Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng (luận văn thạc sĩ luật học)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
--------------------------PHAN NGỌC TRÂM

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG
LAI ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TỪ HỢP
ĐỒNG TÍN DỤNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Kiều Giang

HÀ NỘI - NĂM 2016


LỜI CẢM ƠN
Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh
sự nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên
và hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong
suốt khóa học cũng như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn.
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân
thành đến Tiến sĩ Nguyễn Kiều Giang – thầy giáo kính mến đã hết lòng
giúp đỡ, tận tình hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong
suốt quá trình thực hiện nghiên cứu Luận văn của mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám

hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học,
Khoa Pháp luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã
tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu
và hoàn thành luận văn thạc sĩ.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng
nghiệp đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và
thực hiện đề tài nghiên cứu của mình.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng
chấm luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn
này.
Hà Nội, ngày 24 tháng 07 năm 2016
Tác giả


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan rằng đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ
trợ từ Giáo viên hướng dẫn là Tiến sĩ Nguyễn Kiều Giang. Các nội dung
nghiên cứu và kết quả trong đề tài này là trung thực. Những số liệu phục vụ
cho việc phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các
nguồn khác nhau có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo. Ngoài ra, đề tài
còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ
quan tổ chức khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo. Nếu phát
hiện có bất cứ sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước Hội
đồng cũng như kết quả luận văn của mình.
Hà Nội, ngày 24 tháng 07 năm 2016
Tác giả


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU

1

CHƯƠNG I:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
6
1.1. Khái quát về nhà ở hình thành trong tương lai

6

1.1.1. Khái niệm

6

1.1.1.1. Tài sản hình thành trong tương lai

6

1.1.1.2. Nhà ở hình thành trong tương lai

11

1.1.2. Đặc điểm nhà ở hình thành trong tương lai

13

1.2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

15

1.2.1. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai15
1.2.1.1. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

15

1.2.1.2. Đặc điểm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

16

1.2.2. Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

21

1.3. Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai ở Việt Nam
23
CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ
TỪ HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
32
2.1. Quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 33
2.1.1. Chủ thể tham gia vào quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai
33
2.1.2. Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

35

2.1.2.1. Hình thức của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

35
2.1.2.2. Nội dung của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
36
2.1.3. Phân biệt hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và hợp
đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở
40
2.1.4. Trình tự thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

41

2.2. Thực trạng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai hiện nay

46

2.2.1. Xác định tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai

46


2.2.2. Định giá nhà ở hình thành trong tương lai

51

2.2.3. Công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

55

2.2.4. Đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở hình thành trong tương lai
61
2.2.5. Xử lý tài sản thế chấp

68

CHƯƠNG III:
MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ
THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
75
3.1. Hoàn thiện hệ thống pháp luật thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai
75
3.1.1. Xây dựng, kiện toàn hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai
75
3.1.2. Vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và thực thi pháp
luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
76
3.2. Các giải pháp hoàn thiện hoạt động thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai
78
3.2.1. Các giải pháp liên quan đến vấn đề xác định tài sản là nhà ở hình
thành trong tương lai
78
3.2.2. Các giải pháp liên quan đến vấn đề cách thức định giá tài sản thế
chấp là nhà ở hình thành trong tương lai
81
3.2.3. Các giải pháp liên quan đến vấn đề trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai
82
3.2.4. Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở
hình thành trong tương lai

85
KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

88
1


~6~

LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Kể từ khi nền kinh tế thị trường ra đời và phát triển ở nước ta từ những
năm 1980, tín dụng Ngân hàng đã hình thành và ngày càng đóng vai trò
quan trọng. Với điều kiện nền kinh tế nông nghiệp trước đây đang từng
bước chuyển sang nền kinh tế thị trường, nhu cầu hỗ trợ về vốn đối với các
tổ chức, cá nhân là điều tất yếu. Trong đó, tín dụng Ngân hàng là hình thức
tín dụng chủ yếu; là điều kiện để bảo đảm quá trình sản xuất kinh doanh
diễn ra thường xuyên, liên tục; là công cụ huy động, tập trung vốn để thúc
đẩy sự phát triển kinh tế và góp phần nâng cao đời sống người dân; cao
hơn, tín dụng Ngân hàng còn là công cụ điều tiết vĩ mô của Nhà nước. Với
tầm quan trọng như vậy, cần có nhiều biện pháp bảo đảm để hoạt động này
phát triển lành mạnh, trong đó có biện pháp bảo đảm tiền vay của Tổ chức
tín dụng.
Trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại tại Việt Nam
hiện nay, cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai, hay còn
gọi là sản phẩm “cho vay mua nhà dự án” đối với những dự án chưa hoàn
thành là một chính sách tín dụng linh hoạt nhằm hỗ trợ nguồn vốn cho
khách hàng có nhu cầu mua nhà, căn hộ để ở. Do vậy, hoạt động này ngày
càng thu hút được sự quan tâm của đông đảo của nhiều tầng lớp nhân dân.

Trong vài năm gần đây, hàng lang pháp lý thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai ngày càng được chú trọng xây dựng và hoàn thiện bởi các
cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đặc biệt, pháp luật đã chính thức ghi
nhận nhà ở hình thành trong tương lai là loại tài sản có thể được dùng để
thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng
thông qua hàng loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh. Tuy nhiên, pháp luật


~7~

về hoạt động này vẫn chưa rõ ràng và thống nhất nên nảy sinh nhiều vướng
mắc, khó khăn trong thực tiễn triển khai và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho cả
Ngân hàng và khách hàng. Hơn nữa, trên thực tế việc áp dụng quy định
pháp luật của các cơ quan có thẩm quyền vẫn chưa đồng bộ từ đó tạo nên
những bất cập và vướng mắc của người tham gia giao dịch như: vướng mắc
trong việc xác định nhà ở hình thành trong tương lai, vướng mắc về định
giá tài sản thế chấp, vướng mắc khi thực hiện thủ tục giao kết hợp đồng thế
chấp; và vướng mắc về vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành
trong tương lai…. Đặc biệt thời gian gần đây, từ sau khi gói tín dụng ưu đãi
30.000 tỷ của Chính phủ được ban hành đã khiến thị trường mua bán, thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai luôn là vấn đề tiêu điểm. Do đó, tác
giả lựa chọn đề tài: “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để đảm
bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng” để làm đề tài nghiên cứu
cho luận văn tốt nghiệp thạc sỹ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trước khi xuất hiện Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật các Tổ chức tín
dụng năm 2010, thì hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
nói chung và nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng của Ngân hàng
thương mại vẫn chưa thực sự được quan tâm đúng mực tại Việt Nam.
Trước năm 2005, liên quan đến vấn đề này, có rất ít các công trình nghiên

cứu, sách báo đi sâu vào phân tích. Những năm gần đây, sự phát triển mạnh
mẽ của các Tổ chức tín dụng và thị trường bất động sản, pháp luật về thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã nhận được sự quan tâm nhiều hơn
của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bằng việc ban hành một loạt các
văn bản pháp luật điều chỉnh về tín dụng, điều kiện thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai, thủ tục công chứng, đăng ký thế chấp, giao dịch bảo


~8~

đảm,…. Vì vậy, cũng có khá nhiều nghiên cứu, bài viết liên quan đến vấn
đề này như “Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay
của Ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả
Hoàng Anh Tuấn năm 2006; “Một số vấn đề về thế chấp tài sản tại Ngân
hàng thương mại”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Vũ Thị Thu Hằng năm
2010; “Pháp luật về bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai trong
hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại tại Việt Nam”, Luận văn
thạc sỹ của tác giả Lê Thị Mai Hương năm 2010; “Tài sản thế chấp và xử
lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện
hành”, Luận văn tiến sỹ của tác giả Vũ Thị Hồng Yến năm 2013; “Thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn
thạc sỹ của tác giả Nguyễn Thanh Thúy năm 2014;…
Tuy nhiên, do sự thay đổi các quy định pháp luật như Luật nhà ở năm
2014, Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật Công chứng năm 2014
cùng một số nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về việc nhận thế chấp,
đăng ký thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở HTTTL
như Thông tư số 08/2014/TT-BTP, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLTNHNN-BXD-BTP-BTNMT, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTPBTNMT-NHNN, Thông tư số 26/2015/TT-NHNN…Tính đến nay, chưa có
công trình nghiên cứu nào phân tích chuyên sâu về quy định mới cũng như
chỉ ra các bất cập, vướng mắc trong thực thi pháp luật.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định pháp luật về thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai và thực tiễn áp dụng các quy định
này. Cụ thể hơn, luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu về hoạt động thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai với đối tượng là nhà ở hình thành trong


~9~

tương lai của cá nhân, tổ chức mua từ doanh nghiệp kinh doanh bất động
sản và nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất hợp
pháp của tổ chức, cá nhân.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ tiếp cận pháp luật về thế chấp
nhà ở hình thành trong hoạt động tín dụng của các Tổ chức tín dụng.
4. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài
Trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam về thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai và đánh giá thực tiễn áp dụng những
quy định này. Từ đó, đề xuất giải pháp để hoàn thiện pháp luật, khắc phục
những vướng mắc, khó khăn trong quá trình triển khai hoạt động thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về
thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai. Để đạt được mục tiêu nêu
trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn cần phải làm rõ một số vấn đề như
sau:
- Khái quát và phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm tài sản,
nhà ở hình thành trong tương lai, thế chấp, thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai,…;
- Hệ thống hóa và đánh giá các quy định hiện hành của pháp luật về
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai;
- Phân tích, đánh giá thực trạng thi hành pháp luật về thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín
dụng.

- Đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai.
5. Phương pháp nghiên cứu


~ 10 ~

Luận văn được thực hiện trên cơ sở kết hợp các phương pháp nghiên
cứu chủ yếu như phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, phương
pháp phân tích, tổng hợp để làm rõ các luận điểm nghiên cứu nêu trong
luận văn.
6. Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của luận văn
Về ý nghĩa lý luận, luận văn làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về các
khái niệm tài sản, tài sản hình thành trong tương lai, nhà ở hình thành trong
tương lai, thế chấp, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai,… và hệ
thống hóa các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp bằng
nhà ở hình thành trong tương lai.
Về ý nghĩa thực tiễn, luận văn là công trình nghiên cứu có giá trị tham
khảo cho những người làm công tác pháp luật trong quá trình nghiên cứu
và hoàn thiện những quy định của pháp luật về hoạt động thế chấp có tài
sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai tại Ngân hàng thương mại
Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
Luận văn bao gồm ba chương:
Chương I: Một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai
Chương II: Thực trạng pháp luật thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng
Chương III: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở

hình thành trong tương lai


~ 11 ~

CHƯƠNG I:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
1.1. Khái quát về nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.1. Khái niệm
1.1.1.1. Tài sản hình thành trong tương lai
Tài sản không chỉ là một thuật ngữ pháp lý mà còn là một khái niệm
thông dụng trong đời sống dân sự. Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy
định trong Bộ luật Dân sự 1995 tại Điều 172 bao gồm “vật có thực, tiền,
giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”, trong đó “vật có thực”
là vật đã tồn tại vào thời điểm đang xét đến và đã được xác lập quyền sở
hữu cho chủ sở hữu của vật đó. Nếu hiểu khái niệm tài sản theo quy định
tại Bộ luật Dân sự 1995 thì chỉ những “vật có thực” – những vật hữu hình
có thể nhìn thấy, cầm được, nắm được,… mới được coi là tài sản và được
phép tham gia các giao dịch dân sự do vậy, sẽ không có tài sản hình thành
trong tương lai do đây chưa phải là “vật có thực”.
Đến năm 1999, tài sản hình thành trong tương lai lần đầu tiên được
pháp luật thừa nhận và được phép tham gia các giao dịch dân sự tại Nghị
định số 165/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19 tháng 11 năm 1999 về
giao dịch bảo đảm, trong đó quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai
là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo
đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài
sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà
bên bảo đảm có quyền nhận.”1. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29

~ 12 ~

tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín
dụng cũng có quy định tương tự: “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình
thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ
chức tín dụng.”2. Theo đó, tài sản hình thành trong tương lai được hiểu là
“tài sản hình thành từ vốn vay”, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
chỉ nhằm mục đích vay vốn để hình thành nên tài sản đó mà không được sử
dụng vào mục đích nào khác. Quy định này tạo điều kiện cho Ngân hàng có
thể kiểm soát được mục đích sử dụng vốn vay của khách, theo dõi được
tiến độ hình thành tài sản và trong trường hợp khách hàng mất khả năng
thanh toán thì Ngân hàng vẫn có thể xử lý tài sản đó để thu hồi vốn vay.
Sau một thời gian áp dụng, quy định tài sản hình thành trong tương lai
đã thể hiện một số điểm bất cập cũng như chưa rõ ràng: Một là, quy định
tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau
thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo
đảm chỉ giới hạn tài sản hình thành trong tương lai ở vật, chưa đề cập đến
các dạng tài sản khác; Hai là, quy định mới chỉ thừa nhận tài sản hình
thành sau thời điểm ký kết giao dịch là tài sản hình thành trong tương lai,
chưa đề cập đến những tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở
hữu tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm; Ba là, quy định tài sản hình
thành trong tương lai “sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” mà không
đưa ra một mốc thời gian cụ thể sẽ dẫn tới nhiều rủi ro cho bên nhận bảo
đảm do việc tài sản trong tương lai có thực sự thuộc quyền sở hữu của bên
bảo đảm hay không phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố chủ quan và khách quan
trong tương lai (do bên bảo đảm không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng
1 Khoản 7 Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch
bảo đảm.

2 Khoản 5 Điều 2 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm
tiền vay của các tổ chức tín dụng.


~ 13 ~

dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu, do chủ đầu tư phá sản, do Nhà nước thu hồi
đất,…).
Khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời, khái niệm tài sản đã được mở rộng
hơn so với Bộ luật Dân sự 1995 bao gồm “vật, tiền, giấy tờ có giá và các
quyền tài sản”3, điều này đã tạo tiền đề để hình thành nên khái niệm tài sản
hình thành trong tương lai. Khoản 2 Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005 lần đầu
tiên ghi nhận khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai vào Bộ luật
Dân sự như sau: “Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết”. Sự mở rộng khái niệm tài sản tại Bộ luật
Dân sự 2005 đã làm cho giá trị pháp lý của khái niệm này được xác định ở
phạm vi rộng hơn, từ đó đối tượng của giao dịch dân sự hợp pháp cũng
được mở rộng hơn theo hướng đa dạng, phù hợp với điều kiện phát triển
kinh tế của nước ta. Tuy nhiên, khái niệm tài sản theo Bộ luật Dân sự năm
2005 được xây dựng theo hình thức liệt kê gồm 4 loại: vật, tiền, giấy tờ có
giá và quyền tài sản. Trong đó, Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005 chỉ đề cập
đến “vật hình thành trong tương lai” chứ không phải “tài sản hình thành
trong tương lai”, trong khi “vật” và “tài sản” là hai phạm trù khác nhau,
vật chỉ là một trong số bốn loại tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự.
Đến Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của
Chính phủ về giao dịch bảo đảm, tài sản hình thành trong tương lai được
hiểu là: “tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ
được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành
trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao

kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.” 4. Mặc dù đã giải thích cụ thể hơn
3 Điều 163 Bộ luật Dân sự 2005


~ 14 ~

nhưng dựa vào quy định trên, vẫn chưa thể xác định tài sản nào là tài sản
hình thành trong tương lai do khái niệm không nêu bất kỳ căn cứ hay tiêu
chí nhận diện nào. Phải đến khi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22
tháng 02 năm 2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của
Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về
giao dịch bảo đảm ra đời thì tài sản hình thành trong tương lai mới được
quy định một cách rõ ràng:
“Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a, Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b, Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập
hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c, Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở
hữu nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới
được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng
đất.”5
Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định tài sản
hình thành trong tương lai, Bộ luật Dân sự 2005 có quy định về thời điểm
chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mua bán là thời điểm giao hàng, trừ
trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác;
đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủ tục
đăng ký quyền sở hữu6. Vì vậy, đối với tài sản pháp luật bắt buộc đăng ký
quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở hữu khi đã hoàn thành thủ tục

đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành xong. Nếu theo quy
4 Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch
bảo đảm.
5 Khoản 2 Điều 15 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ về sửa đổi,
bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006của Chính phủ về
giao dịch bảo đảm.
6 Điều 439 Bộ luật Dân sự 2005


~ 15 ~

định tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP thì trường hợp tài sản hình thành
trước thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được ký kết
sẽ không được coi là tài sản hình thành trong tương lai, còn nếu căn cứ theo
quy định tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, nếu tài sản đã hình thành nhưng
chưa thuộc quyền sở hữu thì vẫn được coi là tài sản hình thành trong tương
lai, đây là một điểm khác nhau cơ bản giữa quy định pháp luật mới và cũ.
Hơn nữa, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP cũng xác định rõ: “Tài sản hình
thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”. Lý do của quy
định này nhằm hạn chế trường hợp các chủ đầu tư tiến hành chuyển
nhượng quyền sử dụng đất đối với phần diện tích chưa bồi thường xong
hoặc chuyển nhượng nhà ở, căn hộ khi chưa đầu tư hạ tầng kỹ thuật trên
đất. Điều này dẫn đến nhiều tranh chấp, kiện cáo phát sinh, gây mất ổn
định trật tự xã hội.
Kế thừa và khắc phục những hạn chế trong khái niệm về tài sản nói
riêng và tài sản hình thành trong tương lai nói chung của Bộ luật Dân sự
2005 và các văn bản dưới luật trước đây, Bộ luật Dân sự 2015 ra đời (có
hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2017) đã phát triển, bổ sung và làm rõ
thêm khái niệm về tài sản cho phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội hiện
nay như sau:

“1. Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản;
2. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động
sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.”7
Theo khái niệm tài sản tại Bộ luật Dân sự 2015, tài sản không chỉ gồm
“vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản” như Bộ luật Dân sự 2005 mà
quy định rõ tài sản gồm động sản và bất động sản, thừa nhận tài sản hình
thành trong tương lai là một loại tài sản. Trong đó, quy định mốc thời gian
7 Điều 105 Bộ luật Dân sự 2015 (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2017)


~ 16 ~

cụ thể để xác định tài sản hình thành trong tương bao gồm:
“a) Tài sản chưa hình thành;
b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản
sau thời điểm xác lập giao dịch.”8
Bằng khái niệm này, Bộ luật Dân sự 2015 đã đưa ra cách hiểu thống
nhất giúp nhận diện tài sản hình thành trong tương lai đó là tài sản phải
chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu tại
thời điểm ký kết. Việc ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai vào Bộ
luật Dân sự là một tiến bộ trong khoa học pháp lý và là một sản phẩm tất
yếu của nền kinh tế thị trường, khi mà các giao dịch kinh tế, dân sự, thương
mại ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu.
1.1.1.2. Nhà ở hình thành trong tương lai
Nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản hình thành trong
tương lai, giao dịch về nhà ở hình thành trong tương lai chịu sự điều chỉnh
chung của pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai và pháp luật về
nhà ở.
Theo Khoản 1 Điều 3, Luật Nhà ở năm 2014 thì nhà ở "là công trình
xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia

đình, cá nhân". Theo Luật này, nhà ở được phân loại theo mục đích sử
dụng, bao gồm: nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công
vụ, nhà ở để phục vụ tái định cư, nhà ở xã hội. Còn theo Luật Kinh doanh
bất động sản năm 2014 tại Khoản 4 Điều 3 thì nhà ở hình thành trong
tương lai được định nghĩa: “ Nhà, công trình xây dựng hình thành trong
tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và
chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” theo đó, nhà ở lại được phân chia
thành: nhà, công trình xây dựng có sẵn; và nhà, công trình xây dựng hình
8 Khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự 2015 (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2017)


~ 17 ~

thành trong tương lai.
Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT của
Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi
trường quy định Hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai theo quy định tại khoản 2 Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP
ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chỉnh phủ quy định chi tiết và hướng dẫn
thi hành Luật Nhà ở đã đưa ra khái niệm về nhà ở hình thành trong tương
lai như sau: “Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà
ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản
trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế
chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế
được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép
xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật
về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,
quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là
Giấy chứng nhận).”9. Theo đó, nhà ở hình thành trong tương lai có thể là
tài sản có thực nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận sở hữu tại thời điểm

xác lập hợp đồng thế chấp hoặc đang trong quá trình hình thành (đang
trong quá trình xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây
dựng hoặc đã hoàn thành việc xây dựng).
Khi Luật Nhà ở 2014 ra đời, nhà ở hình thành trong tương lai được
hiểu là “nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm
thu đưa vào sử dụng.”10. Cụ thể tại Điều 148 Luật Nhà ở 2014 và Thông
tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09 tháng 12 năm 2015 của Ngân hàng Nhà
nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu
tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai quy định nhà ở hình
9 Khoản 1 Điều 3 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT
10 Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở 2014


~ 18 ~

thành trong tương lai được phép tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai bao gồm: nhà ở do tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình
thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở và nhà ở hình
thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của tổ chức,
cá nhân11. Quy định này phù hợp với khái niệm tài sản hình thành trong
tương lai theo Bộ luật Dân sự vì nhà ở được xây dựng là động sản, được
phép tham gia giao dịch dân sự và chưa hình thành tại thời điểm ký kết
giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, mặc dù quy định đã bổ sung thêm đối tượng
nhà ở được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân là nhà ở
hình thành trong tương lai nhưng quy định này cũng đã loại bỏ nhà ở đã
hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu ra khỏi danh sách
những đối tượng được xem là nhà ở hình thành trong tương lai. Việc loại
bỏ nhà ở đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu ra khỏi
danh sách nhà ở hình thành trong tương lai được phép thế chấp nhằm hạn
chế tình trạng thế chấp một tài sản nhiều lần tại các Tổ chức tín dụng

nhưng cũng gây khó khăn cho các tổ chức, cá nhân là chủ sở hữu hợp pháp
của tài sản khi không thể thực hiện quyền lợi của mình.
1.1.2. Đặc điểm nhà ở hình thành trong tương lai
Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật về nhà ở hình thành
trong tương lai, có thể nhận xét nhà ở hình thành trong tương lai có một số
đặc điểm như sau:
Thứ nhất, nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản trong
quan hệ thế chấp và là đối tượng của quyền sở hữu.
Bộ luật Dân sự và pháp luật hiện hành đã ghi nhận nhà ở hình thành
trong tương lai là một loại tài sản được phép tham gia giao dịch thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy đây là một dạng tài sản đặc thù và
11 Khoản 1 Điều 1 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN


~ 19 ~

các giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai sẽ tiềm ẩn
nhiều rủi ro so với các tài sản hiện có nhưng để bắt kịp với trình độ phát
triển kinh tế - xã hội hiện nay khi các giao dịch liên quan đến nhà dự án,
chung cư hình thành trong tương lai ngày càng nhiều thì không thể không
xem nó là một loại tài sản và loại nó ra khỏi các giao dịch thế chấp. Việc
thừa nhận nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản đã làm đa
dạng, phong phú hơn các loại tài sản tham gia giao dịch thế chấp, tạo điều
kiện dễ dàng cho chủ sở hữu sử dụng tài sản của mình một cách linh hoạt
hơn.
Nhà ở hình thành trong tương lai còn là đối tượng của quyền sở hữu đây là một chế định pháp lý quy định địa vị của chủ sở hữu tài sản, các căn
cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của
chủ sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu. Về nguyên tắc, chủ sở hữu
có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của
mình (nhưng không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của chủ thể khác),

trong đó có quyền dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự. Do vậy, mặc dù chủ sở hữu đối với tài sản hình thành
trong tương lai nói chung và nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng mặc
dù chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất
định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Có thể nói, quyền sở hữu đối
với nhà ở hình thành trong tương lai là một chế định mở trong giao dịch
dân sự.
Thứ hai, nhà ở hình thành trong tương lai chưa tồn tại vào thời điểm
giao kết giao dịch dân sự
Khác với những tài sản thông thường, nhà ở hình thành trong tương lai
chưa hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng. Đây là một trong những
tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với tài sản hình


~ 20 ~

thành trong tương lai hay cụ thể ở đây là nhà ở hình thành trong tương lai.
Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của nhà ở hình thành trong tương lai
cao hơn rất nhiều so với các loại tài sản thông thường khác. Chính vì tính
chất “chưa có thực tại thời điểm giao kết” nên các giao dịch liên quan đến
nhà ở hình thành trong tương lai sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn so với các nhà
ở hiện hữu vì không có gì bảo đảm chắc chắn nhà ở đó sẽ được hình thành
(do nhiều nguyên nhân tiềm ẩn làm cho nhà ở bị hoãn, tạm dừng xây dựng
hoặc không thực hiện bàn giao được như cam kết của chủ đầu tư,...) hoặc
nảy sinh những khó khăn trong việc giám sát, quản lý nhà ở hoặc xử lý,
phát mại nhà ở hình thành trong tương lai,...
1.2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai
1.2.1.1. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở là tài sản có giá trị tương đối lớn, có chứng nhận quyền sở hữu
rõ ràng và có tính rủi ro thấp hơn những loại tài sản thông thường khác do
vậy nhà ở được sử dụng phổ biến để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
trong giao dịch thế chấp với các Tổ chức tín dụng. Điều 342 Bộ luật Dân sự
2005 có quy định về thế chấp tài sản như sau: “Thế chấp là việc một bên
(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”. Về bản chất,
thế chấp được hình thành trên cơ sở một bên sử dụng tài sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm cho một nghĩa vụ được xác lập giữa các bên trong
quan hệ. Tài sản thế chấp trong quan hệ này chỉ được đem ra xem xét và
giải quyết khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ hoặc thực hiện


~ 21 ~

không đúng nghĩa vụ của mình đối với bên nhận thế chấp. Khi tài sản được
cam kết để bảo đảm thực thi cho một nghĩa vụ thì ngay lập tức chúng tạo ra
những quyền cụ thể cho bên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế
những quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó.
Mặc dù được đề cập ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhưng khái
niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai vẫn không được giải thích,
định nghĩa. Dựa vào quy định về khái niệm thế chấp tài sản và khái niệm
nhà ở hình thành trong tương lai, có thể rút ra một khái niệm như sau: “Thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai là việc một bên (gọi là bên thế chấp)
dùng nhà ở đang trong quá trình hình thành của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không
chuyển giao nhà ở (sau khi đã hình thành) cho bên nhận thế chấp.”
1.2.1.2. Đặc điểm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản do vậy, thế chấp

nhà ở hình thành trong tương lai cũng mang những đặc điểm chung của
biện pháp thế chấp gồm:
Một là, không có sự chuyển giao tài sản
Với tư cách là một biện pháp thế chấp tài sản, giao dịch thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai không có sự chuyển giao tài sản thế chấp giữa
hai bên chủ thể - đây là đặc trưng riêng của biện pháp thế chấp so với các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thông thường khác. Điều này
được thể hiện trong phần định nghĩa về thế chấp tài sản tại Điều 342 Bộ
luật Dân sự 2005: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế
chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển
giao tài sản đó cho bên thế chấp”. Tính chất bảo đảm của thế chấp tài sản
được thực hiện thông qua việc đăng ký thế chấp và việc bên nhận thế chấp


~ 22 ~

sẽ nhận, bảo quản những giấy tờ chứng minh quyền tài sản (như giấy đăng
ký xe, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản
khác gắn liền với đất …) mà không có sự chuyển giao tài sản giữa các bên
trong quan hệ. Việc không chuyển giao tài sản giữa các bên chủ thể đã đáp
ứng linh hoạt lợi ích của các bên khi bên thế chấp vẫn có thể được hưởng
lợi từ việc khai thác, sử dụng tài sản (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận
khác); còn bên nhận thế chấp sẽ không phải tốn thêm chi phí bảo quản,
trông coi tài sản mà chỉ cần tiến hành kiểm tra định kỳ hoặc đột xuất đối
với tài sản thế chấp.
Đối với thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, đặc điểm không có
sự chuyển giao tài sản thế chấp càng được thể hiện rõ do nhà ở chưa hình
thành tại thời điểm ký kết giao dịch. Như vậy, tài sản đó không thể được
chuyển giao cho bất kỳ bên nào, sau khi nhà ở được hoàn thiện thì bên thế

chấp mới được nhận bàn giao nhà và đưa vào sử dụng. Bên nhận thế chấp
lúc này có quyền kiểm tra, giám sát tiến độ xây dựng nhà ở và chỉ được
phép xử lý tài sản khi bên thế chấp không thực hiện hoặc không đủ khả
năng thực hiện nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng tín dụng.
Hai là, giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm
Với tư cách là biện pháp bảo đảm tín dụng, thông thường giá trị tài sản
bảo đảm cho nghĩa vụ sẽ phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm. Khi lựa
chọn tài sản thế chấp, Tổ chức tín dụng thường ưu tiên lựa chọn những tài
sản có tính thanh khoản cao và giá trị tài sản thế chấp lớn hơn nghĩa vụ trả
nợ (phần lớn các Ngân hàng thương mại hiện nay đều quy định hạn mức
cho vay tối đa chỉ ≤ 75% giá trị tài sản thế chấp) để bảo đảm khả năng thu
hồi nợ trong trường hợp bên thế chấp không đủ khả năng, điều kiện trả nợ.
Hơn nữa, Tổ chức tín dụng sẽ nắm giữ toàn bộ những giấy tờ pháp lý
chứng minh quyền sở hữu đối với nhà ở hình thành trong tương lai của bên


~ 23 ~

thế chấp. Do vậy, mặc dù không có sự chuyển giao tài sản thế chấp nhưng
lợi ích giữa các bên chủ thể vẫn được bảo đảm.
Tuy nhiên, do thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có đối tượng
là một loại tài sản đặc thù, tài sản “chưa có thực” tại thời điểm giao kết vì
vậy, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không chỉ mang đặc điểm
của biện pháp bảo đảm tín dụng nói chung, biện pháp thế chấp tài sản nói
riêng mà nó còn mang những đặc trưng riêng khác biệt so với thế chấp tài
sản thông thường, thể hiện ở những điểm sau:
Thứ nhất, bên nhận thế chấp là Tổ chức tín dụng
Chủ thể trong hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai – cụ
thể là bên nhận thế chấp chỉ có thể là Tổ chức tín dụng (“Tổ chức, cá nhân
xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của

mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án
đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức
tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng
nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó” – Khoản 2 Điều 147 Luật Nhà ở 2014),
trong khi bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản thông thường
không có quy định bắt buộc phải là Tổ chức tín dụng. Quy định này nhằm
hạn chế rủi ro đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai
do Tổ chức tín dụng hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực đặc thù là tiền tệ
và tín dụng, vì vậy Tổ chức tín dụng luôn có khả năng phòng ngừa và hạn
chế rủi ro cao hơn so với các chủ thể khác. Vì vậy, quy định chỉ các Tổ
chức tín dụng mới có quyền nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
vừa là biện pháp phòng tránh rủi ro vừa tạo thị trường độc quyền cho các
Tổ chức tín dụng hoạt động.
Thứ hai, hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai quy định
một số quyền và nghĩa vụ đặc biệt


~ 24 ~

Đối tượng của hợp đồng thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai một loại tài sản đặc biệt chưa hình thành trên thực tế hoặc đã hình thành
nhưng chưa được đăng ký quyền sở hữu cho bên thế chấp vì vậy khi thiết
lập giao dịch, các bên sẽ phải bổ sung thêm các quyền, nghĩa vụ đặc biệt,
trong đó chú trọng đến các quyền, nghĩa vụ liên quan đến quá trình hình
thành tài sản. Trong đó, bên thế chấp có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện các
điều kiện cần thiết để hoàn thành việc xây dựng nhà ở cũng như thực hiện
thủ tục đăng ký quyền sở hữu; bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, giám
sát quá trình hình thành nhà ở đó nhưng cũng không được cản trở hoặc gây
khó khăn cho việc hình thành tài sản.
Do tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chưa được
đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản mà chỉ có giấy tờ chứng minh tài sản

đó trong tương lai sẽ thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình vì vậy, pháp
luật cho phép trong trường hợp phải xử lý tài sản thì bên nhận thế chấp vẫn
có quyền xử lý tài sản đó ngay cả khi nhà ở chưa được đăng ký quyền sở
hữu – đây là quyền đặc biệt của bên nhận thế chấp chỉ có trong giao dịch
đối với tài sản hình thành trong tương lai.
Thứ ba, thỏa thuận ba bên trong quan hệ thế chấp
Khi nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của tổ chức, cá
nhân mua của doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản thì bên
nhận thế chấp luôn mong muốn giao kết hợp đồng/văn bản thỏa thuận ba
bên, giữa: Bên nhận thế chấp - Bên thế chấp - Chủ đầu tư (đơn vị kinh
doanh bất động sản).
Thỏa thuận ba bên xuất phát từ thực tế: khi nhà ở đang trong quá trình
hình thành và chưa được đăng ký quyền sở hữu thì không thể khẳng định
bên thế chấp là chủ sở hữu hợp pháp và duy nhất của toàn bộ tài sản thế
chấp; ở đây, bên thế chấp chịu sự ràng buộc bởi các quyền, nghĩa vụ theo


~ 25 ~

hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư và rõ ràng trong một phạm vi
nào đó (ví dụ như khi bên mua nhà chưa nộp hết tiền mua nhà cho chủ đầu
tư hay bên mua nhà vi phạm một phần nghĩa vụ của hợp đồng mua
bán,….), cả chủ đầu tư và bên thế chấp (bên mua nhà) đều có quyền, lợi ích
đối với nhà ở hình thành trong tương lai đang thế chấp. Thỏa thuận ba bên
còn bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp (trong việc kiểm tra, giám sát
quá trình hình thành nhà ở đang thế chấp), hạn chế những rủi ro như bên
thế chấp cố tình không thực hiện đúng theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký
với chủ đầu tư hoặc chuyển giao quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng đó cho
người khác. Ngoài ra, xuất phát từ bản chất của nhà ở hình thành trong
tương lai là nhà ở chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa đăng ký

quyền sở hữu, trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đối với bên
nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản đó ngay cả
khi nhà ở chưa được đăng ký quyền sở hữu. Do vậy cam kết ba bên với
Chủ đầu tư sẽ là cơ sở pháp lý hạn chế tranh chấp để bên nhận thế chấp có
thể xử lý tài sản một cách hợp pháp và dễ dàng hơn.
Thứ tư, chỉ được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn
tại Tổ chức tín dụng nhằm mục đích mua, xây dựng chính nhà ở đó
Do đối tượng của quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là
“tài sản chưa có thực”, do vậy nó luôn tiềm ẩn những rủi ro ở mức cao hơn
thế chấp tài sản thông thường. Hơn nữa, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo
đảm, tài sản thế chấp chưa hình thành, quyền sở hữu của bên thế chấp cũng
chưa được công nhận mà lúc này bên thế chấp chỉ có chứng từ chứng minh
tài sản đó trong tương lai sẽ thuộc quyền sở hữu của mình. Do vậy, pháp
luật quy định nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được phép tham gia giao
dịch thế chấp nhà ở để vay vốn nhằm mua, xây chính nhà ở hình thành
trong tương lai đó - “Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong