm khi vào làm việc tại
Việt Nam, tạo môi trường rất tốt để lao động Việt Nam có thể học hỏi, trau dồi kiến
thức và kinh nghiệm.
1.4. Pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam
Như đã phân tích ở phần 1.2 chương 1 Luận văn, người lao động nước ngoài
làm việc ở Việt Nam dưới nhiều hình thức khác nhau. Do phạm vi của luận văn là


24

một số vấn đề lý luận và thực tiễn về người lao động nước ngoài làm việc tại doanh
nghiệp Việt Nam theo hợp đồng lao động, phần này chỉ đề cập đến pháp luật điều
chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc ở Việt Nam theo
hình thức thực hiện hợp đồng lao động với người sử dụng lao động là doanh nghiệp
Việt Nam.

1.4.1. Xung đột pháp luật và phương pháp giải quyết xung đột pháp luật
Trong tư pháp quốc tế, xung đột pháp luật là hiện tượng pháp lí xảy ra khi hai
hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau đồng thời có thể áp dụng để điều chỉnh một
quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố nước ngoài. Xung đột pháp luật xảy ra do có yếu
tố nước ngoài trong quan hệ tư pháp quốc tế và do sự khác nhau giữa pháp luật các
nước trên thế giới. Có hai phương pháp giải quyết xung đột pháp luật là phương
pháp thực chất và phương pháp xung đột.
Phương pháp thực chất là việc xây dựng và áp dụng các quy phạm thực chất
để giải quyết xung đột pháp luật. Quy phạm thực chất luôn bao gồm quyền và nghĩa
vụ được áp dụng trực tiếp cho các bên tham gia quan hệ mà không cần phải dẫn
chiếu đến một hệ thống pháp luật nhất định như quy phạm xung đột. Trong lĩnh vực
lao động có yếu tố nước ngoài, số lượng các quy phạm thực chất trong pháp luật
Việt Nam khá nhiều, những quy phạm đó quy định rõ ràng, cụ thể về quyền và
nghĩa vụ, điều kiện tuyển dụng,.. của người lao động nước ngoài, chẳng hạn như các
quy định tại Nghị định số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều
của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
Phương pháp xung đột là phương pháp sử dụng quy phạm xung đột nhằm xác
định hệ thống pháp luật nào sẽ được áp dụng để giải quyết hiện tượng xung đột
pháp luật. Trong đó, quy phạm xung đột là quy phạm pháp luật chỉ ra hệ thống pháp
luật nước nào sẽ được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp luật tư pháp quốc tế.
Chẳng hạn như trong quan hệ lao động giữa anh X là công dân nước CHDCND
Lào, người lao động nước ngoài đang làm việc tại doanh nghiệp Y của Việt Nam,
hiện tượng xung đột pháp luật xảy ra khi pháp luật Lào và pháp luật Việt Nam đều
có thể được sử dụng để điều chỉnh quan hệ lao động này. Do năm 2013, Việt Nam
và Lào đã ký Hiệp định hợp tác lao động nên việc xác định quyền, nghĩa vụ của các
bên trong quan hệ lao động trước tiên được điều chỉnh bằng Hiệp định này. Khoản 1


25

Điều 15 Hiệp định là một quy phạm pháp luật xung đột, chỉ ra pháp luật nước nào
sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp lao động: “Việc giải quyết tranh chấp giữa
người lao động và người sử dụng lao động được tiến hành theo quy định của pháp
luật nước tiếp nhận”.
Còn các quy phạm xung đột giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật lao động
trong pháp luật Việt Nam, chẳng hạn như Điều 683 Bộ luật Dân sự 20155 về hợp
đồng, “...trường hợp các bên không có thỏa thuận về pháp luật áp dụng thì pháp
luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó được áp dụng”. Trong
đó, với hợp đồng lao động, pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp
đồng là pháp luật của nước nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc
(điểm d khoản 2 Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015). Như vậy, điều luật này chỉ ra hệ
thống pháp luật được áp dụng đối với hợp đồng lao động, trong đó có điều chỉnh
quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Ví dụ, Anh A quốc tịch Pháp, kí
hợp đồng lao động với công ty trách nhiệm hữu hạn B của Việt Nam tại Việt Nam
với công việc được thực hiện tại Việt Nam. Do Việt Nam và Pháp không có Hiệp
định tương trợ tư pháp về dân sự hay Hiệp định hợp tác lao động, nếu hai bên không
có thỏa thuận gì về pháp luật áp dụng thì quyền và nghĩa vụ của hai bên được xác
định theo pháp luật nước nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc, đó
là pháp luật Việt Nam.
Khi giải quyết xung đột pháp luật trong quan hệ lao động của người lao động
nước ngoài tại Việt Nam, trước hết phải áp dụng các quy phạm pháp luật thực chất
trong các điều ước quốc tế, đặc biệt là trong các Hiệp định tương trợ tư pháp, Hiệp
định Hợp tác lao động mà Việt Nam và các quốc gia có hệ thống pháp luật liên
quan đến quan hệ lao động tham gia, ký kết. Nếu các điều ước quốc tế không có quy
phạm nào điều chỉnh hoặc không có điều ước quốc tế nào thì khi đó áp dụng pháp
luật quốc gia để giải quyết xung đột pháp luật.
1.4.2. Nguyên tắc điều chỉnh
5 Điều 4 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự”. Do vậy,
khi xảy ra hiện tượng xung đột pháp luật về quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc tại
Việt Nam, áp dụng quy phạm xung đột trong Bộ luật Dân sự để xác định hệ thống pháp luật điều chỉnh quan

hệ lao động này, nếu hệ thống pháp luật được sử dụng là pháp luật Việt Nam thì sau đó áp dụng luật chuyên
ngành là các quy định của Bộ luật Lao động 2012, các văn bản sửa đổi bổ sung hướng dẫn và các văn bản có
liên quan khác.