Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật việt nam hiện hành

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN HOÀNG

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƢƠNG LAI THEO PHÁP
LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2015

i


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN HOÀNG

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƢƠNG LAI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
HIỆN HÀNH
Chuyên ngành

: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số

: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Hải An

Hà nội – 2015

ii


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng Tôi.
Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và
trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố
trong bất kỳ công trình nào khác.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

NGUYỄN HOÀNG

iii


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
Mở đầu

6

Chương 1: Lý luận chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.1. Khái quát chung về tài sản hình thành trong tương lai .................................. 5
1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai.......................................... 5
1.1.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai .................................... 9
1.1.3. Phân loại tài sản hình thành trong tương lai ......................................... 11
1.2. Nhà ở hình thành trong tương lai ................................................................. 13
1.2.1. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai ......................................... 13
1.2.2 Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai ..................................... 14
1.2.3 Phân loại nhà ở hình thành trong tương lai ............................................ 16
1.3. Khái quát chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.................. 17
1.3.1. Khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ......................... 17
1.3.2. Đặc điểm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .......................... 21
1.3.4. Phân loại thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ........................... 22
1.4 Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ................................................... 23
1.4.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai............................ 23
1.4.2 Đặc điểm của Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ..................... 23
1.4.3 Phân loại thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. ............................ 24
1.5. Quá trình phát triển quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai ................................................................................................. 25
1.5.1. Lịch sử phát triển quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai ................................................................................................. 25
1.5.2. Lịch sử phát triển quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai. ................................................................................................ 27
Chƣơng 2: Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành
trong tƣơng lai
2.1. Về thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong tương lai ............................ 31
2.1.1.
Các điều kiện đối với thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong

tương lai ......................................................................................................... 32
iv


2.1.2.
Chủ thể tham gia thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong tương
lai………………… ......................................................................................... 35
2.1.3.
Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong
tương lai ......................................................................................................... 38
2.1.4.
Xử lý tài sản thế chấp và tài sản hình thành trong tương lai thế
chấp….. ......................................................................................................... 45
2.2. Quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai............................... 48
2.2.1. Các điều kiện đối với thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ......... 48
2.2.2.
Chủ thể tham gia thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai .......... 48
2.2.3 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai . .... 53
2.2.4 Xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ........................ 59
Chƣơng 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật và giải pháp hoàn thiện pháp luật
về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
3.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 66
3.1.1. Đánh giá thực trạng về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai....... 66
3.1.2. Về thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai ................................................................................................. 67
3.1.3. Về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ............. 67
3.1.4. Về thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai. ...................................................................................... 69
3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
......................................................................................................................... 73

3.2.1. Giải pháp hoàn thiện xây dựng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai ................................................................................................. 73
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

v


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật dân sự

TSBD

Tài sản bảo đảm

TSHTTTL

Tài sản hình thành trong tương lai

NƠHTTTNL

Nhà ở hình thành trong tương lai

vi


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao

dịch dân sự, thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì vấn đề tạo ra các
hành lang pháp lý phù hợp để cho việc thuận lợi khi chúng ta công nhận những
loại tài sản hình thành trong tuơng lai để đưa vào lưu thông trong các mối quan
hệ dân sự, thương mại. Thế chấp đuợc coi là một trong những công cụ pháp lý
hữu hiệu để hạn chế những rủi ro để hạn chế trong quan hệ vay vốn, tín dụng.
Tài sản dùng để thế chấp rất đa dạng có thể là động sản, bất động sản, tài sản
hữu hình, vô hình, tài sản hình thành trong tuơng lai…Trong thế chấp tài sản
hình thành trong tương lai thì thế chấp nhà ở hình thành trong tuơng lai là điển
hình và phổ biến hiện nay. Thực tiễn hiện này các quy định pháp lý còn chưa
rõ ràng và chưa tạo ra đầy đủ hành lang pháp lý vững chắc để bảo vệ quyền lợi
của các bên trong quan hệ giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tuơng lai
mà cụ thể là thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
Do vậy nhằm tạo hành lang pháp lý đầy đủ và chặt chẽ phù hợp với
thực tiễn cuộc sống và thúc đẩy sự phát triển kinh tế kinh tế thị trường. Cho
nên việc nghiên cứu một cách có hệ thống khoa học các quy định pháp luật về
thế chấp nhà ở hình thành trong truơng lai và việc đưa vào thực tiễn phù hợp
với các giao lưu dân sự và kinh tế là hết sức cấp thiết. Lựa chọn đề tài “Thế
chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo pháp luật Việt Nam hiện
hành” làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sĩ, Tôi mong muốn sẽ góp phần
hòan thiện hơn nữa các quy định pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai, để khẳng định vai trò vị trí xứng đáng của biện pháp thế
chấp trong điều kiện kinh tế thị trường như hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai đã đã được đề cập trong một số công trình nghiên cứu tại các
1


báo, tạp chí như: Tạp chí ngân hàng, thời báo kinh tế Sài gòn, tạp chí đầu tư
bất động sản…Hầu như các nghiên cứu chủ yếu tập trung vào thế chấp tài sản

hình thành trong tương lai như luận văn thạc sĩ của Nguyễn Thị Kim Huệ với
đề tài: “Giao dịch dân sự đối với tài sản hình thành trong tương lai”, Luật sư
Đỗ Hồng Thái: Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng để
bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Tạp chí ngân hàng số 7/2006, Tiến sĩ Tuấn Đạo
Thanh, bàn về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai…Chứ chưa đi sâu vào nghiên cứu cụ thể đối với hình thức thế chấp phổ
biến nhất đối với thế chấp tài sản hình thành trong tương lai như là thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai.
Do vậy luận văn sẽ là đề tài tập trung nghiên cứu cụ thể thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, đánh
giá thực tiễn áp dụng các quy định này tại Việt Nam và đề xuất các giải pháp
hoàn thiện quy định pháp luật cũng như các giải pháp bổ sung nhằm giải
quyết hiệu quả các vấn đề còn vướng mắc, bất cập trong thực tiễn.
3. Mục đích nghiên cứu luận văn
Khi nghiên cứu và hoàn thiện luận văn này, tác giả xác định mục đích
chính của luận văn là phân tích, đánh giá một cách chi tiết và có hệ thống các
quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh các giao dịch dân sự đối với thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai, đánh giá các điểm bất cập phát sinh trên
thực tế gây khó khăn cho giao lưu dân sự, đồng thời đề xuất các giải pháp
hoàn thiện quy định của pháp luật, giải quyết các vấn đề bất cập này.
4. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Thứ nhất: luận văn tập trung phân tích và xác định thế nào là thế chấp
nhà ở hình thành trong tuơng lai. Các đặc trưng pháp lý của thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai.

2


Thứ hai: Luận văn đưa ra một cách nhìn toàn diện, đầy đủ về cả lý
luận và thực tiễn đối với thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai;

Thứ ba: Luận văn nêu bật tầm quan trọng trong việc xây dựng cơ chế
phối hợp giữa các cơ quan công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức
năng khác trong việc đảm bảo tính an tòan của các giao dịch thế chấp. Luận
văn đưa ra những bất cập của các quy định pháp luật hiện hành về thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai bởi chúng là nguyên nhân gây nên các tranh
chấp hay tắc nghẽn trong việc lưu thông các giao dịch liên quan tới mua bán
nhà ở hình thành trong tương lai.
Thứ tư: Luận văn mạnh dạn đưa ra những đề xuất ban đầu nhằm hoàn
thiện các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai phù hợp với điều kiện hòan cảnh kinh tế của đất nước trong điều
kiện hội nhập thương mại quốc tế hiện nay.
Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài: kết quả nghiêm cứu luận văn
làm sáng rõ vai trò của lý luận và thực tiễn của đề tài. Xây dựng khái niệm thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai, nêu lên được thực trang áp dụng quy
định pháp luật hiện nay đối với vấn đề này. Chỉ ra những vướng mắc và bất
cập và phương hướng hòan thiện pháp luật là cơ sở quan trọng để các cơ quan
chức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện
pháp luật trong lĩnh vực tương ứng.
5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
5.1. Đối tƣợng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là quan hệ pháp luật thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai được quy định trong các văn pháp luật Việt Nam
hiện hành.
5.2. Phạm vi nghiên cứu

3


Luận văn sẽ nghiên cứu quan hệ pháp luật thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, đó đó có phân

tích các quy định trong các văn bản pháp luật trước đây.
6. Cơ sở lý luận và phƣơng pháp nghiên cứu
6.1 Cơ sở lý luận
Luận văn dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác – Lê Nin, tư tưởng Hồ
Chí Minh, các văn kiện của Đảng, pháp luật của nhà nước. Đồng thời luận
văn còn kế thừa các công trình nghiên cứu của tập thể và các cá nhân liên
quan đến đề tài.
6.2 Phƣơng pháp nghiên cứu
Để hoàn thành luận văn này tác giả đã sử dụng nhiều phương pháp nghiên
cứu khác nhau, trong đó đặc biệt coi trọng các phương pháp sau: Thống kê xã
hội học, phân tích, so sánh, tổng hợp.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận
văn gồm 3 chương:
Chương I: Lý luận chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
Chương II: Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai.
Chương III: Thực tiễn áp dụng pháp luật và giải pháp hoàn thiện pháp luật về
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

4


Chƣơng 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
1.1. Khái quát chung về tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai
- Tài sản
Theo quy định hiện hành được xác định như sau “ Tài sản bao gồm vật,

tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” [39, Điều 163].
Khái niệm tài sản của BLDS đã đưa ra khái niệm vật khác hẳn với quy
định cũ đó là “ Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền
và các quyền tài sản” [40, Điều 172]. Như vậy khái niệm tài sản của BLDS đã
không còn “vật có thực” và chỉ còn lại vật. Khái niệm vật bây giờ đã rộng hơn
bao quát hơn so với trước không bị giới hạn trong từ “có thực” mà chỉ là vật
chung chung, chúng ta có thể hiểu được có thể hiểu là vật có thực, vật vô hình,
vật tồn tại trong tương lai hay dạng vật chất nào khác mà nó tồn tại khách quan
trong thế giới chúng ta. Với sự phát triển không ngừng của khoa học kỹ thuật
cùng với sự phát triển thương mại kinh tế trên toàn cầu thì giới hạn của vật hầu
càng ngày càng mở rộng và hầu như không có giới hạn cụ thể, do vậy việc đưa
khái niệm vật vào phù hợp với sự phát triển chung của xã hội và khoa học pháp
lý để dự liệu bao quát được các quan hệ pháp luật phát sinh để điều chỉnh cho
phù hợp trong các quan hệ pháp luật cụ thể.
Tiền theo quy định là tiền Việt Nam là do nhà nước độc quyền phát hành,
được coi là biểu tượng của chủ quyền quốc gia. Mọi giá trị của vật chất dùng để
trao đổi thường được quy đổi ra tiền. Đối với nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam thì đơn vị tiền là Đồng. Do Ngân hàng nhà nước Việt Nam là đơn vị
duy nhất phát hành tiền. Trong quan hệ hàng hóa thì đồng tiền mang ý nghĩa
quan trọng trong việc định giá trị của một loại hàng hóa tại thời điểm nhất định.
Do vậy tiền là thước đo chung cho hầu hết các loại hàng hóa trong quá trình trao
đổi của các chủ thể.
5


Giấy tờ có giá ví dụ như: Cổ phiếu, hối phiếu, séc, trái phiếu…đây là các
giấy tờ mà trên các giấy tờ trên được ghi rõ mệnh giá được quy đổi ra giá trị
bằng tiền, có thể ghi hoặc không ghi tên đích danh chủ sở hữu. trong điều kiện
phát triển kinh tế hiện nay việc ngày càng đang dạng các loại giấy tờ có giá. So
với tiền thì giấy tờ có giá có nhiều sự khác biệt đó là. Thứ nhất giấy tờ có giá

không mang tính chủ quyền quốc gia và việc phát hành giấy tờ có giá không chỉ
nhà nước mới được phát hành mà các tổ chức cá nhân có chức năng phù hợp với
quy định pháp luật thì vẫn phát hành giấy tờ có giá. Ví dụ Công ty phát hành cổ
phiếu, séc…Do vậy việc phân định giữa giấy tờ có giá và tiền là để các bên định
rõ được nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự một cách rõ ràng hơn.
Quyền tài sản: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể
chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ” [39, Điều 181].
Hiện nay pháp luật nước ta công nhận một số quyền tài sản như: quyền sử dụng
đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại,
quyền đòi nợ, quyền sở hữu công nghiệp…Như vậy việc coi quyền tài sản là tài
sản và việc định lượng giá trị quyền tài sản bằng tiền quy về giá trị chung như
bao tài sản khác.
- Tài sản hình thành trong tƣơng lai
Từ năm 1999 pháp luật Việt Nam đã sử dụng khái niệm TSHTTTL để
trong quy định về thực hiện thế chấp tài sản “TSHTTTL là động sản; bất động
sản được hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền
sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay,
công trình đang xây dựng các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” [34,
Điều 2] và “nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả
TSHTTTL bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm” [34, Điều 4]. Quy định về
Đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng có một cái tên khác về TSHTTTL là
tài sản hình thành từ vốn vay “Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách
hàng vay, tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản của bên bảo lãnh dùng dể
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng” [35, Điều 2] , “Bảo
6


đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng dùng tài sản
hình thành từ vốn vay để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản
vay đó đối với tổ chức tín dụng” [35, Điều 2] Như vậy trong việc bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ trong việc vay vốn thì tài sản được hình thành từ vốn vay của
chính khách hàng dùng để làm tài sản bảo đảm cũng là tài sản dùng để đảm bảo
cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của chính khoản vay. Việc kiểm soát nguồn
vốn của ngân hàng đối với bên cho vay là yếu tố hết sức quan trọng. Việc lường
các rủi ro khi cho vay vốn và kiểm soát nó, đồng thời phòng ngừa và cử lý rủi ro
đảm bảo bảo toàn và thu hồi vốn cho ngân hàng một cách kịp thời tránh thất
thoát và kiểm soát chặt chẽ.
Sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã được thể hiện được
một số bất cập cũng như chưa rõ ràng. Quy định TSHTTTL là động sản, bất
động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền
sở hữu của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chưa đề cập cụ thể tới các
dạng tài sản khác, các khái niệm còn chung chung và không có sự xác định cụ
thể chắc chắn đối với các trường hợp cụ thể. Trong khái niệm đã nêu rõ các loại
TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây
dựng và các tài sản khác. Việc liệt kê như vậy sẽ không đảm bảo bao quát chung
được toàn bộ khái niệm đối với các loại tài sản là TSHTTTL, đồng thời theo xu
hướng phát triển thì ngày càng có nhiều loại TSHTTTL phát sinh chẳng hạn như
quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, máy móc, thiết bị hình thành theo đơn
đặt hàng…
Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận
“ Vật dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được
hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động
sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết” [39, Điều 320] tiếp theo đó thì để chi tiết về
giao dịch bảo đảm đối với TSHTTTL như sau: “TSHTTTL là tài sản thuộc sở
hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo
đảm được giao kết. TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời
7

điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” [29, Điều
4] và sau đó đã ban hành quy định sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
163/2006/NĐ – CP đã quy định rõ ràng hơn TSHTTTL bao gồm:
a) Tài sản hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp
pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được
đăng ký theo quy định của pháp luật;
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.
[30, Điều 1].
Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL,
BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu là đối với tài sản mua
bán là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc
Pháp luật có quy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu. Vì vậy
đối với tài sản bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở
hữu khi đã hoàn tất thủ tục đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành
xong. Nếu theo quy định pháp luật cũ thì trường hợp tài sản hình thành trước
thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là
TSHTTTL, còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhưng
chưa thuộc quyền sở hữu thì là TSHTTTL, đây là điểm khác nhau cơ bản giữa
pháp luật cũ và mới.
Nghị định 11/2012/NĐ – CP đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm
TSHTTTL so với Nghị định 163/2006/NĐ – CP cụ thể là đã quy định
TSHTTTL bao gồm tài sản hình thành từ vốn vay, điều này rất phù hợp với thực
tiễn các ngân hàng hiện nay. Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang
được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Có thể hiểu là
tài sản đó đang trong quá trình hình thành, chưa hoàn thiện tại thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm. Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền
sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được

8


đăng ký theo quy định pháp luật. Nghĩa là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm
sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết
(Được quy định tại BLDS 2005) có bao gồm cả trường hợp tài sản đã được hình
thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, là đối tượng phải đăng ký quyền
sở hữu nhưng vì lý do nào đó mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Như đã phân tích ở trên thì thời điểm chuyển giao quyền sở hữu thì khái niệm
TSHTTTL tại các quy định hiện hành đã lấy mốc xác định TSHTTTL là thời
điểm chuyển giao quyền sở hữu của bên bảo đảm thì trường hợp tài sản đã hình
thành nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm thì vẫn thuộc trường hợp quyền sở hữu xác lâp sau khi nghĩa
vụ được xác lập.
Trong nghị định số 11/2012/NĐ – CP cũng đã quy định rõ “Tài sản hình
thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”[30, Điều 1]. Vì sao
pháp luật lại quy định quyền sử dụng đất không phải là tài sản hình thành trong
tương lai. Tại thời điểm giao kết bản thân quyền sử dụng đất là đã tồn tại rồi nó
thuộc sự quyền quản lý của nhà nước. Do vậy việc quy định TSHHTTL không
bao gồm quyền sử dụng đất là hơp lý. Thêm vào đó nhà nước muốn quản lý một
cách chặt chẽ sự phát triển của các dự án nhà đất nhất là các dự án nhà ở thương
mại để bán, việc này hạn chế các dự án hình thành mà không có nhà và cơ sở hạ
tầng. Điều này là rất hợp lý để tránh tình trạng các chủ đầu tư chỉ bán nhà trên
giấy mà không tiến hành các thủ tục theo quy định để tiến hành triển khai xây
dựng dự án như: giải phóng mặt bằng, bồi thường, xây dựng cơ bản… qua đó
hạn chế các tranh chấp, bất ổn xảy ra khi tiến hành phát triển một dự án nhà ở.
1.1.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tƣơng lai
Căn cứ vào các khái niệm và quy định pháp luật liên quan về TSHTTTL,
có thể nhận xét tài sản hình thành trong tương lai có một số đặc điểm như sau:
Là một loại tài sản:

BLDS 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản“Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy
tờ có giá và các quyền tài sản” [39, Điều 163]. Như vậy khái niệm vật đưa ra ở
9


đây với nghĩa bao hàm rất là rộng đủ điểu kiện đáp ứng vào các mối quan hệ dân
sự. Với sự phát triển của khoa học kĩ thuật thì khái niệm vật ngày càng mở rộng.
Vật không chỉ là những thứ tồn tại hiện hữu mà còn bao gồm cả những vật hay
tài sản chắc chắn sẽ có. Vật vô cùng vô tận, có thể hiện tại vật sẽ hình thành
thành trong tương la. Do vậy trong khái niệm vật thì đã bao gồm các vật hình
thành trong tương lai và coi đó là một loại tài sản trong khái niệm tài sản. Chúng
ta thầy rằng TSHTTTL làm một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và có nhiều
đặc điểm khác với các tài sản hiện hữu. Và việc thừa nhận nó hay không thừa
nhận thì nó vẫn tồn tại và phát triển trong thế giới vật chất của chúng ta. Quan
trọng việc chúng ta làm sao thừa nhận nó, coi nó là loại tài sản bằng các quy
định pháp luật để kiểm soát và tạo ra hành lang pháp lý cho các chủ thể khi tham
gia giao dịch đối với loại tài sản này, đồng thời làm đa dạng và phong phú hơn
loại tài sản tham gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện dễ đàng cho chủ sở hữu sử
dụng tài sản của mình linh hoạt hơn kể cả khi nó hình thành trong tương lai.
Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây: phải mang lại lợi ích cho
con người đó là giá trị sử dụng và phải trị giá được bằng tiền đem lại giá trị vật
chất. Đối với TSHTTTL, thứ nhất lợi ích của nó có thể được sử dụng tham gia
vào các giao dịch dân sự cho mục đích bất kì, ví dụ như thế chấp để bảo đảm
khoản vay. Thứ hai giá trị của TSHTTTL có thể được xác định thông qua những
tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, giấy
nộp tiền, bản vẽ thiết kế chi tiết...
Tại thời điểm hiện tại vẫn chưa có định dạng cụ thể thực tế tức là chưa
hình thành tại thời điểm giao dịch hoặc đã hình thành nhưng về quy định pháp
luật thì chủ sở hữu vẫn chưa xác lập quyền sở hữu.
Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL

có thể chưa hình thành hoặc chưa tồn tại tại thời điển hiện tại. Ví dụ: Tòa nhà
chung cư đang xây móng, hàng hóa, máy móc đang sản xuất theo đơn hàng, hoa
lợi, lợi tức...đây là đặc điểm cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu và TSHTTTL.
Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn so với tài sản hiện
hữu. Ngoài ra TSHTTTL bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa
10


thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư
chu đầu tư đã xây xong, bàn giao nhà cho người mua nhưng đang chờ cấp giấy
chứng nhận sở hữu nhà ở.
Các quy định pháp lý đối với tài sản hình thành trong tương lai tương đối
chặt chẽ, đặc biệt là về mặt giấy tờ và thủ tục nhằm kiểm soát quá trình hình
thành, kết quả hình thành của tài sản và dự tính các rủi ro của nó trong quá
trình hình thành.
Do là TSHTTTL đây là yếu tố tương lai do vậy khó mà biết trước được
chắc chắn là nó hình thành đúng như vậy hay không hay tệ nhất là không hình
thành theo sự dự liệu của các bên liên quan do vậy yếu tố rủi ro trong các quan
hệ giao dịch liên quan tới tài sản này là tiềm tàng rất lớn vì vậy các quy định
pháp lý phải khắt khe nhằm đảm bảo tránh các tranh chấp hay phòng ngừa rủi ro
cho các bên khi tham gia vào các quan hệ giao dịch mua bán, thế chấp tài sản
đặc biệt này. Ví dụ trong quan hệ mua bán nhà NƠHTTTL việc pháp luật quy
định rất chặt chẽ về giao dịch mua bán đó là: Điều kiện nhà ở hình thành trong
tương lai là đối tượng của hợp đồng mua bán được quy định cụ thể tại Nghị định
số 71/2010/NĐ – CP đó là tại thời điểm giao dịch thế chấp về nhà ở đã có thiết
kế kĩ thuật được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thiện
thủ tục mua bán qua sàn giao dịch bất động sản và đã thông báo cho sở giao xây
dựng nơi có dự án phát triển nhà ở theo quy định pháp luật. Đây là đặc điểm quy
định cụ thể của pháp luật để đảm bảo tính chắc chắn của nhà ở sẽ có trong tương
lai để giảm thiểu rủi ro cho các bên tham gia giao dịch.

1.1.3. Phân loại tài sản hình thành trong tƣơng lai
Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự khá đa dạng và phổ
biến hơn. Một số dạng TSHTTTL hiện nay như: nhà chung cư chưa xây xong,
nhà chung cư đã xây xong nhưng chưa bàn giao chưa hoàn thành thủ tục cấp
giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, tàu, thuyền, máy móc, thiết bị được sản
xuất theo đơn đặt hàng…Do TSHTTTL chỉ mới được đưa vào giao dịch trong
những năm gần đây, đồng thời quy định pháp luật cho TSHTTTL cũng chưa
11


hoàn thiện và thống nhất nên chưa có sự phân loại rõ ràng TSHTTTL và
NƠHTTTL. Tuy nhiên chúng ta có thể phân loại như sau:
Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại thành
TSHTTTL hữu hình và vô hình: ví dụ như là nhà ở hình thành trong tương lai,
tàu thuyền hình thành trong tương lai. Vô hình: Quyền đòi nợ hình thành trong
tương lai.
TSHTTTL hữu hình là những tài sản sau khi hình thành là những tài sản
hiện hữu trong thế giới vật chất mà con người cầm được, nắm được sờ đuợc và
có hình dạng vật chất rõ ràng.
Còn TSHTTTL vô hình là những tài sản mà đuợc thể hiện duới hình thức
khác mà con người không thể cảm giác đựoc mà trong đó có thể đuợc đuợc thể
hiện duới dạng quyền, một sản phẩm trí tuệ, ý tuởng…
Căn cứ vào tình trạng của TSHTTTL thì ta có thể phân loại thành
TSHTTL là động sản và TSHTTTL là bất động sản.
Căn cứ vào thủ tục của cơ quan nhà nuớc thì chúng ta có thể phân chia
thành TSHTTTL không phải đăng ký quyền sở hữu và TSHTTTL phải đăng ký
quyền sở hữu.
TSHTTTL không phải đăng ký quyền sở hữu là những tài sản khi hình
thành theo quy định của pháp luật của nhà nứơc thì chủ sở hữu không phải tiến
hành các thủ tục cần thiết theo quy định để đăng ký quyền sở hữu đố với tài sản

đó. Ví dụ như hoa lợi, lợi tức...
TSHTTTL phải đăng ký quyền sở hữu: Đó là những tài sản khi đã hình
thành trong tuơng lai thì theo quy định pháp luật của nhà nước thì chủ sở hữu
phải tiến hành các thủ tục cần thiết theo quy định pháp luật để tiến hành đăng ký
tài sản đó, ví dụ như: nhà ở hình thành trong tương lai.
Các dạng TSHTTTL tồn tại phổ biến trong thực tế hiện nay là:
Căn hộ chung cư, nhà biệt thự, liền kề…đang xây thô trong các dự tại khu
đô thị. Thường các dạng này người mua sẽ mua tại chủ đầu tư theo dạng hợp
đồng mua bán hoặc góp vốn tùy theo từng dự án cụ thể và thỏa thuận nộp tiền
12


theo từng đợt căn cứ vào thời hạn trong hợp đồng hoặc thực tế tiến độ xây dựng
dự án.
Tàu thuyền, máy móc, trang thiết bị được sản xuất, đóng theo dạng hợp
đồng đặt hàng theo thiết kế trước đó.
Nhà chung cư, liền kề, biệt thự…hay các dạng bất động sản khác khi chủ
đầu tư đã hòan thành các thủ tục để tiến hành xây dựng triển khai để hòan thành
các công trình này.
Máy móc, trang thiết bị, dây chuyền…đã được đặt mua theo phương thức
hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng
bên mua chưa thanh toán tiền đủ cho bên bán. Sau khi bên mua đã thanh toán đủ
thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
1.2. Nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.2.1. Khái niệm nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Đối với các văn bản pháp luật chuyên ngành trước đây thì khái niệm
NƠHTTTL chưa được nêu cụ thể mà tại các văn bản này chỉ đưa ra các khái
niệm liên quan đến các giao dịch mua bán, chuyển nhượng NƠHTTTL mà
không xác định rõ cụ thể được khái niệm thế nào là khái niệm NƠHTTTL. Cụ
thể như:

- Luật nhà ở số 56/2005/QH11 quy định về mua bán, cho thuê nhà ở cho
phép:
“Trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có
nhu cầu mua hoặc thuê nhà thì chỉ được áp dụng trong trường hợp thiết
kế nhà ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần móng. Tổng
số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không
vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng” [48, Điều 39]
- Luật kinh doanh bất động sản số: 63/2006/QH11
“Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc
mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà,

13


công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ
dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể” [51, Điều 4].
Tại các quy định hiện hành mới ban hành thì khái niệm NƠHTTTL đã
được nêu ra cụ thể.
- Luật nhà ở số 65/2014/QH13:
“Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở trong quá trình đầu tư xây
dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”[49, Điều 3].
- Luật kinh doanh bất động sản số 66/2013/QH13:
“Nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công
trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu
đưa vào sử dụng” [50, Điều 3].
Như vậy với sự phát triển của các giao dịch mua bán nhà đất để tạo ra
khung pháp lý phù hợp với thực tế kích thích sự gia tăng mua bán, chuyển
nhượng, thế chấp thì khái niệm NƠHTTTL được cụ thể hóa hơn trong các quy
định hiện hành và có sự thống nhất, nhất quán khái niệm để thuận lợi trong cách
hiểu và cách áp dụng các quy định pháp luật hiện hành. Như vậy mốc thời gian

để xác định là NƠHTTTL là nhà đó đang được xây dựng và chưa được nghiệm
thu đưa vào sử dụng. Như vậy hai yếu tố phải đồng thời thỏa mãn mới gọi là
NƠHTTTL. Khi đã xác định được đối tượng nào là NƠHTTTL thì các quan hệ
pháp lý phát sinh liên quan tới NƠHTTTL như mua bán, thế chấp sẽ được cụ thể
hóa hơn, nhất quán hơn tránh trường hợp hiểu sai và không phân biệt được thế
nào là nhà ở có sẵn (hiện tại) và NƠHTTTL dẫn tới nhưng tranh chấp không
đáng có gây thiệt hại về tiền bạc và mất nhiều thời gian để giải quyết.
1.2.2 Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản cho nên nó mang các đặc điểm
chung của một tài sản hình thành trong tương lai như đã nêu ở phần trên ngoài ra
nó sẽ có một số đặc điểm riêng biệt theo quy định pháp luật hiện hành.
Thứ nhất: Ngôi nhà đó phải trong quá trình xây dựng. Tại thời điểm hiện
tại thì ngôi nhà đó chưa hình thành chỉ tồn tại về mặt giấy tờ và trong quá trình
hình thành căn cứ vào các số liệu, dữ liệu thiết kế, bản vẽ cụ thể được cơ quan
14


nhà nước có thẩm quyền thông qua. Tại Nghị định số Nghị định số 71/2010/NĐ –
CP thì xác định nhà đã xây xong phần móng. Như vậy về mặt thực tế thì phải
nhìn thấy được rằng có cơ sở về tính khả thi ngôi nhà đó đang hình thành theo
như tài liệu, số liệu chứng minh, phải thấy được rằng ngôi nhà đang trong quá
trình các bên tiến hành xây dựng và tạo dựng nó để khi người ta nhìn vào đó biết
được rằng ngôi nhà chắc chắn sẽ hình thành. Mặt khác về mặt thiết kế và các văn
bản là cơ sở các bên có cơ sở chứng minh được tính khả thi của việc hình thành
ngôi nhà đó và đảm bảo về sự chắc chắn ngôi nhà đó sẽ hình thành trong tương
lai dự kiến. Đây chỉ là mặt giấy tờ thủ tục và về mặt hình thức trên mặt lý thuyết
do vậy về cơ bản đây là cơ sở ban đầu cho việc hình thành một ngôi nhà trong
tương lai. Trong quá trình triển khai xây dựng và hoàn thiện thì tùy vào tình hình
thực tế của cán bộ kỹ thuật và người sở hữu và các thỏa thuận liên quan thì các
bên có thể thay đổi theo yêu cầu và tình hình thực tế đề ra.

Thứ hai: Về mặt sở hữu thì chủ sở hữu chưa thể thực hiện đầy đủ các
quyền lên đó. Như chiếm hữu, sử dụng ngôi nhà trên. Như vậy căn cứ vào việc
hành vi và tình trạng sử dụng của ngôi nhà thì việc xác định ngôi nhà trên đã
hình thành hay chưa hình thành trong tương lai. Về mặt thực tế thì ngôi nhà thời
điểm này đã định hình rồi, các hạng mục của ngôi nhà về cơ bản đã hoàn thiện
xong theo như thiết kế và hợp đồng mua bán nhà ở mà các bên giao kết. Nhưng
đối với các hợp đồng mua bán thì việc các bên xác nhận với nhau bằng văn bản
công tác bàn giao hết sức quan trọng. Khi bàn giao các bên chốt lại được với
nhau về công việc hoàn thành của các bên, các điều khoản mà các bên đã thỏa
thuận với nhau trong hợp đồng để rồi khi bàn giao các bên chứng minh và xác
nhận quá trình thực hiện hợp đồng với nhau như thế nào. Đối với bên mua thì
coi như đã nhận tài sản còn bên bán coi như đã hoàn thành công việc và bàn
giao đối tượng của hợp đồng mua bán nhà cho bên mua.
Thứ ba: về thủ tục hành chính thì NƠHTTTL đang trong quá trình hoàn
thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và quyền sử dụng cho người sở
hữu NƠHTTTL. Đối với một số tài sản giá trị không cao thì pháp luật không bắt
buộc đăng ký giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhưng đối với nhà ở thì việc làm
15


thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là công tác hết sức quan trọng.
Đây là thủ tục hành chính của cơ quan nhà nước nhằm cấp cho người sở hữu
giấy chứng mình ngôi nhà trên thuộc quyền sở hữu của họ mục đích vừa quản lý
về mặt hành chính vừa là để người sở hữu có căn cứ hợp pháp đối với tài sản mà
mình đang có do tạo lập, mua bán, chuyển nhượng, cho tặng...mà có được. Do
vậy thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là bước cuối cùng trong
quá trình xác lập quyền sở hữu nhà ở đối với chủ sở hữu .
1.2.3 Phân loại nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Căn cứ vào cấu trúc của nhà ở thì chúng ta có thể phân thành các dạng
sau:

Căn hộ chung cư hình thành trong tương lai: Đó là các căn hộ khép kín
gồm nhiều phòng riêng được xây dựng trên cùng một khu đất tạo nên khu chung
cư. Hiện nay các dự án nhà ở thương mại, nhà ở xã hội dưới dạng nhà ở chung
cư rất phổ biến. Do vậy đây là một dạng rất phổ biến của nhà ở hình thành trong
tương lai.
Nhà ở liền kề hình thành trong tương lai: Đây là một dạng nhà đất thuộc
dự án nhà ở thương mại. Về cơ bản là cả đất ở và nhà khu vực khuôn viên sân
vườn hầu như không nhiều và các nhà riêng biệt sẽ nằm sát nhau.
Nhà ở biệt thự hình thành trong tương lai: Là nhà đất nhưng có bao gồm
sân, vườn, không gian rộng số mặt thoáng nhìn ra vườn của nhà là hơn ba mặt
thoáng.
Căn cứ vào đối tượng sở hữu nhà ở thì chúng ta có thể phân thành:
Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai: Nhà ở do các chủ đẩu tư
thuộc các thành phần kinh tế đầu tư để bán theo cơ chế thị truờng.
Nhà ở xã hội hình thành trong tương lai: Đây là dạng nhà ở do nhà nước
hoặc tổ chức, các nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng cho các đối
tượng đặc biệt theo quy định pháp luật.

16


Nhà ở công vụ hình thành trong tương lai: Nhà ở do nhà nước đầu tư xây
dựng có các đối tượng thuộc biên chế nhà nước và đang thực hiện các nhiệm vụ
theo quy định.
1.3. Khái quát chung về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.3.1. Khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
- Khái niệm thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản
Theo từ điển luật học do Viện khoa học pháp lý (Bộ tư pháp) biên soạn:
Thế chấp: biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó,

bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản được thế chấp là các bất
động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác…Có
thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc
nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự
thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ
của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có
thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp
vẫn do bên thế chấp giữ, trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên
nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế chấp tài sản phải được lập
thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng
nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng công chứng hoặc văn
phòng công chứng) hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm
quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định .
BLDS 1995 quy định “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài
sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối
với bên có quyền” [40, Điều 346].
Tuy nhiên sau một thời gian áp dụng thì các quy định về thế chấp tài sản
của BLDS 1995 tỏ ra có nhiều bất cập và không phù hợp với thực tiễn cuộc sống
và các giao dịch dân sự luôn luôn thay đổi nên BLDS 2005 đã hoàn thiện quy
định về thế chấp tài sản đó là: “Thế chấp tài sản là việc một bên (Sau đây gọi là
17


bên thế chấp ) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa
vụ dân sự đối với bên thứ ba (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”[39, Điều 342].
Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật
Hà Nội: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (Hoặc theo quy định
của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền” [18, Tr.77].
Chúng ta có thể thấy rằng dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào
đi chăng nữa thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung
sau đây:
Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có
một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thưc hiện
một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể. Ví dụ như quan hệ vay tài
sản. Việc các bên muốn đảm bảo cho nghĩa vụ thanh toán tiền đúng cam kết thì
các bên thiết lập một quan hệ thế chấp tài sản nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ thanh
toán đúng hẹn, đúng cam kết.
Hai là, tài sản bảo đảm trong mối quan hệ thế chấp có thể là bất động sản
nhưng cũng có thể bao gồm các các tài sản không phải là bất động sản. Tuy
nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản,
trong đó nhà ở và đặc biệt là thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được
nhắc đến khá nhiều trong các quy định pháp luật. Đây là tài sản có giá trị lớn và
do đặc tính của tài sản này là mang tính cố định về vật lý, tức là không di
chuyển, di dời khỏi vị trí ban đầu được, hoặc nếu di dời thì rất khó khăn. Do vậy
việc thế chấp các tài sản này phù hợp hơn đảm bảo việc không chuyển giao tài
sản trong quá trình thực hiện giao dịch.
Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế
chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể
chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt đối với bên
nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện. Việc bên thế chấp khi đã thực
18


hiện đầy đủ cam kết của mình thì sau khi thực hiện xong các bên sẽ xóa bỏ quan
hệ thế chấp này, tài sản thế chấp sẽ không còn tình trạng pháp lý là thế chấp nữa
nên việc khôi phục trình trạng sở hữu đầy đủ cho bên chủ sở hữu là theo đúng

bản chất của thế chấp.
Bản chất của thế chấp tài sản
Thứ nhất: chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã được
xác lập từ trước.
Một hợp đồng vay để đảm bảo cho bên có nghĩa vụ thanh toán thực hiện
tốt thì các bên lập một hợp đồng thế chấp để đảm bảo cho khoản tiền thanh toán
theo đúng cam kết. Như vậy việc thiết lập một giao dịch thế chấp tài sản là để
đảm bảo quyền lợi của chủ nợ đối với tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ. Trong đó, khoản nợ là bắt đầu để bên có nghĩa vụ phải mang những tài
sản thuộc quyền sở hữu của mình lệ thuộc vào bên có quyền để làm cơ sở cho
việc thực hiện nghĩa vụ; tài sản trong mối quan hệ thế chấp thể hiện trách nhiệm
của bên có nghĩa vụ và chỉ được đưa ra xem xét và xử lý khi nghĩa vụ trước đó
không được thực hiện. Việc ký kết một hợp đồng thế chấp tài sản có thể được
thực hiện đồng thời hoặc thực hiện sau khi ký kết một hợp đồng tín dụng, nhưng
rõ ràng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản thế chấp phải được xác
định và ràng buộc bởi một quan hệ nghĩa vụ cụ thể phát sinh từ trước đó.
Thứ hai: thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm mang tính đối vật và có ý
nghĩa hạn chế rủi ro cho bên có quyền trong quan hệ vay.
Trong mối quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp bắt buộc phải có một
vật, tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình,
trên cơ sở đó, bên thế chấp thực hiện xác lập trực tiếp quyền của bên nhận thế
chấp đối với tài sản cụ thể đó. Đây là lợi thế của bên thế chấp tài sản so với hình
thức bảo lãnh là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mang tính đối nhân, trong đó
không có đối tượng tài sản cụ thể mà chữ tín được coi là yếu tố quan trọng hàng
đầu dựa trên trên khả năng, uy tín và sự cam kết của một chủ thể khác bên cạnh
chủ thể có nghĩa vụ. Bên cạnh đó, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản
bảo đảm tồn tại trong toàn bộ thời gian có hiệu lực của hợp đồng và có vị trí ưu
19