BẢO LÃNH BIỆN PHÁP bảo đảm THỰC HIỆN NGHĨA vụ dân sự

BẢO LÃNH BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ

I. Khái quát chung

1. Khái niệm
Bảo lãnh được quy định tại Điều 361 BLDS 2005 đó là sự cam kết của người
thứ ba (gọi là người bảo lãnh) với trái chủ là họ sẽ thi hành nghĩa vụ của trái hộ,
nếu chính người này không thi hành
Như vậy, khác với cầm cố và thế chấp, trong bảo lãnh có xuất hiện thêm một
chủ thể thứ ba ngoài bên có quyền và bên có nghĩa vụ, đó là bên bảo lãnh. Nếu tính
chất bảo đảm trong cầm cố và thế chấp được gắn liền với tài sản bảo đảm thì trong
quan hệ thế chấp, tính chất bảo đảm được thể hiện thông qua sự cam kết thực hiện
nghĩa vụ thay của người thứ ba đối với bên có quyền.
Do vậy biện pháp bảo lãnh làm xuất hiện các mối quan hệ sau:
Quan hệ giữa bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) và bên có quyền (bên nhận
bảo lãnh) làm xuất hiện nghĩa vụ cần bảo đảm và cam kết về nghĩa vụ cần bảo
đảm.
Quan hệ giữa bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về
việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) nếu như đến
hạn nghĩa vụ bị vi phạm;
Quan hệ giữa người thứ ba (bên nhận bảo lãnh) với bên có nghĩa vụ (bên được
bảo lãnh) cam kết về việc bên có nghĩa vụ phải hoàn lại cho bên bảo lãnh giá trị
phần nghĩa vụ mà bên bảo lãnh đã thực hiện thay mình. Thông thường, trong bảo
lãnh, cả ba mối quan hệ trên cùng tồn tại song song, nhưng cũng có thể chỉ là hai
quan hệ trên thôi.
Quan hệ thứ ba không cùng tồn tại vì có thể quan hệ đó được tách thành cam
kết riêng giữa hai bên căn cứ vào một văn bản pháp luật cụ thể nào đó hay thực


hiện đường lối chính sách của nhà nước mà không nhất thiết phải lập hợp đồng

riêng; hoặc có thể bên bảo lãnh tự nguyện thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có
nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không biết và bên bảo lãnh cũng không yêu cầu bên
được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn lại. Do vậy, bảo lãnh là quan hệ pháp lý,
theo đó bên thứ ba cam kết trước bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
có nghĩa vụ nếu đến hạn mà nghĩa vụ bị vi phạm. Bảo lãnh mang đầy đủ những đặc
điểm của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:
2. Đặc điểm của bảo lãnh
Các biện pháp bảo đảm có những đặc điểm đặc thù hoàn toàn khác so với đặc điểm
của các giao dịch dân sự thông thường do bị chi phối bởi mục đích và tính chất bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ của chúng:
- Các biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh trên cơ sở có sự thỏa thuận của các bên chủ
thể.
- Các biện pháp bảo đảm được coi là hợp đồng phụ với mục đích để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng được xác định (hợp đồng chính). Các biện pháp
bảo đảm (là hợp đồng phụ) chỉ được xác lập sau hay đồng thời với việc xác lập hợp
đồng chính.
+ Theo nguyên tắc chung, nếu hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ cũng vô
hiệu theo, tuy nhiên đối với các biện pháp bảo đảm thì lại có những loại riêng.
+ Nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt
thực hiện thì các biện pháp bảo đảm cho hợp đồng đó vẫn có giá trị, hiệu lực thi
hành để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả.
+ Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm, trừ trường hợp các bên thỏa thuận biện pháp bảo đẩm là một phần không thể
tách rời của hợp đồng chính.
- Lợi ích vật chất là đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm.
- Các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng, chỉ được áp dụng khi hành vi vi
phạm nghĩa vụ xảy ra. Có hai khả năng:
+ Nếu đến hạn bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình thì bên
có nghĩa vụ được khội phục đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản
bảo đảm.

+ Nếu đến hạn có sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm khi đó mới xử lý để
khấu trừ phần nghĩa vụ bị vi phạm. - Phạm vi của các biện pháp bảo đảm do các
bên thỏa thuận, có thể là toàn bộ hay một phần nghĩa vụ.
- Các biện pháp bảo đảm có mục đích bảo vệ lợi ích cho bên có quyền một cách
chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về một tài sản sẹ phòng sẽ được xử lý để khấu
trừ nghĩa vụ vi phạm.
Ngoài những đặc điểm chung trên thì bảo lãnh có những đặc điểm riêng:
- Sự bảo lãnh là một hành vi pháp lý có những đặc điểm riêng biệt: Người bảo lãnh
đơn phương cam kết với trái chủ mà không nhận một đối khoản nào cả. Trên


nguyên tắc, sự bảo lãnh có tính chách miễn phí, đó là sự giúp đỡ giữa bạn bè với
nhau, nhưng tính cách miễn phí ấy không bắt buộc, không có gì cầm đoán người
bảo lãnh đòi hỏi con nợ phải đền đáp lại sự giúp đỡ của mình. Trên thực tế, khi một
ngân hàng đứng ra bảo lãnh thì được cọi như là một nghiệp vụ tín dụng và trái hộ
phải trả lại
- Sự bảo lãnh có tính cách phụ thuộc: chỉ có thể bảo lãnh khi nào có một nghĩa vụ
chính là đối tượng của sự bảo lãnh. Như vậy, sự bảo lãnh không thể có một đối
tượng khác, hoặc rộng hơn đối tượng của nghĩa vụ chính, hoặc được cam kết với
những điều kiện tốn kém hơn nghĩa vụ chính. Ví dụ, khi nghĩa vụ chính là một trái
khoản có kỳ hạn thì trái chủ không thể buộc người bảo lãnh phải cam kết trả toàn
bộ trái khoản một lần. Một sự bảo lãnh quá mức nghĩa vụ chính hoặc được làm với
những điều kiện tốn kém hơn, không vì thế mà vô hiệu, nhưng sẽ được giảm xuống
cho bằng với nghĩa vụ chính. Trái lại người ta có thể bảo lãnh về một trái khoản ít
hơn nghĩa vụ chính hoặc với những điều kiện dễ dàng hơn. Khi sự bảo lãnh có tính
cách bao quát và không giới hạn, người bảo lãnh coi như đã am kết chịu nhận mọi
nghĩa vụ chính và phụ thuộc hậu quả của hợp đồng mà người bảo lãnh tham dự, kể
cả tiền bồi thường thiệt hại gây ra bởi không thi hành hợp đồng.
- Sự bảo lãnh áp dụng cho mọi nghĩa vụ. Sự bảo lãnh thường được dùng để bảo
đảm cho sự chi phó các môn nợ bằng tiền. Nhưng trên nguyên tắc, sự bảo lãnh

được áp dụng cho mọi nghĩa vụ dù đối tượng của nghĩa vụ ấy như thế nào. Đối
tượng của sự bảo lãnh phải là một nghĩa vụ đang tồn tại, do đó sự bảo lãnh về một
nghĩa vụ vô hiệu tuyệt đối sẽ không phát sinh một hiệu lực nào cả. Về các trường
hợp vô hiệu tương đối, người ta thường phân biệt: nếu nguyên nhân của sự vô hiệu
là trái hộ không có năng lực hành vi, sự hủy bỏ nghĩa vụ chính không kéo theo sự
vô hiệu của bảo lãnh, nếu ngời bảo lãnh khi cam kết đã biết rõ trái hội không có
năng lực. Thực vậy, người bảo lãnh đã biết rõ trái hộ không có năng lực hành vi mà
vẫn cam kết, họ đã cam kết với tư cách chính và nhậ lãnh nghĩa vụ của người
không có năng lực trong trường hợp người này được giả trừ nghĩa vụ vì hợp đồng
vô hiệu. Còn nếu nguyên nhân của sự vô hiệu là một khiếm khuyết của sự thỏa
thuận thì người bảo lãnh có quyền nêu lên sự vô hiệu ấy và sự bảo lãnh sẽ vô hiệu.
- Sự bảo lãnh phải rõ ràng. Pháp luật không chấp nhận sự bảo lãnh mặc nhiên. Việc
bảo lãnh phải được lập thành văn bản có chứng nhận của công chứng nhà nước
hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thỏa thuận hoặc
pháp luật có quy định khác.
3. Đối tượng và phạm vi bảo lãnh
Đối tượng của biện pháp bảo lãnh có thể là tài sản hoặc công việc tùy theo nghĩa
vụ được bảo đảm là nghĩa vụ thanh toán tiền hay nghĩa vụ thực hiện một công việc
nhất định. Nếu đối tượng của bảo lãnh là tài sản thì đó có thể là toàn bội sản nghiệp
của bên bảo lãnh hoặc những tài sản được xác định cụ thể thông qua biện pháp bảo
đảm được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Nếu đối tượng của bảo


lãnh là công việc thì bên bảo lãnh phải có khả năng thực hiện công việc tốt hơn bên
được bảo lãnh, có thể được xác định thông qua kinh nghiệm nghề nghiệp, trình độ,
kỹ năng,.. thực hiện công việc đó giữa hai chủ thể
Phạm vi của biện pháp bảo lãnh trước hết do các bên thỏa thuận. bên bảo lãnh có
thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nếu
các bên không có thỏa thuận gì khác, phạm vi bảo lãnh sẽ là toàn bộ giá trị nghĩa
vụ bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại.

4. Quan hệ giữa người bảo lãnh và trái chủ
- Người bảo lãnh có thể bị yêu cầu chi phó trước trái hộ, trái chủ không cần phải
yêu cầu trái hộ trước, rồi sau đó nếu không được chi phó mới có thể yêu cầu người
bảo lãnh. Nhưng người bảo lãnh chỉ có thể bị yêu cầu, nếu như nghĩa vụ chính đã
đến hạn, nếu đó là một nghĩa vụ có hạn kỳ thì trái chủ không thể yêu cầu người bảo
lãnh trước khi hết thời hạn quy định Người bảo lãnh bị trái chủ yêu cầu thi hành
nghĩa vụ có thể tạm thời đình chỉ quyền yêu cầu của người này bằng cách yêu cầu
trái chủ thi hành trước trên những tài sản của trái hộ. Khi làm như vậy người bảo
lãnh phải chỉ dẫn cho trái chủ biết các tài sản của trái hộ, vì trái chủ có thể không
biết sự hiện hữu của các tài sản ấy. Khi đó trái chủ bắt buộc phải ngừng yêu cầu
đối với người bảo lãnh và quay lại yêu cầu trái hộ chính. Tại điều 1499 Bộ luật
trung kỳ trước đây đã dự liệu một cách cụ thể thủ tục sau đây trong trường hợp trái
chủ chỉ kiện một mình người bảo lãnh: Thẩm phán thụ lý vụ kiện phải ra lệnh làm
các phương pháp sai áp trên các tài sản của người bảo lãnh, tức là lệnh kê biên một
số bất động sản hay động sản của người bảo lãnh mà trị giá ngang với món nợ
chính. Thẩm phán phải đòi ngay trái hộ chính tham gia vào vụ kiện. Tuy nhiên, nếu
việc đòi trái hộ chính tham gia tỏ ra khó khăn và vô ích, vì người ấy ở xa hoặc
người đã hiển nhiên không có năng lực trả nợ, thì tòa án với sự thỏa thuận của
người bảo lãnh có thể sẽ không gọi trái hộ ra tham dự. Nếu trái hội chính được đòi
tham gia và nếu người ấy có tài sản thì thẩm phán phải cho phát mại tài sản của
người này trước khi phát mại tài sản của người bảo lãnh. Như vậy, thẩm phải phải
dùng tài sản của trái hộ để trả nợ trước rồi sau đó nếu cần mới sử dụng đến tài snar
của người bảo lãnh. Sau khi thi hành xong, tòa án sẽ ấn định rõ số tiền mà trái hộ
chính phải trả cho người bảo lãnh. Sau khi thi hành xong, tòa án sẽ định rõ số tiền
mà trái hộ chính phải trả cho người bảo lãnh, để người này sau đó có thể đòi trái hộ
hoàn trả. Như vây, chúng ta thấy rằng theo sự quy định của Bộ luật dân sự Trung
kỳ thời pháp thuộc, khi người trái chủ kiện người bảo lãnh để đòi nợ, thẩm phán
thụ lý vụ kiện có quyền hành rộng rãi để điều khiển thủ tục thay cho trái chủ.
Chính thẩm phán sẽ quyết định nên kê biên những tài sản nào của người bảo lãnh,
và thẩm phán lại quyết định luôn việc phát mại tài sản của trái hộ và của người bảo

lãnh. Dĩ nhiên, tòa án không thể biết người bảo lãnh có những tài sản gì, cho nên
trái chủ cũng phải cung cấp cho tòa án những dữ kiện về điểm này.


- Bảo lãnh liên đới: Quyền của người bảo lãnh được yêu cầu trái chủ thi hành trước
trên các tài sản của trái hộ, trên thực tế đã làm mất đi nhiều lợi ích của sự bảo lãnh.
Bởi vậy, ngwoif trái chủ thường buộc người bảo lãnh phải cam kết liên đới với trái
hộ. Do sự liên đới này, trái chủ có thể trực tiếp yêu cầu ngời bảo lãnh chi phó và
người này không có quyền yêu cầu trái chủ phải thi hành tài sản của trái hộ trước.
Một vấn đề đặt ra là tình trạng của người bảo lãnh liên đới có được đồng hóa hoàn
toàn với tình trạng của trái hộ liên đới không? Chắc chắn ý muốn của các đương sự
là như vậy. Tuy nhiên có thể nói rằng người bảo lãnh cam kết về một trái khoản mà
người ấy không thiếu, họ chỉ can thiệp vào quan hệ pháp lý giữa trái chủ và trái hộ
để bảo đảm sự thi hành lời cam kết của trái hộ. Do đó, lẽ công bằng khiến người ta
phải gạt bỏ các quy tắc của sự liên đới mà hậu quả là đặt người bảo lãnh vào một
tình trạng ngặt nghèo hơn trái hộ chính. Như vậy, người bảo lãnh phải được hưởng
kỳ hạn hoặc điều kiện của trái khoản, mặc dù khước biện về kỳ hạn và điều kiện
vẫn được coi là có tính cách cá nhân và thuộc riêng một trái hộ liên đới. Sự bảo
lãnh liên đới bao giờ cũng có tính ước định tức là phải do người bảo lãnh chấp
thuận. Trong trường hợp có nhiều người bảo lãnh về cùng một nghĩa vụ thì các
người bảo lãnh phải thực hiện sự bảo lãnh một cách liên đới, trái chủ có thể yêu
cầu bất cư ai trong tổng số họ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Tuy nhiên, các
đương sự có thể thỏa thuận là mỗi người bảo lãnh chỉ có trách nhiệm độc lập về
từng phần của trái khoản. Trong trường hợp này trái chủ bắt buộc phải phân chia
trái khoản giữa các người bảo lãnh và chỉ có thể yêu cầu mỗi người thi hành phần
của họ trong khái khoản.
5. Quan hệ giữa người bảo lãnh và trái hộ
Người bảo lãnh đã cam kết cho người khác nên dĩ nhiên có quyền đối với trái hộ
chính trên nguyên tắc người bảo lãnh chỉ có quyền này sau khi đã chi phó. Sau khi
chi phó, người bảo lãnh có hai quyền: Một quyền cá nhân phát sinh bởi sự bảo

lãnh, một quyền thuộc về người trái chủ đã được chi phó di hiệu lực của một sự kế
vị.
* Quyền cá nhân của người bảo lãnh Khi người bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ
thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh (trái hộ) thực hiện nghĩa vụ đối với mình
trong phạm vi bảo lãnh. Quyền của người bảo lãnh căn cứ trên sự ủy nhiệm khi
ngời bảo lãnh cam kết theo yêu cầu của người trái hộ, nếu như người bảo lãnh tự
đông cam kết thì quyền này phát sinh từ sự thực hiện công việc không có ủy
quyền. Người bảo lãnh được đòi trái hộ phải trả các khoản sau:
- Số tiền đã trả cho trái chủ, trong đó gồm có món nợ chính, tiền lời và tiền phí tổn
của trái chủ.
- Tiền lời trên số tiền đã trả kể từ ngày chi phó.
- Tiền bồi thường thiệt hại: nguyên tắc là người bảo lãnh phải được đền bù một
cách đầy đủ, do đó ngoài tiền lời do luật quy định thì người ấy còn phải được bồi
thường mọi thiệt hại mà họ phải chịu


* Quyền yêu cầu do sự kế vị Người bảo lãnh cam kết thế cho người khác cho nên
được kế vị người trái chủ đối với trái hộ. Quyền này có lợi cho người bảo lãnh hơn
là quyền cá nhân, vì với tư cách kế vị, người ấy được hưởng mọi bảo đảm thuộc về
trái khảo của trái chủ, trong khi quyền căn cứ trên sự ủy nhiệm chỉ là quyền của
một trái chủ không có bảo đảm. Bằng quyền phát sinh bởi sự kế vị, người bảo lãnh
chỉ có thể đòi hỏi những gì mà người trái chủ có được chi phó: tiền vốn, lãi và phí
tổn. Về tiền lãi của số tiền đã trả cho trái chủ và các khoản bồi thường thiệt hại
khác, người bảo lãnh chỉ có thể thực hiện với quyền cá nhân. Trong hai trường hợp
sau đây, người bảo lãnh sẽ mất quyền đối với trái hộ:
- Nếu sau khi chi phó cho trái chủ, người bảo lãnh không thông báo cho trái hộ,
khiến người này lại chi phó thêm một lần thứ hai. Trong trường hợp này, người bảo
lãnh chỉ có thể đòi trái chủ phải hoàn lại mà thôi.
- Nếu người bảo lãnh đã chi phó mặc dù không bị kiện trong khi trái hộ có đủ điều
kiện để khiếu nại rằng món nợ đã bị hủy bỏ. Trong trường hợp này, người bảo lãnh

chỉ có thể thực hiện quyền thu hoàn với người trái chủ, đòi họ phải trả lại cho
mình.
6. Kết thúc sự bảo lãnh
Sự bảo lãnh kết thúc khi trái khoản chính không còn nhưng cũng có những trường
hợp sự bảo lãnh chấm dứt mặc dù trái khoản đối tượng của sự bảo lãnh ấy vẫn tồn
tại. * Kết thúc sự bảo lãnh do sự chấm dứt của trái khoản chính: Do tính cách phụ
thuộc của sự bảo lãnh, khi trái khoản chính chấm dứt thì sự bảo lãnh cũng kết thúc.
Thông thường sự bảo lãnh kết thúc sau khi trái chủ được trái hộ chi phó. Tuy
nhiên, không phải trong mọi trường hợp, người trái chủ được chi phó là người bảo
lãnh được giải trái, có thể là một người thứ ba đứng ra chi phó cho trái chủ và do
đó được kế vị vào quyền lợi của trái chủ dối với người bảo lãnh. Ngoài ra trong
trường hợp trái chủ chỉ được chi phó một phần trái khoản, thì người bảo lãnh chỉ
có hiệu lực đối với một phần trái khoản, thì người bảo lãnh chỉ có hiệu lực đối với
một phần trái khoản thì số tiền do trái hộ trả sẽ được trừ vào phần trái khoản không
được bảo lãnh trước. Nếu trái chủ miễn nợ cho trái họi chính thì người bảo lãnh
cũng được giải trái. Ngoài ra nếu trái chủ đồng thời lại thiếu nợ trái hộ chính thì
người bảo lãnh có quyền viện dẫn sự bù trừ giữa hai món nợi * Kết thúc sự bảo
lãnh một cách trực tiếp: Như mọi nghĩa vụ khác, sự bảo lãnh kết thúc bởi nguyên
nhân chấm dứt chung cho mọi nghĩa vụ. Tuy nhiên đối với sự kết thúc bảo lãnh cần
ghi nhận một số quy tắc đặc biệt trong các trường hợp sau đây:
- Nếu người bảo lãnh với tư cách cá nhân trở thành trái chủ của người trái chủ
chính, khi đó đã có sự bù trừ và người bảo lãnh được giải trái. Vậy, nếu người trái
chủ kiện người bảo lãnh và người này đối kháng sự bù trừ, thì người trái chủ coi
như đã được chi phó và khi đó ngwoif bảo lãnh sẽ có yêu cầu đối với trái hộ chính
như đã trình bày ở trên…


II. Một số hạn chế trong các quy định của Bộ luật Dân sự về biện pháp bảo
lãnh
So với Bộ luật Dân sự năm 1995 thì Bộ luật Dân sự năm 2005 bước đầu đã tiếp cận

biện pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp bảo đảm đối nhân. Theo đó,
bên bảo lãnh không dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, mà chỉ là cam kết về việc thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng bảo
lãnh. Tuy nhiên, quá trình áp dụng cho thấy, biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật Dân
sự năm 2005 bộc lộ những hạn chế cơ bản sau đây:
Thứ nhất, Bộ luật Dân sự thiếu các quy định cần thiết nhằm bảo vệ bên bảo lãnh,
ví dụ như: Quy định về việc bên bảo lãnh phải viết rõ giá trị tiền cam kết bảo lãnh
bằng số và bằng chữ; quy định về việc bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ phải thông
tin đối với bên bảo lãnh (tư vấn hoặc cảnh báo) về giá trị của nghĩa vụ bảo
lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh...
Thứ hai, Bộ luật Dân sự chưa có quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu
bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và việc cưỡng
chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người được bảo
lãnh, sau đó nếu người được bảo lãnh không có tài sản thì mới có quyền yêu cầu
người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này chưa thực sự hợp lý, vì
suy cho cùng thì bên bảo lãnh chỉ là người có nghĩa vụ thứ hai và chỉ phải
thực hiện nghĩa vụ khi người có nghĩa vụ chính không thực hiện.
Thứ ba, Bộ luật Dân sự Việt Nam không quy định việc bên bảo lãnh có quyền
được viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức và nội dung mà bên được bảo
lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh,
trong khi đó là một trong các quy định mấu chốt, thể hiện tính phụ thuộc của biện
pháp bảo lãnh đối với nghĩa vụ được bảo lãnh. Điều 366 Bộ luật Dân sự mới chỉ đề
cập đến tình huống pháp lý là người bảo lãnh được viện dẫn việc bù trừ nghĩa vụ,
trong khi trên thực tế vẫn còn các trường hợp khác như: có sự nhầm lẫn hoặc nghĩa
vụ thanh toán khoản nợ được bảo lãnh không có hiệu lực...
Thứ tư, Bộ luật Dân sự Việt Nam không quy định về việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết. Nếu
theo quy định tại Điều 637 Bộ luật Dân sự Việt Nam thì những người thừa kế có
trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ tài sản trong phạm vi di sản do người chết để lại,

trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Vấn đề đặt ra là quy định tại Điều 637 Bộ luật
Dân sự Việt Nam có áp dụng đối với biện pháp bảo lãnh không? Về nguyên tắc thì
người thừa kế chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với những khoản nợ đã phát
sinh trước khi bên bảo lãnh chết. Quy định rõ như vậy sẽ tránh được những tranh


chấp phát sinh trong thực tế và cũng là một trong các giải pháp để bảo vệ bên bảo
lãnh.
Thứ năm, Bộ luật Dân sự Việt Nam thiếu các quy định về điều kiện đối với bên
bảo lãnh, trong khi khả năng bên bảo lãnh thực hiện đầy đủ, đúng cam kết bảo lãnh
là nội dung đặc biệt quan trọng khi áp dụng biện pháp bảo lãnh. Do vậy, không
phải ngẫu nhiên mà Bộ luật Dân sự của nhiều nước (ví dụ: Cộng hòa Pháp, Nhật
Bản, Campuchia) quy định khả năng thanh toán nợ là một trong các điều
kiện bắt buộc của bên bảo lãnh.
III. Kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự
Việt Nam
Từ những phân tích nêu trên, chúng tôi nhận thấy trong quá trình nghiên cứu, sửa
đổi Bộ luật Dân sự cần cân nhắc kỹ các vấn đề sau đây:
1. Bộ luật Dân sự Việt Nam cần thể hiện rõ nét các quan điểm pháp lý về biện pháp
bảo đảm đối nhân trong các quy định về bảo lãnh (ví dụ: Đối với biện pháp bảo
lãnh thì thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra
hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tối đa của nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ
được bảo lãnh). Quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự Việt Nam dễ dẫn đến
những nhầm lẫn trong các tiếp cận, giải quyết hợp đồng bảo lãnh, do vậy trong quá
trình giải quyết tranh chấp, Tòa án vẫn có quan điểm là việc một người dùng tài
sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ của người khác phải là xác lập quan hệ bảo
lãnh.
2. Rà soát, bãi bỏ các quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định bảo lãnh của Bộ
luật Dân sự Việt Nam, ví dụ như: Không thể quy định tùy nghi là "các bên
cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện

nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ của mình" (Điều 361 Bộ luật Dân sự), vì về nguyên tắc bên bảo lãnh
chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ
tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; quy định về
việc "bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để
thanh toán cho bên nhận bảo lãnh" (Điều 369 Bộ luật Dân sự) cũng chưa
thực sự đúng với bản chất của biện pháp bảo lãnh, vì dẫn đến cách hiểu bên bảo
lãnh dùng tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác.
3. Bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà Bộ luật Dân sự Việt Nam hiện còn
thiếu, ví dụ như: các quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên
có quyền phải có nghĩa vụ thông tin cho bên bảo lãnh về giá trị của nghĩa vụ được
bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh; quy định về việc bên bảo lãnh
có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức, nội dung mà bên được bảo lãnh


có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; hậu
quả pháp lý đối với cam kết bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh chết; điều kiện
đối với bên bảo lãnh, trong đó đặc biệt là khả năng thanh toán nợ...
4. Bộ luật Dân sự cần quy định cụ thể, rõ ràng các vấn đề có liên quan đến biện
pháp bảo lãnh như: Các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện
pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được
bảo lãnh; hậu quả pháp lý trong trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ
nghĩa vụ được bảo lãnh...