Những quy định về hợp đồng dân sự trong bộ luật dân sự năm 2015 là căn cứ pháp lý trong ký kết hợp đồng thương mại (luận văn thạc sĩ luật học)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRỊNH THU GIANG

ĐỀ TÀI
NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ TRONG BỘ
LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 LÀ CĂN CỨ PHÁP LÝ TRONG
KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số

: 60380107

Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: PGS.TS. NGUYỄN VIẾT TÝ

HÀ NỘI - NĂM 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình
nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích
dẫn theo đúng quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trịnh Thu Giang


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

STT
1

2

Nội dung
Công ước Viên về mua bán
hàng hóa Quốc tế năm 1980
Nguyên tắc về hợp đồng
thương mại quốc tế
Cách viết điều, khoản quy

3

định. Ví dụ: Khoản 2 Điều
400 Bộ luật Dân sự (2015)

Từ viết tắt
CISG

PICC

Điều 400(2) BLDS năm
2015

MỤC LỤC
Trang
MỞ ĐẦU ............................................................................................................. 1
Chƣơng 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ VIỆC ÁP DỤNG BỘ LUẬT DÂN SỰ
TRONG KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI .................................................... 7

1.1. Khái quát về hợp đồng thƣơng mại .................................................... 7
1.1.1. Khái niệm “Hợp đồng thương mại” .................................................. 7
1.1.2. Đặc điểm hợp đồng thương mại ..................................................... 10
1.1.3. Phân loại hợp đồng thương mại ...................................................... 13
1.2. Ký kết hợp đồng thƣơng mại - Khái niệm và pháp luật điều chỉnh
hoạt động ký kết hợp đồng thƣơng mại ................................................... 15
1.2.1. Khái niệm ký kết hợp đồng thương mại ......................................... 15
1.2.2. Pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thương mại ........ 16
1.3. Cơ sở lý luận cho việc áp dụng Bộ luật Dân sự trong ký kết hợp
đồng thƣơng mại ........................................................................................ 19
Kết luận chƣơng 1 ...................................................................................... 21
Chƣơng 2. NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ
NĂM 2015 LÀ CĂN CỨ PHÁP LÝ ĐỂ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI .... 23

2.1. Quy định về đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao
kết hợp đồng ............................................................................................... 23
2.1.1. Đề nghị giao kết hợp đồng .............................................................. 23
2.1.2. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng ............................................ 34
2.2. Quy định về hình thức, nội dung và địa điểm giao kết của hợp đồng
thƣơng mại .................................................................................................. 40
2.2.1. Những vấn đề chung về hình thức của hợp đồng thương mại ........ 40
2.2.2. Nội dung của hợp đồng thương mại ............................................... 43

2.2.3. Địa điểm trong giao kết hợp đồng thương mại ............................... 47


2.3. Điều kiện có hiệu lực và vấn đề hiệu lực của hợp đồng thương mại.. 48
2.3.1. Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại ..................... 48
2.3.2. Hiệu lực của hợp đồng thương mại ................................................ 58
Kết luận chƣơng 2 ...................................................................................... 64
Chƣơng 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA BỘ
LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 ĐIỀU CHỈNH VẤN ĐỀ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG
THƢƠNG MẠI ................................................................................................. 66

3.1. Kiến nghị về định hƣớng hoàn thiện các quy định của Bộ luật Dân
sự năm 2015 về ký kết hợp đồng thƣơng mại .......................................... 66
3.2. Sửa đổi, bổ sung một số quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 về
ký kết hợp đồng thƣơng mại ..................................................................... 68
3.2.1. Sửa đổi, bổ sung quy định đề nghị giao kết hợp đồng thương mại 68
3.2.2. Sửa đổi, bổ sung quy định chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng
thương mại ................................................................................................ 69
3.2.3. Sửa đổi, bổ sung quy định về địa điểm giao kết hợp đồng............. 71
3.2.4. Sửa đổi, bổ sung quy định về thời điểm giao kết của hợp đồng
thương mại ................................................................................................ 71
3.2.5. Sửa đổi, bổ sung quy định về hiệu lực của hợp đồng thương mại . 74
3.3. Bổ sung một số quy định mới nhằm hoàn thiện chế định về hợp
đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2015 ....................................................... 75
3.3.1. Bổ sung quy định về phương thức giao kết hợp đồng .................... 75
3.3.2. Bổ sung quy định thời điểm giao kết hợp đồng khi bên được đề
nghị trả lời chấp nhận giao kết bằng hành vi cụ thể ................................. 76
3.3.3. Bổ sung quy định hủy chấp nhận đề nghị giao kết ......................... 77
Kết luận chƣơng 3 ...................................................................................... 77
KẾT LUẬN ....................................................................................................... 79

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .............................................................. 80


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Chế định hợp đồng là chế định chủ yếu chiếm số lượng điều luật nhiều
nhất trong Bộ luật dân sự (2005) và mới đây nhất là Bộ luật Dân sự (2015).
Điều này cho thấy chế định hợp đồng có tầm quan trọng và chi phối tới tất cả
các giao dịch dân sự trong xã hội.
Tại Việt Nam, pháp luật hợp đồng đã và đang được xây dựng và hoàn
thiện theo hướng thống nhất và đồng bộ hóa giữa các văn bản quy phạm trong
nước và hài hòa hóa với các Điều ước Quốc tế, các văn kiện pháp lý quốc tế
khác. Hệ thống pháp luật thực định hiện nay của Việt Nam điều chỉnh hợp
đồng thương mại bao gồm Bộ luật Dân sự (2015) và Luật Thương mại
(2005), trong đó, Bộ luật Dân sự đóng vai trò là luật gốc, chứa đựng các quy
định chung, mang tính nguyên tắc, còn Luật Thương mại xây dựng các quy
định mang tính đặc thù điều chỉnh vấn đề hợp đồng thương mại. Chính vì vậy,
pháp luật hợp đồng dân sự và pháp luật hợp đồng thương mại có mối quan hệ
biện chứng với nhau, bổ trợ cho nhau nhưng vẫn có những đặc thù riêng biệt.
Trên cơ sở đó, các quy định của Bộ luật Dân sự có thể được vận dụng là căn
cứ pháp lý để ký kết hợp đồng thương mại nhằm điều chỉnh các vấn đề thuộc
hình thức, nội hàm và các vấn đề liên quan khác của hợp đồng thương mại.
Tuy nhiên, một bộ phận chủ thể khi tham gia vào quan hệ hợp đồng
thương mại vẫn chưa nhận thức đầy đủ về mối quan hệ giữa pháp luật hợp
đồng dân sự và pháp luật hợp đồng thương mại. Họ chưa ý thức được hết vị
trí và giá trị của Bộ luật Dân sự khi là cơ sở để ký kết hợp đồng thương mại,
do đó, thường xem nhẹ và không để ý đến việc đưa Bộ luật Dân sự vào căn cứ
của hợp đồng, cũng như không chú trọng việc nghiên cứu các quy định của

Bộ luật Dân sự. Điều đó dẫn đến việc các chủ thể sẽ bị động khi Luật Thương
mại không có quy định điều chỉnh vấn đề phát sinh. Chẳng hạn, trong Luật
Thương mại (2005) không quy định thế nào là hợp đồng vô hiệu và các
trường hợp vô hiệu của hợp đồng, vì vậy trong trường hợp này, trước hết dựa


2

vào sự thỏa thuận của các bên, nếu các bên không thỏa thuận, sẽ áp dụng các
quy định của Bộ luật Dân sự về vấn đề này.
Bên cạnh đó, các quy định của Bộ luật Dân sự (2005) chứa đựng nhiều
bất cập, có nhiều điểm mâu thuẫn với Luật Thương mại, chưa bắt kịp được sự
phát triển của quan hệ hợp đồng đang phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị
trường, do đó, Bộ luật Dân sự (2015) được ban hành để khắc phục những hạn
chế đó. Không thể phủ nhận được sự tiến bộ về kỹ thuật lập pháp, cũng như
những nội dung mới được phát triển theo hướng thống nhất và đồng bộ với
Luật Thương mại hơn so với Bộ luật Dân sự (2005), nhưng việc tìm hiểu và
nghiên cứu về các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) nói chung và các quy
định về hợp đồng thương mại nói riêng còn rất hạn chế. Nhất là khi được ban
hành với sứ mệnh là “bộ luật của nền kinh tế thị trường” thì Bộ luật Dân sự
(2015) cần thiết phải được nghiên cứu một cách hệ thống và bài bản, một mặt
giúp tìm ra các điểm còn bất cập, chưa hợp lý về mặt lập pháp, mặt khác giúp
cho các chủ thể tham gia vào hợp đồng thương mại nắm bắt được các quy
định pháp lý cơ bản về hợp đồng, thông qua đó đẩy mạnh việc thực hiện hợp
đồng minh bạch trên cơ sở tự nguyên và bình đẳng.
Đặc biệt trong bối cảnh đất nước ta đang hội nhập mạnh mẽ vào thị
trường quốc tế, đòi hỏi chúng ta phải nắm bắt được các quy định của Thương
mại quốc tế và phải có kiến thức sâu rộng về pháp luật hợp đồng trong nước.
Nói cách khác, hiểu và vận dụng tốt các quy định của Bộ luật Dân sự (2015)
về ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại cũng chính là cách chúng ta tự

bảo vệ mình khi tham gia vào sân chơi lớn. Trong đó, phần ký kết hợp đồng
thương mại cần được chú ý hơn cả, vì đây là giai đoạn hình thành nên hợp
đồng thương mại, nếu hợp đồng đó không được pháp luật thừa nhận thì câu
chuyện thực hiện hợp đồng cũng sẽ không xảy ra.
Xuất phát từ những lý do đó, người viết lựa chọn vấn đề: “Những quy
định về hợp đồng dân sự trong Bộ luật Dân sự năm 2015 là căn cứ pháp lý
trong ký kết hợp đồng thương mại” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình,


3

nhằm nêu và phân tích các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) một cách hệ
thống về ký kết hợp đồng thương mại, qua đó đưa ra những đánh giá và kiến
nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng của Bộ luật Dân sự trong tương lai.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Chế định hợp đồng đã được các học giả của Việt Nam nghiên cứu từ
những năm 1960 với những công trình như Dân luật khái luận (1958), Việt
Nam Dân luật - lược khảo (1963), Pháp luật diễn giảng (1975) của nhà nghiên
cứu Vũ Văn Mẫu. Đây được xem là những công trình đầu tiên đặt nền tảng
nghiên cứu về vấn đề hợp đồng tại Việt Nam.
Kể từ khi Bộ luật Dân sự (1995) ra đời, đã có rất nhiều công trình tiếp
nối nghiên cứu về chế định hợp đồng. Có thể kể đến các công trình như: Sách
chuyên khảo Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt
Nam hiện nay của Nguyễn Như Phát, Lê Thị Thu Thủy chủ biên (2005); luận
án tiến sĩ Nguyễn Viết Tý năm 2002 “Phương hướng hoàn thiện pháp luật
kinh tế trong điều kiện có Bộ luật dân sự”; các luận văn thạc sỹ như: Chế
định hợp đồng trong Luật Thương mại Việt Nam (Nguyễn Thị Thu Hòa năm
2001), Hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại trong điều kiện
sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự (Dư Hoài Phương năm 2014), Hợp đồng
trong hoạt động Thương mại ở Việt Nam hiện nay – Những vấn đề lý luận và

thực tiễn pháp lý (Lê Thị Giang năm 2011). Bên cạnh đó, giao kết hợp đồng
thương mại còn được nghiên cứu tại vô số các bài tạp chí, khai thác những
khía cạnh và nội dung khác nhau về vấn đề này. Một số bài báo tạp chí nổi bật
như: Vấn đề áp dụng Bộ luật dân sự trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng
thương mại (Nguyễn Viết Tý, Tạp chí Luật học số 11/2008), Giao kết hợp
đồng thương mại (Nguyễn Thế Quyền, Học viện Tư Pháp số 04/2015), Hợp
đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại của một số nước trên
thế giới (Vũ Thị Lan Anh, Tạp chí Luật học số 11/2008)…
Tính từ thời điểm Bộ luật Dân sự (2015) được ban hành cho tới nay,
mặc dù đã có nhiều nghiên cứu về các điểm mới của Bộ luật nhưng chỉ


4

dừng lại ở mức độ khái quát, sơ sài. Bên cạnh đó, cũng chưa có một công
trình nghiên cứu một cách toàn diện và hệ thống về ký kết hợp đồng nói
chung và ký kết hợp đồng thương mại nói riêng dưới sự điều chỉnh của Bộ
luật Dân sự (2015).
Do đó, nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên quan tới giao kết hợp đồng
thương mại cụ thể là các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) là một vấn đề
mang tính thời sự. Những công trình nghiên cứu trên đây là tài liệu tham khảo
quan trọng và quý báu để nâng cao chất lượng của luận văn.
3. Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của Bộ luật Dân sự
(2015) điều chỉnh vấn đề giao kết hợp đồng thương mại. Mặc dù trong Bộ
luật Dân sự (2015) không có quy định cụ thể về hợp đồng thương mại, tuy
nhiên, với việc làm rõ vị trí luật gốc trong hệ thống pháp luật và mối quan hệ
với luật chuyên ngành, luận văn đã chỉ ra logic khi áp dụng các quy định về
vấn đề giao kết hợp đồng nói chung trong Bộ luật Dân sự dành cho hợp đồng
thương mại.

Phạm vi nghiên cứu: (i) Về thời gian, chủ yếu từ thời điểm Bộ luật Dân
sự (2015) được ban hành; (ii) về không gian, nghiên cứu vấn đề giao kết hợp
đồng thương mại trong lãnh thổ Việt Nam.
4. Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là hệ thống hóa lại những vấn đề lý
luận về việc áp dụng Bộ luật Dân sự trong ký kết hợp đồng thương mại, từ đó
tìm hiểu các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) là căn cứ pháp lý trong ký
kết hợp đồng thương mại để đi đến xây dựng một số giải pháp nhằm hoàn
thiện quy định của Bộ luật Dân sự (2015) điều chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng
thương mại.
5. Các câu hỏi nghiên cứu
Để đảm bảo nội dung luận văn triển khai một cách logic và chặt chẽ,
người viết đặt ra những câu hỏi: (i) Thế nào là hợp đồng thương mại, ký kết


5

hợp đồng thương mại? (ii) Những nguồn pháp luật điều chỉnh vấn đề ký kết
hợp đồng thương mại? (iii) Tại sao những quy định của Bộ luật Dân sự
(2015) lại là căn cứ pháp lý ký kết hợp đồng thương mại? (iv) Những quy
định nào của Bộ luật Dân sự (2015) là căn cứ pháp lý ký kết hợp đồng thương
mại? (v) Các quy định này có gì giống và khác so với quy định của Bộ luật
Dân sự (2005) và thông lệ quốc tế? (vi) Những điểm bất cập, hạn chế của các
quy định này và những giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh việc của
Bộ luật Dân sự về việc giao kết hợp đồng thương mại?
6. Các phƣơng pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn
Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận văn sử dụng phương pháp luận biện
chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin và các quan điểm, đường lối của
Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng
xã hội chủ nghĩa.

Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu bao gồm:
Phương pháp tổng - phân hợp, phương pháp phân tích, phương pháp chứng
minh, phương pháp so sánh.
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
Việc nghiên cứu các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) về giao kết
hợp đồng thương mại có ý nghĩa về cả mặt khoa học và thực tiễn. Về mặt
khoa học, luận văn cung cấp những lý luận mới trong việc giải thích, bình
luận các quy định của Bộ luật Dân sự (2015) trên cơ sở phân tích, so sánh, đối
chiếu với các quy định của Bộ luật Dân sự (2005) và thông lệ quốc tế. Những
lý luận này là cơ sở để người viết đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện các
quy định của Bộ luật Dân sự (2015) trong vấn đề điều chỉnh ký kết hợp đồng
thương mại. Về mặt thực tiễn, việc nghiên cứu các quy định của Bộ luật Dân
sự (2015) cung cấp cho các chủ thể trong quan hệ hợp đồng có cái nhìn vừa
tổng thể, vừa chi tiết về vấn đề giao kết hợp đồng. Qua đó, phổ cập và nâng
cao nhận thức cho các đối tượng tham gia giao kết hợp đồng, đảm bảo an toàn
trong giao dịch Thương mại.


6

8. Bố cục của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn
gồm có ba chương:
Chương 1. Những vấn đề lý luận về việc áp dụng Bộ luật Dân sự trong
ký kết hợp đồng thương mại;
Chương 2. Cơ sở pháp lý ký kết hợp đồng thương mại trong Bộ luật
Dân sự năm 2015
Chương 3. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của Bộ luật
Dân sự (2015) điều chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng thương mại.

7

Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ VIỆC ÁP DỤNG BỘ LUẬT DÂN SỰ
TRONG KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI
1.1. Khái quát về hợp đồng thƣơng mại
1.1.1. Khái niệm “Hợp đồng thương mại”
Hợp đồng thương mại là chế định có lịch sử phát triển lâu đời trong
khoa học pháp lý. Các hệ thống pháp luật khác nhau đưa ra những khái niệm
và quan điểm khác nhau về hợp đồng thương mại. Tại các nước thuộc hệ
thống luật Châu Âu lục địa như Pháp, Đức có sự phân biệt rõ ràng giữa giao
dịch dân sự và giao dịch Thương mại. Khái niệm hợp đồng thương mại cũng
chỉ là khái niệm manh tính học thuật chứ không phải là thuật ngữ chính thứ
được sử dụng trong pháp luật thực định1. Hay nói cách khác, pháp luật của
các nước này không có khái niệm hợp đồng thương mại.
Đối lập với trường phái này, các nước thuộc hệ thống pháp luật
Common Law điển hình như Anh, Mỹ lại không có sự phân biệt giữa pháp
luật dân sự và pháp luật Thương mại, do đó, không có sự phân biệt giữa hai
loại hợp đồng này. Điều này có thể thấy thông qua các quy định của Bộ Luật
Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) điều chỉnh tất cả các vấn đề về hợp
đồng giữa các thương nhân.
Tại Việt Nam, do chịu những ảnh hưởng không nhỏ của hệ thống pháp
luật Civil law, trong hệ thống pháp luật thực định vẫn chưa có một khái niệm
cụ thể về hợp đồng thương mại. Vì vậy, khái niệm về hợp đồng thương mại
được dựa trên việc giải thích hai thành tố “hợp đồng” và “thương mại”.
Pháp luật hợp đồng Việt Nam trải qua các thời kỳ hình thành và phát
triển từ đã đưa ra nhiều quan điểm và khái niệm khác nhau về hợp đồng. Pháp
lệnh Hợp đồng kinh tế của Hội đồng Nhà nước số 24-LCT/HDDNN8 ngày 25
tháng 09 năm 1989 là văn bản pháp quy điều chỉnh chuyên biệt lĩnh vực hợp

1

Vũ Thị Lan Anh (2008), “Hợp đồng Thương mại và pháp luật về hợp đồng Thương mại của một số nước
trên thế giới”, Tạp chí Luật học, (11), Đại học Luật Hà Nội, tr.3-10.


8

đồng kinh tế, đã đưa ra khái niệm: “hợp đồng kinh tế là sự thỏa thuận bằng
văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản
xuất, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học – kỹ
thuật và các thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng
quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình”
(Điều 1). Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 cũng đã được kịp thời ban
hành, đưa ra một khái niệm về “hợp đồng dân sự” như sau: “Hợp đồng dân sự
là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền
và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng cho tài sản;
làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó
một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng” (Điều 1). Các
quy định này đã nêu ra được bản chất chung của hợp đồng đó chính là sự thỏa
thuận, song việc quy định tách biệt như vậy vô hình chung đã tự thu hẹp phạm
vi của hợp đồng, không những thế còn gây nhầm lẫn cho các chủ thể khi không
thể tự phân biệt được đâu là hợp đồng kinh tế, đâu là hợp đồng dân sự.
Hơn nữa, việc thiếu vắng một Bộ luật gốc làm cho các quy định về hợp
đồng bị quy định tản mát, nằm rải rác trong các Pháp lệnh riêng lẻ, thiếu tính
thống nhất. Trên cơ sở đó, cùng với những dự liệu về sự phát triển của các
quan hệ dân sự của đất nước, ngày 28/10/1995, Quốc Hội đã thông qua Bộ
luật Dân sự đầu tiên, là thành tựu lớn nhất của năm mươi năm xây dựng hệ
thống pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại. Theo quy định của Bộ luật Dân sự
năm 1995, khái niệm về “hợp đồng dân sự” được quy định rất ngắn gọn như

sau “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 394). Bên cạnh quy định về
hợp đồng dân sự thì vẫn tồn tại khái niệm “hợp đồng kinh tế” theo Pháp lệnh
Hợp đồng kinh tế năm 1989. Do đó, mặc dù đã có sự khác biệt căn bản nhưng
vẫn gây ra những nhầm lẫn không đáng có giữa hai loại hợp đồng này.
Khái niệm về hợp đồng dân sự của Điều 388 Bộ luật Dân sự (2005) kế
thừa trên cơ sở nội dung Điều 395 Bộ luật Dân sự 1995, song mang ý nghĩa


9

hoàn toàn khác. Đó là việc ra đời của Bộ luật Dân sự (2005) đã kết thúc hiệu
lực của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989). Bộ luật Dân sự (2005) đã bước
đầu thể hiện được vai trò là luật chung, luật gốc thông qua việc bao quát được
tương đối đầy đủ tất cả các vấn đề thuộc lĩnh vực tư, do đó khắc phục được
những mâu thuẫn, chồng chéo của hệ thống pháp luật về tài sản, nghĩa vụ và
hợp đồng, góp phần đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của toàn bộ hệ thống
văn bản pháp luật thuộc lĩnh vực luật tư2. Với việc quy định như vậy, có thể
hiểu các quy định về hợp đồng của Bộ luật Dân sự (2005) không chỉ được áp
dụng cho các quan hệ dân sự mà còn áp dụng cho các quan hệ hợp đồng trong
các lĩnh vực khác như thương mại, lao động... Bên cạnh đó, các quy định về
hợp đồng không chỉ được quy định trong Bộ luật Dân sự mà còn được ghi
nhận trong các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật Thương mại (2005).
Tuy nhiên, thuật ngữ “hợp đồng dân sự” dễ gây hiểu nhầm khi có thể
hiểu theo nghĩa rộng (bao gồm tất cả các loại hình hợp đồng); hay nói cách
khác, Bộ luật Dân sự (2005) ra đời đã chấm dứt khái niệm hợp đồng kinh tế;
mọi hợp đồng đều gọi chung là hợp đồng dân sự và chịu sự điều chỉnh chung
của Bộ luật Dân sự; hoặc cũng có thể hiểu các hợp đồng theo nghĩa hẹp để chỉ
những quan hệ nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng.
Bên cạnh đó, sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế thị trường đã

khiến cho các quy định của Bộ luật Dân sự (2005) về chế định hợp đồng trở
nên không còn phù hợp. Với mục tiêu nhằm đảm bảo Bộ luật Dân sự phải
thực sự trở thành “Bộ luật của quan hệ thị trường” phù hợp với yêu cầu của
đất nước, tạo được cơ sở pháp lý để thúc đẩy giao lưu kinh tế, phát triển sản
xuất, kinh doanh, đẩy mạnh hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam, Bộ luật
Dân sự (2015) đã được ban hành. Thuật ngữ “hợp đồng” đã được rút gọn và
kế thừa nội dung được quy định tại hai Bộ luật Dân sự (1995) và (2005).
2

Bộ Tư Pháp (2012), “Báo cáo đánh giá tác động của dự án Bộ luật dân sự (sửa đổi)”, Dự thảo Online, tại
địa chỉ
/>dex=2&TaiLieuID=1747 ngày truy cập 1/8/2017.


10

Điểm mới này không chỉ làm rõ phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự trong
lĩnh vực hợp đồng, cho thấy sự tiến bộ của kỹ thuật lập pháp mà còn thể hiện
tính minh bạch, phù hợp hơn với thực tiễn áp dụng, tương thích với quy định
của nhiều quốc gia trên thế giới.
Trong Luật Thương mại (2005) có đưa ra giải thích về “hoạt động
Thương mại”. Theo đó hoạt động Thương mại là hoạt động nhằm mục đích
sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
Thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác (Điều 3 Luật
Thương mại (2005)). Hoạt động Thương mại hay hành vi Thương mại có
những đặc thù so với quan hệ dân sự thông thường. Điều này thể hiện thông
qua các thành tố: (i) Chủ thể tham gia ký kết hợp đồng thương mại có ít nhất
một bên chủ thể là thương nhân. Theo quy định tại Điều 6(1) Luật Thương
mại (2005) đưa ra các tiêu chí để xác định một chủ thể được coi là thương
nhân, bao gồm: Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động

Thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh; (ii)
Quan hệ Thương mại nhằm mục đích sinh lợi.
Như vậy, xét một cách khái quát nhất, hợp đồng thương mại có thể
được hiểu là sự thỏa thuận về các vấn đề xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vụ giữa các chủ thể nhằm mục đích sinh lợi, trong đó có ít nhất
một bên chủ thể là thương nhân.
1.1.2. Đặc điểm hợp đồng thương mại
Hợp đồng thương mại có bản chất là sự thỏa thuận giữa các bên chủ
thể, do đó, có những đặc điểm chung giống như các hợp đồng dân sự, tuy
nhiên, hợp đồng thương mại cũng mang những đặc trưng riêng, khác biệt với
hợp đồng dân sự thuần túy, thể hiện:
Thứ nhất, về chủ thể: Hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa
các bên chủ thể là thương nhân. Trong hợp đồng thương mại, có những hợp
đồng đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân như hợp đồng đại diện cho
thương nhân, hợp đồng đại lý Thương mại… hoặc có những hợp đồng chỉ cần


11

ít nhất một bên chủ thể là thương nhân như hợp đồng ủy thác mua bán hàng
hóa, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng môi giới Thương
mại… Các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành
chủ thể của hợp đồng thương mại khi tiến hành các hoạt động liên quan đến
Thương mại.
Bộ Luật Thương mại Pháp quy định chủ thể trong hợp đồng thương
mại đều là thương nhân, trường hợp chủ thể có ít nhất một bên là thương nhân
thì đó là hợp đồng hỗn hợp. Khi có tranh chấp xảy ra, các bên không phải là
thương nhân được quyền lựa chọn kiện thương nhân tại tòa dân sự thẩm
quyền chung hoặc tòa Thương mại. Trường hợp bên tương nhân có quyền
kiện thì chỉ có thể kiện tại tòa dân sự thẩm quyền chung.

Thứ hai, về hình thức hợp đồng: Hình thức của hợp đồng thương mại
có thể được thể hiện bằng lời, văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên
giao kết. Trong một số trường hợp nhất định, hợp đồng phải được thiết lập
bằng văn bản như hợp đồng đại lý Thương mại, hợp đồng ủy tác mua bán
hàng hóa… Luật Thương mại (2005) cũng cho phép thay thế hình thức văn
bản bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương, bao gồm điện báo,
telex, fax, thông điệp dữ liệu điện tử và các hình thức khác theo quy định của
pháp luật.
Thứ ba, về đối tượng của hợp đồng: Hàng hóa là đối tượng của hợp
đồng thương mại. Tại khoản 3 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997 đã liệt kê
các đối tượng được coi là hàng hóa bao gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu,
nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị
trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán. Song
việc quy định như vậy là chưa đầy đủ, chưa bắt kịp với sự phát triển nhanh
chóng của hoạt động Thương mại, nhất là trong nền kinh tế thị trường. Nhằm
khắc phục những bất cập đó, Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại (2005) quy
định: “Hàng hóa bao gồm: i) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình
thành trong tương lai; ii) Những vật gắn liền với đất đai”. Như vậy, đối


12

tượng được coi là hàng hóa đã được mở rộng, không chỉ bao gồm các tài sản
hữu hình mà còn cả những hàng hóa được hình thành trong tương lai, có thể
là động sản hoặc bất động sản được phép lưu thông trong Thương mại.
Thứ tư, về mục đích của hợp đồng thương mại: Các bên chủ thể khi ký
kết hợp đồng thương mại nhằm mục đích phát sinh lợi nhuận. Theo Khoản 3
Điều 1 Luật Thương mại (2005), đối với những hợp đồng giữa thương nhân
với chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích sinh lợi, việc
có áp dụng Luật Thương mại để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này hay không

là do bên không có mục đích lợi nhuận quyết định.
Thứ năm, về nội dung hợp đồng: Các bên chủ thể tham gia hợp đồng
thương mại thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng, trong đó, phải bao gồm
các điều khoản cơ bản là: Đối tượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh
toán, thời hạn và địa điểm giao nhận hàng.
Thứ sáu, hợp đồng thương mại có tính chất bồi hoàn. Điều này thể hiện
ngay cả khi trong hợp đồng không có thỏa thuận về giá cả thì một bên trong
hợp đồng thương mại có quyền yêu cầu thanh toán bằng tiền hoặc bằng các
hình thức khác do việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng.
Thứ bảy, khi phát sinh vi phạm hợp đồng thương mại, pháp luật
Thương mại quy định theo hướng tăng trách nhiệm của thương nhân. Pháp
luật của hầu hết các nước không phân biệt hệ thống pháp luật đều buộc
thương nhân phải chịu trách nhiệm do không thực hiện hay thực hiện không
đúng hợp đồng thương mại. Thủ tục tố tụng áp dụng đối với việc vi phạm
nghĩa vụ hợp đồng thương mại cũng có những điểm đặc thù. Các tranh chấp
phát sinh từ hợp đồng được kí kết giữa các công ty thương mại được giải
quyết bằng Tòa án trọng tài – hệ thống tòa án đặc biệt tồn tại song song với hệ
thống tòa án thẩm quyền chung với chức năng giải quyết các tranh chấp phát
sinh từ hoạt động kinh doanh. Tại Việt Nam, Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt
Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VIAC) được
thành lập theo Quyết định số 204/TTg ngày 28 tháng 04 năm 1993 của Thủ


13

tướng Chính Phủ, là cơ quan giải quyết các tranh chấp liên quan đến tất cả các
lĩnh vực thương mại như mua bán hàng hóa, vận tải, bảo hiểm, xây dựng, tài
chính, ngân hàng, đầu tư…
Thời hiệu khởi kiện đối với những tranh chấp hợp đồng thương mại
thường ngắn hơn những tranh chấp dân sự khác, ở Pháp là 10 năm, Nhật là 5

năm trong khi thời hiệu khởi kiện tranh chấp hợp đồng dân sự ở các nước
tương ứng là 30 năm và 10 năm. Tại Việt Nam, thời hiệu khởi kiện áp dụng
đối với tranh chấp thương mại là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích
hợp pháp bị xâm phạm (Điều 3 Luật Thương mại 2005), trong khi đó, thời
hiệu khởi kiện quy định trong Bộ luật Dân sự (2015) được quy định nhiều
hơn, thời hiệu khởi kiện về hợp đồng (Điều 429 Bộ luật Dân sự 2015) là ba
năm kể từ ngày người có quyền yêu cầu biết hoặc phải biết quyền và lợi ích
hợp pháp của mình bị xâm phạm.
1.1.3. Phân loại hợp đồng thương mại
Dựa vào đối tượng của hợp đồng có thể chia hợp đồng thương mại
thành hai loại chủ yếu:
Thứ nhất, hợp đồng mua bán hàng hóa.
Hợp đồng mua bán hàng hóa hay hợp đồng mua bán tài sản là sự thỏa
thuận giữa các bên, theo đó bên bán chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên
mua và bên mua trả tiền cho bên bán (Điều 430 Bộ luật Dân sự 2015). Có
thể thấy, việc chuyển quyền sở hữu tài sản chính là điểm đặc thù của hợp
đồng mua bán.
Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể chia thành hợp đồng mua
bán hàng hóa trong nước và hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Luật
Thương mại (2005) liệt kê các hình thức được coi là mua bán hàng hóa quốc
tế bao gồm xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và
chuyển khẩu. Tuy nhiên, theo quy định của Công ước Viên về mua bán hàng
hóa quốc tế năm 1980 thì yếu tố để xác định đâu là một hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế chính là địa điểm trụ sở thương mại của các bên tại các quốc


14

gia khác nhau (Điều 1 Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm
1980). Việc quy định như vậy cho thấy phạm vi mở rộng hơn rất nhiều so với

việc liệt kê các hình thức của Luật Thương mại Việt Nam.
Bên cạnh đó, Luật Thương mại (2005) còn quy định một loại hợp đồng
mua bán hàng hóa đối với hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở Giao dịch
hàng hóa, theo đó các bên thỏa thuận thực hiện việc mua bán một lượng nhất
định của một loại hàng hóa nhất định qua Sở Giao dịch hàng hóa theo những
tiêu chuẩn của Sở Giao dịch hàng hóa với giá được thỏa thuận tại thời điểm
giao kết hợp đồng và thời gian giao hàng được xác định tại một thời điểm
trong tương lai (Điều 63 Luật Thương mại 2005). Hợp đồng mua bán hàng
hóa qua Sở giao dịch hàng hóa bao gồm hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền
chọn (Điều 64 Luật Thương mại 2005).
Thứ hai, hợp đồng dịch vụ.
Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng
dịch vụ thực hiện công việc cho bên sử dụng dịch vụ, bên sử dụng dịch vụ
phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ (Điều 513 Bộ luật Dân sự
2015). Hợp đồng dịch vụ có đối tượng là một công việc cụ thể, có thể thực
hiện được, không bị pháp luật cấm và không trái với đạo đức xã hội. Hay nói
cách khác, đối tượng của hợp đồng dịch vụ có đặc điểm nổi bật đó là một sản
phẩm vô hình, không tồn tại dưới dạng vật chất, khó xác định chất lượng dịch
vụ bằng hững chỉ tiêu kỹ thuật được lượng hóa. Do đó, Luật Thương mại đã
đưa ra những quy định về nghĩa vụ của các bên trong đó đặc biệt lưu ý các
bên về tính chất dịch vụ. Tính chất dịch vụ của hợp đồng sẽ tùy thuộc vào loại
hình dịch vụ từ đơn giản tới phức tạp. Hình thức của hợp đồng dịch vụ có thể
bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các
loại hợp đồng mà pháp luật quy định phải được thiết lập bằng văn bản thì phải
tuân theo các quy định đó (Điều 74 Luật Thương mại 2005). Đa số hợp đồng
dịch vụ phải được lập thành văn bản hay một hình thức pháp lý tương đương
theo quy định của Luật Thương mại bao gồm: Hợp đồng dịch vụ khuyến mại,


15

hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại, hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới
thiệu hàng hóa…
1.2. Ký kết hợp đồng thƣơng mại - Khái niệm và pháp luật điều
chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thƣơng mại
1.2.1. Khái niệm ký kết hợp đồng thương mại
Luật Thương mại (2005) không có quy định cụ thể về ký kết hợp đồng
thương mại. Do đó, trên cơ sở nguyên tắc áp dụng giữa luật chung và luật
chuyên ngành, khi luật chuyên ngành không quy định thì các quy định điều
chỉnh vấn đề ký kết hợp đồng thương mại sẽ được viện dẫn trong Bộ luật Dân
sự (2015). Bộ luật Dân sự (2015) sử dụng thuật ngữ “giao kết hợp đồng” thay
cho “ký kết hợp đồng”.
Giới học thuật Việt Nam đưa ra nhiều khái niệm về giao kết hợp đồng,
có thể kể tới như: “Giao kết hợp đồng là quá tình thương lượng giữa các bên
theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để đạt được sự thỏa thuận giữa
các bên, từ đó xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên với nhau. Hợp
đồng dân sự chỉ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ nếu hợp đồng được giao kết
tuân theo các điều kiện mà pháp luật quy định với hợp đồng đó”3; hay “Giao
kết hợp đồng dân sự là việc các bên bày tỏ ý chí với nhau theo những nguyên
tắc và trình tự nhất định để qua đó xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ
dân sự”4. Hay phụ thuộc vào phương pháp tiếp cận mà khái niệm giao kết hợp
đồng có thể hiểu theo những nghĩa khác nhau. Hiểu theo nghĩa hẹp, giao kết
hợp đồng là một thời điểm mà tại thời điểm đó sự thống nhất ý chí giữa các
bên đã diễn ra. Theo cách tiếp cận này, giao kết hợp đồng chỉ được nhìn nhận
ở giai đoạn cuối cùng hình thành nên hợp đồng mà không thấy được cả quá
trình đó diễn ra sao. Hiểu theo nghĩa rộng, giao kết hợp đồng là quá trình hình
thành quan hệ hợp đồng. Hay nói cách khác đây là giai đoạn thiết lập mối liên
3

Nguyễn Hợp Toàn (2008), Giáo trình Pháp luật kinh tế, Khoa Luật Đại học Kinh tế Quốc dân, Nxb.

Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Hà Nội, tr.235.
4
Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập II), Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội,
tr.107.


16

hệ pháp lý giữa các chủ thể trong quan hệ trao đổi5. Mối liên hệ pháp lý được
thể hiện thông qua các quy định cụ thể. Hay có thể hiểu, các quy định trong
giao kết hợp đồng nhằm đưa ra các hướng dẫn pháp lý đồng thời mang tính
ràng buộc tới các bên khi tham gia giao kết hợp đồng thương mại.
Trong phạm vi luận văn này, người viết tiếp cận vấn đề giao kết hợp
đồng thương mại theo nghĩa rộng. Theo đó, “giao kết hợp đồng” là quá trình
thể hiện ý chí của các bên chủ thể tham gia giao kết, bắt đầu từ ý chí của bên
đề nghị giao kết và kết thúc bởi ý chí của bên được đề nghị giao kết. Quá
trình này được Bộ luật Dân sự (2015) điều chỉnh một cách chi tiết nhằm đảm
bảo tính pháp lý của hợp đồng thương mại, chỉ khi các bên đáp ứng đầy đủ
các quy định về hình thức, nội dung hay các điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng thương mại thì quyền và nghĩa vụ giữa các bên mới phát sinh và được
pháp luật bảo hộ. Việc quy định chặt chẽ hoạt động giao kết hợp đồng không
chỉ có ý nghĩa đảm bảo quyền lợi pháp lý đối với các bên chủ thể mà còn ý
nghĩa đối với việc thiết lập trật tự kinh doanh chung.
1.2.2. Pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thương mại
Như đã phân tích, hợp đồng thương mại là chế định rất lâu đời và
chiếm vị trí quan trọng đối với mọi hệ thống pháp luật. Trên thế giới, nguồn
điều chỉnh chế định hợp đồng thương mại rất đa dạng, có thể kể tới như:
- Điều ước quốc tế.
Trong Thương mại quốc tế, Công ước Viên về mua bán hàng hóa Quốc
tế năm 1980 (CISG) được xem là chuẩn mực để pháp luật quốc gia lấy cơ sở

tham chiếu. CISG được soạn thảo bởi Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương
mại quốc tế (UNCITRAL) trong một nỗ lực hướng tới việc thống nhất
nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, là một trong
những điều ước quốc tế thành công nhất trong lĩnh vực thương mại quốc tế,

5

Hoàng thế Liên (2009), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự (2005), tập II, phần thứ ba: Nghĩa vụ dân sự và
hợp đồng dân sự, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.198.


17

được phổ biến và áp dụng rộng rãi nhất, với trên 80 quốc gia thành viên trên
thế giới6.
CISG gồm 101 Điều, trong đó ở phần hai với 11 điều khoản, Công ước
đã quy định khá chi tiết, đầy đủ các vấn đề pháp lý đặt ra trong quá trình giao
kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Điều 14 của Công ước định nghĩa
chào hàng, nêu rõ đặc điểm của chào hàng và phân biệt chào hàng với các “lời
mời chào hàng”. Các vấn đề hiệu lực của chào hàng, thu hồi và hủy bỏ chào
hàng được quy định tại các Điều 15, 16, và 17. Đặc biệt, tại các Điều 18, 19,
20 và 21 của Công ước quy định cụ thể về nội dung của chấp nhận chào hàng;
điều kiện chấp nhận chào hàng có hiệu lực; thời hạn để chấp nhận, chấp nhận
muộn; kéo dài thời hạn chấp nhận, thu hồi chấp chào hàng và thời điểm hợp
đồng có hiệu lực.
Hiện nay, hầu hết các đối tác thương mại lớn của Việt Nam đều là
thành viên của Công ước này. Việt Nam đã gia nhập vào CISG vào cuối tháng
12/2015 và CISG chính thức có hiệu lực tại Việt Nam từ ngày 01/01/2017.
Bên cạnh CISG, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn được điều
chỉnh bởi Nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) do Viện

nghiên cứu quốc tế về thống nhất luật tư (UNIDROIT) soạn thảo và ban hành
năm 1994. Sau 10 năm kể từ khi công bố phiên bản đầu tiên, tháng 04/2004,
Hội đồng điều hành của UNIDROIT đã thông qua bản PICC mới, gồm 10
chương và 185 Điều. Trong đó bao gồm các nguyên tắc cơ bản điều chỉnh
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế như: Nguyên tắc tự do hợp đồng;
Nguyên tắc không bắt buộc về hình thức hợp đồng; Nguyên tắc thiện chí và
trung thực; Các nguyên tắc về giao kết hợp đồng và quyền đại diện…
- Các tập quán thương mại tức là các quy tắc xử sự mang tính nghề
nghiệp được hình thành giữa các thương nhân như các bộ INCOTERM từ

6

Trung tâm WTO (2016), “Việt Nam áp dụng Công ước Viên về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế từ
năm 2017”, Trung tâm WTO, tại địa chỉ ngày truy cập 28/11/2016.


18

năm 1936 đến năm 2010 hay Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng
chứng từ (UCP 600) của Phòng Thương mại Quốc tế;
- Án lệ, có giá trị bắt buộc áp dụng đối với Tòa án cùng cấp hoặc Tòa
án cấp dưới trong những vụ việc tương tự.
Bên cạnh đó, Nghị quyết của các tổ chức quốc tế hay pháp luật quốc
gia cũng trở thành một nguồn luật quan trọng của hợp đồng thương mại.
Trong một số trường hợp, quan điểm, học thuyết của các chuyên gia nổi tiếng
về thương mại quốc tế cũng được xem là một nguồn để Tòa án giải quyết các
tranh chấp liên quan tới hợp đồng thương mại.
Do những khác biệt trong xu hướng điều chỉnh của pháp luật về hợp
đồng của các nước trên thế giới mà tồn tại nhiều nguồn luật điều chỉnh khác
nhau với những đặc thù riêng biệt. Đối với hệ thống pháp luật Anh – Mỹ,

nguồn pháp luật chủ yếu điều chỉnh vấn đề hợp đồng thương mại được hình
thành từ những quy tắc thương mại có từ lâu đời, được phổ biến, lưu truyền
rộng rãi và từ các án lệ của Tòa án được xây dựng như khuôn mẫu xét xử.
Bên cạnh đó, nguồn pháp luật điều chỉnh hợp đồng thương mại của hệ thống
pháp luật châu Âu lục địa lại được hình thành bởi việc xây dựng các quy định
pháp luật trong các văn bản thành văn.
Tại Việt Nam, nguồn luật chủ yếu điều chỉnh quan hệ giao kết hợp
đồng là các quy định cụ thể trong văn bản pháp luật. Trước hết phải kể tới Bộ
luật Dân sự (2015), điều chỉnh chung cho các quan hệ hợp đồng trong giai
đoạn giao kết. Các luật chuyên ngành quy định việc giao kết hợp đồng trong
từng lĩnh vực cụ thể, đối với lĩnh vực hợp đồng thương mại, Luật Thương mại
(2005) trực tiếp điều chỉnh vấn đề này. Giữa Bộ luật Dân sự và các luật
chuyên ngành có mối quan hệ biện chứng với nhau, chính mối quan hệ biện
chứng đó là cơ sở để viện dẫn các quy định của Bộ luật Dân sự trong việc
điều chỉnh hoạt động ký kết hợp đồng thương mại.
Bên cạnh đó, thói quen và tập quán thương mại cũng được coi là nguồn
điều chỉnh quan hệ hợp đồng nói chung, giao kết hợp đồng thương mại nói


19

riêng. Luật Thương mại (2005) là văn bản pháp lý đầu tiên của Việt Nam đề
cập thói quen trong hoạt động thương mại và nguyên tắc áp dụng thói quen
trong hoạt động Thương mại.
Theo đó, thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xử sự có nội
dung rõ ràng được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa
các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hợp đồng thương mại (Điều 3(3) Luật Thương mại (2005)).
Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng
thói quen trong hoạt động Thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà

bên đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái quy định pháp luật (Điều 12
Luật Thương mại (2005)). Như vậy, trong trường hợp các bên ký hợp đồng
không thỏa thuận cụ thể thì có thể áp dụng theo thói quen hoạt động thương
mại đã hình thành giữa các bên.
Thói quen thương mại lâu dần hình thành nên tập quán thương mại, đây
là nguồn luật quan trọng điều chỉnh hợp đồng thương mại đặc biệt trong lĩnh
vực thương mại quốc tế. Theo Luật Thương mại (2005), tập quán Thương mại
là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong các hoạt động thương mại trên một
vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên
thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên. Tập quán thương mại
thường được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng khi các mối quan hệ
này không được điều chỉnh bởi hợp đồng giữa các bên hoặc điều ước quốc tế
và luật pháp của các quốc gia. Trong mối quan hệ với hợp đồng, tập quán được
áp dụng theo nguyên tắc: Nếu pháp luật không có quy định, các bên không có
thỏa thuận và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì tập quán
được áp dụng nhưng không được trái với những quy định của pháp luật.
1.3. Cơ sở lý luận cho việc áp dụng Bộ luật Dân sự trong ký kết hợp
đồng thƣơng mại
Mối quan hệ biện chứng giữa pháp luật hợp đồng dân sự và pháp luật
hợp đồng thương mại được xem xét trên cơ sở nguồn điều chỉnh hợp đồng


20

thương mại. Theo đó, hợp đồng thương mại có thể được điều chỉnh bởi nhiều
nguồn luật như pháp luật quốc gia, các Điều ước quốc tế, tập quán thương
mại, án lệ hay học thuyết pháp lý. Ở góc độ pháp luật quốc gia, nguồn luật
điều chỉnh hợp đồng thương mại bao gồm các quy định thành văn trong các
bộ luật, đạo luật chuyên ngành hoặc các văn bản dưới luật để điều chỉnh quan
hệ hợp đồng, trong đó có hợp đồng thương mại. Đây được coi là nguồn chủ

yếu để điều chỉnh các hợp đồng trong lĩnh vực thương mại.
Tại Việt Nam, chế định hợp đồng thương mại được quy định đồng thời
trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại và một số văn bản pháp luật
chuyên ngành khác. Trong đó, Bộ luật Dân sự được coi là luật gốc, thể hiện
ba chức năng: Một là, Bộ luật Dân sự chỉ quy định các vấn đề cơ bản nhất,
chung nhất có liên quan đến tất cả các lĩnh vực thuộc đời sống dân sự; hai là
định hướng cho việc xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh các
hoạt động mang tính chuyên ngành; ba là khi các luật chuyên ngành không có
quy định hoặc có quy định nhưng không rõ ràng thì các quy định của Bộ luật
Dân sự được áp dụng để điều chỉnh7. Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật
Dân sự được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, không phân biệt
hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế, hợp đồng có mục đích sinh lợi hay chỉ
phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt hàng ngày.
Trên cơ sở nền tảng đó, Luật Thương mại xây dựng các quy định mang
tính đặc thù của các hợp đồng được kí kết và thực hiện trong lĩnh vực thương
mại. Hay nói cách khác, Luật Thương mại được coi là luật chuyên ngành về
hợp đồng và luôn được ưu tiên áp dụng so với các quy định của Bộ luật Dân
sự theo nguyên tắc Luật La Mã: “Lex specialis derogat generali” (Luật
chuyên ngành thay thế cho luật chung)8.

7

Chính Phủ (19/06/2014), “Dự thảo Tờ trình Về Dự án Bộ luật Dân sự (sửa đổi)”, Trang thông tin điện tử
Viện kiểm sát nhân dân TP Cần Thơ, tại địa chỉ ngày truy cập 26/2/2015.
8
Vũ Thị Lan Anh (2008), “Hợp đồng Thương mại và pháp luật về hợp đồng Thương mại của một số nước
trên thế giới”, Tạp chí Luật học, (11), Đại học Luật Hà Nội, tr.3-10.