Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại ngân hàng thương mại cổ phần quân đội

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN PHƯƠNG HUYỀN

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP
LUẬT
VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2013

1


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN PHƯƠNG HUYỀN

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG
MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI
Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số

: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Am Hiểu

HÀ NỘI - 2013

2


Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình
nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví
dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy,
chính xác và trung thực. Những kết luận khoa
học của luận văn cha từng đợc ai công bố trong
bất kỳ công trình nào khác.

Tác giả luận văn

Nguyễn Phơng Huyền

3


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục

Danh mục các bảng
Danh mục các biểu đồ
1

MỞ ĐẦU

Chương 1:

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN

7

CỦA NGÂN HÀNG

1.1.

Tổng quan về bảo lãnh

7

1.1.1. Khái niệm bảo lãnh

7

1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh

9

1.2.

Bảo lãnh thanh toán của ngân hàng

14

1.2.1. Khái niệm và đặc điểm bảo lãnh thanh toán

14

1.2.2. Phân loại bảo lãnh thanh toán

18

1.2.3. Chức năng của bảo lãnh thanh toán

19

1.3.

20

Một số vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật

1.3.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật

20

1.3.2. Quy trình áp dụng pháp luật

22

Chương 2:

HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THANH TOÁN VÀ THỰC TIỄN ÁP

25

DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN
HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN
QUÂN ĐỘI

2.1.

Tổng quan về hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân
hàng thương mại cổ phần Quân đội

4

25


2.1.1. Tình hình triển khai hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân
hàng thương mại cổ phần Quân đội (MB)

25

2.1.2. Quy định nội bộ của Ngân hàng thương mại cổ phần

29

Quân đội về hoạt động bảo lãnh thanh toán

2.1.3. Những rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện bảo

40

lãnh thanh toán
2.2.

Thực tễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại

45

Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội
2.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật

45

trong hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương
mại cổ phần Quân đội
2.2.2. Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh

48

ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội
2.2.3. Một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng pháp luật

54

bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân
đội
Chương 3: MỘT SỐ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH ĐỂ

77

NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TẠI NGÂN
HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN
QUÂN ĐỘI

3.1.

Định hướng phát triển hoạt động bảo lãnh thanh toán của 77
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

3.2.

Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thanh toán

78

nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Ngân hàng
thương mại cổ phần quân đội
3.2.1. Về ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh thanh toán

79

3.2.2. Về thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh

80

3.2.3. Về thời hạn kiểm tra chứng từ và thông báo từ chối

81

5


3.2.4. Về hình thức bảo lãnh vô điều kiện

83

3.2.5. Xác định thẩm quyền của tòa án trong việc giải quyết

84

tranh chấp hợp đồng cấp bảo lãnh và thư bảo lãnh
3.2.6. Điều chỉnh các quy định pháp luật hiện hành để tránh
mâu thuẫn, chồng chéo

85

KẾT LUẬN

88

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

89

6

DANH MỤC CÁC BẢNG

Số hiệu

Tên bảng

Trang

bảng
2.1

Số dư bảo lãnh thanh toán từ năm 2008 - 2011

26

2.2

Doanh thu phí bảo lãnh từ năm 2008 - 2011

27

DANH MỤC CÁC BIỂU ĐỒ

Số hiệu

Tên biểu đồ

Trang

biều đồ

2.1

Số dư và cơ cấu bảo lãnh từ năm 2005 - 2008

26

2.2

Tỷ trọng doanh thu phí bảo lãnh thanh toán trong

28

tổng doanh thu phí dịch vụ bảo lãnh ngân hàng

7


MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong những năm gần đây nền kinh tế Việt Nam đang có những bước
phát triển vượt bậc, đặc biệt là bắt đầu từ khi Việt Nam chính thức trở thành
thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), nền kinh tế Việt Nam
chính thức hòa mình hội nhập cùng nền kinh tế quốc tế. Do đó, các hoạt
động trao đổi hàng hóa, thương mại, dịch vụ hiện nay không chỉ diễn ra trong
phạm vi lãnh thổ mà còn vươn ra tầm quốc tế. Để phù hợp với xu thế đó, hệ
thống các ngân hàng thương mại cũng không ngừng phát triển và mở rộng,
đặc biệt là ở các bằng các nghiệp vụ đặc thù gồm hai lĩnh vực cơ bản: cấp tín
dụng và thực hiện các dịch vụ ngân hàng mà không một doanh nghiệp nào có
thể thay thế được.

Bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng là một trong
những nghiệp vụ của ngân hàng thương mại hiện đại. Cho đến nay, tại
các
nước phát triển, nó đã trở thành một trong các nghiệp vụ phi tín dụng
phát triển nhất với doanh số liên tục tăng trong những năm qua. Đối với hệ
thống ngân hàng Việt Nam, tuy mới xuất hiện trong một vài năm trở lại đây,
nhưng bảo lãnh ngân hàng đã đóng vai trò to lớn trong việc phát triển kinh
tế, giúp cho doanh nghiệp, đặc biệt các doanh nghiệp trong nước phát triển
nguồn vốn và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp này tham gia hội nhập với
nền kinh tế quốc tế dễ dàng hơn, đồng thời đem lại khoản thu không nhỏ cho
ngân hàng.
Để đáp ứng sự phát triển nhanh và mạnh mẽ của nghiệp vụ bảo lãnh
Ngân hàng, bên cạnh các quy định, các điều ước cũng như tập quán quốc
tế về bảo lãnh ngân hàng, hệ thống các văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân
hàng của Việt Nam đã ra đời. Tuy nhiên hiện nay, pháp luật về bảo lãnh ngân
8


hàng của Việt Nam còn tồn tại nhiều hạn chế và thiếu sót, chưa tương xứng
với vai trò và tiềm năng của nó đối với hệ thống ngân hàng và nền kinh tế.

9


Nghiệp vụ bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng được
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội thực hiện ngay từ những năm đầu
thành lập. Mặc dù đây là nghiệp vụ ngân hàng còn mới mẻ với các ngân hàng
thương mại cổ phần Việt Nam, song với uy tn và quyền lực tài chính của
mình, trong những năm qua Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội đã
đáp ứng tốt nhu cầu của thị trường và dần đưa hoạt động bảo lãnh thanh

toán trở thành một trong những hoạt động chính, không thể thiếu của ngân
hàng mình. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện nghiệp vụ ngân hàng cũng
gặp không ít khó khăn, hạn chế. Chính vì vậy, để hoạt động này phát triển
tương xứng với tiềm năng hiện có của ngân hàng thì việc đi sâu vào phân
tích, đánh giá cơ sở pháp lý cũng như thực trạng áp dụng pháp luật về hoạt
động bảo lãnh thanh toán của ngân hàng để tìm ra các giải pháp phát triển
hoạt động bảo lãnh tại đây không chỉ mang ý nghĩa thiết thực đối với Ngân
hàng thương mại cổ phần Quân đội mà còn là những kinh nghiệm có thể vận
dụng tại các ngân hàng thương mại khác.
Từ thực tế làm việc tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, tôi
mong muốn tm hiểu về hệ thống các quy định pháp luật của Việt Nam và
nước ngoài về nghiệp vụ bảo lãnh thanh toán của ngân hàng, tìm hiểu về
thực trạng áp dụng các quy định này tại ngân hàng thương mại cũng như các
ngân hàng thương mại hiện nay diễn ra như thế nào? Liệu các quy định về
bảo lãnh thanh toán hiện tại có đủ đáp ứng độ phát triển của quan hệ
bảo lãnh ngân hàng chưa cũng như những khó khăn, vướng mắc Ngân hàng
thương mại cổ phần Quân đội gặp phải trong quá trình áp dụng các quy định
trong nước và quốc tế về bảo lãnh thanh toán của ngân hàng. Vì lẽ đó tôi
chọn đề tài nghiên cứu: "Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh
toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội" làm đề tài luận văn thạc
sĩ.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
10


Áp dụng pháp luật nói chung và áp dụng pháp luật trong hoạt
động bảo lãnh ngân hàng nói riêng là đề tài thu hút sự quan tâm của nhiều
nhà khoa

11

học pháp lý. Đặc biệt trong tình hình hiện nay, số lượng các bài viết, công
trình nghiên cứu về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán
ngân hàng cũng đang ngày một tăng, trong đó phải kể đến những công trình
nghiên cứu khoa học, bài viết tiêu biểu sau: Những vấn đề pháp lý về
bảo lãnh ngân hàng (Nguyễn Thành Long, đề tài luận văn thạc sĩ luật học,
1999); Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay (TS.
Võ Đình Toàn, Tạp chí Luật học, số 3/2002); Hoàn thiện một số quy định của
quy chế bảo lãnh ngân hàng (Đỗ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh, Tạp
chí Dân chủ và pháp luật, số 8/2012); Nghiệp vụ ngân hàng thương mại
(PGS.TS. Nguyễn Thị Mùi, Nxb Tài chính, 2008); Nghiệp vụ ngân hàng thương
mại (PGS.TS. Lê Văn Tề, Ngô Hướng, Đỗ Linh Hiệp, Hồ Diệu, Lê Thẩm Dương,
Nxb Thống kê, 2007); Nghiệp vụ ngân hàng hiện đại (TS. Nguyễn Minh
Kiều, Nxb Thống kê, 2008)…
Ngoài ra, trên các tạp chí khác như: Tạp chí Kiểm sát, Tạp chí Dân
chủ và pháp luật, Tạp chí Luật học cũng có những bài viết nghiên cứu về việc
áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Nội dung nghiên cứu trong các công trình nói trên mới dừng lại ở mức
độ chung nhất về hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng như thực trạng áp
dụng pháp luật trong hoạt động này, đặc biệt là trong điều kiện phát triển
nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế. Trên thực tế, chưa có công trình
nghiên cứ nào cụ thể, trực tiếp về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo
lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội.
3. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn
3.1. Mục đích của luận văn
Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở nghiên cứu một số vấn
đề lý luận về bảo lãnh thanh toán và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan
đến hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân
12

đội, tm ra những hạn chế, bất cập, từ đó đề ra các giải pháp, đặc biệt là
các giải

13


pháp pháp lý nhằm đảm bảo và hạn chế rủi ro cho ngân hàng thương mại
cho hoạt động bảo lãnh thanh toán.
3.2. Nhiệm vụ của luận văn
Để đạt được mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ sau đây:
Một là, hệ thống hóa và làm rõ một số vấn đề lý luận về Bảo lãnh
ngân hàng, Bảo lãnh thanh toán của ngân hàng, ví dụ như khái niệm,
đặc
điểm, bản chất pháp lý; chức năng, vai trò… của hoạt động bảo lãnh
thanh toán đối với các ngân hàng thương mại cũng như các nhân tố ảnh
hưởng đến hoạt động bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại
Việt Nam.
Hai là, Phác thảo toàn cảnh về thực trạng hoạt động bảo lãnh thanh
toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội; đánh giá tổng quan về vai
trò của hoạt động bảo lãnh thanh toán đối với Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội và phân loại một số rủi ro phát sinh trong quá trình thực
hiện dịch vụ bảo lãnh thanh toán cho khách hàng. Bên cạnh đó, tác giả phân
tích những cơ sở pháp lý và thực trạng áp dụng pháp luật về bảo lãnh
thanh toán của ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội,
từ đó phát hiện những bất cập, tồn tại về mặt pháp lý trong thực tiễn áp
dụng.
Ba là, trên cơ sở những nguyên nhân dẫn đến những bất cập, hạn chế
trong thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ

phần Quân đội, luận văn đã đưa ra một số giải pháp và kiến nghị nhằm góp
phần phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội trong giai đoạn hiện nay cũng như những giải pháp hoàn
thiện pháp luật và phát triển hệ thống pháp luật về bảo lãnh thanh toán của
ngân hàng tại Việt Nam trong thời gian tới.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
14


4.1. Đối tượng nghiên cứu
Luận văn nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt
động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội.

15


4.2. Phạm vi nghiên cứu
- Về thời gian: Nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt
động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội
từ năm 2008 đến năm 2012.
- Về không gian: Nghiên cứu trong phạm vi Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội.
5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu
5.1. Cơ sở lý luận
Phương pháp nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ
nghĩa Mác - Lênin, phương pháp thu thập và tổng hợp thông tn, so sánh,
phân tch, đối chiếu… Cơ sở lý luận nêu trên là nền tảng tư tưởng, lý luận
để nghiên cứu vấn đề áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán của
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội từ đó rút ra những vấn đề còn tồn
tại trong hệ thống pháp luật, thực tễn áp dụng pháp luật và đưa ra những

giải pháp để hoàn thiện.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy
vật biện chứng và duy vật lịch sử, phương pháp phân tích và tổng hợp, so
sánh, lôgic, kết hợp nghiên cứu lý luận với tổng kết thực tiễn, chú trọng
việc thu thập các số liệu từ các báo cáo thực tế về hoạt động bảo lãnh thanh
toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội.
6. Những đóng góp mới của luận văn
- Luận văn là công trình chuyên khảo đầu tiên nghiên cứu có hệ thống
và tương đối toàn diện áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán của
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội nên có những đóng góp mới như
sau:

16


- Góp phần hệ thống hóa và làm sáng tỏ cơ sở lý luận về áp dụng
pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại
cổ phần Quân đội.

17


- Làm rõ thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh
thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội qua việc phân
tích, so sánh, đánh giá, rút ra những bất cập, hạn chế và nguyên nhân. Từ
đó, làm tền đề để đưa ra quan điểm và kiến nghị giải pháp có tnh khả thi
nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh
thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội nói riêng và hệ
thống các ngân hàng thương mại tại Việt Nam nói chung.

7. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
- Góp phần hệ thống các quan điểm các cấp quản lý, ban lãnh đạo
của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội về áp dụng pháp luật hoạt
động bảo lãnh thanh toán.
- Luận văn sẽ là tài liệu tham khảo cho các cấp quản lý, ban lãnh đạo,
các đơn vị xây dựng chính sách của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội
trong việc xây dựng kế hoạch cải tổ, phát triển hoạt động bảo lãnh thanh
toán nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng một cách có hiệu quả.
8. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo,
nội dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về bảo lãnh thanh toán và áp dụng
pháp luật.
Chương 2: Hoạt động bảo lãnh thanh toán và thực tiễn áp dụng pháp
luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội.
Chương 3: Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thanh
toán để nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội.

18


Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN VÀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

1.1. TỔNG QUAN VỀ BẢO LÃNH

1.1.1. Khái niệm bảo lãnh
Trong giao dịch dân sự, để đảm bảo thực hiện đúng nghĩa vụ

theo thỏa thuận và để tránh các thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ gây ra, các
bên tham gia giao dịch thường đặt ra các yêu cầu với bên có nghĩa vụ để
đảm bảo họ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình. Các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự Việt Nam năm
2005 bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh. Các
biện pháp bảo đảm này có nội dung và yêu cầu khác nhau, t ùy từng giao
dịch cụ thể mà các bên lựa chọn sử dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
sao cho phù hợp và hợp lý.
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng
rộng rãi. Trong mỗi quốc gia, khái niệm bảo lãnh được quy định cũng có
những nét riêng biệt.
Trong luật La Mã: bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ
ba với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện
thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực
hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách
nhiệm bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi
nghĩa vụ nó đảm bảo tồn tại trên thực tế [36].
Trong Bộ luật Dân sự Pháp, bảo lãnh thanh toán được quy định
tại điều 2288 đến 2320 của luật này. Về nguyên tắc, bảo lãnh thanh toán là

19


một biện pháp bảo đảm đối nhân theo đó, người bảo lãnh cam kết với bên
thứ ba

20


là người thụ hưởng sẽ trả nợ cho con nợ gốc (người được bảo lãnh) nếu

người này vi phạm nghĩa vụ đó cam kết. Điều 2011 Bộ luật Dân sự Pháp qui
định: "Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó với
người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ" [24].
Tại Việt Nam, theo Bộ luật Dân sự Sài Gòn:
Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm
quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng
vô tư lực không trả được nợ...;
Người nào nhận bảo lãnh một nghĩa vụ tức là cam kết với
trái chủ sẽ thi hành nghĩa vụ ấy, nếu chính trái hộ không thi hành
[34].
Trong lĩnh vực pháp lý Việt Nam hiện đại, bảo lãnh được quan niệm
là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, là việc người
thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là
bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây
gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Khái niệm về bảo lãnh cũng
được quy định rõ trong Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước ta:
Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)
cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh)
sẽ thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên
được bảo lãnh) khi đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện
hoặc không thực đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về
việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo
lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [27, Điều
361].
21


Cũng như theo Bộ luật Dân sự này thì: "Người bảo lãnh có thể cam

kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho người được bảo lãnh" [27].

22


1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh
Hầu hết các định nghĩa về bảo lãnh đều có những điểm chung cơ bản
là: (i) cam kết của bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo
lãnh) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo lãnh) của bên có nghĩa
vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh); (ii) có sự thực hiện thay
nghĩa vụ của bên được bảo lãnh; (iii) sự vi phạm nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo
lãnh) của bên được bảo lãnh là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh.
Tuy nhiên trên thực tế có không ít trường hợp có sự tham dự của bên
thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền
song không phải là bảo lãnh. Ví dụ như:
- Trong việc thực hiện nghĩa vụ liên đới, khi bên thứ khác không phải
bên được bảo lãnh có nghĩa vụ đối với bên có quyền - bên nhận bảo
lãnh nhưng liên đới chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ cùng với bên có
nghĩa vụ thì bên thứ ba sẽ phải cùng với bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ
với bên có quyền. Trong trường hợp này, khi đến hạn, bên có quyền có thể
yêu cầu bên liên đới chịu trách nhiệm trực tếp thực hiện toàn bộ nghĩa vụ
đối với mình mà không nhất thiết phải yêu cầu từng bên thực hiện phần
nghĩa vụ của họ. Đây là điểm khác biệt với hình thức bảo lãnh.
- Trong việc thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba: khi bên có
nghĩa vụ ủy quyền cho bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền
và được bên có quyền chấp nhận thì bên có quyền có quyền trực tiếp yêu
cầu bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền khi nghĩa vụ đến hạn mà
không cần đợi có sự vi phạm của bên có nghĩa vụ. Điều này cũng có khác biệt
với hình thức bảo lãnh, trong hình thức bảo lãnh, bên có quyền có thể yêu

cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng vẫn có quyền đồng thời
yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ.

23


Rõ ràng, sự cam kết của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của
người khác là một trong những yếu tố cơ bản để xác định bản chất đích
thực

24


của bảo lãnh. Tuy nhiên yếu tố đó phải kết hợp với việc điều kiện bên được
bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ là căn cứ để bên bảo lãnh thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh mới là căn cứ đầy đủ để xác định một cam kết có phải là cam kết
bảo lãnh hay không.
Từ đó có thể rút ra một số đặc điểm của bảo lãnh, cụ thể như sau:
- Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân:
Để nhận định biện pháp bảo đảm mang tính đối vật (vật quyền)
hay đối nhân (trái quyền) phải dựa trên tiêu chí có hay không có tài sản
được đưa ra để đảm bảo và bên có quyền có quyền nào đối với tài sản dùng
để đảm bảo hay không. Bảo đảm đối nhân là bên có quyền (bên nhận
bảo lãnh) được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết thực hiện nghĩa vụ
thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên bảo lãnh) chứ không
được quyền ưu tên thu nợ từ một tài sản cụ thể nào của bên có nghĩa vụ.
Khác với các biện pháp bảo đảm đối vật là bên bảo đảm trao cho bên có
quyền (bên nhận bảo đảm) quyền đối với tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên
thu nợ từ tài sản bảo đảm, cho dù tài sản đó đang nằm trong tay ai và tình
trạng thực tế như thế nào.

Các biện pháp bảo đảm của Bộ luật Dân sự Pháp cũng được thiết kế
theo triết lý trái quyền và vật quyền và được chia thành hai loại là vật quyền
bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Trong đó biện pháp bảo lãnh têu biểu
cho loại trái quyền bảo đảm - bảo đảm theo đó một trái quyền được tăng
cường bởi một trái quyền khác. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005
hiện nay không có sự phân định rõ ràng về biện pháp bảo đảm đối vật và đối
nhân. Đối với hình thức cầm cố, thế chấp tài sản, một số quyền đối với tài
sản của bên có nghĩa vụ (bên cầm cố, thế chấp) được tạm thời chuyển giao
cho bên có quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp, ví dụ như: bên có quyền tạm
thời nắm giữ nguyền chiếm hữu, quyền sử lý tài sản bảo đảm của bên có
nghĩa vụ để thu hồi nợ. Do đó, về bản chất hình thức cầm cố, thế chấp là
25