nguyên tắc tự do thỏa thuận luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa và thực tiễn tại việt nam

LỜI NÓI ĐẦU
Các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài được tự do lựa chọn luật áp dụng
cho quan hệ hợp đồng giữa họ là một nguyên tắc chung của luật hợp đồng được thừa
nhận rộng rãi trên thế giới. Nguyên tắc này bắt đầu phát triển vào thế kỉ 20 và thịnh hành
ở Mỹ, châu Âu sau nhiều năm tranh luận. Phần lớn các hợp đồng quốc tế đều có điều
khoản chọn luật và điều khoản này đến nay đều được Tòa án xem xét khi có tranh chấp
xảy ra. Công ước Rome 1980 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng và Quy tắc Rome I
cũng cho phép các bên chọn luật điều chỉnh hợp đồng giữa họ. Nguyên tắc này được
pháp luật Việt Nam ghi nhận tại Điều 769, 759 của Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS)
cùng khoản 2 điều 5 Luât thương mại Việt Nam năm 2005 (LTM 2005). Bài viết dưới
đây sẽ đề cập đến nguyên tắc này trong hợp đồng mua bán quốc tế tại Việt Nam. Đồng
thời cũng sẽ đưa ra một số quy định của một vài công ước quốc tế để so sánh với những
quy định chung của luật Việt Nam về nguyên tắc này.

NỘI DUNG CHÍNH
I. Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: định nghĩa & đặc điểm:
1. Định nghĩa:
Theo công ước Lahay 1964 về mua bán hàng hóa quốc tế những bất động sản hữu
hình thì hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (HĐMBHHQT) là hợp đồng mua bán hàng
hóa được kí kết giữa các bên có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và hàng hóa
trong hợp đồng được dịch chuyển qua biên giới hoặc việc kí kết hợp đồng được diễn ra ở
các nước khác nhau (điều 1). Theo quy định của công ước này thì các yếu tố quốc tế của
hợp đồng MBHHQT được thể hiện qua các nội dung sau: chủ thể là các bên có trụ sở
thương mại ở các nước khác nhau, hàng hóa trong hợp đồng được vận chuyển qua biên
giới và hợp đồng được xác lập ở các nước khác nhau.
Công ước của Liên hợp quốc tế về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 1980
(còn được biết đến với cái tên Công ước Viên 1980 hay công ước CISG 1980) không
định nghĩa cụ thể thế nào là hợp đồng MBHHQT. Tuy nhiên điều 1 Công ước này lại quy
định:
1.

Công ước này được áp dụng đối với những hợp đồng mua bán hàng hóa

được kí kết giữa các bên có trụ sở thương mại đặt ở những nước khác nhau:i) khi các


quốc gia này là thành viên của Công ước, hoặc ii) khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế
thì luật được áp dụng là luật của các nước thành viên này.
2.

Sự kiện các bên có trụ sở thương mại ở tất cả các quốc gia khác nhau

không được tính đến nếu sự kiện này không xuất phát từ hợp đồng, các mối quan hệ đã
hình thành hoặc vào thời điểm kí hợp đồng giữa các bên hoặc là từ việc trao đổi thông
tin giữa các bên.
3.

Quốc tịch của các bên, quy chế dân sự hoặc thương mại của họ, tính

chất dân sự thương mại của hợp đồng không được xét tới khi xác định phạm vi công ước
này.
Như vậy nếu theo CISG thì yếu tố quốc tế của hợp đồng MBHHQT được xác định
bởi một điều kiện duy nhất là trụ sở của các bên phải đặt tại các nước khác nhau. Có thể
nhận ra một điều là cả hai công ước đã nêu trên đều lấy trụ sở thương mại của các bên
làm tiêu chí quan trọng (mà không phải quốc tịch của các bên chủ thể ) để xác định tính
chất quốc tế của hợp đồng MGHHQT.
Ở Việt Nam, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn được biết đến với nhiều cái
tên khác nhau, như: hợp đồng xuất nhập khẩu, hợp đồng mua bán ngoại thương (theo
quy chế tạm thời 4794/TN-XNK ngày 31/7/1991 của Bộ Thương nghiệp - nay là Bộ
Công thương), hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài (theo LTM
1997), hợp đồng MBHHQT (theo LTM 2005). Luật Thương mại Việt Nam 2005 không

có điều khoản nào định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, tuy nhiên tại Điều
27 quy định: “Mua bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu,
nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu. Mua bán hàng hóa
quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức
khác có giá trị pháp lý tương đương”. Tiếp theo là Điều 28, 29, 30 quy định cụ thể về
các khái niệm xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển
khẩu. Các hoạt động nêu trên được thực hiện giữa một bên là thương nhân Việt Nam
(bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thương nhân nước ngoàii
thành lập tại Việt Nam) và một bên là thương nhân nước ngoài (thương nhân được thành
lập và đăng kí theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài
công nhân – Điều 16 LTM 2005).
2. Đặc điểm.
Có thể nêu ra đây một số điểm cơ bản về hợp đồng MBHHQT, đó là: 1; Chủ thể
của hợp đồng phải là các bên có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau. 2; Hàng hóa là
đối tượng của hợp đồng MBHHQT có thể được chuyển qua biên giới các quốc gia, từ
nước của người bán sang nước của người mua. 3; Việc kí kết hợp đồng diễn ra ở nước


ngoài đối với một trong hai bên. 4; Đồng tiền dùng để thanh toán có thể là ngoại tê đối
với một hoặc cả hai bên. 5; Cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có thể là
trọng tài hoặc tòa án nước ngoài đối với một hoặc cả hai bên. 6; Pháp luật điều chỉnh hợp
đồng có thể là pháp luật nước ngoài đối với một hoặc cả hai bên.

II. Căn cứ xác định luật áp dụng trên cơ sở tự do thoả thuận lựa chọn và cách
thức xác định theo pháp luật Việt Nam để giải quyết những vấn đề phát sinh từ
hợp đồng.
1. Xác định luật áp dụng trên cơ sở tự do thoả thuận lựa chọn luật áp dụng.
Các chủ thể của hợp đồng MBHHQT có quyền tự do lựa chọn luật áp dụng để
điều chỉnh các quan hệ trong hợp đồng. Việc này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên
trong việc chọn luật điều chỉnh phù hợp với ý chí của mình khi có tranh chấp xảy ra. Đây

là nguyên tắc lựa chọn luật áp dụng được luật quốc tế và luật của nhiều quốc gia thừa
nhận, và được coi là nguyên tắc được ưu tiên số 1 khi chọn luật điều chỉnh nội dung hợp
đồng. Sự thỏa thuận của các bên về luật áp dụng được ghi trong hợp đồng và được đảm
bảo trong quá trình thực hiện hợp đồng bởi sự cố gắng và thiện chí của các bên để tránh
sự vi phạm hay những điều đáng tiếc có thê xảy ra. Cơ sở của nguyên tắc “tự do thỏa
thuận” luật áp dụng này là dựa trên sự tôn trọng tự do ý chí của các bên khi tham gia
quan hệ hợp đồng, bởi lẽ không ai hiểu hợp đồng bằng chính các bên tham gia hợp đồng.
Theo pháp luật Việt Nam nguyên tắc tự do xác định luật áp dụng được ghi nhận
trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Điều 759 BLDS 2005 quy định:
“Các quy định của pháp luật dân sự Cộng hòa xã hội chủ nghia Việt Nam được áp dụng
đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định
khác , pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận
trong hợp đồng, nếu sự thỏa thuận đó không trái với quy định của Bộ luật này và các
văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.”. Điều 769 BLDS
2005: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của
nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác…”. Khoản 2 Điều 5 Luật
thương mại Việt Nam 2005 quy định: các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước
ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu
pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ
bản của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên cần chú ý rằng, quền tự do lựa chọn luật áp dụng
không phải là vô giới hạn, sẽ được nói tới ở phần sau của bài.
2. Xác định luật áp dụng trong hợp đồng MBHHQT theo pháp luật Việt Nam.
2.1. Bộ luật Dân sự năm 2005


Theo Điều 758 BLDS 2005, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân
sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức cá nhân nước ngoài, người
Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công
dân, tổ chức Việt nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp
luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản có liên quan đến quan hệ đó ở

nước ngoài .
Theo nghĩa rộng quy định này cũng được áp dụng đối với những quan hệ kinh tế thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung và quan hệ hợp đồng MBHHQT nói riêng.
Điều 759 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:
1. Các quy định của pháp luật dân sự Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được áp
dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ luật này có quy
định khác.
...
4. Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật
này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước
quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự
giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả
của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội
chủ nghĩa Việt Nam.
2.2. Luật Thương mại năm 2005.
Vấn đề xác định pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng MBHHQT được quy
định tại các Điều 4 và 5. Theo đó các loại nguồn pháp luật có thể được áp dụng là các
điều ước quốc tế , tập quán thương mại quốc tế, pháp luật Việt Nam và pháp luật nước
ngoài. Pháp luật nước ngòai được áp dụng khi có sự thỏa thuận của các bên hoặc theo
quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là 1 bên kí kết thì áp dụng điều ước quốc tế
đó. Tập quán thương mại quốc tế được áp dụng khi các buận bên thỏa thuận lựa chọn và
nội dung của tập quán đó không trái với pháp luật Việt Nam.
2.3 Bộ luật Hàng hải năm 2005.
Điều 3 Bộ luật này quy định về pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng hàng hải
trong thương mại theo đó:
1. Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến quyền sở hữu tài sản trên
tàu biển, hợp đồng cho thuê tàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên, hợp đồng vận chuyển
hành khách và hành lý, phân chia tiền công cứu hộ giữa chủ tàu cứu hộ và thuyền bộ


của tàu cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm ở biển cả, các vụ việc xảy ra trên tàu biển khi

tàu đang ở biển cả thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà tàu biển mang cờ quốc tịch.
…
4. Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến hợp đồng vận chuyển hàng
hoá thì áp dụng pháp luật của quốc gia nơi hàng hoá được trả theo hợp đồng
2.4 Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2010
Theo quy định tại điều 7 Pháp lệnh này, các bên trong quan hệ hợp đồng thương
mại có quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng và cơ
quan trọng tài sẽ áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng. Thep khoản 5 điều 49 cũng của pháp lệnh này thì ngoài quyền tự do
lựa chọn và áp dụng pháp luật nước ngoài, các bên còn có quyền thỏa thuận chọn tập
quán thương mại quốc tế để điều chỉnh các quan hệ tranh chấp thương mại có yếu tố
nước ngoài.
2.5 Luật hàng không dân dụng Việt Nam(LHKDD) số 66 năm 2006.
Điều 3 LHKDD quy cách thức áp dụng pháp luật của bộ luật này. Điều 4 quy định
về việc xác định pháp luật áp dụng khi có xung đột pháp luật…

III. Những hạn chế tạo nên những giới hạn nhất định trong việc lựa chọn
luật áp dụng trên cơ sở sự lựa chọn của các bên.
- Quyền tự do lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng không phải là vô giới hạn
mà phải được đặt trong những khuôn khổ pháp lý nhất định đó là: pháp luật nước
ngoài, tập quán quốc tế chỉ được áp dụng nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp
dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
(điều 759 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005). Như vậy việc các bên có quyền tự do
thỏa thuận luật áp dụng có giới hạn nhất định, trước tiên đó là hệ thống luật được lựa
chọn không được trái với trật tự công cộng. Ngoài BLDS 2005 thì khoản 2 Điều 5 Luật
thương mại 2005, khoản 3 Điều 4 Bộ Luật hàng hải 2005 cũng quy định về ngoại lệ này.
Quy định này hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc chọn luật áp dụng trong pháp luật của
các nước trên thế giới.
- Bên cạnh đó có một câu hỏi đặt ra là liệu các bên có thể thỏa thuận chọn tập
quán quốc tế để điều chỉnh hợp đồng giữa họ không? Trên cơ sở tài liệu nghiên cứu

trong cuốn tạp chí nghiên cứu lập pháp đã đề cập đến sự “không cho phép” các bên tham
gia hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng trong Công ước Rome
năm 1980 cũng như Quy tắc Rome I. Theo đó những tập quán quốc tế (lex mercatoriakhông có định nghĩa thống nhất rõ ràng, một trong các khái niệm là: Tập quán quốc tế
là những tập quán hình thành trong thương mại quốc tế và những nguyên tắc chung của


pháp luật) cũng như những nguyên tắc châu Âu về hợp đồng (PECL) hay Bộ nguyên tắc
Unidroit không thể được chọn làm luật áp dụng cho hợp đồng.
Ở Việt Nam, Điều 769 của BLDS là một điều luật chung về hợp đồng không nói
rõ vấn đề này. Nhưng Khoản 4, Điều 759 của BLDS có quy định: “Trong trường hợp
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật
khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp
dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với
các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Qua đó thấy
rằng không có cơ sở để kết luận Việt Nam có cho phép các bên lựa chọn tập quán quốc tế
để điều chỉnh hợp đồng của mình. Tuy nhiên, có những căn cứ cho thấy quan điểm cho
phép chọn luật không phải là luật quốc gia là phổ biến ở Việt Nam. Đặc biệt hơn là trong
quan hệ thương mại, Khoản 2, Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 Việt Nam quy định
cho phép các bên trong giao dịch thương mại quốc tế chọn tập quán thương mại quốc tế.
Thêm nữa, trong tố tụng trọng tài, ở Khoản 5, Điều 49 của Pháp lệnh trọng tài thương
mại: “Các bên có quyền thỏa thuận chọn luật theo quy định tại Khoản 2 Điều 7 Pháp
lệnh này, tập quán thương mại quốc tế để giải quyết vụ tranh chấp”. Điều này cho thấy
rằng, Việt Nam cũng giống các nước trên thế giới, xu hướng cho phép lựa chọn luật
không phải là luật quốc gia trong tố tụng trọng tài là phổ biến hơn tố tụng tòa án.
- Việc các bên tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng cũng bị giới hạn trong
trường hợp:
• Hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn trên lãnh thổ Việt Nam (Điều 769,
BLDS 2005);
• Hợp đồng liên quan đến bất động sản đang nằm trên lãnh thổ Việt Nam (Khoản 2 ,

Điều 770, BLDS 2005);
• Hợp đồng liên quan đến việc chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp máy bay, tàu biển
tại Việt Nam (khoản 2, Điều 29, Bộ luật hàng hải 2005; khoản 4, Điều 766 BLDS 2005).

IV. Thực tiễn áp dụng nguyên tắc tự do thỏa thuận luật áp dụng trong hợp
đồng mua bán hàng hóa ở Việt Nam thông qua một số bản án trong quá khứ.
Trường hợp 1: Bản án ngày 05/04/1996 của Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối
cao tại Thành phố Hồ Chí Minh xét xử tranh chấp hợp đồng mua bán giữa một công ty
của Singapore và một công ty Việt Nam. Trong bản án, tòa án đã áp dụng Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế năm 1989 của Việt Nam, UCP 500 của ICC, đồng thời dẫn chiếu đến các
điều 29, 53, 61.3 và 64.1 để giải quyết tranh chấp. Tuy Tòa án không giải thích vì sao áp
dụng CISG nhưng trường hợp này cho thấy các thẩm phán Việt Nam đã biết đến và đã áp


dụng CISG để giải quyết tranh chấp từ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Có thể hiểu
Tòa án áp dụng CISG để bổ sung và/hoặc khẳng định cho luật quốc gia (trong trường
hơp này là luật Việt Nam).Việc áp dụng này hoàn toàn không vi phạm các nguyên tắc tư
pháp quốc tế của Việt Nam, dù Việt nam chưa phải là thành viên Công ước.
Trường hợp 2: Hợp đồng giữa người bán Liechtenstein (liên bang Nga) và người
mua Việt Nam về mua bán thép tấm. Trong hợp đồng, hai bên đã lựa chọn CISG làm luật
áp dụng và khi xét xử tranh chấp, trọng tài quốc tế do hai bên lựa chọn đã áp dụng CISG.
Trong hợp đồng này, người bán có trụ sở tại một quốc gia thành viên của CISG (liên
bang Nga) và có thể người bán đã đề xuất lựa chọn CISG làm luật áp dụng và bên người
mua Việt Nam đã đồng ý. Như vậy, dù Việt Nam chưa gia nhập CISG nhưng nếu doanh
nghiệp Việt nam không chủ động tìm hiểu thì có thể sẽ rất bị động khi đối tác của bên
Việt Nam là công ty của một quốc gia thành viên và họ đề xuất áp dụng CISG.
Trường hợp 3: Phán quyết trọng tài ICC số 8502 tháng 11/1996 xét xử tranh chấp
giữa người bán Việt Nam và người mua Pháp. Hai bên đã thỏa thuận áp dụng Incoterms
1990 và UCP 500 của ICC. Trọng tài nhận định, việc các bên dẫn chiếu đến Incoterms và
UCP cho thấy ý định của các bên là hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi các tập quán

thương mại quốc tế. Trọng tài đã quyết định áp dụng Công ước Viên do Công ước này
được soạn thảo dựa trên các tập quán thương mại quốc tế và phản ánh các tập quán
thường được áp dụng rộng rãi trong thương mại quốc tế. Phán quyết này cho thấy khi
tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được giải quyết tại các quốc gia thành
viên Công ước mà các bên không lựa chọn luật, đồng thời lại áp dụng các điều kiện cơ sở
giao hàng Incoterms của ICC thì khả năng cơ quan xét xử áp dụng CISG là rất lớn.

THAY LỜI KẾT
Cho đến nay Việt Nam vẫn đang nỗ lực từng bước gia nhập Công ước Viên 1980
của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước Viên) là một trong
các công ước quốc tế về thương mại được phê chuẩn và áp dụng rộng rãi nhất với 71
quốc gia thành viên. Khi Việt Nam là thành viên Công ước này và số lượng các quốc gia
thành viên của Công ước này tăng lên, thì các doanh nghiệp Việt Nam sẽ bắt buộc phải
thường xuyên áp dụng Công ước. Vì thế, họ cần nắm chắc những nội dung cơ bản của
Công ước để bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong kinh doanh quốc tế
và sẵn sang cho những sự thay đổi tất yếu !!!