TÀI LIỆU TỌA ĐÀM “Chính sách khoan hồng và tác động phá vỡ Cartel”

CỤC QUẢN LÝ CẠNH TRANH
TRUNG TÂM THÔNthê
G TIN CẠNH TRANH

TÀI LIỆU TỌA ĐÀM
“Chính sách khoan h ồng và tác động phá vỡ Cartel”

Hà Nội, ngày 28/11/2008

Hà Nội, ngày 28 tháng 11 năm 2008


CỤC QUẢN LÝ CẠNH TRANH
TRUNG TÂM THÔNG TIN C ẠNH TRANH
ĐC : S ố 2 5 Ngô Qu yề n , q uậ n Ho à n Ki ế m, H à N ội ,
Việt Na m ĐT :
(+8 4 . 4) 2 2 20 5 30 5
Fa x:
(+ 8 4. 4 ) 2 22 0 5 3 03
E ma i l : cc id @m o i t . g o v . v n
W e b si te : www. q l c t . g o v . v n

TỌA ĐÀM THÁNG 11/2008

CHÍNH SÁCH KHOAN H ỒNG VÀ TÁC ĐỘNG PHÁ VỠ CARTEL
Cục Quản lý cạnh tranh đ ược thành lập theo Quyết định số 27/2006/QĐ-BTM ngày 28/08/2006 của
Bộ trưởng Bộ Thưuơng mại (nay là Bộ Công thương) với nhiệm vụ giúp Bộ tr ưởng Bộ Thương mại
thực hiện quản lý nhà nước về cạnh tranh, chống bán phá giá, chống trợ cấp, áp dụng các biện pháp
tự vệ đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam; bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; phối hợp với
các doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng đối phó với các vụ kiện trong th ương mại quốc tế liên
quan đến bán phá giá, trợ cấp và áp dụng các biện pháp tự vệ.

Để hỗ trợ Cục quản lý cạnh tranh trong việc triển khai thực hiện nhiệm vụ nêu trên, Bộ trưởng đã
ký quyết định Số 2332/QĐ-BCT ngày 17/4/2008 thành l ập Trung tâm thông tin cạnh tranh
nhằm xây dựng, quản lý, khai thác v à hỗ trợ khai thác hệ thống thông tin, c ơ sở dữ liệu phục
vụ công tác quản lý nhà nước thuộc phạm vi chứ c năng, nhiệm vụ và quyền hạn của Cục Quản lý
cạnh tranh.
Nhằm tạo điều kiện cho các nh à hoạch định chính sách của các Bộ/Ng ành, các nhà khoa h ọc,
nhà nghiên cứu và các cá nhân quan tâm có m ột diễn đàn để trao đổi kiến thức, kinh nghiệm trong
các lĩnh vực chuyên môn về cạnh tranh, chống bán phá giá v à bảo vệ người tiêu dùng,
Trung tâm thông tin cạnh tranh tổ chức định kỳ h àng tháng các buổi tọa đàm theo các chủ đề liên
quan. Các chủ đề được Trung tâm đề xuất tr ên cơ sở xem xét những vấn đề đ ược các cơ quan
quản lý, cộng đồng doanh nghiệp v à xã hội quan tâm, thể hiện đ ược những vấn đề thực tiễn trong
quá tr ình thực
thi quản lý nhà nước và của đời sống xã hội.
Các ý kiến trao đổi, thảo luận tại diễn đ àn sẽ được xem xét, nhìn nhận từ nhiều góc độ v à sẽ là
những thông tin quý giá giúp các c ơ quan quản lý, các nhà nghiên cứu, cộng đồng doanh nghiệp
có được cách nhìn toàn diện và sâu sát hơn tới các lĩnh vực, từ đó giúp tạo dựng môi tr ường cạnh
tranh lành mạnh và cuối cùng góp phần tạo đời sống kinh tế, x ã hội công bằng, lành mạnh, bảo vệ
quyền lợi và lợi ích của người tiêu dùng.
Đây là diễn đàn mở, không bó hẹp về nội dung thảo luận v à đối tượng tham gia, Trung tâm thông
tin cạnh tranh mong muốn qua các diễn đ àn thông tin sẽ được thường xuyên được chia sẻ và trao
đổi trước trong cũng như sau khi diễn ra mỗi buổi tọa đ àm để tạo mối liên hệ gắn bó về chuyên
môn nghiệp vụ giữa Cục quản lý cạnh tranh nói chung v à Trung tâm nói riêng t ới các tổ chức v
à thành viên tham gia.
Trung tâm thông tin c ạnh tranh rất mong được sự hưởng ứng tham gia của các đại biểu, góp phần
cho các buổi tọa đàm thành công tốt đẹp!
TRUNG TÂM THÔNG TIN C ẠNH TRANH

2

CHÍNH SÁCH KHOAN H ỒNG VÀ TÁC ĐỘNG PHÁ VỠ CÁC -TEN
Phan Công Thành
Cục Quản lý cạnh tranh-Bộ Công Thương
Trong thế giới tự nhiên, cuộc đấu tranh sinh tồn tuy khốc liệt nh ưng có tác động rất lớn tới sự ổn
định và cân bằng sinh thái, giúp các lo ài tạo lập và duy trì những bộ gien quý, giữ lại các th
ành viên khỏe mạnh, đào thải những cá thể ốm yếu. Tương tự như vậy, trong nền kinh tế thị tr
ường, cạnh tranh là công cụ hữu hiệu thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Cạnh tranh góp
phần đ ào thải các chủ thể kinh doanh kém hiệu quả, giữ lại những chủ thể kinh doanh sử dụng
hiệu quả nguồn vốn. Nói cách khác, cạnh tranh nh ư một bàn tay vô hình dẫn dắt các chủ thể kinh
doanh t ìm giải pháp tăng năng suất lao động, không ngừng cải tiến công nghệ để tăng chất l
ượng, giảm giá thành sản phẩm và hệ quả là các nguồn lực trong xã hội được phân bổ m ột
cách có hiệu quả v à người tiêu dùng nói riêng và toàn xã h ội nói chung được hưởng lợi.
Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa các chủ thể kinh doanh cố gắng nâng cao hiệu quả sử dụng
nguồn vốn này nhằm mục đích đem lại lợi ích cho to àn xã hội mà họ làm như vậy xuất phát
từ chính lợi ích của bản thân m ình. Với tư cách là một quy tắc chung, khi các đối thủ cạnh tranh
phải cạnh tranh mạnh mẽ với nhau để gi ành giật thị trường, thì sẽ có một áp lực rất lớn l ên họ
để hạ
chi phí, cải thiện chất lượng hàng hoá, dịch vụ nhằm thu hút khách h àng, người tiêu dùng về phía
mình. Những doanh nghiệp làm ăn phi hiệu quả sẽ là những doanh nghiệp bị thiệt hại đầu ti ên bởi
chúng sẽ buộc phải thu hẹp quy mô sản xuất v à dần dần rút khỏi thị tr ường. Một số doanh nghiệp
thì bị áp lực để buộc phải sáp nhập với các doanh nghiệp khác. Điều n ày sẽ sản sinh ra một quá
trình cơ cấu lại nền kinh tế rất năng động v à chỉ những doanh nghiệp l àm ăn hiệu quả mới có
thể tồn tại trên thị trường. Lợi ích to lớn khác của cạnh tranh l à nó nâng cao hiệu quả phân bổ của
các doanh nghiệp kinh doanh bởi v ì nguồn lực chỉ được phân bổ tới những doanh nghiệp l àm ăn
thực
sự hiệu quả chứ sẽ không đến với những doanh nghiệp l àm ăn kém hiệu quả, lãng phí. Cuối cùng,
cạnh tranh cũng thúc đẩy hiệu quả sản xuất bằn g cách cho phép các doanh nghi ệp khai thác lợi
thế kinh tế do quy mô có đ ược nhờ phục vụ một c ơ số khách hàng rất lớn, thứ m à có thể không
được khai thác hoặc ch ưa được phục vụ đầy đủ

(1)

. Một vấn đề ngay lập tức đ ược đặt ra là liệu các

chủ thế kinh doanh c ó chấp nhận tiếp tục tham gia v ào một cuộc chơi vô cùng khốc liệt như vậy
khi họ có con đường khác để đạt đ ược mục đích của m ình là duy trì sự tồn tại và phát triển trên thị
trường. Thực tế đã có câu trả lời cho vấn đề n ày, đó là sự ra đời của Các -ten. Các-ten là tổ chức
được các đối thủ cạnh tranh (các doanh nghiệp c ùng sản xuất hoặc cùng bán một loại sản phẩm)
1

Xem South Asia Watch on Trade, Economics and Environment , Competition Policy in Small Economies (Chính sách
cạnh tranh ở các quốc gia có nền kin h tế nhỏ) trang 14 (năm 2002).

3


lập ra để phối hợp, điều ho à hoạt động giữa các doanh nghiệp th ành viên, nhất là điều hoà, phối
hợp trong việc ấn định giá cả, phân chia thị tr ường, kiểm soát sản lượng. Thực tế, các-ten không
chỉ là phương tiện làm triệt tiêu cạnh tranh giữa các th ành viên tham gia các -ten mà còn có thể
là phương tiện triệt tiêu cạnh tranh trên toàn thị trường, phối hợp hành động giữa các đối thủ
cạnh tranh để bắt chước, xử sự giống nh ư một nhà độc quyền hoặc gần “độc quyền” trong nền
kinh tế. Bằng cách làm như vậy, các thành viên các-ten có thể bóc lột những bạn h àng, đối tác
thương mại của mình (người tiêu dùng, nhà cung c ấp nguyên vật liệu đầu vào, nhà phân phối sản
phẩm),
tối đa hoá lợi nhuận tr ên thị trường bằng cách bóc lột ng ười khác và triệt tiêu một cách căn bản
các áp lực cạnh tranh trên thị trường

(2)

Thực tiễn điều tra cho thấy không dễ để có thể phát hiện v à xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh này vì các thủ đoạn thông đồng của các công ty khá tinh vi. C ơ quan điều tra phải tiến hành
khám xét và dùng nhi ều nghiệp vụ để có thể thu thập đ ược chứng cứ và điều này không phải
lúc nào cũng có thể đem lại hiệu quả v ì các doanh nghiệp sẽ luôn tìm cách xóa dấu vết,
phi tang chứng cứ. Tại một số quốc gia nh ư Hoa Kỳ, cơ quan điều tra phải cài người nằm trong
hệ thống các công ty là thành viên Các -ten để thu thập chứng cứ. Đây l à một biện pháp có đem
lại hiệu quả nhưng để lọt vào vị trí có thể thu thập đ ược các chứng cứ chống lại Các-ten là việc
làm hết sức khó khăn và tốn kém về mặt thời gian, công sức v à tiền của, thậm chí l à nguy
hiểm cho cán bộ thâm nhập. Liệu phát hiện v à xử lý Các-ten có phải là điều thực sự quá khó
khăn?
Một vấn đề quan trọng trong việc t ìm giải pháp để phát hiện v à xử lý Các-ten là tìm ra điểm
yếu của nó. Để có thể đạt đ ược và duy trì một thỏa thuận cho Các -ten không phải là điều dễ
dàng. Một trong số những khó khăn m à Các-ten vấp phải chính là bài toán chi phí. Vi ệc thành
lập và duy trì
sự tồn tại của Các-ten luôn phát sinh ra chi phí ph ối hợp hành động và đương nhiên chi phí này
phải thấp hơn lợi ích mà việc thông đồng đó mang lại. Một Các -ten càng khó khăn đ ể có thể
thỏa thuận ấn định được giá và phân chia thị trường cũng như giám sát việc tuân thủ của các
thành viên đối với các thỏa thuận đó th ì chi phí để tạo ra Các-ten đó càng lớn. Bên cạnh đó,
khi pháp luật có những chế t ài nghiêm khắc kết hợp với sự đấu tranh mạnh mẽ từ phía c ơ quan
điều tra thì bảo mật Các-ten cũng phát sinh ra một k hoản chi phí đáng kể cho các th ành viên. Tuy
nhiên, nhân
tố vô cùng quan trọng trên thực tế đã khiến cho các bên khó có thể đạt được và duy trì các thỏa
thuận này lại không phải vấn đề chi phí m à chính là sự thiếu niềm tin của các b ên tham gia đối
với nhau, đây thực sự là điểm yếu của Các-ten.
Như trên đã phân tích, Các-ten là một liệu pháp m à các bên chọn để tránh việc phải đối đầu với
nhau trong quá trình t ồn tại trên thị trường. Bản chất của Các -ten chính là m ột dạng hợp đồng v à

4


2

Tiêu chí đánh giá tính b ất hợp pháp của Các -ten trong Luật cạnh tranh Hoa Kỳ, Cộng đồng Châu Âu, Nhật Bản v à một
số bình luận về Luật cạnh tranh của Việt Nam, Ths. Nguyễn Văn C ương, Nxb Tư pháp 2004.

5


một điều khác biệt giữa Các-ten và các hợp đồng m à chúng ta thường biết đến chính l à sự bất
hợp pháp của nó
Trong quan hệ hợp đồng, các b ên tham gia cam k ết với nhau về việc mỗi b ên thực hiện nghĩa vụ
của mình để đem lại lợi ích cho b ên kia. Tuy vậy, không phải lúc n ào các bên đều ý thức thực hiện
tốt nghĩa vụ của m ình nhưng họ buộc phải làm điều đó vì họ hiểu rằng còn có một quyền lực khác
đảm bảo cho việc thực thi các cam kết trong hợp đồng giữa họ v à đối tác, đó chính là pháp luật.
Như vậy, sự hiện diện của pháp luật đ ã khiến cho các bên tham gia luôn có ý th ức thực hiện
nghĩa
vụ của mình và bên còn lại có thể có niềm tin v ào sự đảm bảo cho quyền lợi của m ình, từ đó,
đảm bảo tính ổn định của các thỏa thuận. Không có đ ược sự đảm bảo của pháp luật, các thỏa
thuận của Các-ten luôn đứng trước sự nghi ngờ lẫn nhau giữa các b ên tham gia. Chính đi ều này
là yếu
tố tiềm tàng khiến cho Các-ten luôn trong trạng thái sẵn sàng bị phá vỡ. Vậy yếu tố niềm tin n ày có
thể dẫn tới những khả năng n ào khiến Các-ten có thể bị phá vỡ?
Thứ nhất, Các-ten trong các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nh ư giảm sản lượng hoặc ấn định
giá, các bên tham gia ph ải cùng phối hợp hành động theo đó họ phải tuân thủ bán c ùng một
mức giá, cung ứng một khối lượng hàng hóa nhất định như cam kết. Tuy nhiên, lợi nhuận là cái
đích mà các bên cùng hư ớng tới, do đó khi thị tr ường trở nên khan hiếm thì tự bản thân mỗi b
ên sẽ bị chính lợi nhuận thúc đẩy dẫn đến tăng l ượng hàng cung ứng của mình lên hơn so với
các thành viên khác, lúc đó sự vi phạm thỏa thuận sẽ đem lại lợi ích ch o doanh nghiệp đó và
thiệt hại cho các doanh nghiệp còn lại. Tương tự như vậy, trong trường hợp các bên ngầm thỏa
thuận ấn định tăng giá và m ột thành viên tự ý phá bỏ thỏa thuận, giảm giá bán, lúc đó doanh thu
của th ành viên

đó sẽ tăng và các thành viên kh ác sẽ chịu thiệt hại.
Thứ hai, không phải trong một Các-ten tất cả các thành viên đều được chia lợi ích nh ư
nhau. Trong một Các-ten, thông thường có một số th ành viên có quyền lực lớn hơn các thành viên
khác,
do vậy khi hưởng thành quả từ việc thực thi Cá c-ten, các thành viên yếu thế hơn thường chịu thiệt
thòi hơn. Kinh doanh là s ự hợp tác khi cần tạo ra chiếc bánh nh ưng sẽ là cạnh tranh khi đến
3

lúc chia phần chiếc bánh đó . Theo cách nhìn nh ận này, khi Các-ten được duy trì trong một
khoảng thời gian càng dài thì mâu thuẫn về lợi ích giữa các th ành viên yếu thế so với các th ành
viên có lợi
thế hơn càng trở nên sâu sắc và vấn đề phân chia lợi ích lại một lần nữa trở th ành nhân tố thúc
đẩy sự phá vỡ Các -ten để xác lập tỉ lệ chia mới m à các thành viên yếu thế cho rằng hợp lý
hơn, hoặc xa hơn nữa là tạo ra cuộc lật đổ v à chiếm lĩnh vị thế m à tại đó họ sẽ có “miếng bánh” to
h ơn.

6


Thứ ba, khi một Các-ten bị bại lộ, các thành viên đóng vai tr ò lãnh đạo hoặc các thành viên có thái
độ ngoan cố hơn trong Các-ten thông thường sẽ chịu sự trừng phạt nặng nề h ơn từ phía pháp luật
và sự trừng phạt này có thể dẫn tới thiệt hại vô c ùng lớn cho thành viên đó. Khi m ột số thành viên
3

A.M Brandenburger và B.J Nalebuff, tranh h ợp hay lý thuyết tr ò chơi trong kinh doanh, NXB Th ống kê 2004

7


bị thiệt hại nếu không dẫn tới phá sản th ì cũng khó có thể phục hồi sức mạnh trong một thời gian

ngắn, và đó là cơ hội cho các đối thủ cạnh tranh khác. Đây chính l à điều lo ngại của các th
ành viên Các-ten về nhau. Có quan điểm cho rằng, th ương trường là chiến trường, trong kinh
doanh
sẽ luôn có người thắng và kẻ bại. Về điều này, Gore Vidal đã viết rằng: “Chỉ thành công thôi chưa
đủ, phải làm sao cho kẻ khác thất bại nữa”. Bernard Baruch-nhà tài phiệt ngân hàng hàng đầu của
thế kỷ 20 lại có quan điểm trái ng ược với Gore Vidal, ông cho rằng: “Không cần phải thổi tắt
ánh sáng của người khác để mình tỏa sáng”. Điều này có nghĩa là hoạt động kinh doanh
không hề hoàn toàn giống như một cuộc chiến. Để th ành công, các bên đ ều phải biết lắng nghe v
à phải xây dựng được các mối quan hệ chiến l ược, thậm chí với cả đối thủ cạnh tranh của m ình.
Chúng ta có thể thấy nếu như quan điểm về kết cục tất cả đều thắng (win -win) của Bernard
Baruch l à sợi dây dẫn dắt và đem lại niềm tin giúp các b ên đến với nhau để hình thành nên
Các -ten, thì điều Gore Vidal nói lại là vấn đề đeo đuổi các b ên, đem lại sự nghi kỵ giữa họ trong
s uốt quá trình thực hiện Các-ten đó. Và m ột khi các bên ý thức được thương trường là chiến
trường thì kẻ thắng là kẻ ra tay trước. Do đó, nếu pháp luật có một c ơ chế miễn trừ trách
nhiệm cho th ành viên “đầu hàng” khai báo và cung c ấp các chứng cứ về sự tồn tại của Các-ten
mà mình tham gia thì tính ổn định của một Các-ten càng trở nên yếu ớt hơn bao giờ hết, vì bên
nào cũng muốn mình là kẻ ra tay trước. Cơ chế miễn trừ này, theo pháp luật một số nước,
được gọi là chính sách khoan h ồng (leniency policy).
Thực tế, chính sách lợi dụng sự khác biệt lợi ích của các b ên tham gia để phá vỡ các liên minh có
hại cho xã hội không phải là cách làm m ới mẻ. Cuối thời Chiến quốc, Trung Quốc có bảy n ước
là Hàn, Ngụy, Sở, Tần, Tề, Triệu, Y ên và lúc đó Tần là nước rất mạnh so với các nước còn lại.
Các nước còn lại đều nhận thức đ ược mối đe dọa bị thôn tính từ n ước Tần. Vì vậy, các nước
này đã
áp dụng sách lược liên kết với nhau để chống lại sự b ành trướng của Tần hay c òn gọi là kế
Hợp tung. Ban đầu, do có sự tin tưởng nhất định vào nhau nên k ế sách này đã mang lại một số
thành công cho các nư ớc liên kết. Nhưng sau đó, nhà Tần đã dùng kế Liên hoành, dùng lợi
nhỏ mua chuộc các nước tham gia liên minh, lợi dụng sự khác biệt lợi ích để chia rẽ các n ước
này. Chiến thuật này tức thì tỏ ra hiệu quả. Các n ước chư hầu khác có đôi lúc li ên minh theo
thuyết Hợp tung
để chống Tần nhưng ràng buộc lỏng lẻo và hay bị Tần chia rẽ nên liên minh nhanh chóng tan rã.

Sau khi diệt nhà Chu năm 249 TCN, T ần tiếp tục tấn công các n ước chư hầu. Cuối cùng,
4

Tần dùng vũ lực lần lượt diệt hết 6 nước, thống nhất Trung Quốc .
Trong pháp luật về chống Các-ten, chính sách khoan h ồng là chính sách mà nhà nư ớc
dành quyền miễn trừ khỏi các chế t ài mà pháp luật áp dụng đối với các th ành viên tham gia Các
-ten chủ động khai báo, cung c ấp tài liệu chứng cứ chứng minh sự tồn tại của Các -ten và hợp

8


tác với cơ

4

Theo Chiến Quốc, Wikipedia.

9


quan điều tra trong suốt quá tr ình điều tra. Hiện nay có nhiều quốc gia đ ã áp dụng chính sách
này trong cuộc chiến chống Các -ten trong đó có Hoa K ỳ, Cộng đồng Châu  u, Canada, Nhật
Bản, Hàn Quốc, Australia,... Tuy c òn có một số điểm khác nhau tại các quốc gia đ ã áp dụng
nhưng nhìn chung chính sách khoan h ồng sau khi ra đời đ ã khẳng định được vai trò quan trọng
của nó trong việc hỗ trợ cơ quan điều tra phát hiện và xử lý Các-ten.
Hoa Kỳ là một trong số ít quốc gia có luật chống độc quyền sớm nhất v à cũng là quốc gia đầu tiên
có chính sách khoan h ồng đối với thành viên tham gia Các -ten. Luật chống Các-ten của Hoa
Kỳ còn được gọi là Luật chống tờ rớt (anti -trust) ra đời năm 1890 với tên gọi là Luật Sherman,
tuy nhiên tại thời điểm đó chính sách khoan hồng ch ưa được áp dụng. Đến năm 1978, chính
sách khoan hồng dành cho doanh nghiệp ra đời và được sửa đổi vào năm 1993. Sau đó, vào năm

1994
Bộ Tư pháp Hoa Kỳ tiếp tục ban hành chính sách khoan h ồng dành cho cá nhân (giám đ ốc,
lãnh đạo và những người lao động trong công ty tham gia Cac ten). Từ đó tới nay Hoa Kỳ áp
dụng song song hai chính sách khoan h ồng, một là dành cho công ty và m ột là dành cho các cá
nhân.
Kể từ khi ra đời, chính sách này đ ã đem lại thành công lớn cho các cuộc điều tra chống Các
-ten, đem về cho chính phủ Hoa Kỳ h ơn 2 tỷ đô la tiền phạt các doanh nghiệp vi phạm.

5

Theo

đánh giá của Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, sẽ rất khó khăn đối với c ơ quan điều tra để có thể phát hiệ n và
xử lý một
số Các-ten trên thực tế nếu không có chính sách khoan hồng, điển h ình trong số đó là một số vụ
nổi tiếng như Vitamins, DRAM, Graphite Electrodes hay Fine Arts Auctions. V ậy chính sách khoan
hồng của Hoa Kỳ có những điểm g ì đáng chú ý?
Thứ nhất, để được hưởng quyền miễn trừ từ chính sách khoan hồng đối với cả doanh nghiệp v à
cá nhân thì điều kiện tiên quyết là tại thời điểm mà cá nhân hay doanh nghi ệp khai báo thì cơ quan
điều tra phải chưa nhận được thông tin nào về hành vi vi phạm được khai báo từ bất kỳ nguồn
nào. Như vậy, chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ chỉ miễn trừ cho chủ thể đầu ti ên trong Các-ten
khai báo với cơ quan điều tra. Việc miễn trừ trong tr ường hợp này là miễn trừ hoàn toàn trách
nhiệm, tức là cá nhân hay doanh nghi ệp thỏa mãn điều kiện và được hưởng quyền miễn trừ từ
chính sách khoan h ồng sẽ không bị truy cứu trách nhiệm h ình sự và không bị nộp bất kỳ
một khoản tiền phạt nào.
Thứ hai, để được hưởng những điều kiện để đ ược hưởng quyền miễn trừ của cả hai chính sách
khoan hồng này là doanh nghiệp hoặc cá nhân khai báo phải không có h ành vi cưỡng ép người
khác tham gia vào Các -ten hoặc không là thành viên đóng vai tr ò lãnh đạo trong Các-ten.
Đây thực sự là một sự trừng phạt mạnh mẽ đối với các cá nhân hoặc doanh nghiệp đóng vai t
rò lôi kéo, lãnh đạo Các-ten. Khi bắt đầu lôi kéo để th ành lập nên một Các-ten, cá nhân và doanh

nghi ệp

10


5

Nguồn: Cracking Cartels With Leniency Programs - Scott D. Hammond, Deputy Assistant Attorney General for
Criminal Enforcement Antitrust Division, U.S. Department of Justice.

11


đó phải hiểu rằng họ không c òn con đường nào để rút lui trong khi khả năng bị phát hiện không
phải là nhỏ khi các thành viên khác có th ể rút lui an toàn với chính sách khoan hồng.
Thứ ba, với đặc thù riêng là có sự phân biệt khá rõ ràng giữa quyền miễn trừ d ành cho cá nhân và
cho công ty nên chính sách khoan h ồng của Hoa Kỳ có quy định cụ thể về tr ường hợp miễn trách
nhiệm cho giám đốc, l ãnh đạo và nhân viên của công ty khai báo Các -ten. Theo đó nếu công ty
thỏa mãn điều kiện được hưởng miễn trừ thì giám đốc, lãnh đạo và các nhân viên c ủa công ty sẽ
được miễn truy cứu trách nhiệm h ình sự với điều kiện họ phải th ành khẩn thừa nhận và khai báo
đầy đủ hành vi vi phạm của mình đồng thời với việc khai báo h ành vi vi phạm của công ty v à tiếp
tục hỗ trợ cơ quan điều tra phát hiện v à xử lý Các-ten đó. Trong trư ờng hợp công ty khai báo
không thỏa mãn các điều kiện để được hưởng miễn trừ thì giám đốc, lãnh đạo và nhân viên chỉ
được hưởng miễn trừ của chính sách khoan hồng nh ư trường hợp trên nếu họ tự nguyện khai báo
với cơ quan điều tra với tư cách cá nhân. Đ ối với trường hợp nhân viên của công ty thành viên
khai báo Các-ten với tư cách cá nhân và công ty này đ ến sau nhân viên của mình thì quyền miễn
trừ lúc này chỉ dành cho nhân viên vì công ty đã không thỏa mãn điều kiện tiên quyết đã nói ở trên.
Với chính sách khoan hồng nh ư vậy, Hoa Kỳ đã không những tạo ra một cuộc đua giữa các công
ty là thành viên của Các-ten với nhau mà còn là cuộc đua thực sự giữa công ty với chính các nhân
viên của mình để giành giật được quyền miễn trừ.

Thứ tư, chính sách khoan h ồng dành cho công ty hi ện hành đã bổ sung mục B theo đó
doanh nghiệp khai báo Các-ten sẽ vẫn được hưởng quyền miễn trừ sau khi cuộc điều tra đ ã
được tiến hành. Để được hưởng quyền miễn trừ trong tr ường hợp này, công ty phải thỏa mãn
mọi điều kiện như trường hợp trước khi cuộc điều tra tiến h ành, cơ quan điều tra phải chưa có
chứng cứ nào chống lại công ty đó v à việc áp dụng chính sách khoan hồng n ày phải không
được tạo ra sự bất công bằng đối với doanh nghiệp khác. Sự công bằng đ ược nói đến ở đây
được căn cứ trên bản chất của hành vi, sự thành khẩn của công ty, vai tr ò của công ty trong Các
-ten và một yếu tố quan trọng là thời điểm mà công ty khai báo v ới cơ quan điều tra.
Tương tự với Hoa Kỳ, Nhật Bản cũng có chính sách khoan hồng d ành cho các thành viên tham
gia Các-ten tự nguyện khai báo với c ơ quan điều tra. Tuy vậy, chính sách khoan hồng của Nhật
Bản có đôi chút khác biệt với Hoa Kỳ.
Chính sách khoan h ồng của Nhật Bản đ ược đưa vào áp dụng từ Luật chống độc quyền (AMA)
có hiệu lực từ tháng 4 năm 2006. Tuy m ới được áp dụng nhưng đến tháng 5 năm 2007,
Ủy ban thương mại công bằng của Nhật Bản (JFTC) đ ã nhận được sự khai báo của tổng cộng
105 công
6

ty trong đó có t ập đoàn công nghiệp nặng Mitsubishi . Theo quy định tại Điều 7-2 của AMA, để
được miễn trừ toàn bộ tiền phạt, thành viên tham gia Các -ten phải (1) khai báo h ành vi tham gia
6

Nguồn: Ủy ban thương mại công bằng Nhật Bản (JFTC).

12


Các-ten và cung cấp các tài liệu, bằng chứng về h ành vi phản cạnh tranh lên JFTC, (2) việc khai
báo và cung cấp chứng cứ này phải tiến hành trước khi JFTC mở c uộc điều tra, (3) Công ty khai
báo phải chấm dứt hành vi vi phạm trước khi JFTC tiến h ành điều tra, (4) Công ty khai báo phải
cung cấp các thông tin bổ sung theo y êu cầu của JFTC và (5) Công ty khai báo chưa t ừng có

hành
vi ép buộc chủ thể khác tham gia Cá c-ten cũng như ngăn cản họ chấm dứt việc tham gia Các -ten.
Chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy, khác với chính sách của Hoa Kỳ nh ư đã nói ở trên, chính
sách khoan hồng của Nhật Bản vẫn áp dụng đối với cả các th ành viên đóng vai tr ò chỉ huy, lãnh
đạo Các-ten miễn là họ thỏa mãn các điều kiện nêu trên, đặc biệt là điều kiện (5). Bên cạnh đó,
không chỉ dành quyền miễn trừ cho doanh nghiệp đầu ti ên khai báo Các-ten như Hoa Kỳ, Nhật
Bản còn dành cho các doanh nghi ệp thứ hai và thứ ba thỏa mãn các điều kiện tương tự như trên
khai báo trước khi JFTC tiến h ành điều tra. Theo quy định của AMA, doanh nghiệp khai báo thứ
hai sẽ được miễn trừ 50% tiền phạt v à doanh nghiệp thứ ba khai báo sẽ đ ược miễn 30% tiền phạt.
Tuy nhiên, sự miễn giảm dành cho các doanh nghi ệp thứ hai và thứ ba ở đây chỉ đối với khoản
tiền phạt mang tính phi h ình sự, còn các doanh nghiệp này vẫn có thể bị truy cứu trách nhiệm h ình
sự về hành vi tham gia vào Các -ten.
Ngoài ra, chính sách khoan h ồng của Nhật Bản quy định trong tr ường hợp doanh nghiệp k hai
báo vào thời điểm JFTC bắt đầu tiến h ành điều tra hoặc trong v òng 20 ngày sau đó, doanh nghiệp
khai báo chỉ được miễn 30% tiền phạt v à không quá ba doanh nghi ệp được hưởng sự miễn giảm
n ày.
Đối với cá nhân, Luật chống độc quyền của Nhật Bản không quy định biện pháp phạt tiền mang
tính chất phi hình sự như đối với công ty m à mỗi cá nhân tham gia Các -ten sẽ bị phạt tù tới
03 năm hoặc bị phạt tiền mang tính chất h ình sự tới 05 triệu Yên. Nhật Bản không có chính
sách khoan hồng riêng dành cho cá nhân như H oa Kỳ nhưng theo chính sách khoan h ồng mà
AMA đưa
ra thì các lãnh đạo, nhân viên của công ty đầu tiên khai báo tới JFTC cũng sẽ đ ược miễn truy cứu
trách nhiệm hình sự nếu họ tham gia v ào việc khai báo với công ty v à hợp tác với cơ quan
điều tra. Các lãnh đạo và nhân viên của các công ty khai báo sau sẽ vẫn có thể bị truy cứu trách
nhiệm hình sự về hành vi tham gia vào Các -ten của họ.
Từ phân tích trên ta có thể thấy chính sách khoan hồng của Nhật Bản v à của Hoa Kỳ mang đặc
trưng của các trường phái khác nhau. Có thể có nhiều nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau n ày
như tuổi đời của pháp luật chống độc quyền, tuổi đời của chính sách khoan hồng hay từ thực tiễn
đấu tranh chống Các -ten của cơ quan cạnh tranh. Tuy vậy, với bản chất của chính sách khoan
hồng là chính sách tấn công phá vỡ Các -ten từ bên trong thì sự hợp lý và hiệu quả của nó lại

không phải do sự áp đặt ý chí chủ quan của nh à làm chính sách mà ph ải xuất phát từ tâm lý v à
lợi ích của chính các thành viên Các-ten. Trong sự khác biệt giữa các tr ường phái chính sách

13


khoan hồng này, có một vấn đề đáng quan tâm v à cũng là các vấn đề nòng cốt ảnh hưởng đến
hiệu quả

14


của chúng là số lượng thành viên tham gia Các -ten được hưởng khoan hồng v à mức miễn
trừ dành cho các thành viên khai báo. Đ ã có nhiều tranh luận về tính hợp lý của các chính sách
n ày như nên dành quyền miễn trừ cho th ành viên Các-ten đầu tiên khai báo và hợp tác với cơ
quan điều tra hay là dành quyền miễn trừ cho nhiều h ơn một thành viên, và m ức miễn trừ
dành cho thành viên khai báo nên là toàn b ộ (mức miễn trừ 100% v à miễn truy cứu trách
nhiệm h ình sự) hay chỉ giảm một phần trách nhiệm. Nếu phân tích một cách định tính th ì các
quan điểm này đều
có sự hợp lý nhất định. Chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ chỉ d ành quyền miễn trừ cho th ành
viên đầu tiên khai báo với cơ quan điều tra về Các-ten mà mình tham gia. Chính sách này có tác
động thúc đẩy một cách mạnh mẽ các th ành viên tham gia Các -ten trong cuộc chạy đua
giành suất miễn trừ duy nhất để tránh thiệt hại v à kẻ “sống sót” là kẻ ra tay trước, như vậy cơ
quan điều
tra sẽ nhanh chóng phát hiện ra Các -ten hơn. Nhưng đi ểm hợp lý trong chính sách của Nhật Bản
lại nằm ở chỗ các th ành viên thứ hai và thứ ba ra khai báo sẽ cung cấp đ ược các chứng cứ
sâu hơn về Các-ten nên vụ việc sẽ được điều tra toàn diện hơn. Về điều này, các học giả của đại
học Kyoto Sangyo Nhật Bản

(7)

đã lượng hóa lợi ích của các b ên trong Các-ten và sử dụng

thuyết trò chơi để kết luận về tính ổn định của Các -ten dưới tác động của chính sách khoan
hồng để từ đó đưa ra nhận định về số lượng hợp lý các thành viên sẽ được hưởng chính sách
này.
Với việc áp dụng tr ò chơi “nghịch lý của tù nhân” với giả định cấu trúc của thị tr ường là độc
quyền nhóm và thực hiện với hai tr ường hợp là số người chơi là hai và số người chơi là bảy.
Trong trò chơi này, mỗi người chơi không được biết về cách đi của những ng ười còn lại. Điều
này có nghĩa
là các bên tham gia vào Các -ten đều nhận thức được rằng có tồn tại khả năng Các -ten sẽ bị cơ
quan phát hiện, họ đều độc lập trong việc quyết định có khai báo với c ơ quan điều tra hay không
và cũng không biết được hành vi của những thành viên còn lại. Cách thức thưởng phạt trong trò
chơi này là thành viên nào khai báo trư ớc sẽ được hưởng miễn giảm. Các nh à nghiên cứu
đã lượng hóa ra được lợi ích của các b ên tham gia vào Cá c-ten như sau:

15


7

Chi tiết về thực nghiệm n ày được trình bày trong tài li ệu An Experimental Study of Leniency Programs - Yasuyo
Hamaguchi, Toshiji Kawagoe February 17, 2005. http: //www.rieti.go.jp/en/publications/summary/05020003.html

16


Trong đó:
- p: khả năng bị phát hiện
- R: mức miễn giảm trách nhiệm (R

- F: mức miễn trừ toàn bộ
- π: lợi ích mà các bên được hưởng (mức thưởng phạt của trò chơi)
+ C: hợp tác tham gia Các -ten
+ D: phản bội Các-ten
+ CNR: hợp tác và không khai báo
+ CR: hợp tác và khai báo
+ NCNR: không hợp tác và không khai báo
+ NCR: không hợp tác và khai báo
- δ: hệ số giảm trừ (0< δ <1), là khả năng mà mỗi ván chơi có thể được duy trì
Các nhà nghiên cứu đã xây dựng được công thức mô tả xác suất p há vỡ Các-ten là giá trị hàm số
phụ thuộc vào một loạt các biến số nh ư sau:

Dissolve là biến số đối ứng có giá trị bằng 1 khi có ít nhất một th ành viên Các-ten phản bội và
bằng 0 trong các tr ường hợp còn lại
Group có giá trị bằng 1 trong trường hợp có bảy người chơi và bằng 0 trong trường hợp có hai
người chơi.
Leniency có giá trị là 1 khi tất cả các thành viên khai báo đ ều được hưởng miễn trừ và bằng 0 khi
chỉ thành viên đầu tiên được hưởng.
Game là số ván chơi

17


Sau đó, nhóm nghiên c ứu đã tiến hành bốn buổi thực nghiệm tại đại học Kyoto Sangyo năm 2004
8

trong đó một buổi là với trường hợp trò chơi có hai người (có mười bốn nhóm) và ba buổi

với trường hợp trò chơi có bảy người (có mười hai nhóm).
Với kết quả thu được, các nhà nghiên cứu đã đưa ra hai kết luận như sau:

(1) Các-ten càng có nhiều thành viên thì khả năng duy trì nó là càng nhỏ
(2) Sự thay đổi về số l ượng thành viên được hưởng miễn trừ không có ảnh h ưởng lớn đến khả
năng duy trì Các-ten của họ. Hay nói cách khác, việc hạn chế số l ượng công ty được hưởng miễn
trừ không có tác động mấy tới việc thúc đẩy họ nhanh chóng khai báo Các -ten.
Các nhà nghiên cứu lập luận rằng, với quy mô trung b ình của Các-ten trên thế giới là sáu thành
viên thì quy mô b ảy người chơi trong thực nghiệm của họ đ ã đáp ứng được thực tế đó và
thực nghiệm cho thấy với chính sách khoan hồng th ì hầu hết sự thông đồng của các nhóm bảy
ng ười đều dễ dàng bị phá vỡ. Do đó chính sách khoan hồng thực sự có hiệu quả đối với các Các
-ten có quy mô thông thư ờng hiện nay.
Với cách tiếp cận vấn đề tương tự, Cécile Aubert, Patrick Rey, William E. Kovacic đ ã sử
dụng phương pháp lượng hóa lợi ích của các th ành viên của Các-ten và so sánh lợi ích đó
giữa các trường hợp duy trì và phá vỡ Các-ten dưới tác dụng của chính sách khoan hồng, giữa
các mứ c miễn giảm của chính sách khoan hồng với nhau

(9)

. Dựa vào kết quả nghiên cứu

đó, các nhà nghiên cứu đã kết luận rằng mức giảm trách nhiệm không đủ lớn sẽ không kích
thích các th ành viên phá vỡ Các-ten. Điều này có nghĩa là chính sách khoan h ồng không miễn
trách nhiệm cho thành viên đầu tiên khai báo Các-ten sẽ không có hiệu quả bằng chính sách miễn
trách nhiệm cho
đối tượng này.
Như vậy, thực tiễn và lý luận đã chứng minh chính sách khoan hồng thực sự l à một công cụ hữu
hiệu của cơ quan quản lý cạnh tranh trong cuộc chiến chống lại Các -ten. Việt Nam cũng là
một trong số các quốc gia đã ban hành Luật cạnh tranh trong đó có những quy định về cấm các h
ành
vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Tuy nhi ên, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam mới chỉ dừng lại
ở quy định chung chung về tình tiết giảm nhẹ

10

(bên cạnh tình tiết tăng nặng) trong xử lý vi phạm

các quy định về kiểm soát h ành vi hạn chế cạnh tranh. Các quy định n ày chưa thể hiện đúng
được tinh thần chính sách khoan hồng d ành cho các thành viên tham gia các th ỏa thuận này nếu
họ chủ động khai báo và cung cấp chứng cứ cho c ơ quan điều tra vì chưa có quy định về số
thành viên được hưởng, mức miễn trừ, c ơ chế bảo đảm bí mật, tr ình tự thủ tục để hưởng chính
sách khoan

9

Chi tiết về nghiên cứu này có thể tìm tại The impact of leniency and whistle -blowing

18


10

Điều 85 (Mục 6) Nghị định 116/2005/NĐ -CP ngày 15 tháng 9 năm 2005 quy đ ịnh chi tiết thi hành một số điều của
Luật cạnh tranh.

19


hồng,... Do đó, để đáp ứng đ ược yêu cầu của thực tiễn điều tra và xử lý Các-ten, cần thiết phải có
sự nghiên cứu và bổ sung một cách hợp lý chính sách n ày vào pháp luật cạnh tranh của Việt Nam
trong thời gian tới.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO:

- Tiêu chí đánh giá tính b ất hợp pháp của Các -ten trong Luật cạnh tranh Hoa Kỳ, Cộng đồng Châu
Âu, Nhật Bản và một số bình luận về Luật cạnh tranh của Việt Nam -Ths. Nguyễn Văn Cương,
phó trưởng ban nghiên cứu pháp luật Dân sự -Kinh tế-Thương mại, Viện khoa học pháp lý, Bộ T ư
pháp.
- South Asia Watch on Trade, Econom ics and Environment, Competition Policy in Small
Economies
- Tranh hợp hay lý thuyết tr ò chơi trong kinh doanh - A.M Brandenburger và B.J Nalebuff , Nxb
Thống kê 2004
- Cracking Cartels With Leniency Programs - Scott D. Hammond , Deputy Assistant Attorney
General for Criminal Enforcement Antitrust Division, U.S. Department of Justice.
- An Experimental Study of Leniency Programs - Yasuyo Hamaguchi, Toshiji Kawagoe,
February 17, 2005.
- The impact of leniency and whistle -blowing-Cécile Aubert, Patrick Rey, William E.Kovacic

20


TRAO ĐỔI VỀ
“CHÍNH SÁCH KHOAN H ỒNG VÀ TÁC ĐỘNG PHÁ VỠ CARTEL“
TS. Bùi Nguyên Khánh
Viện Nhà nước và Pháp luật

Chính sách khoan h ồng với tính cách l à một chính sách pháp luật nhằm phá vỡ Cartel l à một
nội dung nghiên cứu có ý nghĩa thực tiễn đặc biệt quan trọng ở các quốc gia có nền kinh tế thị tr
ường. Mặc dù được hình thành tử rất sớm trong đối sách của các n ước phát triển (tử cuối thế
kỷ XIX), song chính sách nà y mới được chính thức ghi nhận trong pháp luật của các quốc gia n ày
vào cuối thập niên 60 của thế kỷ trước. Tuy nhiên, đối với Việt Nam thì đây là vấn đề rất mới
và cũng là điều dễ hiểu đối với một quốc gia trong quá tr ình chuyển đổi. Bởi thế, việc nghi ên cứu
kinh nghiệm chính sách và pháp lu ật nước ngoài nhằm phá vỡ Cartel nói chung v à chính sách
khoan h ồng nói riêng là một hướng nghiên cứu triển vọng và có giá trị thực tiễn to lớn.

Qua việc đọc tham luận n ày, tôi nhận thấy, tham luận có một số th ành công cơ bản sau:
-

Đã phát hiện đưọc nguy cơ vi phạm kỷ luật trong Cartel rất cao khi có những biến động ngo ài

sự dự liệu của Cartell: khủng hoảng, sự khan hiếm…;
-

Đã chỉ rõ sự khó khăn trong việc giải quyết các mâu thuẫn lợi ích giữa các th ành viên trong

Cartel…;
-

Khả năng tác động phá vỡ Cartel qua chính sách khoan hồng (leniency policy) - miễn trách

nhiệm pháp lý cho thảnh vi ên chủ động khai báo v à hợp tác với cơ quan Nhà nước có
thẩm quyền;
-

Giới thiệu một số điểm c ơ bản trong chính sách khoan hồng của Mỹ v à Nhật Bản đối

với doanh nghiệp và người lãnh đạo doanh nghiệp tham gia Cartel v à điều kiện áp dụng;
-

Nêu bật cơ sở lý thuyết của việc phá vỡ Cartel bằng chính sách khoan hồng l à lý thuyết trò

chơi
Những nội dung cần đ ược tiếp tục thảo luận v à nghiên cứu:
Qua nghiên cứu này, bản thân tôi cho rằng, có những vấn đề sau đây cần phải đ ược tiếp
tục nghiên cứu và thảo luận như sau:

1. Đề nghị nghiên cứu chính sách khoan hồng nhằm phá vỡ Cartel của CHLB Đức, v ì đây là một
quốc gia có nhiều thành công trong chính sách pháp l uật nhằm phá vỡ Cartel;

21


2. Rất cẩn thiết phải nghi ên cứu là kỷ luật được áp dụng trong Cartel đ ược xây dựng và thi hành
như thể nào? để từ đó chúng ta có thể khẳng định hiệu quả của chính sách khoan hồng?. Tuy
nhiên, đây là việc làm hết sức khó khăn do Cartel luôn là “vi phạm pháp luật ẩn“
3. Điều kiện để áp dụng chính sách n ày qua việc cho hưởng miễn trừ trách nhiệm pháp lý: c ơ sở
áp dụng, miễn trừ một phần (t ình tiết giảm nhẹ trách nhi êm…) hay toàn b ộ, giới hạn của việc áp
dụng…?
4. Nếu vụ việc đến mức phải xử lý về hình sự, thì việc miễn trách nhiệm pháp lý của cá nhân
người quản lý doanh nghiệp tham gia Cartel đ ược thực hiện như thế nảo? Thẩm quyền áp dụng
được phân công như thể nào?
5. Trong quyết định chính sách, cần l àm rõ khả năng phá vỡ Cartel của chính sách kh oan hồng
và sử dụng tình báo kinh tế kết hợp với kiểm toán theo mô h ình của CHLB Đức
6. Những thách thức pháp lý khi áp dụng chế định n ày ở Việt Nam
-

Theo pháp luật về xử lý vi phạm h ành chính hiện nay, không tồn tại khả năng miễn trừ trách

nhiệm hành chính mà chỉ có các tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm h ành chính? Trong khi đó, th ủ tục
xử lý Cartel là thủ tục hành chính
-

Nếu cá nhân người quản lý doanh nghiệp tham gia Cartel trong những vụ việc nghi êm trọng có

khả năng bị xử lý h ình sự (VD: thông đồng thầu…) th ì khả năng cho hưởng miễn trừ ngo ài
thẩm quyền của cơ quan quản lý cạnh tranh?

- Vấn đề tận dụng khả năng thông tin của các lực l ượng CAKT, ANKT tr ên măt trận
chống
Cartel ở Việt Nam hiện nay?
-

Chương trình bảo vệ các doanh nghiệp, cá nhân sau khi khai báo v à hợp tác với cơ quan quản

lý cạnh tranh?

22


BÌNH LUẬN VỀ CARTEL V À CHÍNH SÁCH KHOAN DUNG
Toạ đàm ngày 28/11/2008 t ại Cục Quản lý cạnh tranh
Đoàn Tử Tích Phước
Ban Điều tra và xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh
Cục Quản lý cạnh tranh

Cartel là một hiện tượng kinh tế xã hội đã xuất hiện và tồn tại cùng với sự phát triển của nền kinh
tế thị trường. Trong tác phẩm “Sự gi àu có của các quốc gia” (1776), nh à kinh tế học Adam Smith
đã viết: “Những người kinh doanh cùng ngành ít khi g ặp nhau, dù là để vui chơi giải trí,
nhưng những cuộc thảo luận của họ sẽ kết thúc với m ưu toan đi ngược lại lợi ích công cộng,
hay thông đồng để tăng giá”
Có nhiều cách tiếp cận v à quan điểm về khác nhau về cartel, tuy nhi ên, như tác giả bài viết –
Phan Công Thành – đã khẳng định, cartel có tác động cản trở v à hạn chế cạnh tranh - nền tảng
cho sự vận hành lành mạnh và hiệu quả của cơ chế thị trường. Do đó, các quốc gia trong quá tr
ình xây dựng nền kinh tế thị tr ường đều đưa ra những biện pháp cứng rắn chống lại cartel,
trong đó có pháp luật chống hạn chế cạnh tranh, với những chế t ài nặng nề, bao gồm phạt tiền
tính theo phần trăm doanh thu và ph ạt tù đối với cá nhân vi phạm.
Bài viết của tác giả Phan Công Th ành đã đề cập đến một vấn đề rất đáng quan tâm trong lĩnh vực

nghiên cứu pháp luật cạnh tranh, đó l à chính sách khoan dung áp d ụng trong các vụ việc
cartel. Mặc dù chính sách khoan dung đ ã được áp dụng thành công tại một số quốc gia phát
triển có hệ thống pháp luật cạnh tranh t ương đối hoàn thiện, các vấn đề c ơ bản về chính sách
khoan dung như bản chất, nguyên tắc và cơ chế áp dụng của nó .v.v. c òn hết sức mới mẻ
không chỉ đối với Việt Nam mà còn đối với nhiều nước mới ban hành và triển khai các đạo luật
cạnh tranh.
Trong bài viết, tác giả Phan Công Th ành đã đi sâu phân tích tính không ổn định của cartel xuất
phát từ lợi ích khác biệt giữa các th ành viên. Tác giả hai phương hướng khác nhau trong việc xây
dựng và áp dụng chính sách khoan dung của Mỹ v à Nhật Bản đều có những điểm hợp lý v à
đem
lại hiệu quả nhất định. Đây là vấn đề rất thú vị nếu biết rằng Luật Chống độc quyền của Nhật Bản
(AMA) chịu ảnh hưởng rất lớn từ pháp luật chống độc quyền của Mỹ v à được ra đời năm 1946
trong thời gian quân đội Mỹ nắm quyền quản lý tại Nhật Bản sau Thế chiến II.
Tuy nhiên, với phạm vi nghiên cứu tương đối rộng như vậy, bài viết cũng còn có nhiều điểm cần
trao đổi và đi sâu phân tích thêm:
- Thứ nhất, tác giả chưa đưa ra m ột khái niệm thống nhất về cartel l àm cơ sở phân tích các đặc
điểm nội tại của nó, chẳng hạn nh ư đoạn 3 của bài viết cho rằng “Các-ten là tổ chức được các đối
thủ cạnh tranh (các doanh nghiệp c ùng sản xuất hoặc cùng bán một loại sản phẩm) lập ra để phối

23


hợp, điều hoà hoạt động giữa các doanh nghiệp th ành viên” nhưng đoạn 6 lại khẳng định “Bản
chất của Các-ten chính là một dạng hợp đồng v à một điều khác biệt giữa Các -ten và các hợp
đồng mà chúng ta thư ờng biết đến chính l à sự bất hợp pháp của nó”. Như đã trình bày ở trên, có
nhiều cách tiếp cận khác nhau về cartel, tuy nhi ên, số đông quan điểm cho rằng bản chất cartel l
à một thoả thuận giữa các doanh nghiệp kinh doanh c ùng ngành, cùng lĩnh vực nhằm hạn chế t
ình trạng cạnh tranh trên thị trường. Pháp luật Việt Nam đ ã cụ thể hoá khái niệm cartel th ành
Thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại Điều 8 Luật Cạnh tranh 2004. Thoả thuận cạnh
tranh có thể thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, trong một số tr ường hợp sẽ hình thành

những tổ chức có cơ cấu, nhân sự hoàn chỉnh để thực hiện, giám sát các nội dung thoả thuận,
trong một số tr ường hợp khác có thể thể hiện dưới dạng hợp đồng hợp tác giũa các b ên, hoặc
cũng có thể chỉ l à sự thông đồng ngầm giữa các b ên liên quan.
Hơn một trăm năm phát triển của pháp luật cạnh tranh kể từ Sherman Act, cũng l à thời gian cơ
chế thị trường, hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, v à bản thân cartel cũng có những xu
hướng phát triển và phân hoá. Đây chính là cơ s ở tiếp cận và định hướng chính sách khoan dung
cho hiệu quả và phù hợp. Thực tiễn áp dụng pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia cho thấy
chính sách khoan dung thư ờng có hiệu quả trong các vụ việc cartel nghiêm trọng
(hardcore cartel), khi hành vi vi ph ạm bị cấm tuyệt đối (nguy ên tắc per se) với chế tài nặng nề.
Mặt khác, nguyên tắc hợp lý (rule of reason) hiện nay lại chiếm ưu thế trong quá trình xem xét
các v ụ việc cạnh tranh tại Châu Âu và Hoa K ỳ, kể cả đối với những thoả thuận về giá vốn tr ước
đây được coi
là hardcore cartel đi ển hình. Một khi doanh nghiệp nh ìn thấy khả năng được giải trình trước toà
án hoặc cơ quan cạnh tranh có thẩm quyền về tính hợp lý của h ành vi, qua đó có cơ hội được
hưởng miễn trừ theo rule of reason, hiệu quả của ch ương trình khoan dung tiền tố tụng có khả
năng sẽ giảm bớt.
-

Thứ hai, về tính không ổn định của cartel do xung đột về lợi ích, có thể khái quát ở mức cao

hơn nếu nhận định cartel không ổn định chính vì nó đi ngược lại quy luật cơ bản của thị trường là
cạnh tranh. Lợi ích của các đối thủ cạnh tranh tr ên thị trường luôn xung đột nhau. Do đó nếu các
thành viên cartel thực hiện ấn định giá ở mức cao, quy luật cạnh tranh luôn đem đến động c ơ để
cá biệt mỗi doanh nghiệp tính toán giảm giá so với phần c òn lại của thị trường, từ đó giành được
khách hàng và thặng dư lợi nhuận. Tính không ổn định của cartel đ ược đánh giá trên nhiều yếu tố
như sau:
•

Số lượng doanh nghiệp trong ng ành.

•

Đặc tính của sản phẩm t rong thị trường liên quan

•

Chi phí sản xuất của mỗi th ành viên cartel

•

Tính chất thay đổi của cầu

24


•

Tần suất và đặc điểm của cung tr ên thị trường

Do đó, tôi không hoàn toàn đ ồng tình với Phan Công Thành khi anh cho r ằng chủ yếu cartel tồn tại
dựa trên lòng tin và việc thiếu lòng tin giữa các thành viên của nó là nguyên nhân dẫn đến sụp đổ.
Để tồn tại, một cartel không thể không có c ơ chế trừng phạt những th ành viên không tuân th ủ
thoả thuận (maverick – nghĩa gốc dùng để chỉ những con gia súc tách khỏi bầy chăn) . Phản đòn
có thể đến từ nhiều con đường khác nhau:
•

Các thành viên còn l ại (thường là các đại gia, những doanh nghiệp chủ
chốt trong cartel) sẽ cùng hạ giá thấp hơn, ấn định mức giá trừng phạt để
doanh nghiệp “xé rào”, khiến doanh nghiệp này không thể bán hàng. Hoặc họ
cũng có thể thống nhất không giao dịch v à gây sức ép buộc các đối tác phụ

thuộc không giao dịch với doanh nghiệp đó.

•

Sức ép từ phía các hiệp hội ng ành hàng, trong trư ờng hợp thoả thuận hạn
chế cạnh tranh xuất phát d ưới ô của hiệp hội, hoặc từ phía cơ quan nhà nư ớc
trong trường hợp cartel xuất hiện theo mệnh lệnh h ành chính hoặc ý chí chính
trị của nhà nước (public cartel – thay vì private cartel, điển hình là các cartel xu ất
khẩu).

Do đó, để chính sách khoan dung thực sự có hiệu quả, pháp luật cạnh tranh cần phải song song
hoàn thiện các quy định khác li ên quan đến định giá huỷ diệt, tẩy chay tập thể… cũng nh ư cơ
chế giám sát ngành và ngăn ng ừa độc quyền hành chính, vốn là những yếu tố tác động đến sự
h ình thành và duy trì cartel trên th ị trường.
- Thứ ba, trong quá trình giới thiệu thực tiễn áp dụng chính sách khoan dung tại Hoa Kỳ v à Nhật
Bản, tác giả Phan Công Thanh ch ưa đưa ra m ột lý giải đầy đủ về khoảng cách thời gian: kể từ
năm 1890 khi Luật Sherman ra đời đến năm 1976 Hoa Kỳ mới có chính sách khoan dung
(86 năm), kể từ năm 1946 Nhật Bản có Luật Chống độc quyền đến năm 2006 chính sách khoan
dung mới được thực hiện ở quốc gia n ày (60 năm). Độ trễ về thời gian n ày có hai nguyên nhân
cơ b ản: Một mặt, trải qua thời gian, các h ình thức thoả thuận hạn chế cạnh tranh tr ên thị trường
ngày càng
trở nên tinh vi, phức tạp, khó phát hiện, do đó c ơ quan cạnh tranh cần phải ban h ành biện pháp
khuyến khích nhằm phát hiện thông tin từ nội bộ các th ành viên cartel. Mặt khác, có thể đặt vấn đề
ngược lại, chỉ sau khi pháp luật cạnh tranh ở các quốc gia đ ược triển khai thực sự có hiệu quả,
mức độ răn đe của pháp luật v à rủi ro khi bị xử lý vi phạm ở mức cao, doanh nghiệp mới có động
lực để chủ động khai báo vi phạm v à hưởng miễn giảm trách nhiệm theo chính sách khoan dung.
Do đó, nghiên cứu của tác giả Phan Công Th ành sẽ càng thuyết phục hơn nếu như có thể làm rõ
hơn nữa những đề xuất đối với việc xây dựng chính sách khoan dung trong quá tr ình thực
thi pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam, cả về nội dung cũng nh ư lộ trình thực hiện.
Cuối cùng, cá nhân tôi cho r ằng bài toán tù nhân không ch ỉ là động cơ duy nhất hướng doanh

nghiệp tìm đến chương trình khoan dung của pháp luật cạnh tranh. Lợi ích ch ương trình khoan

25