Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam hiện nay từ thực tiễn thành phố hồ chí minh

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HÀ THỊ CẨM VÂN

THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH
BẤT ĐỘNG SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC
TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

HÀ NỘI, năm 2018


VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HÀ THỊ CẨM VÂN

THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH
BẤT ĐỘNG SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC
TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 83 80 107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
PGS.TS. TRẦN ĐÌNH HẢO

HÀ NỘI, năm 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi. Các số liệu
nêu trong luận văn là có thực, có nguồn gốc rõ ràng và được trích dẫn đầy đủ
theo quy định.

Tác giả

Hà Thị Cẩm Vân


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU
TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM ..................................... 6
1.1. Khái quát về dự án đầu tư kinh doanh bất động sản .............................. 6
1.2. Vai trò của biện pháp bảo đảm thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất
động sản ....................................................................................................... 13
1.3. Trình tự, thủ tục thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các
ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam ......................................... 15
Chương 2: THỰC TRẠNG THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH
DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH ............................................................ 38
2.1. Hoạt động cho vay dự án đầu tư kinh doanh bất động sản của các ngân
hàng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh ............................................. 38
2.2. Khó khăn vướng mắc trong quá trình nhận tài sản bảo đảm là dự án
đầu tư kinh doanh bất động sản ................................................................... 43

2.3. Trình tự, thủ tục giải chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các
tổ chức tín dụng thương mại. ....................................................................... 50
Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO HIỆU LỰC,
HIỆU QUẢ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG
SẢN TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG THƯƠNG MẠI TẠI THÀNH
PHỐ HỒ CHÍ MINH .................................................................................... 54
3.1. Quản lý vĩ mô của nhà nước đối với hoạt động cho vay có biện pháp
bảo đảm là thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản ........................ 55
3.2. Xây dựng cơ chế cấp tín dụng phù hợp với thị trường kinh doanh bất
động sản ....................................................................................................... 60
KẾT LUẬN .................................................................................................... 76
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Ngành kinh doanh bất động sản ở Việt Nam có thời gian phát triển
khoảng 25 năm, bắt đầu từ năm 1991 đến nay. Mặc dù vậy ngành kinh doanh
này đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế và đáp ứng nhu cầu thực tiễn về
chổ ở, là tài sản trong chu trình sản xuất kinh doanh. Hiện nay, ngành kinh
doanh bất động sản chiếm khoảng 6,5% tổng nguồn lực đầu tư của toàn xã hội
và chiếm khoảng 8% tổng dư nợ của toàn hệ thống các tổ chức tín dụng tại
Việt Nam.
Trong những năm gần đây, sự phát triển của ngành kinh doanh bất
động sản phụ thuộc vào rất nhiều các yếu tố trong và ngoài nước như: Chính
sách quản lý của Nhà nước đối với ngành, các gói hỗ trợ cho ngành, chính
sách tín dụng đối với ngành, số vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài FDI vào
ngành, lượng kiều hối gửi về nước hàng năm, nhu cầu mua nhà ở của người
nước ngoài tại Việt Nam, sự phát triển kinh tế của khu vực địa phương,….
Hiện tại, lĩnh vực này cần có lượng vốn đầu tư cao, nhưng lượng vốn này phụ

thuộc rất nhiều vào nguồn vốn tín dụng. Theo Hiệp hội bất động sản Việt
Nam, quy mô thị trường kinh doanh bất động sản Việt Nam hiện nay còn rất
khiêm tốn, khoảng 21 tỷ USD, trong đó quy mô dư nợ khoảng 16 tỷ USD. Và
tập trung chủ yếu tại 2 thành phố lớn là Thành phố Hồ Chí Minh và Hà Nội,
chiếm khoảng 80% thị phần bất động sản trong cả nước.
Trong những năm gần đây, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật
về thế chấp các dự án kinh doanh bất động sản tại các các ngân hàng thương
mại nhằm đảm bảo cho nhu cầu nguồn vốn tín dụng, vừa đảm bảo an toàn
trong hoạt động tín dụng, vừa đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể
liên quan là các tổ chức tín dụng, chủ đầu tư và người mua nhà, tránh tình
trạng nguồn vốn tín dụng không khơi thông hoặc tiềm ẩn những rủi ro bất ổn
1


cho các hoạt động của các tổ chức tín dụng. Đến nay, có một số công trình
nghiên cứu đề cập đến hoạt động của các dự án kinh doanh bất động sản, thế
chấp tài sản nhưng mỗi công trình nghiên cứu nêu lên một khía cạnh trong hệ
thống bao quát và toàn diện của hệ thống pháp luật Việt Nam về thế chấp. Vì
vậy, tác giả chọn đề tài “Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại
các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn
Thành phố Hồ Chí Minh” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn khoa học thạc sĩ
của mình góp phần nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp tài sản để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự của các chủ thể.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong lĩnh vực bất động sản nói chung, thế chấp dự án đầu tư kinh
doanh bất động sản nói riêng, trong thời gian vừa qua, đã có nhiều công trình
khoa học nghiên cứu và rất nhiều bài báo khai thác về vấn đề này, và cũng đã
góp phần quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật. Có thể kể đến các đề tài
liên quan như sau:
Bùi Thị Duyên (2014), Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự - thực trạng và phương hướng hoàn thiện, Luận văn
Thạc sĩ Luật học, Đại học quốc gia Hà Nội;
Lê Nguyên Thanh Thúy (2014), Cho vay dự án bất động sản tại ngân
hàng ngoại thương Việt nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học
Luật Thành phố Hồ Chí Minh;
Trân Thị Kim Đào (2015), Cho vay kinh doanh bất động sản tại các
ngân hàng thương mại thành phố Hồ Chí Minh, Luận văn Thạc sĩ Kinh tế;
Tô Thị Hoa Lư (2014), Kinh doanh bất động sản ở Việt Nam, Luận văn
tốt nghiệp khoa Luật, Trường Đại Luật Cần Thơ.
Tuy nhiên, một lần nữa, việc đi sâu nghiên cứu thực tiễn thế chấp dự án
kinh doanh bất động sản tại thành phố Hồ Chí Minh từ việc xem xét quy định
của pháp luật, thu thập số liệu, …về vấn đề có liên quan, cũng như thực tiễn
2


áp dụng pháp luật,…. để thấy được những vấn đề còn bất cập, hạn chế và từ
đó đưa ra những kiến nghị hoàn thiện. Vì vậy, có thể nói đề tài “Thế chấp dự
án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp
luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh” là đề tài mới,
chưa có công trình khoa học pháp lý nghiên cứu về đề tài này. Do đó, việc đi
sâu nghiên cứu đề tài trong khuôn khổ luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp dự
án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp
luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh” là một công
việc có ý nghĩa cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn áp dụng pháp luật. Việc lựa
chọn đề tài nêu trên để làm luận văn thạc sỹ luật học là không trùng lặp với
các công trình khoa học đã được công bố.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp dự án đầu tư
kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại, Tác giả đánh giá
thực trạng thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín

dụng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh, từ đó đề ra định hướng và giải
pháp đảm bảo hiệu lực, hiệu quả của việc thế chấp dự án đầu tư kinh doanh
bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiện cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề liên
quan đến quy định của Pháp luật thế chấp dự án kinh doanh bất động sản,
điều kiện để chủ đầu tư được đầu tư kinh doanh bất động sản và điều kiện để
dự án được thế chấp, trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp.
Phạm vi nghiên cứu: Luận văn đi vào nghiên cứu những vấn đề cơ bản
về quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên tham gia quan hệ thế chấp, cơ chế
kiểm soát cho vay đối với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (Chủ đầu tư)
để đầu tư xây dựng và kinh doanh các dự án bất động sản; việc nhận và kiểm
3


soát tài sản hình thành từ vốn vay đối với dự án bất động sản, người mua nhà
và những kiến nghị hoàn thiện quy định của Pháp luật.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu, luận văn được thực hiện trên cơ sở lấy chủ
nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử làm phương pháp luận
cho quá trình nghiên cứu. Đề tài nghiên cứu sử dụng các phương pháp nghiên
cứu mang tính xã hội pháp lý: phân tích và giải thích các quy định pháp luật
hiện hành; thống kê, tổng hợp; vận dụng vào thực tiễn và nhiều phương pháp
nghiên cứu của các ngành Khoa học xã hội nói chung cũng như của ngành
Luật học nói riêng để làm sáng tỏ vấn đề nghiên cứu.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Với việc tập trung phân tích quy định của pháp luật kinh doanh bất
động sản, quy định thế chấp và thực trạng thế chấp các dự án đầu tư kinh
doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại. Trong đó, trú trọng
nghiên cứu việc áp dụng các quy định về điều kiện, trình tự, thủ tục thế chấp

dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại,
đồng thời phân tích những khó khăn, vướng mắc trong quá nhận thế chấp, để
từ đó đề xuất phương hướng, giải pháp trong việc áp dụng pháp luật để tạo
điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp (chủ đầu tư), người mua nhà và các
tổ chức tín dụng thương mại. Công trình luận văn thạc sĩ có một số ý nghĩa
khoa học và giá trị ứng dụng nhất định như sau:
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung
và thế chấp dự án kinh doanh bất động sản nói riêng là vấn đề được rất nhiều
chủ đầu tư, các tổ chức tín dụng quan tâm. Các vấn đề tác giả đưa ra trong
luận văn này nhằm đưa đến một cái nhìn tổng quan nhất về thế chấp tài sản để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trên cơ sở phân tích những quy định của
pháp luật Việt Nam hiện hành. Với tính mới này, đề tài sẽ là nguồn tư liệu
4


tham khảo có giá trị khi thực hiện các công trình khoa học pháp lý có liên
quan;
Thứ hai, ý nghĩa thực tiễn: đề tài cung cấp những kiến thức nhất định
về các điều kiện, trình tự thủ tục thế chấp dự án kinh doanh bất động sản và
định hướng giải pháp bảo đảm, hiệu quả của thế chấp dự án kinh doanh bất
động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại hiện nay.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh
bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại theo pháp luật Việt Nam.
Chương 2: Thực trạng thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản
tại các ngân hàng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh.
Chương 3: Định hướng và giải pháp đảm bảo hiệu lực, hiệu quả của
thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương

mại tại thành phố Hồ Chí Minh.

5


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH
DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.1. Khái quát về dự án đầu tư kinh doanh bất động sản
1.1.1. Khái niệm dự án đầu tư kinh doanh bất động sản
Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều phân loại tài sản theo Luật La
Mã, tức là phân loại tài sản thành “Động sản” và “Bất động sản”. Ở Việt
Nam, Bộ luật dân sự 2015 phân chia tài sản như sau:“Tài sản là vật, tiền, giấy
tờ có giá và quyền tài sản; tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất
động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong
tương lai”. Trong đó,“Bất động sản bao gồm đất đai; nhà, công trình xây
dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình
xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật”, “Động sản là những tài
sản không phải là bất động sản”.
Bất động sản, theo quy định tại khoản 2 điều 105 và khoản 1 điều 107
Bộ luật dân sự 2015 thì bất động sản là các tài sản không di dời được. Bao
gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, tài sản khác gắn
liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng, tài sản khác theo quy định của pháp
luật.
Kinh doanh bất động sản, theo khoản 1 điều 3 Luật kinh doanh bất
động sản 2014, là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua,
nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê
mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao
dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản

nhằm mục đích sinh lợi.
Dự án đầu tư là một tập hợp các hoạt động có liên quan với nhau được
kế hoạch hoá nhằm đạt được các mục tiêu đã định bằng việc tạo ra các kết quả
6


cụ thể trong một thời gian nhất định, thông qua việc sử dụng các nguồn lực
xác định. Là cơ sở để cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành các biện
pháp quản lý, cấp phép đầu tư. Nó là căn cứ để nhà đầu tư triển khai hoạt
động đầu tư và đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín dụng cấp vốn cho
dự án. Trong hoạt động tín dụng, dự án đầu tư là căn cứ để nhà đầu tư triển
khai hoạt động đầu tư và đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín dụng cấp
vốn cho dự án.
Hiện nay, ở Việt Nam có rất nhiều quan niệm khác nhau về đầu tư kinh
doanh bất động sản. Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này, dựa trên cơ sở
nghiên cứu lý luận, tác giả nêu một số quan điểm điển hình như sau:
Quan điểm thứ nhất, Đầu tư kinh doanh bất động sản 1, tr.10 là dùng
lượng tiền, vàng để mua bất động sản và bán ra thị trường vào thời điểm khác
với giá chênh lệch gọi là đầu tư mua bán. Trường hợp đầu tư bằng cách sửa
chữa, xây nhà để bán được gọi là đầu tư gia tăng giá trị bất động sản.
Quan điểm thứ hai, Đầu tư kinh doanh bất động sản 2, tr.1 là hoạt
động bỏ vốn đầu tư để tạo lập ra hàng hóa là bất động sản nhằm mục đích
bán, cho thuê hàng hóa đó ra thị trường.
Quan điểm thứ ba, Đầu tư kinh doanh bất động sản 35, tr.1 là việc bỏ
vốn đầu tư, tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản
để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích
sinh lời cao,..
Những quan điểm và phân tích nêu trên, Dự án đầu tư kinh doanh bất
động sản có thể được hiểu là việc nhà đầu tư đầu tư vốn để thực hiện hoạt
động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê,

cho thuê lại, cho thuê mua... bất động sản nhằm mục đích sinh lợi hay hưởng
chênh lệch lợi nhuận. Nói cách khác, trên một khu đất sẵn có, thuộc sở hữu/
sử dụng của mình, nhà đầu tư phải lựa chọn mô hình đầu tư tối ưu trong số
7


các mô hình như Dự án nhà ở (gồm căn hộ, chung cư, biệt thự, nhà liên kế,
đất nền), Dự án văn phòng (gồm văn phòng, cao ốc cho thuê, nhà xưởng, nhà
kho),.. và quản lý khai thác hiệu quả mô hình (còn gọi là dự án kinh doanh bất
động sản) đã chọn nhằm mục đích sinh lời.
Từ góc nhìn của pháp luật thực định, thế chấp là việc dùng tài sản để
bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ đó có thể là nghĩa vụ của
chính mình (của chính bên thế chấp) hoặc của người khác (không phải của
bên thế chấp); đối tượng của thế chấp tài sản là tài sản bất kì nhưng phải là tài
sản trị giá được thành tiền và được phép giao dịch, có thể là tài sản hiện có
hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch 32,
tr.31. Từ cách hiểu này thì “hoạt động đầu tư vốn của các chủ đầu tư để thực
hiện dự án kinh doanh bất động sản”, kết quả là sản phẩm của dự án đó sẽ,
đang hình thành (có thể là căn hộ, căn biệt thự hay nhà liên kế,..) và nó được
xem là đối tượng thế chấp tài sản.
1.1.2. Đặc điểm cơ bản và phân loại của dự án đầu tư kinh doanh bất
động sản
Hiện nay, ở Việt Nam, căn cứ vào đặc điểm hoạt động kinh doanh và
sản phẩm thì dự án đầu tư kinh doanh bất động sản được chia thành các
nhóm dự án sau:
 Dự án nhà ở (gồm căn hộ, chung cư, biệt thự, nhà liên kế, đất nền);
 Dự án văn phòng (gồm văn phòng, cao ốc cho thuê, nhà xưởng, nhà
kho);
 Dự án khu công nghiệp, khu chế xuất;
 Dự án trung tâm thương mại.

Về bản chất, hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản cũng có những
đặc điểm tương tự như đặc điểm của dự án đầu tư phát triển như chủ đầu tư
đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng; mua; nhận chuyển nhượng để
8


bán; chuyển nhượng; cho thuê; cho thuê lại; cho thuê mua,… nhằm mục đích
sinh lời cao. Ngoài những đặc điểm trên, dự án đầu tư kinh doanh bất động
sản có những đặc điểm riêng:
Thứ nhất, Sản phẩm của dự án gắn liền với quyền sử dụng đất, tài sản
gắn liền với đất nên sản phẩm của dự án là dạng tài sản bất động sản.
Thứ hai, Đầu tư xây dựng các công trình trên đất để tạo ra các sản
phẩm bất động sản là quyền sử dụng đất, công trình trên đất (tài sản gắn liền
với đất).
Thứ ba, Đối với một số hoạt động (trừ cho thuê) thì bất động sản được
dịch chuyển quyền sở hữu từ chủ đầu tư dự án chuyển giao cho người mua
(người nhận chuyển nhượng). Đặc điểm này khác biệt rất lớn so với các dự án
kinh doanh khác.
Thứ tư, Việc sinh lời của dự án phát sinh từ các giao dịch chuyển
nhượng quyền sử dụng đất sau khi đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, bán, cho
thuê, cho thuê mua các tài sản gắn liền với đất. Trong một số trường hợp nhất
định, chủ đầu tư được thực hiện giao dịch mua bán, chuyển nhượng,.. trước
khi sản phẩm hoàn thành và đưa vào sử dụng.
Thứ năm, Hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản chứa đựng nhiều
yếu tố kinh tế xã hội đan xen, theo đó, nó không chỉ phụ thuộc vào chính sách
quản lý đầu tư của Nhà nước mà còn phụ thuộc nhiều vào yếu tố xã hội, tâm
lý, tập quán của người dân.
1.1.3. Quy định đối với chủ thể (doanh nghiệp) được đầu tư kinh doanh
bất động sản theo pháp luật Việt nam
Lĩnh vực kinh doanh bất động sản đã hình thành, phát triển rất mạnh

mẽ và nhanh chóng. Với những đặc điểm riêng của mình, kinh doanh bất
động sản đem lại những khoản lợi nhuận khổng lồ cho các nhà đầu tư, kinh
doanh; như các hoạt động mua bán, cho thuê, thế chấp… Tuy nhiên, không
9


phải bất cứ một tổ chức hay cá nhân nào cũng được tham gia kinh doanh bất
động sản mà phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo luật định. Tính đến thời
điểm hiện tại, luật kinh doanh bất động sản năm 2014, đã có hiệu lực được 03
năm, phần nào đã khẳng định được giá trị thực tiễn và giá trị pháp lý (cụ thể
và chặt chẽ). Cụ thể, quy định tại điều 10 Luật kinh doanh bất động sản
năm 2014 về điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản:
“1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh
nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và có vốn pháp
định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2
điều này.
2. Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho
thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành
lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật.”
Như vậy, các tổ chức và cá nhân muốn kinh doanh bất động sản thì
phải
Thứ nhất, điều kiện đối với các chủ thể kinh doanh bất động sản:
- Phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh
nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã (sau đây gọi
chung là doanh nghiệp)
- Phải có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng (quy định về
vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo luật kinh
doanh bất động sản 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành là 06 tỷ đồng) và
chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của số vốn pháp định.
Mức vốn pháp định này được xác định căn cứ vào số vốn điều lệ của

doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp
luật về hợp tác xã. Doanh nghiệp, hợp tác xã không phải làm thủ tục đăng ký
xác nhận về mức vốn pháp định.
10


- Đăng ký ngành nghề kinh doanh (kinh doanh bất động sản) theo quy
định của pháp luật.
Thứ hai, điều kiện về thủ tục và năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án
kinh doanh bất động sản:
- Điều kiện về thủ tục: Phải đăng ký (đăng ký theo luật đầu tư hoặc
đăng ký theo Luật nhà ở) và được cơ quan nhà nước chấp thuận thông qua
việc xét duyệt đăng ký dự án thì cơ quan nhà nước xét duyệt qua thẩm định
năng lục tài chính, tính khả thi dự án, mức độ phù hợp quy hoạch, chính sách
phát triển kinh tế,…..
- Điều kiện về năng lực tài chính của chủ đầu tư: Mặc dù không quy
định rõ về tỷ lệ cụ thể giữa vốn điều lệ (vốn chủ sở hữu) và vốn đầu tư (vốn
chủ sở hữu và nợ) nhưng Luật kinh doanh bất động sản và nghị định 76/NĐ –
CP hướng dẫn thi hành có tham chiếu đến pháp luật về đất đai khi yêu cầu
nhà đầu tư dự án bất động sản phải đáp ứng các điều kiện về vốn chủ sở hữu
theo luật đầu tư và luật đất đai. Theo đó, theo quy định của Nghị định
43/2014/NĐ – CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2014 quy định rằng chủ
đầu tư dự án có sử dụng đất phải có:
+ Vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn:


20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới

20 héc ta, và


15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20

héc ta trở lên.
+ Về ký quỹ: theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 27 Nghị định
118/2015/NĐ - CP ngày 12/11/2015, chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động
sản phải ký quỹ từ 1% đến 3% tổng vốn đầu tư của dự án vào tài khoản của
cơ quan nhà nước cấp phép đầu tư trong trường hợp được Nhà nước giao đất,
cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu
11


tư. Mức ký quỹ được tính bằng tỷ lệ % trên vốn đầu tư của dự án đầu tư theo
nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau:


Mức ký quỹ là 3% với phần vốn đầu tư đến 300 tỷ đồng.



Mức ký quỹ là 2% với phần vốn đầu tư trên 300 tỷ đồng đến

1.000 tỷ đồng.


Mức ký quỹ là 1% với phần vốn đầu tư trên 1.000 tỷ đồng.

Trừ các trường hợp sau:


Nhà đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án

đầu tư được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền
thuê đất một lần cho cả thời gian thuê;


Nhà đầu tư trúng đấu thầu thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất

theo quy định của pháp luật về đấu thầu;


Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trên cơ sở nhận

chuyển nhượng dự án đầu tư đã thực hiện ký quỹ hoặc đã hoàn thành việc góp
vốn, huy động vốn theo tiến độ quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư,
văn bản quyết định chủ trương đầu tư;


Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự

án đầu tư trên cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền
với đất của người sử dụng đất khác;


Nhà đầu tư là đơn vị sự nghiệp có thu, công ty phát triển khu

công nghệ cao được thành lập theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để phát
triển kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu
chức năng trong khu kinh tế.

Thứ ba, quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai:

12


Tại điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thể hiện “Chủ đầu
tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh
nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không
bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”. Điều này yêu
cầu, chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai phải được tổ chức tài chính hoặc tổ chức tín dụng được
phép hoạt động tại Việt Nam thực hiện bảo lãnh việc bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai. Trường hợp chủ đầu tư không thực hiện bàn giao
nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua có yêu cầu thì bên
bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho
khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã
ký kết.
Như vây, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã quy định rõ ràng
và chi tiết về từng chủ thể kinh doanh bất động sản, mở rộng phạm vi hoạt
động kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước cũng như điều
kiện để các chủ đầu tư dự án bất động sản được bán sản phẩm ra thị trường.
Từ đó, nâng cao trách nhiệm của chủ đầu tư đối với tiền ứng trước của khách
hàng khi bán, cho thuê, cho thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai
để tránh tình trạng chiếm dụng vốn của khách hàng để sử dụng sai mục đích,
bảo đảm công khai, minh bạch, tạo tính thanh khoản cho thị trường.
1.2. Vai trò của biện pháp bảo đảm thế chấp dự án đầu tư kinh
doanh bất động sản
Thế chấp tài sản là một chế định pháp luật có vai trò quan trọng trong

việc đảm bảo an toàn giao dịch cũng như thúc đẩy sự phát triển của giao dịch
dân sự nói chung và hoạt động tín dụng nói riêng. Biện pháp thế chấp tài sản
là những biện pháp được sử dụng nhiều trong các mối quan hệ dân sự và quan
13


hệ thương mại. Đây là biện pháp mang tính truyền thống và áp dụng rộng rãi
ở mọi nơi từ nông thôn đến thành thị, vùng sâu, vùng xa... Biện pháp này
thường áp dụng đối với quan hệ cho vay giữa cá nhân với nhau hoặc giữa các
tổ chức tín dụng với cá nhân và doanh nghiệp. Trong hoạt động cho vay của
các tổ chức tín dụng thương mại và hoạt động đi vay của các doanh nghiệp thì
biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến. Và tài sản thế chấp của các
doanh nghiệp thường là hàng hóa, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất và
các tài sản hình thành từ vốn vay (tài sản hình thành trong tương lai)….Hiện
nay, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản của các doanh nghiệp
kinh doanh bất động sản đã và đang có vai trò quan trọng trong mối quan hệ
với các biện pháp bảo đảm để thực hiện hợp đồng tín dụng được sử dụng để
huy động vốn cho dự án kinh doanh bất động sản. Bởi lẽ các nguyên nhân
như sau 36, tr.3 :
Thứ nhất, Biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến đối với các
doanh nghiệp, vì các doanh nghiệp khi thế chấp tài sản vẫn khai thác sử dụng
tài sản để bảo đảm nhu cầu sản xuất, kinh doanh của mình.
Thứ hai, Các doanh nghiệp thì tài sản bảo đảm thường là hàng hóa lưu
thông và các bất động sản, cho nên các doanh nghiệp sẽ lựa chọn biện pháp
thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ.
Thứ ba, Đối với các dự án bất động sản của các doanh nghiệp kinh
doanh bất động sản thường có giá trị lớn, cho nên khi các doanh nghiệp đầu
tư vào dự án bất động sản cần phải có một phần vốn, còn lại phải vay vốn của
ngân hàng hoặc của tổ chức tín dụng khác. Khi vay vốn thì doanh nghiệp phải
thế chấp tài sản của mình và thông thường doanh nghiệp sẽ thế chấp tài sản

hình thành trong tương lai là các công trình xây dựng từ vốn vay.
Thực tế cho thấy, tính đến ngày 31/12/2017, tổng dư nợ tín dụng đối
với hoạt động đầu tư, kinh doanh bất động sản đạt 471.022 tỷ đồng, tăng
14


12,2% so với năm 2016, chiếm 15,8% trong tổng tín dụng (năm 2016 là
17,1%). Đây là con số rất lớn, cho thấy thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất
động sản tại các ngân hàng thương mại đóng một vai trò rất quan trọng trong
mối quan hệ với với các biện pháp bảo đảm khác trong thời gian qua.
1.3. Trình tự, thủ tục thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động
sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam
1.3.1.Khái quát chung về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động
sản
Theo từ điển Tiếng Việt “Thế chấp tài sản dùng làm vật bảo đảm,
thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn” (trang 104).
Và theo từ điển giải thích thuật ngữ luật học của trường Đại học luật Hà Nội –
phần luật dân sự thì định nghĩa: “Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản
thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có
quyền. Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản . Văn bản thế chấp
phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc ủy ban nhân dân có thẩm
quyền chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Việc
thế chấp phải đăng ký, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu (trang 118).
Nói chung, khái niệm thế chấp tài sản là một thuật ngữ pháp lý, được sử dụng
phổ biến trong các bộ luật Việt Nam. Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật dân
sự năm 2005 thì “thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp do bên thế
chấp giữ. Các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản

thế chấp”. Nhưng đến khoản 1 điều 317 Bộ luật dân sự 2015 thì “thế chấp tài
sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.
15


Hiện tại, chưa có một điều khoản nào của pháp luật Việt Nam định
nghĩa chính xác như thế nào là thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động
sản, nhưng theo Tác giả, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản là
hành vi tự nguyện của chủ đầu tư, dùng tài sản là dự án kinh doanh bất động
sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với các
tổ chức tín dụng và không chuyển giao tài sản đó cho các tổ chức tín dụng;
theo đó tổ chức tín dụng giao hoặc cam kết giao cho chủ đầu tư một khoản
tiền để sử dụng vào mục đích đầu tư, xây dựng chính dự án đó trong một thời
gian nhất định theo thỏa thuận (có hoàn trả vốn gốc và lãi).
Như vậy, đặc điểm của thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản,
bao gồm:
- Đối tượng của thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản: là các
dự án kinh doanh bất động sản. Nó có thể là quyền sử dụng đất; tài sản hình
thành từ vốn vay là bất động sản (còn gọi là tài sản hình thành trong tương
lai) hoặc quyền tài sản.
- Hành vi “thế chấp” mang tính chất tự nguyện rất cao giữa các chủ thể
tham gia quan hệ.
- Việc thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản chịu sự tác động
sâu sắc bởi các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và pháp luật kinh
doanh bất động sản.
Theo quy định của pháp luật nói chung và pháp luật kinh doanh bất
động sản nói riêng như Bộ luật dân sự 2015, Luật nhà ở 2014, luật kinh doanh
bất động sản 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì nhà nước gián tiếp

cho phép các chủ đầu tư được thế chấp dự án của mình để huy động vốn phục
vụ cho việc đầu tư, xây dựng dự án đầu tư kinh doanh bất động sản đó. Cụ
thể, đối với dự án đầu tư bất động sản nhà ở: “Chủ đầu tư dự án xây dựng
nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín
16


dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây
dựng nhà ở đó” (theo quy định tại khoản 1 điều 147 Luật Nhà ở 2014). Khi
thế chấp, chủ đầu tư có thể thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản hình thành từ
vốn vay là bất động sản (còn gọi là tài sản hình thành trong tương lai) hoặc
thế chấp khoản phải thu từ hợp đồng mua bán bất động sản. Trong đó, tài sản
hình thành trong tương lai (HTTTL) (theo quy định tại khoản 2 Điều 108 Bộ
luật Dân sự năm 2015) được hiểu dưới hình thức liệt kê, theo đó, tài sản hình
thành trong tương lai bao gồm: Tài sản chưa hình thành, tài sản đã hình thành
nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.
Nhà ở cũng là một loại tài sản nên khi đáp ứng được các đặc điểm của
tài sản HTTTL thì đó cũng là nhà ở HTTTL. Vì vậy, nó có các đặc điểm sau:
- Nó có thể là nhà ở chưa hình thành hoặc đã hình thành. Nhà ở hình
thành tức là đã tồn tại như một thực thể mà mọi người đều có thể nhận dạng,
gọi tên và khai thác theo đúng tính năng, công dụng của nó.
- Nhà ở đó chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể xác lập giao dịch; đó
có thể xác lập quyền sở hữu lần đầu hoặc xác lập quyền sở hữu kế tục cho chủ
thể của giao dịch. Sự xác lập quyền sở hữu lần đầu được hiểu là tài sản đang
hình thành và khi hình thành thì lần đầu tiên mới xác định được chủ sở hữu
của tài sản là ai. Còn sự xác lập quyền sở hữu kế tục được hiểu là nhà ở đã
hình thành và đã có chủ sở hữu, nay đang trong quá trình dịch chuyển quyền
sở hữu cho chủ thể mới.
Hai yếu tố trên phải được xét tại thời điểm xác lập giao dịch, nghĩa là
thời điểm các bên ký kết giao dịch (đối với giao dịch được giao kết dưới hình

thức văn bản) hoặc thỏa thuận xong nội dung cơ bản của giao dịch (đối với
giao dịch được giao kết dưới hình thức lời nói), trừ trường hợp luật có quy
định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác. Trong khi đó, tại khoản 4 điều 3
Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 được hiểu “nhà, công trình xây dựng
17


hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình
xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Và theo quy định của
khoản 19 điều 3 Luật Nhà ở năm 2014, nhà ở hình thành trong tương lai là
nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào
sử dụng. Từ các quy định trên, tác giả có thể rút ra khái niệm “Nhà ở hình
thành trong tương lai” bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình
hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế
chấp, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của
bên thế chấp.
Như vậy, ngoài dự án đầu tư bất động sản nhà ở thì chủ đầu tư của các
dự án khác như Dự án văn phòng (gồm văn phòng, cao ốc cho thuê, nhà
xưởng, nhà kho); Dự án khu công nghiệp, khu chế xuất; Dự án trung tâm
thương mại,..được thế chấp tại các tổ chức tín dụng để huy động vốn nếu chủ
đầu tư bị thiếu hụt nguồn vốn trong quá trình đầu tư kinh doanh của mình. Và
việc thế chấp, tài sản thế chấp,…phải tuân theo một số quy định đặc thù. Vì
vậy, khi tham gia vào quan hệ thế chấp và nhận thế chấp, các bên phải chú ý
đến những điều chỉnh đặc thù này.
Ví dụ như: đối với dự án khu công nghiệp, khu chế xuất (Điều 51 Nghị
định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai, Điều này được sửa
đổi bởi Khoản 36 Điều 2 Nghị định 01/2017/NĐ-CP):
Thời hạn sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu chế xuất theo thời hạn của
dự án đầu tư. Trường hợp thời hạn của dự án đầu tư dài hơn thời hạn sử dụng
đất còn lại của khu công nghiệp, khu chế xuất thì doanh nghiệp đầu tư xây

dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất phải xin phép
cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép điều chỉnh thời hạn sử dụng đất
cho phù hợp nhưng tổng thời hạn sử dụng đất không quá 70 năm và phải nộp
tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất đối với diện tích đất được gia hạn sử dụng;
18


Trách nhiệm của doanh nghiệp đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công
nghiệp, khu chế xuất: Khi ký hợp đồng cho thuê đất, cho thuê lại đất phải xác
định cụ thể tiến độ sử dụng đất tương ứng với tiến độ thực hiện dự án đầu tư
và biện pháp xử lý nếu bên thuê đất, bên thuê lại đất không đưa đất vào sử
dụng hoặc chậm tiến độ sử dụng đất so với tiến độ sử dụng đất đã giao kết
trong hợp đồng;
Trường hợp bên thuê đất, thuê lại đất không đưa đất vào sử dụng, chậm
đưa đất vào sử dụng so với tiến độ đã giao kết trong hợp đồng thuê đất, thuê
lại đất, trừ trường hợp bất khả kháng quy định tại khoản 1 Điều 15 của Nghị
định 43/2014 thì doanh nghiệp đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công
nghiệp, khu chế xuất có trách nhiệm thực hiện như sau: Yêu cầu bên thuê đất,
thuê lại đất thực hiện các biện pháp để đưa đất vào sử dụng hoặc có quyền
đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê đất, thuê lại đất; lập danh sách các
trường hợp không đưa đất vào sử dụng hoặc chậm tiến độ sử dụng đất báo cáo
Ban Quản lý các khu công nghiệp, Sở Kế hoạch và Đầu tư, Sở Tài nguyên và
Môi trường, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ Tài
nguyên và Môi trường. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ kết quả kiểm tra, kết
luận thanh tra thực hiện việc thu hồi đối với diện tích đất vi phạm của bên
thuê đất, thuê lại đất và giao cho chủ đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu
công nghiệp, khu chế xuất. Trường hợp có nhà đầu tư có nhu cầu sử dụng đất
thì chủ đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất cho
nhà đầu tư thuê đất, thuê lại đất đối với diện tích đất mà Nhà nước đã thu hồi;
Việc xử lý quyền và nghĩa vụ có liên quan giữa chủ đầu tư kinh doanh kết cấu

hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất và bên thuê đất, thuê lại đất thực hiện
theo quy định của pháp luật về dân sự.

19


1.3.2. Nguyên tắc thực hiện thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động
sản
Sự ra đời và đổi mới của Bộ luật dân sự 2015 so với Bộ luật dân sự
2005 vừa tạo tính chủ động, kịp thời của các chủ thể trong các quan hệ dân sự
vừa tạo ra hành lang pháp lý vững chắc khi có tranh chấp trong các quan hệ
đó. Đặc biệt là các tranh chấp liên quan đến kinh tế, các tranh chấp liên quan
đến ngân hàng trong việc cho vay, giải ngân, cầm cố thế chấp tài sản. Theo
quy định của Bộ luật dân sự 2015 thì thế chấp tài sản là một trong 9 biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm đã được quy định tại Bộ luật dân sự
2005, tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2015 đã có những quy định mới bảo đảm
được quyền và lợi ích chính đáng của chủ thể có quyền theo quy định của
pháp luật. Thế chấp tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 gồm có 11
điều từ điều 317 đến điều 327 theo các nguyên tắc chung như sau:
Thứ nhất, Về tài sản thế chấp: Tại điều 318 Bộ luật dân sự 2015 quy
định, trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật
phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp
có thỏa thuận khác; trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn
liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất
cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Thứ hai, Về hiệu lực của thế chấp tài sản: Bộ luật dân sự 2015 đã có
một điều luật riêng quy định về vấn đề này (Điều 319). Theo đó, hợp đồng thế
chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác hoặc luật có quy định khác; Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối

kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
Thứ ba, Nghĩa vụ của bên thế chấp: Điều 320 BLDS năm 2015 quy
định nghĩa vụ cho bên thế chấp, gồm:
20


- Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên
có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác.
- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.
- Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc
khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế
chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị.
- Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế
chấp phải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác.
- Cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế
chấp.
- Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một
trong các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm quy định tại Điều 299 của Bộ luật
này.
- Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối
với tài sản thế chấp, nếu có; trường hợp không thông báo thì bên nhận thế
chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại
hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản
thế chấp.
- Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ
trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này.
Thứ tư, Quyền của bên thế chấp: Điều 321 BLDS 2015 đã bổ sung một
số quyền của bên thế chấp tài sản, gồm:
- Nhận lại giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp do bên nhận thế chấp

giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế
bằng biện pháp bảo đảm khác.
- Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng
hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này,
21