Pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công – tư

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

----oOo----

LÊ THỊ MỸ THI

PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ
THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG - TƯ
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 8380107
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS VÕ TRÍ HẢO

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên là Lê Thị Mỹ Thi, mã số học viên 7701241071A, là học viên lớp Cao học Luật
Khóa 24 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh, là
tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Pháp luật Đầu tư theo hình thức đối tác Công –
Tư” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”).
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi dưới sự hướng dẫn
của Thầy PGS.TS Võ Trí Hảo. Nội dung nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ
công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin
cậy và trung thực.
Học viên thực hiện

Lê Thị Mỹ Thi

MỤC LỤC
TRANG PHỤ BÌA
LỜI CAM ĐOAN
MỤC LỤC
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
TÓM TẮT ĐỀ TÀI
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................................ 1
1.
Lý do chọn đề tài ............................................................................................................ 1
2.
Câu hỏi nghiên cứu ......................................................................................................... 1
3.
Tình hình nghiên cứu ...................................................................................................... 2
4.
Những điểm mới của luận văn ........................................................................................ 3
5.
Mục đích và phạm vi nghiên cứu đề tài .......................................................................... 3
6.
Các phương pháp tiến hành nghiên cứu.......................................................................... 4
7.
Ý nghĩa nghiên cứu ......................................................................................................... 4
8.
Cấu trúc của đề tài .......................................................................................................... 4
CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG – TƯ ... 5
1.1. Khái quát về về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư ................................................ 5
1.1.1. Khái niệm về mô hình hợp tác Công – Tư...................................................................... 5
1.1.2. Khái niệm về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư ................................................... 5
1.1.3. Đặc điểm Hợp đồng hợp tác công - tư PPP .................................................................... 6
1.1.4. Phân loại các hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư ................................... 9

1.2. Sự cần thiết của đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư ............................................. 16
1.2.1 Đối với nền kinh tế và người sử dụng........................................................................... 16
1.2.2 Kết hợp hài hòa nguồn lực tài chính của nhà nước và khu vực tư nhân ....................... 16
Tiểu kết luận Chương 1 ............................................................................................................ 20
CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG HÌNH THỨC ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH ĐỐI TÁC
CÔNG - TƯ .................................................................................................................. 21
2.1
Kinh nghiệm vận dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở các nước .................... 21
2.1.1 Pháp .............................................................................................................................. 21
2.1.2 Hàn Quốc ...................................................................................................................... 21
2.1.3 Trung Quốc ................................................................................................................... 22
2.1.4 Hồng Kông.................................................................................................................... 22
2.1.5 Tiểu kết kinh nghiệm nước ngoài khi vận dụng mô hình PPP ..................................... 23
2.2
Thực tiễn áp dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở Việt Nam ........................... 23
2.2.1 Các văn bản pháp luật về PPP ở Việt Nam ................................................................... 24
2.2.2 Khung chính sách hiện tại về PPP ................................................................................ 24
2.2.3 Các bên có liên quan đến dự án PPP ở Việt Nam ......................................................... 26
2.3
Những hạn chế khi áp dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở Việt Nam ............ 29
2.3.1 Đối với Nhà đầu tư........................................................................................................ 29
2.3.2 Đối với Cơ quan nhà nước Việt Nam ........................................................................... 31
2.3.3 Đối với Người sử dụng dịch vụ từ Dự án PPP .............................................................. 32
2.4
Nguyên nhân dẫn đến một số bất cập trong vận dụng mô hình hợp tác Công – Tư tại
Việt Nam................................................................................................................................... 33
2.4.1 Nguyên nhân về tham nhũng ........................................................................................ 34


2.4.2 Nguyên nhân biến động về chính sách pháp luật.......................................................... 34

2.4.3 Nguyên nhân không thu hồi được nợ khi thắng kiện (tố tụng) ..................................... 37
Tiểu kết luận Chương 2 ............................................................................................................ 40
CHƯƠNG 3. GIẢI PHÁP VÀ KIẾN NGHỊ TRONG VẬN DỤNG MÔ HÌNH HỢP TÁC
CÔNG - TƯ TẠI VIỆT NAM ...................................................................................... 41
3.1
Tiến hành xây dựng hành lang pháp lý đảm bảo quá trình thực thi đầu tư theo mô hình
đối tác công tư ............................................................................................................... 41
3.1.1 Cần thiết xây dựng Luật về mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư ................. 41
3.1.2 Xây dựng bộ tiêu chí, quy trình lựa chọn đối tác tư nhân phù hợp .............................. 42
3.2
Tăng cường vai trò của Cơ quan nhà nước trong quá trình thực thi đầu tư theo mô hình
đối tác công tư ............................................................................................................... 43
3.2.1 Đẩy mạnh vai trò và trách nhiệm của Chính phủ ......................................................... 44
3.2.2 Tăng cường năng lực cơ quan nhà nước về PPP .......................................................... 44
3.2.3 Chính sách hỗ trợ của Nhà nước đối với nhà đầu tư trong trường hợp khó thu hồi vốn
sau khi hoàn thiện Dự án PPP ....................................................................................... 45
3.2.4 Phân bổ trách nhiệm và rủi ro giữa nhà nước và tư nhân ............................................. 45
3.3
Tạo môi trường thúc đẩy mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư phát triển .... 46
3.3.1 Nguồn tài chính cho PPP .............................................................................................. 46
3.3.2 Giảm thiểu các nhân tố bất lợi cho dự án PPP .............................................................. 47
3.3.3 Đảm các điều kiện cần thiết để dự án PPP được thực hiện........................................... 48
Tiểu kết luận Chương 3 ............................................................................................................ 49


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
-------PPP
HĐHC

Hợp tác công tư

Hợp đồng hành chính

Nghị định 63

Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Nghị định 15

Nghị định số 15/2014/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Nghị định 30

Nghị định số 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều
của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư


TÓM TẮT ĐỀ TÀI
Phát triển cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho hoạt động phát triển kinh
tế. Tuy nhiên, nguồn vốn của nhà nước còn để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở
nên không thể đáp ứng hoàn toàn cho nhu cầu phát triển này. Vì vậy, mô hình đầu tư theo
hình thức Hợp đồng hợp tác công tư được xem là giải pháp cấp bách hiện thời cho hoạt động
đầu tư tại Việt Nam. Tuy nhiên, việc áp dụng mô hình này còn khá lúng túng đã nảy sinh
nhiều vấn đề pháp lý liên quan và tác động không nhỏ đến cuộc sống của người dân và bản
chất pháp lý của loại hợp đồng này không phải ai cũng có thể nắm rõ kể cả những người trực
tiếp tham gia ký kết và thực hiện dự án đầu tư dưới hình thức hợp đồng hợp tác công tư.
Từ việc phân tích trên, Luận văn sẽ chỉ ra những vấn đề bất cập trong việc xác định
bản chất pháp lý của một dạng Hợp đồng hợp tác công tư và thực trạng áp dụng của loại hình
hợp đồng này, từ đó đề xuất những giải pháp khả thi, thích hợp trong việc áp dụng và thực thi
mô hình Hợp đồng này.
Tóm lại, Hợp đồng hợp tác công tư và hiệu quả thực thi cũng như tác động từ việc

thực hiện hợp đồng này luôn nhận được sự quan tâm của toàn xã hội nhất là vào thời điểm khi
mà các bên liên quan chưa thật sự thống nhất cách thực hiện. Vì vậy, khi xác định rõ bản chất
của mô hình Hợp đồng hợp tác công tư và các bên tôn trọng nội dung hợp đồng thì chắc chắn
hiệu quả mong đợi từ hợp đồng sẽ tăng cao đồng thời tình trạng tham nhũng và những bức
xúc khác trong dư luận xã hội sẽ giảm xuống, đưa Hợp đồng hợp tác công tư quay về đúng
như bản chất pháp lý như loại hình hợp đồng này trên thế giới đang triển khai.
Từ khóa: Hợp đồng công tư, Hợp tác công tư PPP, Public Private Partnerships


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Mô hình hợp tác Công – Tư (PPP) được hiểu là mối quan hệ đầu tư có sự hợp tác giữa các
đơn vị khu vực công với các đơn vị thuộc khu vực tư nhân, qua đó các kỹ năng, tài sản
và/hoặc nguồn lực tài chính của mỗi bên được phân bố theo cách tương tác lẫn nhau, rủi ro và
lợi ích được chia sẻ, nhằm đem lại kết quả thực thi dịch vụ và giá trị tốt đẹp nhất cho người
dân. Mặt khác, mô hình này lại giúp minh bạch hoá mọi vấn đề về kỹ thuật, kinh phí, hỗ trợ
các thủ tục cần thiết để tạo ra một dự án bền vững có khả năng thu hồi vốn cao - đây là vấn đề
thường thiếu sự rõ ràng trong các giao dịch tại khu vực công. Mặc dù mô hình này mang ý
nghĩa to lớn trong việc giảm nợ công, tạo ra sự tiếp cận cho các nguồn vốn đầu tư phát triển,
góp phần thúc đẩy cải cách kinh tế, hoàn thiện khuôn khổ pháp lý và chia sẻ rủi ro giữa nhà
nước và tư nhân, tuy nhiên đầu tư theo Mô hình hợp tác đầu tư Công – Tư PPP là lĩnh vực
xảy ra nhiều tranh chấp vì tính chất: dài hạn và phức tạp của Hợp đồng PPP, cụ thể: khung lý
luận khoa học về mô hình PPP trước đó chưa phù hợp với điểu kiện kinh tế, xã hội và chính
trị ở Việt Nam; kinh nghiệm quốc tế trong phát triển mô hình PPP về đầu tư cơ sở hạ tầng vẫn
chưa được xem là bài học thực tiễn áp dụng trong điều kiện của Việt Nam; hệ thống văn bản
pháp lý liên quan đến mô hình PPP tuy vừa ban hành vẫn còn thiếu và chưa phù hợp với tình
hình phát triển của mô hình PPP trong đầu tư cơ sở hạ tầng ở Việt Nam; chưa có nhiều công
trình khảo sát, phân tích đánh giá tổng thể về các yếu tố tác động đến phát triển mô hình PPP
cũng như đánh giá thực trạng đối với các dự án đầu tư theo mô hình PPP nhằm làm cơ sở thực
tiễn cho ban hành chính sách và bổ sung văn bản pháp lý; thể chế quản lý nhà nước đối với

các dự án đầu tư theo mô hình PPP chưa đáp ứng yêu cầu đề ra, tình hình chính sách pháp
luật vừa mới ban hành cần thời gian kiểm chứng sự phù hợp trong thực tế…. Với những lý do
trên, tác giả đã lựa chọn đề tài “PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC
CÔNG - TƯ” để nghiên cứu và làm rõ những khó khăn hiện tại khi Việt Nam bước đầu sử
dụng hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư đồng thời đề ra những giải pháp nhằm
hoàn thiện những vấn đề thuộc khía cạnh pháp lý khi áp dụng mô hình này trong thực tiễn.
2. Câu hỏi nghiên cứu
Trong phạm vi của đề tài, các câu hỏi nghiên cứu sẽ được đặt ra như sau:
Câu hỏi 1: Cơ sở lý luận của mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư?
Câu hỏi 2: Thực trạng áp dụng mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư trên thế giới
và tại Việt Nam như thế nào?


Câu hỏi 3: Đề xuất giải pháp mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư tại Việt Nam
như thế nào?
3. Tình hình nghiên cứu
Những vấn đề liên quan đến mô hình hợp tác Công – Tư hiện nay đang rất được quan tâm,
trong đó có nhiều văn bản pháp luật đã từng đề cập như Luật đầu tư số 59/2005/QH11 ngày
29 tháng 11 năm 2005, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 về đầu tư
theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh-chuyển giao, hợp đồng xây dựng chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao, Nghị định số 24/2011/NĐ-CP
ngày 05 tháng 4 năm 2011 của Chính phủ sửa đổi một số điều của Nghị định số
108/2009/NĐ-CP, Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09 tháng 11 năm 2010 về việc ban
hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư, tuy nhiên các văn bản này lại
chưa thực sự quy định cụ thể và rõ ràng về nội dung cho đến khi Luật số 67/2014/QH13 của
Quốc hội về Đầu tư ra đời ngày 26 tháng 11 năm 2014 và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày
04/05/2018 thay thế cho Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/ 02/2015 quy định về đầu tư
theo hình thức đối tác công tư và một loạt văn bản hướng dẫn như Thông tư số 55/2016/TTBTC ngày 23 tháng 03 năm 2016 quy định một số nội dung về quản lý tài chính đối với dự án
đầu tư theo hình thức đối tác công tư và chi phí lựa chọn nhà đầu tư, Thông tư số
86/2015/TT-BGTVT ngày 31 tháng 12 năm 2015 hướng dẫn chi tiết về lĩnh vực đầu tư và nội
dung báo cáo nghiên cứu khả thi dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư thuộc lĩnh vực

giao thông vận tải, Thông tư số 38/2015/TT-BCT quy định chi tiết một số nội dung về đầu tư
theo hình thức đối tác công tư thuộc phạm vi quản lý của Bộ Công Thương theo đó đã quy
định một cách riêng biệt và cụ thể hơn về quy trình thủ tục đầu tư theo hình thức đối tác Công
– Tư, là cơ sở ban đầu cho việc vận dụng và phát triển mô hình này trong tương lai.
Những công trình nghiên cứu liên quan đề tài:
1. Luận án tiến sĩ Kinh tế “Hình thức hợp tác Công – Tư (Public - Private Partnership để
phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam” của tác giả Huỳnh Thị Thúy
Giang, trường Đại học kinh tế thành phố Hồ Chí Minh, năm 2012.
2. Luận văn thạc sĩ Ngành Luật kinh tế “Mô hình hợp tác Công – Tư tại Việt Nam” của tác
giả Ngô Thị Thu Hằng, trường Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2015 đã đưa ra cơ sở lý
luận về loại hình hợp tác Công – Tư, đồng thời phân tích, đánh giá những kinh nghiệm
quốc tế và thực trạng tại Việt Nam khi áp dụng mô hình này. Tuy nhiên, tác giả chưa
phân tích được bản chất pháp lý dẫn đến thực trạng của việc áp dụng mô hình này.


3. Luận văn thạc sĩ ngành Quản lý xây dựng “Nghiên cứu ứng dụng mô hình công tư đối
tác (ppp) trong đầu tư cơ sở hạ tầng giao thông tại Việt Nam” của tác giả Vũ Cường
Tráng, trường Đại học Thủy Lợi Hà Nội, năm 2014; (chưa sử dụng luật mới)
Đến thời điểm hiện tại, trên thực tế chỉ có một số ít công trình khoa học pháp lý đề cập
đến mô hình hợp tác Công – Tư, các nghiên cứu tập trung phân tích tính khả thi khi áp dụng
mô hình đầu tư hợp tác công tư nhưng lại ít đi sâu phân tích bản chất pháp lý của mô hình
này. Mặt khác, lại ít công trính nghiên cứu áp dụng theo quy định pháp luật mới ban hành.
Đây là cơ sở nhằm xác định tính mới trong tình hình nghiên cứu.
4. Những điểm mới của luận văn
Luận văn là công trình nghiên cứu có tính hệ thống những vấn đề liên quan đến mối quan
hệ hợp tác Công – Tư (cụ thể là Hợp đồng PPP) dựa trên việc xem xét bản chất pháp lý của
Hợp đồng PPP dựa trên kinh nghiệm thực tế đồng thời đưa ra những hệ luy khi áp dụng các
văn bản pháp luật mới vừa ban hành, thể hiện ở các nội dung cơ bản sau đây:
1. Phân tích cơ sở pháp lý của đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư tại các nước và
Việt Nam

2. Làm rõ được đặc điểm, ý nghĩa, nội dung của đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư
và cơ sở của việc quy định này;
3. Phân tích, đánh giá đúng thực trạng các quy định của pháp luật về mô hình hợp tác
Công – Tư và thực tiễn thực hiện chưa thành công tại Việt Nam đến thời điểm hiện
tại;
4. Dự đoán tình hình thực thi mô hình PPP trên tinh thần quy định văn bản pháp luật mới
ban hành đồng thời đề xuất được những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện và thực hiện
những quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư.
5. Mục đích và phạm vi nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu
Nghiên cứu các quy định pháp luật tại Việt Nam hiện tại và kinh nghiêm quốc tế về mô
hình Công - Tư PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng. Tiến hành đánh giá thực trạng
nguyên nhân mô hình PPP chưa thể phát triển tại Việt Nam cũng như xác định rõ phương
hướng cải thiện và đề ra giải pháp, khuyến nghị về mặt cơ sở pháp lý cho các mục tiêu cụ thể
sau:


-

Nghiên cứu cơ sở lý luận về mô hình PPP trong đầu tư cơ sở hạ tầng trên cơ sở các điều
kiện thực tế của Việt Nam;

-

Nhận diện các nhân tố chủ yếu tác động đến việc phát triển mô hình PPP trong lĩnh vực
đầu tư cơ sở hạ tầng;

-

Đánh giá hệ thống pháp lý mới ban hành đồng thời đề xuất các giải pháp và đưa ra các

khuyến nghị để phát triển mô hình PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng trong tương
lai;
Phạm vi nghiên cứu:
Các dự án đầu tư vận dụng mô hình hợp tác Công - Tư (PPP) trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng

được lựa chọn khảo sát trong các lĩnh vực cụ thể như đầu tư cơ sở hạ tầng đường bộ, cầu cảng
và các công trình công ích khác.
6. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu
Để hoàn thành Luận văn này, tác giả đã sử dụng tổng hợp các Phương pháp nghiên cứu
pháp luật thông dụng như sau: Phương pháp phân tích, tổng hợp; Phương pháp đối chiếu so
sánh; Nghiên cứu pháp luật và thực trạng pháp luật về hợp tác đầu tư công - tư tại Việt Nam.
7. Ý nghĩa nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu trong bối cảnh việc áp dụng pháp luật đầu tư theo hình thức đối
tác công tư còn khá mới tại Việt Nam. Việc nghiên cứu được thực hiện dựa trên nền tảng
khoa học pháp lý chưa thực sự rõ ràng trong việc xác định bản chất của hình thức đối tác công
tư. Bằng việc đưa ra lý luận và dẫn chứng liên quan đến những mâu thuẫn và nhược điểm của
pháp luật hiện hành đang ảnh hưởng lớn hiệu quả của hình thức đầu tư theo hình thức đối tác
công tư và đi ngược lại mục tiêu đề ra ban đầu của Chính phủ trong hoạt động thu hút vốn của
khối đầu tư tư nhân vào các công trình đầu tư công.Thông qua đề tài, tác giả đã thực hiện đề
xuất những biện pháp hoàn thiện pháp luật.
8. Cấu trúc của đề tài
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm
có 03 chương:
Chương 1: Cơ sở lý luận về đầu tư theo mô hình đối tác Công – Tư
Chương 2: Thực tiễn áp dụng hình thức đầu tư theo mô hình đối tác Công – Tư


Chương 3: Giải pháp và kiến nghị trong vận dụng hình thức đầu tư mô hình đối tác Công –
Tư tại Việt Nam
CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG –

TƯ
1.1.

Khái quát về về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư

1.1.1. Khái niệm về mô hình hợp tác Công – Tư
Trên thế giới, mô hình hợp tác Công – Tư là mối quan hệ giữa khối Nhà Nước và khối Tư
Nhân được thiết lập thông qua một hợp đồng hành chính 1, mô hình này được sử dụng phổ
biến trong pháp luật, khoa học pháp lý ở châu Âu và khá phổ biến trong thực tiễn ở nhiều
quốc gia khác. Theo quan niệm của Đ.Nh. Bakhrắc, tác giả cuốn "Luật hành chính" tái bản
lần thứ 5 (có sửa đổi, bổ sung) do Bộ giáo dục Liên bang Nga ấn hành năm 2010, thì "Hợp
đồng hành chính là một văn bản đa diện dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật hành chính,
được xác lập dựa vào kết quả sự thống nhất ý chí của hai hay nhiều chủ thể luật hành chính,
trong đó một chủ thể bắt buộc là chủ thể công quyền, làm phát sinh, thay đổi các quyền và
nghĩa vụ của các bên tham gia và của những người khác" 2. Điều 54 Luật thủ tục hành chính
Đức đã định nghĩa một cách gián tiếp về HĐHC như sau: “Một quan hệ pháp luật trong lĩnh
vực công có thể thông qua hợp đồng để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt, miễn rằng không
trái với các quy định của pháp luật. Đặc biệt, cơ quan hành chính có thể thay vì sử dụng
quyết định hành chính, hành vi hành chính, có thể ký kết một HĐHC với đối tượng mà nếu
không ký HĐHC thì quyết định hành chính, hành vi hành chính sẽ nhắm tới họ”.
1.1.2. Khái niệm về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư
Đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư trước tiên là một dạng của hợp đồng hành chính
và được điều chỉnh bởi các quy định như đối với hợp đồng hành chính, tuy nhiên tại Việt
Nam không tồn tại thuật ngữ Hợp đồng hành chính, mà theo đó hình thức đầu tư thông qua
mối quan hệ đối tác Nhà Nước – Tư Nhân được xem là hình thức đầu tư theo hợp đồng công
tư (sau đây gọi tắt là PPP) được quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP là
“hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm
quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý
công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công” và đối tượng, chủ thể ký kết hợp đồng này phải

Võ Trí Hảo (2016), Những vấn đề cơ bản về Hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước, NXB. Kinh tế
TP.HCM. 2016, tr 32
1

Phạm Hồng Thái, “Hợp đồng hành chính - hình thức hoạt động hành chính nhà nước”,
“ />hinh_nha_nuoc (cập nhật ngày 22/08/2014).
2


đáp ứng điều kiện theo pháp luật đầu tư. Để hiểu sâu hơn về hình thức đầu tư theo mô hình
hợp tác Công – Tư, tác giả đã nghiên cứu dựa trên nền tảng của Hợp đồng hành chính và giới
hạn lại ở hình thức đầu tư với đối tượng ký kết hợp đồng là giữa Cơ quan nhà nước và nhà
đầu tư nhằm thực hiện một dự án đầu tư. Vậy, đầu tư theo hợp đồng công tư PPP là việc Nhà
nước và Nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp
dịch vụ công trên cơ sở Hợp đồng dự án. Với hình thức là mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập
các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh
toán theo chất lượng dịch vụ. Đây là hình thức hợp tác tối ưu hóa hiệu quả đầu tư và cung cấp
dịch vụ công cộng chất lượng cao, nó sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nước và người dân. 3
Như vậy, việc phân tích đầu tư theo mô hình PPP trong một số ngữ cảnh sẽ đồng thời đặt
trong mối quan hệ một thỏa thuận hành chính - trong đó tồn tại ba yếu tố cơ bản: (1) là một
thỏa thuận xác lập trong lĩnh vực công; (2) có khả năng thay thế quyết định hành chính, hành
vi hành chính; (3) có một bên là cơ quan có thẩm quyền; còn PPP là một thỏa thuận gồm ba
bên tham gia thỏa thuận hợp đồng gồm (1) Khu vực nhà nước - là khu vực quyền lực duy nhất
có quyền ban hành pháp luật và chính sách thuế, (2) Khu vực tư nhân - Có xu hướng là nguồn
đổi mới trong việc cung cấp cơ sở hạ tầng vật chất và dịch vụ. Có xu hướng tỏ ra linh hoạt
hơn trong việc áp dụng tài nguyên và quy trình để đáp ứng nhu cầu về kết quả - ít bị ràng
buộc bởi tập quán và thực hành. Có khuynh hướng quản lý rủi ro, đặc biệt là rủi ro thương
mại, để đáp ứng lợi nhuận tương lai và (3) Cộng đồng: Yêu cầu quyền truy cập và sử dụng cơ
sở hạ tầng. Trả thuế và yêu cầu đại diện đổi lại. Giữ chính phủ có trách nhiệm thông qua quốc
hội, xem xét các quy trình và chu kỳ bầu cử 4 . Như vậy, về bản chất thì PPP là một dạng của

HĐHC tuy nhiên vì giới hạn của một bài luận văn thì việc phân tích chỉ dừng lại ở một số góc
độ mà không hoàn toàn lấn sâu nghiên cứu vào một HĐHC hoàn chỉnh.
1.1.3. Đặc điểm Hợp đồng hợp tác công - tư PPP
1.1.3.1

Tính thỏa thuận: đây là đặc điểm cơ bản của hợp đồng, tuy nhiên tính thỏa

thuận và nhất trí của Hợp đồng hợp tác công – tư khác với tính đơn phương, mệnh lệnh –
phục tùng trong quan hệ quyết định hành chính. Theo đó, phạm vi của tính thỏa thuận trong
loại hợp đồng này lại hẹp hơn so với “quyền tự do hợp đồng” trong quan hệ hợp đồng dân sự
bởi Hợp đồng hợp tác công – tư luôn bị giới hạn bởi các giá trị công.5

Nguyễn Thanh Tâm, “Đầu tư dự án theo hình thức hợp tác công tư”, />3

4

Boswell, M.J, “PPP Administration”, />
5

Jean – Bernard Auby (2011), tr 516


1.1.3.2

Phạm vi thỏa thuận và nguồn luật điều chỉnh: trong hợp đồng dân sự, các

bên trong hợp đồng sẽ được thỏa thuận trong phạm vi tự do theo nguyên tắc suy đoán “công
dân được làm những gì luật không cấm” và được quyền tự do thỏa thuận trong hợp đồng. Tuy
nhiên, do mục đích và chủ thể Hợp đồng hợp tác công – tư có nhiều điểm khác biệt dẫn đến
phạm vi tự do thỏa thuận bị hạn chế rất nhiều. Theo đó, một trong các bên PPP là cơ quan có

thẩm quyền, vì vậy chắc chắn phạm vi thỏa thuận của họ trong Hợp đồng bị giới hạn “nhà
nước chỉ được làm những gì luật cho phép”, mặc dù trường hợp đối tác còn lại là bên Khối tư
nhân có quyền được hưởng quyền tự do thỏa thuận, thì điểm chung giới hạn phạm vi tự do
thỏa thuận trong PPP vẫn phải bị thu hẹp. Theo đó, mục đích của PPP phải phục vụ cho mục
tiêu là quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công, mang lại lợi ích
chung; cho nên phạm vi tự do thỏa thuận trong PPP tiếp tục bị hạn chế khá nhiều. Với những
lý do trên, nên thông thường hợp đồng dân sự chỉ bị điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự và các quy
phạm luật tư điều chỉnh, thì PPP bị điều chỉnh đồng thời bởi cả hai nguồn luật: luật dân sự và
luật hành chính. Tại Việt Nam: hợp đồng PPP bị điều chỉnh bởi Quyết định 71/2010/QĐ –
TTg, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Luật đầu tư 2014, Luật đầu tư công 2014… bên cạnh Bộ
luật dân sự.
1.1.3.3

Nội dung Hợp đồng PPP: nếu như hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các

bên về việc “xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự” (Điều 385 Bộ
luật dân sự 2015), thì PPP nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý
đặc thù. Trường hợp cụ thể, theo quy định pháp luật Việt Nam, thì Hợp đồng hợp tác công tư
nhằm đầu tư xây dựng cầu đường dưới các hình thức BOT, BT; bên Khối tư nhân có quyền
đặt ra trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền không được hạn chế xe hai bánh
trong suốt thời gian khai thác cầu đường (giả sử 25 năm) nhằm đảm bảo nguồn thu cho nhà
đầu tư Khối tư nhân đối với hai làn xe dành riêng cho xe hai bánh. Theo đó, nội dung thỏa
thuận đã hạn chế quyền ban hành quy phạm pháp luật của cơ quan chức năng trong thời gian
tương ứng.
Trên thế giới, đối với hệ thống thông luật (Common Law) thì hệ quả của tất cả các loại
hợp đồng bao gồm Hợp đồng hợp tác công - tư là tạo ra, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa
vụ pháp lý và do đó sẽ được tòa án giải quyết nếu phát sinh tranh chấp mà không đặt nặng tên
gọi đó là loại hợp đồng gì, quyền và nghĩa vụ dân sự hay hành chính. Theo đó, trong hệ thống
thông luật (Common law) không tồn tại khái niệm ngành luật cụ thể, mà họ sử dụng khái

niệm bộ phận pháp luật (body of law) như là một tập hợp sử dụng linh hoạt các quy phạm
pháp luật (bundle of regulations).6
Đối với hệ thống pháp luật lục địa (Continental Law) hay dân luật (Civil Law) tại một số
quốc gia cụ thể như quốc gia có quan niệm “ngành luật độc lập” như pháp luật Việt Nam có
sự khác biệt khi việc xem xét nghĩa vụ được xác lập trong PPP là nghĩa vụ dân sự hay nghĩa
vụ hành chính, từ đó sẽ dẫn đến hệ quả áp dụng luật tố tụng dân sự hay tố tụng hành chính để
giải quyết. Với những lý do này, sự khó khăn ở chỗ Luật tố tụng hành chính 2015 ở Việt Nam
chưa coi Hợp đồng hành chính nói chung và Hợp đồng hợp tác công tư nói riêng là đối tượng
xét xử thuộc thẩm quyền của Tòa án hành chính và thực tế vẫn chưa tồn tại khái niệm Hợp
đồng hành chính trong các văn bản quy định pháp luật Việt Nam, điều này làm cho các loại
hợp đồng này trong một số trường hợp sẽ rơi vào tình trạng bất khả tụng; đặt các nhà đầu tư
vào rủi ro pháp lý lớn.
1.1.3.4

Cơ chế giải quyết tranh chấp: trong trường hợp cho rằng quyết định hành

chính có dấu hiệu trái pháp luật, thì bên cạnh con đường tòa án, các bên có thể lựa chọn
phương thức khiếu nại. Ngược lại, có sự khác biệt đối với hợp đồng PPP vì không thể áp dụng
Luật khiếu nại để giải quyết những bất đồng mà thay vào đó các bên sẽ thương lượng, hòa
giải hoặc sử dụng con đường tố tụng ngay cả một bên chủ thể trong hợp đồng PPP là cơ quan
nhà nước có thẩm quyền. Bên cạnh tòa án, các bên có thể lựa chọn con đường giải quyết tranh
chấp tại trọng tài thương mại – điều mà tranh chấp phát sinh từ quyết định hành chính không
thể có được. Đối với một số Hợp đồng PPP có liên quan đến các nhà đầu tư quốc tế, còn có
những cơ chế giải quyết tranh chấp đặc biệt như ICSID (The International Centre for
Settlement of Investment Disputes) thuộc World Bank. Theo đó, ICSID cũng là cơ chế mà đối
với các tranh chấp hợp đồng dân sự, thương mại thông thường không áp dụng. Trên thế giới,
tại các quốc gia Châu Âu, các Hợp đồng hợp tác công tư và Hợp đồng hành chính có thể được
giải quyết tại Tòa Công lý Châu Âu (ECJ).
1.1.3.5 Tính đặc thù của PPP:

Vì PPP là kết quả thỏa thuận chéo giữa một bên là hợp đồng hành chính và một bên là
hợp đồng dân sự nên tính thỏa thuận của PPP tồn tại mang tính đặc trưng riêng biệt so với
một hợp đồng dân sư hay hợp đồng hành chính độc lập. Nếu xem PPP trong phạm vi điều
chỉnh của pháp luật đầu tư, kinh doanh và thương mại thì những tình huống sau đây xảy ra
trong quá trình thực thi PPP, chỉ pháp luật tư không thể điều chỉnh trong một số trường hợp
Võ Trí Hảo (2016), Những vấn đề cơ bản về Hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước, NXB. Kinh tế
TP.HCM. 2016, tr 37
6


như sau: Hợp đồng PPP vô hiệu do chủ thể Công không có năng lực hành vi; Hậu quả pháp lý
của PPP vô hiệu từ phía chủ thể Công; PPP đương nhiên vô hiệu khi nội dung quyết định
hành chính tương ứng vô hiệu, khi không tuân thủ đúng hình thức, thủ tục của quyết định
hành chính và các bên của PPP biết rõ điều này.
1.1.4. Phân loại các hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 7
1.1.4.1 Hợp đồng dịch vụ:
Nội dung chính trong một hợp đồng dịch vụ được thể hiện qua việc Khối nhà nước thuê
Khối tư nhân tiến hành thực hiện một hoặc nhiều công việc hoặc dịch vụ cụ thể trong một
khoảng thời gian nhất định thông thường là từ một đến ba năm. Khối nhà nước là bên cung
cấp chính dịch vụ cơ sở hạ tầng và chỉ thuê Khối tư nhân điều hành một phần hoạt động của
dự án. Khối tư nhân có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ tương ứng với một mức chi phí được thoả
thuận và bắt buộc phải đáp ứng những điều kiện hoạt động do cơ quan nhà nước đặt ra. Các
hợp đồng dịch vụ này được Khối nhà nước sử dụng các thủ tục đấu thầu cạnh tranh để lựa
chọn đơn vị Khối tư nhân phù hợp.
Hợp đồng dịch vụ sẽ được kiểm soát tốt khi khống chế về khoảng thời gian và tính chất
nội dung của hợp đồng được xác định ở phạm vi hẹp.
Trong Hợp đồng dịch vụ, Khối nhà nước chi trả cho Khối tư nhân một khoản chi phí định
trước cho dịch vụ, cơ sở để tính chi phí có thể dựa trên cơ sở cách tính một lần, chi phí đơn vị
dịch vụ hoặc dựa trên các cơ sở khác. Vì vậy, trong trường hợp này, lợi nhuận sẽ tăng lên nếu
Khối tư nhân có thể giảm được chi phí điều hành mà vẫn đáp ứng được các yêu cầu về điều

kiện tiêu chuẩn dịch vụ. Khối tư nhân trong loại hình Hợp đồng này thường không tham gia
tương tác với khách hàng hoặc bên thứ ba. Khối nhà nước chịu trách nhiệm về khoản đầu tư
vốn để mở rộng hay cải thiện hệ thống.
Ưu điểm
Hợp đồng dịch vụ được áp dụng khi dịch vụ có thể được xác định rõ ràng trong hợp đồng,
mức độ nhu cầu tương đối chắc chắn và việc thực hiện có thể theo dõi một cách dễ dàng. Hợp
đồng dịch vụ có độ rủi ro tương đối thấp đối với vai trò của Khối tư nhân. Hợp đồng dịch vụ
có khả năng tác động nhanh và đáng kể đối với việc vận hành và tính hiệu quả của dự án và là
một phương thức tối ưu để chuyển giao công nghệ và phát triển năng lực quản lý. Hợp đồng
dịch vụ thường có thời gian không quá dài, tạo điều kiện cho cạnh tranh trong các lĩnh vực dự
án.
7

ADB, Mối quan hệ đối tác Nhà nước – Tư nhân


Nhược điểm
Tuy nhiên, loại Hợp đồng dịch vụ sẽ không phù hợp nếu mục tiêu chính là thu hút vốn
đầu tư. Hợp đồng dịch vụ không yêu cầu Khối tư nhân có nghĩa vụ cung cấp tài chính cho dự
án. Từ đó, hiệu quả của Khối tư nhân có thể sẽ không đạt được nếu nguồn tài chính cho dự án
từ Khối nhà nước hoặc từ nhà tài trợ không thể huy động được. Khu vực nhà nước là bên chịu
trách nhiệm về quyền tài sản và qui định biểu phí dịch vụ, là hai vấn đề quan trọng có tính
nhạy cảm chính trị và là yếu tố then chốt để chống đỡ cho hệ thống.
1.1.4.2 Hợp đồng quản lý
Hợp đồng quản lý có phạm vi ký kết mở rộng bao gồm một phần hoặc toàn bộ hoạt động
quản lý điều hành của một dịch vụ công. Trong đó, nghĩa vụ cung cấp dịch vụ thuộc về trách
nhiệm của Khu vực nhà nước, và các hoạt động liên quan đến quản lý kiểm soát và thẩm
quyền xử lý hàng ngày được giao cho Khu vực tư nhân. Trong nhiều trường hợp, Khu vực tư
nhân sẽ thực hiện cung cấp vốn cho hoạt động quản lý điều hành nhưng không cung cấp vốn
đầu tư.

Các bên trong Hợp đồng sẽ thỏa thuận về việc phân chia trách nhiệm, theo đó Khối tư
nhân sẽ được trả một tỷ lệ trước cho các chi phí điều hành dự kiến. Nhà thầu thực hiện chức
năng quản lý có thể được nhận một phần lợi nhuận từ việc vận hành dự án. Khu vực nhà nước
thực hiện chức năng cung cấp các khoản đầu tư liên quan đến việc mở rộng và cải thiện hệ
thống một cách bền vững. Nội dung Hợp đồng sẽ qui định một cách cụ thể các hoạt động
riêng biệt mà Khu vực tư nhân sẽ chịu trách nhiệm góp vốn thực hiện các hoạt động đó. Khu
vực tư nhân có trách nhiệm liên hệ với các khách hàng trong đó Khu vực nhà nước chịu trách
nhiệm quy định biểu phí dịch vụ. Một Hợp đồng quản lý thông thường sẽ giúp cải thiện hệ
thống quản lý và tài chính của Khối nhà nước. Các vấn đề khác liên quan đến mức độ dịch vụ
và các ưu tiên sẽ được đưa ra trên cơ sở cân nhắc mang tính chất thương mại hơn.
Ưu điểm
Với loại hình Hợp đồng quản lý này, Khu vực nhà nước có thể đạt được những kết quả
hoạt động từ việc quản lý của khu vực tư nhân mà không phải chuyển giao các tài sản cho
Khu vực tư nhân. Hơn nữa, việc xây dựng Hợp đồng quản lý tương đối dễ dàng hơn so với
các phương án khác và ít gây tranh cãi hơn. So với các loại hợp đồng khác liên quan đến dịch
vụ công ích thì Hợp đồng quản lý có chi phí tương đối thấp do các nhà điều hành cần ít nhân
viên tham gia vận hành hơn. Mặt khác, Hợp đồng quản lý còn được xem như là những thỏa
thuận “quá độ”, cho phép có sự chuẩn bị và cải thiện trước khi các Hợp đồng và cơ cấu toàn


diện hơn được xây dựng. Theo đó, một hợp đồng quản lý có thể được cơ cấu để tăng dần sự
tham gia của Khu vực tư nhân khi thu được các kết quả tích cực.
Nhược điểm
Tuy nhiên, vẫn tồn tại những rủi ro khi có sự chia tách giữa một bên (Khối tư nhân) thực
hiện nghĩa vụ quản lý và dịch vụ với một bên (Khối nhà nước) có trách nhiệm lập các kế
hoạch mở rộng và đầu tư vốn. Bên thực hiện nghĩa vụ quản lý không có đủ thẩm quyền để đạt
được những thay đổi sâu sắc, có tính lâu dài đối với dự án.
1.1.4.3 Hợp đồng giao thầu hoặc cho thuê
Với nội dung trong một Hợp đồng cho thuê, Khối tư nhân chịu trách nhiệm về toàn bộ
dịch vụ và các nghĩa vụ liên quan đến chất lượng và tiêu chuẩn của dịch vụ cam kết thực hiện

trong Hợp đồng. Theo đó, trách nhiệm cung cấp dịch vụ trong Hợp đồng được chuyển từ
Khối nhà nước sang Khối tư nhân và các rủi ro tài chính đối với việc điều hành và duy trì dịch
vụ hoàn toàn do bên điều hành – Khu vực tư nhân gánh chịu. Cụ thể, nhà điều hành tư nhân
chịu trách nhiệm đối với các khoản lỗ và khoản nợ mà người tiêu dùng chưa thanh toán hoặc
thanh toán không đầy đủ, còn các khoản đầu tư mới và đầu tư thay thế thuộc trách nhiệm của
cơ quan nhà nước có thẩm quyền Khối nhà nước. Việc cho thuê trong loại Hợp đồng này
không bao gồm chuyển giao quyền sở hữu bất cứ tài sản nào cho Khối tư nhân. Thời hạn của
Hợp đồng cho thuê thường kéo dài từ 10 đến 20 năm. Theo nội dung thỏa thuận trong Hợp
đồng, cơ sở thiết lập ban đầu dựa trên nguồn tài chính của Khối nhà nước và được ký hợp
đồng giao cho Khối tư nhân điều hành, quản lý và duy trì hoạt động của Dự án. Phí dịch vụ sẽ
được giữ lại một phần và chuyển cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm thanh toán các
khoản vay tài trợ cho việc mở rộng hệ thống Dự án.
Hợp đồng giao thầu cũng có nội dung tương tự với Hợp đồng cho thuê nêu trên. Tuy
nhiên, khác với Hợp đồng cho thuê, Khối tư nhân được giữ lại doanh thu từ khách hàng và
thanh toán một khoản tiền thuê cụ thể cho Khối nhà nước ký Hợp đồng cho thuê, một Hợp
đồng giao thầu cho phép Khối tư nhân thu từ khách hàng, thanh toán cho Khối nhà nước ký
Hợp đồng giao thầu một khoản phí giao thầu cụ thể và giữ lại khoản doanh thu còn lại. Lợi
thế cho Khối tư nhân trong Hợp đồng giao thầu là hợp đồng này giảm bớt các rủi ro đi kèm
với khả năng thu hồi vốn chậm khi thực hiện cung cấp dịch vụ. Phí giao thầu thông thường sẽ
được tính dựa trên một tỷ lệ thỏa thuận trong mỗi đơn vị dịch vụ được bán ra
Nhược điểm
Điểm đặc thù trong việc chuyển từ các Hợp đồng dịch vụ và Hợp đồng quản lý sang một
Hợp đồng cho thuê là doanh thu của Khu vực tư nhân hay các nhà thầu từ các khoản thanh


toán của khách hàng và do đó vấn đề về các mức phí dịch vụ ngày càng trở nên nhạy cảm.
Các thỏa thuận điều chỉnh và cơ cấu phí trở nên phức tạp và trách nhiệm đầu tư vốn vẫn thuộc
nghĩa vụ của chính phủ và vốn đầu tư tư nhân không được huy động
1.1.4.4 Hợp đồng nhượng quyền
Hoạt động nhượng quyền cho phép Khối tư nhân (bên được nhượng quyền) chịu trách

nhiệm cung cấp toàn bộ dịch vụ trong một khu vực cụ thể, bao gồm việc điều hành, duy tu
bảo dưỡng, thu phí, quản lý, xây dựng và tu bổ hệ thống. Điểm nổi bật là Khối tư nhân sẽ chịu
trách nhiệm đối với toàn bộ các khoản đầu tư vốn. Tuy Khối tư nhân chịu trách nhiệm cung
cấp các tài sản nhưng các tài sản này vẫn thuộc sở hữu của Khối nhà nước thậm chí cả trong
thời gian nhượng quyền. Khối nhà nước có trách nhiệm thiết lập các tiêu chuẩn hoạt động và
đảm bảo rằng bên được nhượng quyền đáp ứng được các tiêu chuẩn hoạt động đó. Theo đó,
vai trò của Khối nhà nước đã chuyển từ một bên cung cấp dịch vụ sang bên điều tiết và quản
lý giá và chất lượng dịch vụ. Bên được nhượng quyền sẽ thực hiện thu phí trực tiếp từ những
người sử dụng dịch vụ hệ thống. Mức phí sẽ được thiết lập trong Hợp đồng nhượng quyền,
trong đó sẽ có những điều khoản quy định mức phí này có thể được thay đổi như thế nào theo
thời gian và trong những sự kiện cụ thể nào. Trong một số trường hợp, phía chính phủ có thể
lựa chọn việc cung cấp những công cụ hỗ trợ tài chính để giúp bên được nhượng quyền có đủ
vốn đầu tư. Bên được nhượng quyền có trách nhiệm đối với các khoản đầu tư cho mục đích
xây dựng, nâng cấp hoặc mở rộng hệ thống và chịu trách nhiệm quản lý vốn cho các khoản
đầu tư từ nguồn lực của chính mình và các khoản phí do người sử dụng hệ thống chi trả.
Bên được nhượng quyền phải chịu trách nhiệm đối với vốn hoạt động của hệ thống. Một
Hợp đồng nhượng quyền thông thường có thời hạn từ 25 đến 30 năm để nhà điều hành có đủ
thời gian thu hồi vốn đầu tư và có được một khoản lợi nhuận hợp lý trong thời gian được
nhượng quyền. Khối nhà nước có thể đóng góp vào chi phí đầu tư vốn nếu thấy cần thiết. Đây
được xem là khoản tài chính bù đắp nhằm đảm bảo việc nhượng quyền có thể tồn tại một cách
thương mại. Bằng cách này, Khối nhà nước có thể được bù đắp cho những đóng góp của mình
bằng việc nhận được một phần tương xứng trong khoản phí thu được.
Ưu điểm
Hợp đồng nhượng quyền là một hình thức hiệu quả để thu hút nguồn tài chính từ Khối tư
nhân để tài trợ vốn cho việc xây dựng mới hoặc cải thiện các cơ sở dịch vụ hiện tại. Ưu điểm
của Hợp đồng nhượng quyền là nâng cao hiệu quả lợi nhuận và thu nhập cho bên được
nhượng quyền. Việc chuyển giao trách nhiệm tài chính và điều hành, giúp bên được nhượng
quyền đưa ra những ưu tiên và cải tiến mà họ cho rằng là cần thiết nhất.

Nhược điểm
Vấn đề khó khăn trong Hợp đồng nhượng quyền là tính phức tạp của thỏa thuận xác định
các hoạt động của bên quản lý điều hành. Theo đó, Khối nhà nước cần nâng cao năng lực
trong quản lý các vấn đề liên quan đến giám sát phí dịch vụ và hoạt động dịch vụ. Trong các
hợp đồng dài hạn – thời hạn hợp đồng là phần thiết yếu để góp phần thu hồi được các chi phí
đầu tư chủ yếu - khiến quá trình đấu thầu và xây dựng hợp đồng trở nên phức tạp vì khó có
khả năng dự đoán được những sự kiện sẽ diễn ra trong một khoảng thời gian dài suốt 20 đến
30 năm. Khó khăn này có thể được khắc phục bằng việc rà soát định kỳ những điều khoản
quan trọng có ảnh hưởng lớn của hợp đồng trong hoàn cảnh điều kiện xung quanh có sự thay
đổi.
Tồn tại một vấn đề trong trường hợp các bên không quy định cụ thể trong Hợp đồng là
Khối tư nhân sẽ lựa chọn đầu tư vào đối tượng tài sản mới khi họ thấy rằng khoản đầu tư của
họ có thể thu hồi được trong thời gian còn lại của hợp đồng trừ trường hợp những điều khoản
của việc này nằm ngoài hợp đồng. Do các hợp đồng có tính chất phức tạp và dài hạn nên có
thể gây ra những tranh cãi trong việc quy định: Xây dựng biểu phí Các tiêu chuẩn dịch vụ,
Giám sát môi trường thực hiện, Báo cáo Hợp đồng nhượng quyền, Doanh thu Công ty được
nhượng quyền, Người tiêu dùng, Các dịch vụ Bên cho vay, Cổ đông, Vốn vay/cổ phần, Mối
Quan hệ Đối tác Nhà nước - Tư nhân trị và gây khó khăn trong việc tổ chức.
Hoạt động nhượng quyền trên thực tế được xem là sự cạnh tranh hạn chế vì chỉ có một số ít
các nhà điều hành có khả năng đáp ứng đủ điều kiện điều hành một mạng lưới cơ sở hạ tầng
lớn. Mặt khác, Hợp đồng nhượng quyền trong nhiều trường hợp không quy định các điều
khoản độc quyền mà cho phép có thêm những nhà điều hành mới - điều này phục vụ tốt nhất
cho lợi ích của một số nhóm người tiêu dùng nhưng Bên được nhượng quyền không thể cung
cấp được dịch vụ tương đương.
1.1.4.5 Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao và các thoả thuận tương tự
BOT và các thoả thuận tương tự là một hình thức nhượng quyền được chuyên môn hoá
trong đó một công ty tư nhân được thành lập ra để cung cấp vốn và xây dựng một dự án cơ
sở hạ tầng mới hoặc một phần chính của dự án (chủ yếu liên quan đến cơ sở hạ tầng) đựa
trên trên các điều kiện thực hiện do chính phủ quy định.
Theo hợp đồng BOT và các biến thể, Khối tư nhân được cung cấp vốn đầu tư cần thiết

để xây dựng cơ sở dịch vụ mới. Điều quan trọng là phía quản lý của Khối tư nhân được quyền
sở hữu tài sản trong một khoảng thời gian quy định trong hợp đồng - một khoảng thời gian đủ


để cho Khối tư nhân xây dựng cơ sở hạ tầng và thu hồi chi phí đầu tư thông qua việc trả phí
của người sử dụng. Khối nhà nước chấp nhận mua một tỷ lệ tối thiểu sản lượng mà cơ sở dịch
vụ tạo ra, đủ để phía quản lý của Khối tư nhân thu hồi được chi phí trong quá trình vận hành.
Trường hợp nếu Khối nhà nước đánh giá quá cao nhu cầu và nhận ra rằng mình đã mua
sản lượng theo một thoả thuận mà nhu cầu không tồn tại (thoả thuận “mua cả hoặc trả tiền”)
sẽ gây ra khó khăn cho chính Khối nhà nước trong quá trình vận hành.
Các loại hợp đồng BOT thường yêu cầu những gói đầu tư phức tạp nhằm có khả năng đạt
được lượng tài chính đủ lớn và thời gian thu hồi vốn đủ dài. Khối nhà nước có thể trả một
khoản phí năng lực và phí tiêu dùng, do đó sẽ cùng chia sẻ rủi ro về nhu cầu giữa đối tác nhà
nước và tư nhân.
Sau khi hợp đồng kết thúc, Khối nhà nước sẽ nắm quyền sở hữu và có thể tự đảm nhiệm
việc điều hành và tiếp tục ký hợp đồng giao trách nhiệm điều hành cho nhà đầu tư cũ, hoặc
trao quyền điều hành mới cho một nhà đầu tư mới.
Sự khác biệt giữa các Hợp đồng dạng BOT và Hợp đồng nhượng quyền nêu trên nằm ở
chỗ Hợp đồng nhượng quyền thường liên quan đến việc mở rộng và điều hành một hệ thống
hiện có, trong khi đó Hợp đồng dạng BOT lại thường liên quan đến các khoản đầu tư lớn để
xây dựng một dự án mới, trong đó cần thiết phải có sự huy động nguồn tài chính tương đối
lớn từ bên ngoài, bao gồm cả việc góp vốn và đi vay. Trong thực tế, Hợp đồng nhượng quyền
có thể bao gồm việc phát triển những hạng mục đầu tư mới, có tính chất chủ chốt đồng thời
mở rộng các hệ thống hiện có, trong khi với dạng Hợp đồng BOT lại liên quan đến việc mở
rộng các cơ sở dịch vụ hiện có. Có rất nhiều hình thức khác nhau từ dạng Hợp đồng BOT cơ
bản, bao gồm: (1) Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO) và việc chuyển giao
quyền sở hữu nhà nước được tiến hành khi việc xây dựng kết thúc, (2) Hợp đồng xây dựng sở hữu - kinh doanh (BOO) trong đó nhà đầu tư phát triển xây dựng và điều hành cơ sở dịch
vụ và không chuyển lại quyền sở hữu cho khu vực nhà nước, (3) Hợp đồng thiết kế - xây
dựng - kinh doanh (DBO) việc sở hữu không thuộc quyền của Khối tư nhân. Theo đó, một
hợp đồng cho việc thiết kế, xây dựng và điều hành chủ yếu thực hiện cho dự án cơ sở hạ tầng

và vấn đề liên quan quyền sở hữu và thời gian chuyển giao quyền sở hữu thông thường được
xác định theo quy định pháp luật quốc gia với các điều kiện về tài chính. (4) Hợp đồng thiết
kế - xây dựng - cấp vốn - kinh doanh (DBFO), trách nhiệm thiết kế, xây dựng, cấp vốn, điều
hành được gói cùng với nhau và được chuyển cho Khối tư nhân. Các thoả thuận DBFO khác
nhau rất nhiều về mức độ trách nhiệm tài chính được chuyển giao cho Khối tư nhân.
Ưu điểm


Các dạng Hợp đồng BOT được sử dụng rộng rãi để thu hút vốn Khối tư nhân đối với
các dự án xây dựng và cải thiện cơ sở hạ tầng. Nội dung Hợp đồng BOT thường giảm bớt rủi
ro tài chính cho Khối tư nhân vì thông thường chỉ có một khách hàng là phía Chính phủ. Ưu
điểm của các dự án theo hình thức Hợp DBFO là nguồn vốn được lấy một phần hoặc toàn bộ
từ vốn vay, do đó tăng thêm lượng tài chính cho dự án. Các khoản phí trực tiếp và chủ yếu sẽ
thu từ người sử dụng (như phí sử dụng đường).
1.1.4.6 Hợp đồng Liên doanh
Hợp đồng Liên doanh là một hình thức thay thế cho việc tư nhân hoá toàn bộ dự án,
theo đó cơ sở hạ tầng của dự án sẽ cùng được sở hữu và điều hành bởi Khối nhà nước và Khối
tư nhân. Trong quan hệ liên doanh, Khối nhà nước và Khối tư nhân có thể thành lập một pháp
nhân dự án mới hoặc thực hiện sở hữu trong một công ty hiện có thông qua việc mua bán
phần vốn góp hoặc cổ phần cho một hoặc một số nhà đầu tư tư nhân. Một vấn đề liên quan
đến mô hình này là môi trường quản trị công ty, trong đó khả năng của công ty trong việc duy
trì sự độc lập với chính phủ là yếu tố chủ chốt. Điều này có ý nghĩa và rất nhạy cảm vì chính
phủ vừa là bên đại diện sở hữu một phần công ty dự án, vừa là bên quản lý nhà nước và các
quan chức có khả năng can thiệp vào công việc kinh doanh của công ty để đạt được những
mục đích khác (chính trị).
Hợp đồng liên doanh thường đính kèm các thoả thuận bổ sung (thoả thuận nhượng
quyền hoặc thoả thuận hoạt động) trong đó qui định những nội dung yêu cầu của các bên về
pháp nhân liên doanh (nếu có). Trước khi dự án thực hiện, các bên trong Hợp đồng liên doanh
cần thời gian để phát triển, đối thoại và hợp tác. Theo đó, cả Khối nhà nước và tư nhân phải
sẵn sàng đầu tư vào doanh nghiệp liên doanh và cùng chia sẽ những rủi ro nhất định trong quá

trình thực hiện dự án.
Ưu điểm
Hợp đồng liên doanh là mối quan hệ đối tác giữa Khối nhà nước và Khối tư nhân, theo đó
kết hợp đuợc những ưu điểm của khu vực tư nhân với những mối quan tâm xã hội và kiến
thức bản địa của khu vực nhà nước.
Nhược điểm
Có thể tồn tại xung đột về lợi ích trong vai trò của chính phủ khi tham gia dự án, vừa là
bên sở hữu điều hành dự án vừa là bên quản lý hành chính nhà nước. Các bên trong Hợp đồng
liên doanh có xu hướng đàm phán một cách trực tiếp hoặc tuân theo một phương thức mua
sắm không chính thống có thể dẫn đến khả năng rủi ro về tham nhũng.


1.1.4.7 Các thoả thuận hỗn hợp
Một hợp đồng chứa đựng những đặc điểm khác nhau của những loại hợp đồng khác nhau
cũng có thể được thiết lập, được gọi là các “thoả thuận hỗn hợp”, chúng kết hợp những đặc
tính phù hợp nhất cho các yêu cầu cụ thể và các điều kiện hoạt động của một dự án.
1.2.
1.2.1

Sự cần thiết của đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư
Đối với nền kinh tế và người sử dụng

Trong những năm qua, tình trạng nợ trong ngành xây dựng cơ bản được xem là một sự đe
dọa đối với việc quản lý ngân sách và nợ công. Do đó, việc thúc đẩy đầu tư thông qua các
hình thức huy động vốn đầu tư từ Khối tư nhân được xem là giải pháp cần thiết để giảm nợ
công trong thời gian tới. Theo thông tin được công bố gần đây nhất của Bộ Tài chính tại cuộc
họp báo về quản lý nợ công cho thấy, trong năm 2014, khối lượng vay nợ công cho đầu tư
phát triển kinh tế - xã hội là 627,8 nghìn tỷ đồng 8. Theo đó, một trong những nguyên nhân
khiến nợ công của nước ta chưa thực sự ổn định và có xu hướng tăng cao là do một số dự án
đầu tư đã sử dụng vốn vay kém hiệu quả, từ đó dẫn đến hậu quả không trả được nợ, phải tái

cơ cấu tài chính hoặc chuyển sang cơ chế nhà nước đầu tư vốn, làm tăng nghĩa vụ trả nợ trực
tiếp của Chính phủ. Mặt khác, hiện trạng sử dụng vốn vay còn dàn trải, nhiều dự án chậm tiến
độ, có dự án hoàn thành nhưng không đạt được mục tiêu đề ra... đã gây áp lực gia tăng nợ
công. Vì vậy, việc đa dạng hóa các hình thức huy động vốn đầu tư, trong đó hình thức đối tác
công tư PPP là giải pháp cần thiết để giảm nợ công trong thời gian tới.
Mô hình PPP là cách tiếp cận hữu hiệu để Việt Nam xây dựng cơ sở hạ tầng vật chất và xã
hội, mang lại lợi ích cho người dân nhờ sự tham gia của các nhà đầu tư tư nhân vào các
chương trình của Chính phủ. Từ đó, dần hình thành nên một khuôn khổ pháp lý vững chắc
cho PPP có thể nâng cao tính toàn diện và chất lượng cung cấp dịch vụ công tương đồng với
mô hình đầu tư này trên thế giới. Chất lượng dịch vụ được tăng lên và cải tiến thông qua việc
sử dụng các chuyên gia của khối tư nhân và các khuyến khích về năng suất.
1.2.2 Kết hợp hài hòa nguồn lực tài chính của nhà nước và khu vực tư nhân
1.2.2.1 Đối với Khối nhà nước
Ưu thế hơn quyết định hành chính và hành vi hành chính, cụ thể:
Nhanh chóng và ổn định pháp lý:
8

Huy Thắng, “Bộ tài chính: Quản lý nợ công theo thông lệ quốc tế”, (cập nhật ngày 14/05/2015 19:15)


So với việc ban hành một quyết định hành chính thì bắt buộc phải tuân thủ các trình tự
luật định, thì việc thông qua thỏa thuận PPP các bên có thể chủ động về nội dung cam kết mà
không bị quá câu nệ về trình tự thủ tục theo quy định hành chính. Tuy nhiên, việc đánh giá
này đôi khi chỉ mang tính tương đối vì với những dự án phức tạp thì không thể so sánh về
thời hạn thỏa thuận để đạt được sự thống nhất giữa các bên.
Hơn nữa, liên quan tính hiệu lực của PPP thì ngay khi đạt được các điều khoản trong hợp
đồng thì sẽ có hiệu lực ngay thay vì sự chờ đợi và thông qua các trình tự thủ tục cũng như khả
năng khiếu nại và việc giải quyết khiếu nại của việc ban hành quyết định hành chính.
Tại Việt Nam việc ban hành quyết định hành chính phải dựa trên các căn cứ pháp lý và
đối các quốc gia trên thế giới việc ban hành này còn dựa trên căn cứ thực tế, các lập luận kèm

theo chứng minh sự cân nhắc kỹ càng trước khi ban hành quyết định 9. Theo đó, việc sử dụng
mô hình PPP có khả năng giải phóng người ban hành quyết định khỏi nghĩa vụ này vì trong
quan hệ hợp đồng thì có sự đồng thuận của bên kia, điều này không bị coi là xâm phạm tự do
của khối tư nhân bằng hành vi đơn phương.
Khả năng linh hoạt trong quá trình áp dụng:
Như đã đề cập ở trên, việc ban hành một quyết định hành chính hoặc hành vi hành chính
bắt buộc phải căn cứ dựa theo các quy định pháp luật phải chính xác và rõ ràng. Tuy nhiên,
trong thời đại toàn cầu hóa, các nhiệm vụ quản lý nhà nước mới phát sinh thì các quy định
pháp luật điều chỉnh trong nhiều trường hợp không đủ để điều chỉnh các quan hệ pháp luật
mới. Vì vậy, việc sử dụng thỏa thuận trong mô hình PPP và đặt ra các điều kiện bổ sung được
xem là một lựa chọn tốt mà việc sử dụng các quyết định hành chính hay hành chính để cấp
phép có thể không đạt được hay khỏa lấp được khoảng trống pháp lý này.
Tính hợp lý cao và dễ được chấp thuận:
Trong nội dung thỏa thuận của mô hình PPP, Khối tư nhân được ngang quyền tham gia
thỏa thuận với Khối nhà nước. Theo đó, Khối tư nhân sẽ tiếp nhận nội dung với sự chia sẻ,
đồng thuận và có sự bình đẳng tương đối chứ không phải cảm giác tiếp nhận “mệnh lệnh” từ
bên có thẩm quyền. Khối nhà nước bằng việc chấp nhận tham gia đàm phán hợp đồng PPP và
đồng nghĩa với việc “từ bỏ” tư cách áp đặt mệnh lệnh đơn phương.

Võ Trí Hảo (2016), Những vấn đề cơ bản về Hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước, NXB. Kinh tế
TP.HCM. 2016, tr 23
9


Thông qua việc đàm phán và thỏa thuận, Khối tư nhân có thể cung cấp cho cơ quan hành
chính nhà nước kiến thức, kinh nghiệm riêng của mình liên quan đến nội dung đang giải
quyết – điều mà quyết định hành chính và hành vi hành chính khó có khả năng đem đến cho
Khối nhà nước.
Nâng cao được khả năng quản lý công bởi một cơ chế ngoài ngân sách phục vụ cho
phát triển cơ sở hạ tầng:

Giúp tăng cường cung cấp các dịch vụ cơ sở hạ tầng cần thiết, giảm gánh nặng của chi phí
thiết kế và xây dựng, cho phép chuyển nhượng nhiều rủi ro dự án sang khu vực tư nhân, đưa
ra những lựa chọn tốt hơn về thiết kế, công nghệ, xây dựng, sự vận hành và chất lượng cung
cấp dịch vụ hạ tầng.
1.2.2.2 Đối với Khối tư nhân
Mở ra sự cạnh tranh bình đẳng hơn giữa Khối tư nhân và Khối nhà nước khi tham
gia thực hiện dự án đầu tư:
Mặc dù PPP ở Việt nam đã có thí điểm triển khai trong vài năm qua bằng Quyết định số
71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tư
và Nghị định số 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của
Luật đầu tư nhưng thực tế thị trường cạnh tranh triển khai các dự án PPP một cách bài bản thì
chưa được khai thác và phát triển hết tiềm năng vốn có của nó. Cụ thể, trước đây các doanh
nghiệp tư nhân đã từng triển khai dự án BOT, BTO, BT…nhưng các bên đã phải nhìn nhận
lại vẫn còn nhiều tồn tại, vướng mắc với những dự án này bởi nó không đảm bảo tính cạnh
tranh và còn tồn tại cơ chế xin-cho đằng sau những quyết định đầu tư các dự án như vậy. Việc
ban hành Nghị định số 63/2018/NĐ-CP của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công
tư cũng như tư duy cải cánh thu hút Khối tư nhân bằng mô hình đầu tư PPP tạo ra một sân
chơi sòng phẳng đúng nghĩa để đầu tư dự án PPP, điều này thể hiện sự cạnh tranh công bằng,
theo đó tất cả các nhà đầu tư tư nhân khi đáp ứng được các tiêu chuẩn nhất định tùy theo từng
dự án cụ thể có thể tham gia đầu tư các dự án PPP có tính cạnh tranh cao.
Cơ hội lớn hơn cho Khối tư nhân:
Trước đây lĩnh vực đầu tư và phát triển cơ sở hạ tầng chủ yếu được thực hiển bởi các
doanh nghiệp nhà nước thì nay cơ hội cho Khối tư nhân tham gia là rất lớn thông qua việc
thực hiện mô hình PPP. Thực ra PPP có thể triển khai trên rất nhiều lĩnh vực và đây cũng là
cơ hội mới cho phía tư nhân. Theo đó, tùy theo mức độ vốn cụ thể mà Khối tư nhân có thể lựa
chọn cho mình những mảng, những phân đoạn của thị trường để tham gia.


Thêm nữa, các nhà đầu tư vốn nước ngoài cũng là kênh mà phía Nhà nước Việt Nam thực
sự kỳ vọng tạo nên sự hợp tác hỗ trợ trong dự án PPP vì với tiềm lực tài chính mạnh, kết hợp

trình độ quản lý và công nghệ hiện đại của họ, chúng ta hoàn toàn có thể hy vọng hệ thống cơ
sở hạ tầng của Việt Nam phát triển sánh tầm với các nước trong khu vực.
Với nhận thức mở rộng và dành dự ưu ái hơn cho môi trường đầu tư PPP được cải thiện
hơn thì cơ hội đối với các nhà đầu tư tư nhân càng lớn. Vì nếu như trước đây chỉ có doanh
nghiệp nào biết thông tin mới giành được dự án thì mở ra cơ chế minh bạch, công khai danh
mục dự án kêu gọi đầu tư, đấu thầu cạnh tranh thì đơn vị nào có vốn mạnh, công nghệ cao,
trình độ tốt sẽ có cơ hội phát triển.
Như vậy, với sự tham gia của Khối tư nhân vào việc thực hiện dự án là động lực góp phần
nâng cao mức tăng trưởng kinh tế của Việt Nam. Vì trên thực tế, nguồn vốn huy động cho đầu
tư phát triển từ Khối tư nhân sẽ giúp Việt Nam nâng cao tốc độ tăng trưởng kinh tế, đồng thời
thúc đẩy Khối tư nhân lớn mạnh, đặc biệt là giúp các doanh nghiệp nhỏ và vừa nâng cao năng
lực cạnh tranh, tham gia sâu hơn vào chuỗi giá trị toàn cầu.