Luận văn THẾ CHẤP QUYỀN sử DỤNG đất của bên THỨ BA TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY của NGÂN HÀNG THƯƠNG mại THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÙI THỊ THÙY ANH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Vũ Văn Cương

HÀ NỘI - NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÙI THỊ THÙY ANH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG

THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Vũ Văn Cương

HÀ NỘI - NĂM 2016


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan rằng đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ
trợ từ Giáo viên hướng dẫn là TS. Vũ Văn Cương. Các nội dung nghiên cứu
và kết quả trong đề tài này là trung thực. Những thông tin phục vụ cho việc
phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác
nhau có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo. Ngoài ra, đề tài còn sử dụng
một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức
khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo. Nếu phát hiện có bất cứ
sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội đồng cũng như
kết quả Luận văn của mình.
Hà Nội, ngày 01 tháng 08 năm 2016
Xác nhận của giảng viên hướng dẫn
Tác giả

Bùi Thị Thùy Anh


LỜI CẢM ƠN
Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự

nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và
hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong suốt
khóa học cũng như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn.
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân
thành đến Tiến sĩ Vũ Văn Cương – thầy giáo đã hết lòng giúp đỡ, tận tình
hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực
hiện nghiên cứu Luận văn của mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám
hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học,
Khoa Pháp luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã
tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu
và hoàn thành luận văn thạc sĩ.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng
nghiệp đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và
thực hiện đề tài nghiên cứu của mình.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm
luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.
Hà Nội, ngày 01 tháng 08 năm 2016
Tác giả

Bùi Thị Thùy Anh


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
1. BLDS
2. CP

Bộ luật Dân sự
Chính phủ

3. NĐ
4. NHTM
5. GDBĐ
6. Nxb
7. LĐĐ
8. QSDĐ
9. TAND
10.TP
11. TSBĐ

Nghị định
Ngân hàng thương mại
Giao dịch bảo đảm
Nhà xuất bản
Luật Đất đai
Quyền sử dụng đất
Tòa án nhân dân
Thành phố
Tài sản bảo đảm


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
LỜI CẢM ƠN
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
PHẦN MỞ ĐẦU
1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG
ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HỌAT ĐỘNG CHO VAY CỦA

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
7
1.1. Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
7
1.1.1. Khái quát về họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng
thương mại
7
1.1.2. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại
10
1.1.3. Bản chất của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại
13
1.1.4. Đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
20
1.2. Khái quát pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
họat động cho vay của ngân hàng thương mại
23
1.2.1. Sự cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại 23
1.2.2. Khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
26
1.2.3. Cấu trúc pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
27
1.2.4. Các yếu tố chi phối nội dung điều chỉnh của pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba trọng hoạt động cho vay của ngân hàng

thương mại
32
Kết luận Chương 1
34
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP
LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG
HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
35


2.1. Hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên
thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
35
2.1.1. Về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên
thứ ba
36
2.1.2. Về đối tượng, điều kiện đối với quyền sử dụng đất của bên thứ ba thế
chấp
37
2.1.3. Về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba
37
2.1.4. Về nội dung những thỏa thuận của các bên trong giao dịch thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba
38
2.1.5. Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
41
2.2. Những ưu điểm của pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

43
2.3. Hạn chế pháp luật và vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật về
thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại
50
2.3.1. Vướng mắc, bất cập liên quan đến việc xác định bản chất pháp lý
của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng
thương mại
51
2.3.2. Vướng mắc, bất cập về chủ thể ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
54
2.3.3. Vướng mắc, bất cập liên quan đến xác định chủ thể của hợp đồng thế
chấp trong mối quan hệ với chế định đại diện
57
2.3.4. Vướng mắc, bất cập liên quan đến xác định chủ thể của hợp đồng trong
trường hợp không có sự tách bạch giữa bên thế chấp và bên vay
58
2.3.5. Vướng mắc khi xác định chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ
ba là hộ gia đình sử dụng đất
59
2.3.6. Vướng mắc bất cập khi xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp trong
trường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản
61
2.3.7. Vướng mắc, bất cập khi xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp trong
trường hợp bên thế chấp là cá nhân chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết 62
2.3.8. Vấn đề xác định tư cách pháp lý của bên thế chấp khi tham gia tố tụng
tại Tòa án
64
Kết luận Chương 2

66


Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HỌAT ĐỘNG
CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
67
3.1. Định hướng cơ bản hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại
67
3.1.1. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba phải
phù hợp với chế độ sở hữu đặc thù về đất đai ở Việt Nam
67
3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng
68
3.1.3. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba phải
đặt tổng thể trong việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm
69
3.1.4. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trên
cơ sở đáp ứng yêu cầu của xu thế hội nhập
70
3.2. Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại
72
3.2.1. Quy định các vấn đề pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ
ba tại ngân hàng thương mại
72
3.2.2. Ban hành, điều chỉnh, thay thế một số quy định pháp luật góp phần phù
hợp với quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba

77
3.3. Một số giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng
đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại
84
3.3.1. Đối với ngân hàng thương mại
84
3.3.2. Đối với bên thứ ba thế chấp quyền sử dụng đất
86
3.3.3. Đối với các cơ quan ban hành, giải thích, áp dụng pháp luật
87
Kết luận Chương 3
89
KẾT LUẬN
90
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


9

PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của đề tài
Hệ thống ngân hàng thương mại nói riêng và các tổ chức tín dụng nói chung
đóng vai trò quan trọng trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội và đưa nguồn vốn
này vào phục vụ kinh tế. Với chức năng trung gian tài chính và thông qua các
nghiệp vụ đặc thù, ngân hàng đã điều tiết nguồn vốn trong xã hội một cách hiệu quả
nhất. Để có thể duy trì chức năng trung gian tài chính, ngân hàng thương mại cũng
như bất cứ doanh nghiệp nào khác phải có những họat động thường xuyên, chủ yếu

tạo ra lợi nhuận. Trong hệ thống các ngân hàng thương mại hiện nay họat động cho
vay chính là họat động tạo lợi nhuận chủ yếu và ổn định của ngân hàng thương mại.
Tuy nhiên cũng chính từ đặc thù đối tượng kinh doanh của các ngân hàng thương
mại là kinh doanh tiền tệ nên luôn tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao và có khả năng ảnh
hưởng rất lớn đến nền kinh tế. Trong những năm trở lại đây hoạt động của ngân
hàng thương mại nói chung đã bộc lộ nhiều tồn tại, yếu kém do chất lượng tín dụng
thấp, nợ quá hạn cao…đặc biệt là trong lĩnh vực xử lý tài sản bảo đảm tiền vay. Để
tránh rủi ro xảy ra trong hoạt động cho vay, ngoài việc phải thẩm định thật kỹ các
phương án vay vốn thì vấn đề áp dụng biện pháp bảo đảm luôn được các ngân hàng
chú ý. Các biện pháp bảo đảm này có thể bằng tài sản và không bằng tài sản, song
từ thực tế chứng minh, các biện pháp bảo đảm bằng tài sản luôn được ngân hàng áp
dụng trong phần lớn các quan hệ tín dụng, trong đó thế chấp quyền sử dụng đất
chiếm một vị trí rất quan trọng trong các biện pháp bảo đảm bằng tài sản tại ngân
hàng thương mại.
Việc pháp luật cho phép người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất
và các tài sản gắn liền trên đất có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc khai thác
tiềm năng của đất đai. Người sử dụng đất có thể thế chấp quyền sử dụng đất để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của
người khác mà trên thực tế được thể hiện bằng các thuật ngữ như “thế chấp quyền
sử dụng đất của bên thứ ba” hoặc “thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ của người khác” và trong phạm vi Luận văn này tác giả tạm gọi là thế
chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Biện pháp bảo đảm bằng thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba đã tồn tại khách quan và ngày càng trở nên phổ biến trong
các quan hệ tín dụng tại ngân hàng thương mại.


10
Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại
ngân hàng thương mại cho thấy các quy định pháp luật về vấn đề này còn chưa cụ
thể, có nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn nhưng chưa có cơ sở pháp lý để điều

chỉnh. Quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba cũng chưa được thừa
nhận một cách minh thị dẫn đến gây khó khăn cho các bên khi xảy ra tranh chấp
không có cơ sở pháp lý để giải quyết. Đặc biệt có những vấn đề pháp lý gây ra cách
hiểu và áp dụng khác nhau trên thực tiễn như quan điểm của Tòa án cho rằng đây là
biện pháp bảo lãnh mà không phải biện pháp thế chấp và không thừa nhận loại quan
hệ này. Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba có những đặc thù riêng cần quy
phạm pháp luật điều chỉnh có thể kể đến một số vấn đề như: Giới hạn phạm vi bảo
đảm; hình thức thiết lập của hợp đồng bảo đảm; hiệu lực của giao dịch thế chấp
trong trường hợp bên vay tổ chức lại doanh nghiệp, bên bảo đảm là cá nhân chết;
việc truy đòi nghĩa vụ của bên thứ ba thế chấp quyền sử dụng đất đối với bên vay…
Hiện nay, đa số các ngân hàng đều thiết lập hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba và áp dụng các quy định chung tương tự từ quy định pháp
luật về thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, đã có một số trường hợp
Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, yêu cầu
các bên lập hợp đồng bảo lãnh gây ảnh hưởng trực tiếp tới quyền lợi của ngân hàng.
Với những lý do đó, tác giả lựa chọn đề tài: “Thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật
Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ với mong muốn đóng góp một phần những ý
kiến của mình nhằm luận giải, hoàn thiện pháp luật về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ
tại ngân hàng thương mại nói riêng và hoàn thiện các quy định pháp luật về đất đai,
dân sự, ngân hàng nói chung. Đồng thời, kết quả nghiên cứu của đề tài có thể được
sử dụng như một cẩm nang để các ngân hàng thương mại tham khảo, hạn chế một
số rủi ro pháp lý có thể phát sinh trong thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Đã có nhiều công trình nghiên cứu về pháp luật bảo đảm tiền vay nói chung
và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng. Tuy nhiên, đối với vấn đề
pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại
hiện nay mới chỉ dừng lại ở các phân tích nhỏ nằm rải rác trong một số các bài báo
khoa học, bài phân tích và mới đề cập đến một số khía cạnh của quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba mà chưa đi sâu, cũng như chưa bao quát hết các

vấn đề liên quan. Trong chừng mực nào đó có thể nhận thấy tới thời điểm hiện tại


11
chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứu một cách có hệ thống và toàn diện
quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng
thương mại.
Một số công trình nghiên cứu đã được công bố trong thời gian gần đây có
liên quan gián tiếp đến đề tài như: “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất”,
Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Trần Phú Nhuận (2002) - Trường Đại học Luật
thành phố Hồ Chí Minh. Công trình này nghiên cứu một cách tương đối toàn diện
pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, giải quyết từ phương diện lý luận đến thực
tiễn ở góc độ pháp luật nội dung liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy
nhiên, đề tài này chưa đi sâu vào nghiên cứu các vấn đề liên quan đến lý luận,
vướng mắc, bất cập của việc thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Đồng thời,
đề tài này được nghiên cứu trên cơ sở Bộ luật Dân sự 1995 và Luật Đất đai 1993,
hai đạo luật này hiện không còn hiệu lực nên giá trị thực tiễn của đề tài tại thời điểm
này không cao. Đề tài: “Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế
chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam” Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả
Nguyễn Văn Ngọc (2015) - Khoa Luật, Trường Đại học Quốc gia Hà Nội. Đề tài
này đã nghiên cứu những vấn đề pháp lý cơ bản nhất của quan hệ thế chấp bằng
quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại trong đó tác
giả có đề cập, phân tích tới những vướng mắc nói chung của quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Tuy nhiên, đề tài chưa đi sâu vào hướng khắc
phục cụ thể cũng như làm rõ bản chất của quan hệ này. Về các công trình nghiên
cứu đã được ấn bản thành sách tham khảo, chuyên khảo nổi bật có cuốn sách “Pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam - Thực trạng
và hướng hoàn thiện”, sách chuyên khảo của tác giả Nguyễn Thị Nga (2015) Trường Đại học Luật Hà Nội. Cuốn sách này đã phân tích rất cặn kẽ gần như tất cả
các vấn đề của pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất trong đó có những đề cập nhất
định tới quan hệ thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác song cũng không

chuyên sâu về vấn đề này, cũng như cuốn sách nghiên cứu, phân tích tiếp cận pháp
luật thế chấp quyền sử dụng đất chủ yếu dưới góc độ pháp luật đất đai.
Một số bài viết khác có liên quan mật thiết đến vấn đề thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba điển hình như bài viết: “Thế chấp - Bảo lãnh hiểu thế nào
cho đúng” của tác giả Trần Minh Hải đăng trên Thời báo ngân hàng (số 128), ngày
10/08/2012; Bài viết: “Hệ quả của thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định hiện
hành” của tác giả Bùi Đức Giang, tạp chí Ngân hàng thương mại số 4 (2012). Bài


12
viết này đã phân tích pháp luật về thế chấp tài sản dưới nhiều góc độ khác nhau và ở
các khía cạnh pháp lý như: Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp;
việc chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có biện pháp thế chấp;
quyền chiếm hữu và sử dụng tài sản…Bài viết này chỉ có một phần nhỏ liên quan
đến thế chấp tài sản của người thứ ba và phân biệt với biện pháp bảo lãnh. Bài viết:
“Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba”
của tác giả Đoàn Thái Sơn đăng trên tạp chí Ngân hàng thương mại số 12 (2012).
Các bài viết này được các tác giả nghiên cứu tại thời điểm có một số Tòa án tuyên
vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Các tác giả đã
đề cập đến một số quy định của pháp luật liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba, đồng thời nêu lên hậu quả của việc Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Gần đây nhất, là bài viết: “Thế chấp tài
sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh?”
của tác giả Nguyễn Quang Hương Trà - Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm Bộ Tư pháp trong chuyên mục Xây dựng pháp luật của tạp chí Dân chủ và Pháp luật
điện tử đăng ngày 29/6/2016. Bài viết này đã tập trung vào việc phân tích sự khác
biệt giữa thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của người khác (thế chấp tài sản của
bên thứ ba) với thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, các bài viết này
nhìn chung chưa nghiên cứu toàn diện về các khía cạnh pháp lý khác nhau của vấn
đề thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.
Ngoài ra, cũng có một số hội thảo, tọa đàm khoa học do Bộ Tư pháp cùng

Hiệp hội Ngân hàng chủ trì. Tuy nhiên, tại các hội thảo, tọa đàm khoa học này cũng
chỉ là tập hợp các tham luận do những người áp dụng pháp luật trực tiếp liên quan
đến thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại trình bày,
nội dung chủ yếu là thực trạng pháp luật giải quyết tranh chấp của Tòa án, chưa đi
sâu vào khía cạnh lý luận, tìm hiểu bản chất và xây dựng các quy định pháp luật để
giải quyết những mâu thuẫn phát sinh trong thời điểm hiện tại.
Các công trình, bài báo, bài viết khoa học, các tham luận nói trên ít nhiều đều
là những tư liệu rất đắt giá mà tác giả có thể tham khảo để củng cố cho những luận
cứ của mình. Tác giả cũng hy vọng từ việc nghiên cứu đề tài này, vấn đề về thế
chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba sẽ được làm sáng tỏ, chuyên sâu hơn.
3. Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của Luận văn
- Đối tượng nghiên cứu của Luận văn: Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là
các quan điểm, học thuyết, quy định pháp luật về thế chấp, thế chấp quyền sử


13
dụng đất của bên thứ ba và các vụ việc tình huống trong thực tiễn vận về thế
chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân
hàng thương mại.
- Phạm vi nghiên cứu của Luận văn: Đề tài giới hạn ở việc phân tích các quy
định của pháp luật có liên quan mật thiết và đã được ban hành như quy định
của Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Các tổ chức tín dụng, một số văn bản
hướng dẫn thi hành liên quan đến giao dịch bảo đảm, đất đai, cấp tín dụng.
4. Mục tiêu nghiên cứu của Luận văn
Đề tài đặt ra mục tiêu làm rõ bản chất của quan hệ thế chấp quyền sử dụng
đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, nêu ra
những bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ
ba. Từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
5. Các câu hỏi nghiên cứu của Luận văn

Từ mục đích nghiên cứu như trên đã đề cập, tác giả đưa ra những câu hỏi
nghiên cứu cụ thể, trọng tâm cần làm rõ đối với đề tài như sau:
- Đề tài làm rõ khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba được
hiểu như thế nào, bản chất của quan hệ dùng tài sản để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ của người khác là biện pháp bảo đảm nào, thế chấp hay
bảo lãnh, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba
- Đề tài làm rõ câu hỏi thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba hiện nay như thế nào? Các quy định pháp luật có liên quan đến
vấn đề này có những ưu điểm, hạn chế như thế nào? những vướng mắc khó
khăn gì khi trên thực tiễn, những quy định nào có thể áp dụng trực tiếp và
những quy định nào cần được sửa đổi, bổ sung, thay thế.
- Cuối cùng thông qua việc trả lời những câu hỏi trên tác giả trả làm rõ vấn đề
vậy việc xây dựng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba
cần định hướng như thế nào, các quy định nào cần điều chỉnh, bổ sung, sửa
đổi hay thay thế. Đồng thời, từ phía các chủ thể trực tiếp của quan hệ là ngân
hàng thương mại (bên nhận thế chấp) và bên thế chấp cần ứng xử, thực hiện
như thế nào trong bối cảnh pháp luật chưa rõ ràng như hiện nay và đối với
các cơ quan nhà nước cần ban hành, áp dụng, giải thích pháp luật như thế
nào để đảm bảo việc thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba.


14
6. Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện Luận văn
Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật biện
chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chính sách của Đảng và
Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa, đặc biệt là đường lối chính sách về phát triển hệ thống ngân hàng thương
mại, quản lý đất đai và họat động ngân hàng thương mại trong điều kiện hội nhập.
Đề tài cũng sử dụng các phương pháp liệt kê, phân tích, tổng hợp, so sánh

khảo sát thực tiễn, điều tra trong quá trình nghiên cứu để làm rõ những vấn đề lý
luận và thực tiễn về thế chấp bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat
động cho vay của ngân hàng thương mại, từ đó đề xuất các giải pháp, kiến nghị để
hướng tới việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại.
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận văn
Với đề tài này, tác giả hy vọng thông qua Luận văn của mình sẽ làm rõ hơn
bản chất của giao dịch bảo đảm bằng tài sản là quyền sử dụng đất của bên thứ ba, hệ
thống, đánh giá, nhận định được ưu điểm và hạn chế của các quy định của pháp luật
liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba và đề xuất những kiến
nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba
tại ngân hàng thương mại. Về ý nghĩa thực tiễn, đề tài cũng mong muốn trở thành
một cẩm nang pháp luật để các chủ thể áp dụng pháp luật, nghiên cứu pháp luật có
thể sử dụng làm tài liệu tham khảo có giá trị.
8. Bố cục của Luận văn
Ngoài phần mục lục, phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục các tài liệu
tham khảo thì nội dung của luận văn bao gồm 03 Chương, cụ thể như sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba và
pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại
Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại


15

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

CỦA BÊN THỨ BA VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HỌAT ĐỘNG CHO VAY
CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
I.1.

Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
I.1.1. Khái quát về họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng
thương mại
 Họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng thương mại
Ngân hàng thương mại (NHTM) là một doanh nghiệp đặc biệt kinh doanh về
tiền tệ với các họat động thường xuyên là huy động vốn, cấp tín dụng, cung ứng các
dịch vụ tài chính và các dịch vụ khác có liên quan. Theo pháp luật hiện hành, khái
niệm NHTM được quy định tại Khoản 3 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 như
sau: “Ngân hàng thương mại là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt
động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này
nhằm mục tiêu lợi nhuận”.
Cụm từ các họat động ngân hàng được hiểu là việc ngân hàng kinh doanh,
cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ: Nhận tiền gửi; cấp tín dụng
(cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các
nghiệp vụ cấp tín dụng khác); cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản1.
Trong số đó, họat động cho vay của NHTM là một trong số những họat động
phổ biển nhất, thuộc họat động cấp tín dụng của NHTM. Hiện nay, theo Khoản 16
Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 thì khái niệm cho vay được định nghĩa như
sau: “Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết
giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một
thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi”. Như
vậy, theo khái niệm này quan hệ cho vay được xác định là một trong số các hình
thức cấp tín dụng và dựa vào mức độ tín nhiệm và độ an toàn của khoản vay thì
khoản vay có thể bao gồm hai loại đó là khoản vay có bảo đảm và khoản vay không

có bảo đảm.

1 Khoản 12 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010.


16
Đối với khoản vay có bảo đảm, thì ngoài việc NHTM và bên vay thiết lập
quan hệ tín dụng, còn phát sinh thêm quan hệ bảo đảm giữa bên bảo đảm, bên được
bảo đảm và NHTM. Để bảo đảm cho khoản vay của bên vay, bên bảo đảm có thể
bảo đảm bằng các biện pháp bảo đảm đối vật (bảo đảm bằng đưa một tài sản cụ thể
như thế chấp, cầm cố…) hoặc biện pháp bảo đảm đối nhân (cam kết thực hiện nghĩa
vụ thay như tín chấp, bảo lãnh...). Theo tác giả Trần Vũ Hải, biện pháp bảo đảm tiền
vay bằng tài sản có thể hiểu là việc tổ chức tín dụng và khách hàng vay thỏa thuận
về việc dùng tài sản của khách hàng hoặc tài sản của người thứ ba để đảm bảo cho
khả năng trả nợ của khách hàng vay, theo đó nếu khách hàng vay không thực hiện
hay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, TSBĐ sẽ được xử lý để tổ chức tín dụng
thu hồi nợ2.
Như vậy, các biện pháp bảo đảm sẽ nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụ đúng
và đầy đủ của bên có nghĩa vụ - bên vay vốn. Mặt khác, các biện pháp này cũng
giúp bên có quyền - các NHTM sẽ chủ động hơn trong việc bảo vệ lợi ích của mình
trong các giao dịch đã ký kết.
 Biện pháp thế chấp tài sản và mối liên hệ giữa thế chấp tài sản và hoạt động
cho vay của NHTM

Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005 thì: “1. Thế chấp
tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
Tương ứng, Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 (hiệu lực từ 01/01/2017) cũng
đưa ra định nghĩa thế chấp như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi

là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
và không chuyển giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.
Khái niệm trên đã chỉ ra những đặc điểm đặc trưng để phân biệt biện pháp
bảo đảm thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố hay bảo lãnh (ba
trong số bảy biện pháp bảo đảm được áp dụng thông dụng nhất tại NHTM). Biện
pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Đây là một đặc trưng
riêng biệt của biện pháp thế chấp. Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải
2 Trần Vũ Hải (2010), Giáo trình luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Giáo dục Việt Nam, Hà Nội, tr. 120.


17
chuyển giao TSBĐ cho bên nhận thế chấp mà vẫn được trực tiếp nắm giữ tài sản đó
tuy nhiên bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng
minh tình trạng pháp lý, quyền sở hữu/sử dụng của tài sản thế chấp như giấy đăng
ký quyền sở hữu tài sản (đối với ô tô, xe máy,...), Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất (QSDĐ), nhà ở và tài sản gắn liền với đất (gọi tắt là Giấy chứng nhận), các giấy
tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa, sổ chứng nhận phần vốn góp...Bên thế
chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp, mặc dù vậy vẫn không thể định
đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản - chứng minh quyền
đối với tài sản do bên nhận thế chấp nắm giữ.
Thứ hai, biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:
Đối với bên nhận thế chấp: Bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo
quản TSBĐ trong thời hạn thế chấp do vậy họ không phải chịu những chi phí để
thực hiện bảo quản tài sản, cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường trong
trường hợp tài sản bị mất mát, hư hỏng…Đối với bên thế chấp: Biện pháp thế chấp
giúp bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế
chấp để tìm kiếm lợi nhuận để có thể có nguồn vốn trả nợ đảm bảo hơn cho ngân
hàng hoặc gia tăng giá trị, đầu tư cho TSBĐ.
Thứ ba, tài sản thế chấp có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến

xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người liên quan đến tài sản
thế chấp: Sự thay đổi này có thể là sự thay đổi về chủ thể như bên thế chấp cho thuê
tài sản thế chấp, bên thế chấp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong
quá trình sản xuất kinh doanh, cũng có thể là sự thay đổi về giá trị như tài sản thế
chấp được mua bảo hiểm và sự kiện bảo hiểm đã xảy ra, hoặc là sự thay đổi về
trạng thái như tài sản thế chấp là tài sản được hình thành trong tương lai, tài sản thế
chấp được đầu tư thêm để làm tăng thêm giá trị.
Trong hoạt động cho vay, mục đích của việc thế chấp tài sản bảo đảm tiền
vay là tạo cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các NHTM. Giữa thế
chấp tài sản và hoạt động cho vay của các NHTM có mối liên hệ chặt chẽ, vừa tạo
tiền đề cơ sở cho việc mở rộng, cấp tín dụng cho khách hàng có nhu cầu vay vốn.
Mặt khác là cơ sở để bảo đảm, dự phòng rủi ro cho các NHTM khi khách hàng vay
không đủ khả năng trả nợ. Đồng thời vì tồn tại biện pháp bảo đảm bên cạnh việc
cho vay do đó giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng cũng tồn tại mối
quan hệ hiệu lực.


18
Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về
giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) quy định về mối quan hệ hiệu
lực giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng bảo đảm theo đó có thể
hình dung mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này (hợp đồng tín dụng và
hợp đồng thế chấp) không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp
đồng phụ. Bởi vì trong trường hợp mà hợp đồng tín dụng/hợp đồng bảo đảm ở trạng
thái “đang thực hiện” thì hợp đồng bảo đảm/hợp đồng tín dụng không đương nhiên
vô hiệu hoặc chấm dứt hiệu lực. Giữa hai hợp đồng mặc dù có sự phụ thuộc, song
cũng có sự độc lập tương đối. Đồng thời, Điều 410 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005,
tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng
chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối
quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có

biện pháp thế chấp tài sản. Như vậy, việc quy định mối quan hệ giữa hợp đồng có
nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho NHTM
tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm bị vô hiệu mà NHTM đã thực hiện hợp đồng này với bên vay. Trong quan hệ
thế chấp QSDĐ của bên thứ ba do bên vay và bên bảo đảm không phải là một nên
khi giữa hai hợp đồng có sự độc lập tương đối thì vẫn đảm bảo quyền của NHTM
đối với TSBĐ. Mặc dù bên bảo đảm không trực tiếp ký tên trên hợp đồng tín dụng,
song điều này không ảnh hưởng tới nghĩa vụ mà bên bảo đảm cam kết với NHTM,
và vì thế hợp đồng thế chấp trường hợp này, vẫn có giá trị độc lập và hợp pháp.
I.1.2. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân
hàng thương mại
Đất đai là một bộ phận không thể tách rời với lãnh thổ quốc gia. Ngoài ý
nghĩa là cơ sở vật chất thì đất đai còn có ý nghĩa với việc duy trì và tồn tại một ranh
giới quyền lực nhà nước. Với tư cách là người đại diện chủ sở hữu, Nhà nước thống
nhất quản lý đất đai thông qua các quyền năng được pháp luật ghi nhận và đảm bảo
thực hiện, đó là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt. Tuy nhiên
không phải tự Nhà nước trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai mà Nhà nước giao,
cho thuê hoặc công nhận người sử dụng đất có quyền năng quan trọng đó là QSDĐ.
QSDĐ là những quyền năng sử dụng đất cụ thể, được pháp luật ghi nhận và đảm


19
bảo thực hiện đối với các chủ thể sử dụng đất trong quá trình khai thác và sử
dụng đất. Trong quá trình sử dụng đất, người sử dụng đất được thực hiện các giao
dịch về QSDĐ của mình như chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, thế chấp, góp
vốn…bằng giá trị QSDĐ của mình. Trong các quyền năng đó, quyền thế chấp
QSDĐ tại tổ chức tín dụng, NHTM là một trong số những quyền năng quan trọng
của người sử dụng đất và QSDĐ cũng là một loại tài sản thế chấp điển hình.

Xét về khía cạnh kinh tế: Cho vay có thế chấp bằng QSDĐ là loại cho vay,
theo đó bên chủ nợ - NHTM dùng tài sản là QSDĐ của người vay hoặc của người
thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người vay đối với NHTM. Nói cách khác,
việc thế chấp bằng QSDĐ của chính người vay hoặc của người thứ ba sẽ tạo cơ sở
kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay đối với NHTM. Xét từ
góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi TSBĐ có khả năng phát
mại dễ dàng và giá trị TSBĐ đủ lớn để thanh toán hết số nợ vay cho NHTM.
Xét về khía cạnh pháp lý: Cho vay có thế chấp bằng QSDĐ có thể hiểu là
một quan hệ pháp luật hình thành giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm mà hệ
quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên - bên
nhận bảo đảm trong việc theo đuổi các TSBĐ là QSDĐ để thu hồi nợ cho mình.
Mặt khác, quan hệ pháp luật này cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong
việc thực hiện quyền ưu tiên của bên nhận bảo đảm đối với TSBĐ là QSDĐ. Về bản
chất, sự bảo đảm tiền vay bằng QSDĐ được thiết lập thông qua công cụ pháp lý là
hợp đồng (gọi là hợp đồng thế chấp) giữa một bên là chủ tài sản (bên thế chấp) với
chủ nợ là NHTM (bên nhận thế chấp). Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) này tạo cơ sở
pháp lý cho việc NHTM thực hiện quyền ưu tiên thanh toán nợ từ TSBĐ là QSDĐ,
so với các chủ nợ khác không được bảo đảm bằng tài sản đó. Nói cách khác, GDBĐ
tiền vay bằng QSDĐ tạo cho NHTM khả năng pháp lý trong việc kiểm soát TSBĐ
tiền vay (cho dù NHTM không phải là chủ tài sản), khả năng chi phối đối với quyền
định đoạt TSBĐ là QSDĐ và khả năng đòi nợ trước các chủ nợ khác - những người
không được bảo đảm bằng tài sản đó.
Tóm lại thế chấp QSDĐ trong họat động cho vay của NHTM có thể hiểu là:
Sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (hay còn gọi là
bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ
hoàn trả nợ của bên vay vốn (là chính mình hoặc là người khác) tại NHTM (hay
còn gọi là bên nhận thế chấp).


20

 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Như đã phân tích, việc NHTM cho vay và nhận thế chấp bằng QSDĐ là một
trong những biện pháp phổ biến để hạn chế rủi ro, đảm bảo khả năng thu hồi vốn
của NHTM. Biện pháp thế chấp QSDĐ có thể được thực hiện bởi chính bên vay
hoặc một bên thứ ba bất kỳ (tổ chức hoặc cá nhân) để đảm bảo cho nghĩa vụ của
bên vay đối với NHTM. Mặc dù bên thứ ba không có quan hệ tín dụng với NHTM,
không phải là người sử dụng nguồn vốn trực tiếp từ NHTM nhưng là bên đứng ra để
đảm bảo với NHTM về nghĩa vụ phát sinh từ các khoản vay của bên vay, trong
trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì
bên thứ ba bảo đảm bằng QSDĐ có nghĩa vụ để NHTM xử lý QSDĐ của mình.
Xét quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật về đất đai, dân sự thì không
có quy định rõ ràng về biện pháp thế chấp QSDĐ của bên thứ ba nhưng xét về bản
chất quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba với tư cách là bên dùng tài sản của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên vay tại NHTM xuất hiện chính thức từ
Luật sửa đổi số 25/2001/QH10 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai
(LĐĐ) 1993 với tên gọi “bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất”. Tiếp theo là
LĐĐ 2003 cũng quy định về biện pháp “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”. Tuy
nhiên kể từ Nghị định số 163/2006/NĐ-CP; Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25
tháng 05 năm 2007 của Chính phủ bổ sung quy định về cấp Giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất, thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai (Nghị định số
84/2007/NĐ-CP); Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của
Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số
11/2012/NĐ-CP) đã thay thế hoàn toàn việc “bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng
đất”. Theo đó bảo lãnh bằng giá trị QSDĐ trong các quy định trước đây nay được
hiểu là thế chấp QSDĐ để bảo đảm nghĩa vụ của người khác. Hiện nay LĐĐ 2013
cũng không còn đề cập tới bảo lãnh bằng giá trị QSDĐ mà chỉ còn quy định chung
về thế chấp QSDĐ theo hướng không phân biệt thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của
mình hay của người khác. BLDS 2015 mới ban hành và sắp có hiệu lực vào ngày

01/01/2017 tới đây cũng không quy định thế nào là thế chấp tài sản của bên thứ ba
cũng như quy định riêng về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba.
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba


21
có đối tượng trực tiếp là QSDĐ (tài sản thuộc sở hữu của bên thứ ba bảo đảm). Chỉ
khi nghĩa vụ trả nợ của bên vay bị vi phạm thì QSDĐ của bên thứ ba mới bị xử lý
theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp. Trong mối quan hệ thế chấp QSDĐ của
bên thứ ba tại NHTM sẽ xuất hiện ba chủ thể: (i) NHTM, với tư cách là bên cho vay
đồng thời cũng là bên nhận thế chấp; (ii) bên vay với tư cách là bên có quan hệ tín
dụng trực tiếp với NHTM đồng thời cũng là bên được bảo đảm; (iii) bên thế chấp
với tư cách là bên bảo đảm bằng QSDĐ cho nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên vay với
NHTM. Trong mối quan hệ này, bên thứ ba thế chấp QSDĐ có mối quan hệ đặc
biệt với bên vay và thường là những người thân thiết, ruột thịt như cha, mẹ, vợ,
chồng, anh, em, thành viên công ty, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
thế chấp QSDĐ để bảo đảm cho doanh nghiệp vay vốn…Biện pháp bảo đảm bằng
thế chấp QSDĐ của bên thứ ba được sử dụng khi bên vay không có bất kỳ tài sản
nào thuộc sở hữu của mình để cầm cố hoặc thế chấp cho NHTM hoặc có TSBĐ
nhưng giá trị của TSBĐ chưa đáp ứng được tỉ lệ TSBĐ so với tỉ lệ cấp tín dụng theo
quy định của NHTM do đó, bên vay cần có sự trợ giúp để bảo đảm chắc chắn với
NHTM hơn trên cơ sở một thỏa thuận giữa NHTM và bên thứ ba thế chấp QSDĐ.
Trên cơ sở khái niệm về thế chấp QSDĐ và qua các phân tích nêu trên có thể
đưa ra khái niệm “thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại” như sau: “Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ
ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại là sự thỏa thuận giữa các
bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của
mình bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng cho bên vay
vốn (bên được bảo đảm) với ngân hàng thương mại (bên nhận thế chấp). Bên thế
chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”.

I.1.3. Bản chất của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Hiện nay, vẫn còn tồn tại rất nhiều quan điểm, tranh luận giữa các học giả,
nhà nghiên cứu, và thể hiện ngay cả trong chính sách pháp luật của nước ta về việc
xác định bản chất loại quan hệ trên.
Ở góc độ của các học giả nghiên cứu, có hai nhóm quan điểm nổi bật đó là
nhóm học giả có quan điểm việc một bên dùng QSDĐ để bảo đảm nghĩa vụ cho một
bên vay khác được hiểu là biện pháp bảo lãnh hoặc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ
bảo lãnh và nhóm học giả khác cho rằng đây là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba.


22
Nhóm học giả có quan điểm việc một bên dùng tài sản của mình để bảo đảm
nghĩa vụ cho một bên vay khác được hiểu là biện pháp bảo lãnh dựa trên yếu tố xác
định biện pháp bảo lãnh có mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm khác3. Điều này
thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để cầm
cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi
là áp dụng biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh). Như vậy, để giảm
thiểu rủi ro thì bên có quyền sẽ yêu cầu người bảo lãnh phải cung cấp biện pháp bảo
đảm cho chính nghĩa vụ bảo lãnh. Thông thường biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ
bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng chính một hay một số tài sản cụ thể của người
có nghĩa vụ bảo lãnh thông qua cầm cố, thế chấp. Lúc này, cầm cố hay thế chấp có
vai trò bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ bảo lãnh có vai trò bảo đảm cho
nghĩa vụ được bảo lãnh4. Bảo lãnh không chỉ là biện pháp bảo đảm đối nhân mà
còn có thể là bảo lãnh đối vật, bởi lẽ người bảo lãnh cũng có thể phải thế chấp hoặc
cầm cố tài sản để bảo đảm cho người được bảo lãnh. Trường hợp thứ hai chính là
bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba5. Ngoài ra, còn có một số lý giải cho rằng
dùng TSBĐ cho nghĩa vụ của bên thứ ba là quan hệ bảo lãnh với lý do pháp luật
không có quy định rõ ràng cam kết bảo lãnh không thể bằng tài cụ thể.
Còn theo nhóm học giả có quan điểm phân biệt việc một bên dùng tài sản

của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của một bên khác ở trong hai trường hợp đó là:
(i) thế chấp trực tiếp để bảo đảm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ hoặc (ii) thế chấp
trong bảo lãnh, tức thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trong trường
hợp thứ (i) - thế chấp để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên vay
vốn) thì bên thế chấp chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi giá trị tài sản, nếu sau khi
đã xử lý tài sản của bên thứ ba thế chấp mà còn thiếu thì bên có nghĩa vụ (tức bên
vay phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên có quyền - NHTM đối với phần
nghĩa vụ còn thiếu này6. Chính vì có quy định thiếu thống nhất như vậy đã dẫn đến

3 Viện Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp, Hoàng Thế Liên (chủ biên, 2009), Bình luận khoa học Bộ luật Dân
sự 2005 (tập II), phần thứ ba: Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr. 157
- 158.
4 Đỗ Văn Đại (2014), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận án;
Tập 1 và 2, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr. 461 - 463.
5 Đại học Quốc gia Hà Nội - Khoa Luật, Lê Thị Thu Thủy (chủ biên, 2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay
bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, tr. 204.


23
cách hiểu là nếu dùng tài sản của người thứ ba để thế chấp thì đó là biện pháp bảo
lãnh chứ không phải thế chấp7.
Ở góc độ của người áp dụng pháp luật là các công chứng viên, người được
coi là “gác cửa” pháp lý cho các giao dịch dân sự nói chung và GDBĐ bằng QSDĐ
của bên thứ ba nói riêng cũng có những quan điểm pháp lý khác nhau về nội dung
này. Có quan điểm cho rằng biện pháp bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính
chất đối nhân, theo đó bên bảo lãnh không phải dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của
mình để bảo lãnh. Việc bên bảo lãnh đưa tài sản của bên bảo lãnh vào trong giao
dịch bảo lãnh theo quy định tại Điều 369 BLDS 2005 không phải là TSBĐ mà là để
nhằm tránh tình trạng lảng tránh nghĩa vụ, trong trường hợp đã đến hạn thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực

hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình
để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh, theo đó quy định về bảo lãnh bằng QSDĐ tại
LĐĐ 2003 kể từ ngày BLDS 2005 có hiệu lực thi hành (01/01/2006) đã không còn
phù hợp8. Hiện nay, biện pháp bảo lãnh bằng QSDĐ của bên thứ ba phải được hiểu
là biện pháp thế chấp QSDĐ của bên thứ ba9. Ngược lại có công chứng viên lại cho
rằng khi bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa
vụ thì có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thế chấp hoặc cầm cố
để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (bên vay) đối với bên nhận bảo lãnh (tổ
chức tín dụng)10.
Theo quan điểm của tác giả, để xác định được bản chất của quan hệ dùng tài
sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì cần phân biệt được hai biện
pháp là bảo lãnh và thế chấp (mà cụ thể hơn là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba) đồng
thời cũng làm rõ được những khác biệt giữa thế chấp QSDĐ của bên thứ ba và quan
6 Bùi Đức Giang (2012), “Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành”, Tạp chí Ngân
hàng, (04), tr. 41- 48.
7 Nguyễn Minh Oanh (2011), “Thế chấp tài sản theo pháp luật của Pháp và Thái Lan”, Tạp chí Nhà nước và
Pháp luật, (03), tr. 10 - 20.
8 Phòng Công chứng số 2, tỉnh Thừa Thiên Huế, “Các vấn đề chung về giao dịch bảo đảm”, tại địa chỉ:
pccs2-tthue.vn/Views/InfoTwo.aspx?OneID=7&TwoID=59, ngày truy cập: 10/7/2016.
9 Đây là quan điểm của công chứng viên tại Bản án số 26/2011/KDTM-ST ngày 05/8/2011 về “V/v Yêu cầu
tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu” của TAND tỉnh Quảng Ngãi.
10 Vũ Văn Tuyên, “Một số vấn đề về thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ dân sự” tại địa chỉ:
ngày truy cập: 10/7/2016.


24
hệ thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (xuất hiện chính thức trong BLDS 2015 và
đang dễ gây hiểu nhầm đây chính là trường hợp thế chấp tài sản của bên thứ ba).
Theo quy định của BLDS năm 2005, bảo lãnh là cam kết thực hiện nghĩa vụ
thay (không dùng tài sản), còn thế chấp là việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực

hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ đó có thể là nghĩa vụ của chính mình (của chính
bên thế chấp) hoặc của người khác (không phải của bên thế chấp). Vấn đề này trở
nên rõ ràng hơn tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, theo đó, Khoản 1 Điều 1 khẳng
định, bên thế chấp được dùng tài sản (bao gồm cả QSDĐ) của mình để bảo đảm
việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác. Thống nhất
với cách tiếp cận nói trên của BLDS năm 2005 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP,
LĐĐ 2013 đã không quy định về quyền bảo lãnh bằng QSDĐ của người sử dụng
đất (Khoản 1 Điều 167). BLDS 2015 ban hành và sắp có hiệu lực 01/01/2017 cũng
kế thừa quy định về bảo lãnh theo BLDS 2005 là “cam kết” và không có tài sản cụ
thể. Tuy nhiên, tính chất “đối nhân” của biện pháp bảo lãnh theo quy định của
BLDS năm 2015 có tính triệt để hơn. Theo Điều 342 BLDS 2015, bên nhận bảo
lãnh không có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh
không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, mà chỉ có quyền yêu cầu thanh toán giá trị
nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại. Như vậy, theo quy định của pháp luật
thực định, bảo lãnh và thế chấp tài sản của bên thứ ba là hai biện pháp (hai hình
thức) bảo đảm hoàn toàn khác nhau với các lý thuyết tiếp cận khác nhau. Mặc dù
vậy, vẫn có những nét tương đồng giữa hai biện pháp này, nên trên thực tế, vẫn còn
có sự nhầm lẫn và đồng nhất hai biện pháp này là một11. Để có cơ sở xác định biện
pháp dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác là biện pháp thế chấp
mà không phải bảo lãnh căn cứ vào những dấu hiệu pháp lý sau đây:
Thứ nhất, về tính chất bảo đảm: Tính chất bảo đảm của hai biện pháp này có
sự đối lập nhau. Cụ thể là, bảo lãnh được xếp vào nhóm biện pháp bảo đảm không
bằng tài sản (cùng với tín chấp), hay còn gọi là bảo đảm đối nhân, còn thế chấp nói
chung và hình thức thế chấp tài sản của bên thứ ba nói riêng thuộc nhóm các biện
pháp bảo đảm bằng tài sản (cùng với biện pháp cầm cố, đặt cọc, ký cược, ký quỹ)
hay còn gọi là bảo đảm đối vật. Ngoài ra, có sự khác biệt về bản chất giữa bảo lãnh
và thế chấp tài sản của bên thứ ba. Theo đó, nếu như bảo lãnh là biện pháp bảo đảm
Nguyễn Quang Hương Trà (2016), “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có
phải là biện pháp bảo lãnh?”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, tại địa chỉ:
ngày truy cập: 14/7/2016

11


25
mang tính đối nhân, nghĩa là, bảo đảm bằng cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên có nghĩa vụ, thì thế chấp nói chung và thế chấp tài sản của bên thứ ba nói riêng
lại có tính chất ngược lại, đó là bảo đảm đối vật, nghĩa là, bảo đảm bằng tài sản cụ
thể thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.
Thứ hai, về nội dung nghĩa vụ và cơ chế thực hiện nghĩa vụ của bên bảo
đảm: Trong quan hệ bảo lãnh, nội dung nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận
bảo lãnh là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Theo
đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (Điều 361 BLDS 2005). Với ý nghĩa đó, bên bảo
lãnh có vai trò là “con nợ dự bị”, hay còn gọi là “con nợ thứ cấp”, có trách nhiệm
thực hiện nghĩa vụ trả nợ sau và thay “con nợ chính” là bên có nghĩa vụ. Còn đối
với thế chấp, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên thế chấp không có trách nhiệm thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà chỉ có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp (thuộc
sở hữu của mình) cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ (Khoản 5, Khoản 7
Điều 351 BLDS 2005). Chính sự khác biệt về nội dung và cơ chế thực hiện nghĩa
vụ trong quan hệ bảo lãnh và thế chấp nên thời điểm thực hiện nghĩa vụ giao tài sản
cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ cũng có sự khác nhau giữa hai hình thức
bảo đảm này. Cụ thể là, trong trường hợp bảo lãnh, thời điểm này được tính từ khi
đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà bên bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 369 BLDS 2005), tức là tài sản của
bên bảo lãnh được xét đến sau khi bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
của minh. Còn đối với biện pháp thế chấp tài sản của bên thứ ba, thời điểm này
được tính từ khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ theo thỏa thuận đã ký với bên nhận thế chấp (Khoản 5 Điều 351 BLDS 2005,

Khoản 5 Điều 323 BLDS 2015).
Thứ ba, về trách nhiệm tài sản và tính chất của nghĩa vụ: Bên bảo lãnh có
“trách nhiệm vô hạn” trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh,
nghĩa là, chịu trách nhiệm “đến cùng” đối với khoản nợ của bên có nghĩa vụ (Điều
369 BLDS 2005). Đồng thời, về nguyên tắc, bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm liên
đới với bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh.
Trong khi đó, trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp chỉ chịu “trách nhiệm hữu hạn”
trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp và không có trách nhiệm liên đới với bên có