Phân tích ưu điểm và hạn chế của quy định mới về giao dịch bảo đảm

Ngày 22 tháng 2 năm 2012, Chính phủ đã ban hành Nghị định 11/2012/NĐCP có hiệu lực thi hành kể từ ngày 10 tháng 4 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 hướng dẫn thi
hành các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm (các điều từ 318 đến
373). Văn bản pháp luật mới này đã chỉ rõ một số khía cạnh mà trong thực tiễn áp
dụng còn có nhiều cách hiểu khác nhau và có một số quy định mới so với Nghị
định 163. Tuy nhiên, vẫn còn một số điểm Nghị định này chưa xử lý một cách thỏa
đáng hay mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự. Bài viết này sẽ phân tích một
số nét chính của lần sửa đổi bổ sung này.
1). Một số điểm mới trong pháp luật về giao dịch bảo đảm
Tài sản bảo đảm – Theo quy định tại điều 4 khoản 1, Nghị định 163 được
bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP (sau đây gọi tắt là Nghị định
mới), tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong
tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch. Nghị định mới đã thay thế khái
niệm tài sản được phép giao dịch bằng khái niệm tài sản mà pháp luật không
cấm giao dịch. Giải pháp này là phù hợp bởi thông thường quy định pháp luật
chỉ nêu danh sách các tài sản bị cấm hay hạn chế giao dịch chứ không thể liệt
kê được hết các tài sản được phép giao dịch nhất là các loại tài sản mới ra đời,
đặc biệt là các tài sản vô hình.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai – Nghị định mới bổ
sung điều 8a về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai theo đó «
trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên
không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời
hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp
luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải đăng
ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký.” Quy định mới này thật sự


là một bước đột phá so với quy định hiện hành. Thực vậy, Bộ luật dân sự và
Nghị định 163 cũ chỉ nêu nguyên tắc có thể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
nghĩa vụ trong tương lai (khoản 2, điều 319, Bộ luật dân sự) tức là « nghĩa vụ
dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao

dịch bảo đảm được giao kết » (khoản 6, điều 3, Nghị định 163). Nghị định mới
đi xa hơn khi chỉ rõ không nhất thiết phải miêu tả cụ thể (bao gồm phạm vi và
thời hạn) nghĩa vụ phát sinh trong tương lai. Đây là một ngoại lệ mới so với
nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa vụ dân sự được quy định tại khoản 2
điều 282 của Bộ luật dân sự theo đó « đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được
xác định cụ thể ».
Quy định mới đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo đảm đặc biệt là các ngân
hàng thương mại (sau đây gọi tắt là ngân hàng). Chẳng hạn khi giá trị tài sản
thế chấp lớn hơn rất nhiều so với giá trị của một khoản vay được bảo đảm bằng
tài sản này, trong hợp đồng thế chấp có thể quy định như sau : « tài sản X được
thế chấp để bảo đảm toàn bộ khoản vay A và tất cả các khoản vay hay nghĩa vụ
tài sản khác của bên thế chấp được phát sinh trong quan hệ giao dịch trong
tương lai giữa bên thế chấp và bên nhận bảo đảm».
Mô tả chung về tài sản bảo đảm – Khoản 2, điều 10, Nghị định 163 cũ đặt ra
nguyên tắc «việc mô tả chung về tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệu
lực của giao dịch bảo đảm ». Nguyên tắc này từ nay không còn được áp dụng
(khoản 20, điều 1, Nghị định 11/2012/NĐ-CP). Có thể suy luận là tài sản bảo
đảm phải được xác định cụ thể, nếu không hợp đồng có nguy cơ bị tuyên vô
hiệu.
Quyền đòi nợ hay quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng cũng phải được
mô tả cụ thể theo tinh thần của khoản 2 điều 282 của Bộ luật dân sự nêu ở trên.
Yêu cầu về mô tả cụ thể về tài sản bảo đảm có thể hạn chế việc dùng tài sản
hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vì các bên


đứng trước nguy cơ hiệu lực của hợp đồng bị tác động bởi việc mô tả không
đầy đủ tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, theo quy định của pháp luật hiện hành, một
doanh nghiệp là khách hàng quen thuộc và tin cậy của một ngân hàng có thể thế
chấp các khoản phải thu (hoặc tài khoản đang hoạt động là nơi tiếp nhận các
khoản phải thu) là các dòng tiền được hình thành trong tương lai mà không cần

mô tả cụ thể các khoản phải thu này. Quy định mới ít nhiều sẽ khiến các bên
phải cân nhắc trước khi ký kết một giao dịch tương tự.
Cầm giữ tài sản – Quyền cầm giữ tài sản có phạm vi khá hẹp vì chỉ phát sinh
trong quan hệ hợp đồng song vụ và chưa được coi là một biện pháp bảo đảm
(điều 416 Bộ luật Dân sự). Tuy vậy, Nghị định mới đã cải thiện đáng kể vị thế
của bên cầm giữ khi quy định bên cầm giữ chỉ phải giao tài sản mà mình đang
cầm giữ cho bên nhận thế chấp để xử lý sau khi bên nhận thế chấp hoặc bên có
nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên cầm giữ (điều 21, Nghị định 163).
Như vậy, chừng nào bên cầm giữ tài sản còn chưa được thanh toán thì bên này
vẫn có quyền cầm giữ tài sản. Duy chỉ có điều Nghị định mới không nói rõ
nguyên tắc này có được áp dụng hay không trong trường hợp bên thế chấp tài
sản cầm giữ lâm vào tình trạng phá sản. Nếu thừa nhận bên cầm giữ tiếp tục
được thực hiện quyền cầm giữ trong trường hợp này sẽ tăng cường hiệu quả của
biện pháp cầm giữ tài sản.
2). Một số khía cạnh được làm sáng tỏ
Bên bảo đảm là người thứ ba – Khoản 1, điều 3, Nghị định mới nêu rõ
bên bảo đảm có thể bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình
hoặc của người khác. Hơn nữa, việc xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp bên
bảo đảm là người thứ ba cầm cố, thế chấp tài sản bị phá sản được quy định cụ
thể tại khoản 2, điều 57 của Nghị định này. Có thể thấy nhà làm luật có một
cách tiếp cận khá linh hoạt về khái niệm các bên trong giao dịch cầm cố (điều


326, Bộ luật dân sự) hay thế chấp (khoản 1, điều 342), qua đó góp phần đáng kể
trong việc đa dạng hóa các biện pháp giao dịch bảo đảm trong pháp luật Việt
Nam.
Trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba[1] khác trường hợp
cầm cố, thế chấp tài sản trong khuôn khổ bảo lãnh ở chỗ bên cầm cố hay thế
chấp là bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên
có nghĩa vụ đối với bên nhận cầm cố hay thế chấp (tức là bên có quyền) trong

khi mà bên bảo lãnh cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ
bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163). Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay
thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp có
quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp không
đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên cầm cố, thế chấp không phải
thanh toán phần còn thiếu.
Các loại giấy tờ có giá – Nhằm thích ứng quy định pháp luật với hoạt động thực
tiễn, Nghị định mới đã đưa chứng chỉ quỹ vào danh sách giấy tờ có giá có thể
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nêu tại khoản 9, điều 3.
Quyền giám sát giấy tờ có giá – Nếu theo quy định cũ, trong trường hợp
nhận cầm cố giấy tờ có giá, bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành
giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán bảo đảm quyền giám sát của
bên nhận cầm cố đối với giá trị tài sản ghi trên giấy tờ có giá đó thì với Nghị
định mới, quyền giám sát của bên nhận cầm cố được thực hiện đối với chính
giấy tờ có giá đó. Quy định mới vừa mở rộng phạm vi quyền giám sát của bên
nhận cầm cố, vừa dễ triển khai áp dụng trong thực tế hơn quy định cũ và qua đó
bảo đảm tốt hơn quyền của bên nhận bảo đảm.
Hoàn trả khoản chênh lệch – Theo quy định tại điểm b, khoản 2, điều 64a mới
được bổ sung vào Nghị định 163, trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc
bán tài sản không thông qua phương thức bán đấu giá, “bên nhận bảo đảm phải


thanh toán cho bên bảo đảm số tiền chênh lệch giữa giá bán tài sản bảo đảm với
giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Từ quy
định này có thể rút ra hai nhận xét. Thứ nhất, có vẻ nhà làm luật công nhận
quyền của bên nhận bảo đảm được tự tiến hành bán tài sản bảo đảm. Trước đây,
thông thường nếu bên nhận bảo đảm muốn đứng ra bán tài sản bảo đảm, trong
hợp đồng bảo đảm nên có một điều khoản quy định việc bên bảo đảm ủy quyền
không hủy ngang cho bên nhận bảo đảm được phép thay mình bán tài sản bảo
đảm trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm bởi theo quy định tại điều 198 của

Bộ luật dân sự, người không phải là chủ sở hữu của tài sản chỉ có quyền định
đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của pháp luật[2].
Thứ hai, do tính chất phụ trợ của biện pháp bảo đảm so với nghĩa vụ được bảo
đảm, điều 337 của Bộ luật dân sự đặt ra nguyên tắc theo đó bên nhận cầm cố
chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được bảo
đảm, tức là việc xử lý tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho bên nhận bảo đảm
một lợi ích lớn hơn lợi ích mà việc thực hiện một cách bình thường nghĩa vụ
được bảo đảm có thể đưa lại cho bên có quyền. Theo nguyên tắc này, khi bán
tài sản cầm cố, nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên cầm cố (điều 338,
Bộ luật dân sự). Quy định mới đã mở rộng áp dụng nguyên tắc này cho tất cả
các giao dịch bảo đảm.
Hạn chế đối tượng mua hoặc nhận tài sản bảo đảm – Một nguyên tắc mới
được bổ sung vào sách các nguyên tắc chung về xử lý tài sản bảo đảm nêu tại
điều 58, Nghị định 163, theo đó “trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử
dụng đất, nhà ở thì tổ chức, cá nhân mua tài sản bảo đảm hoặc nhận chính tài
sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm phải
thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu
nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; trường hợp tổ chức, cá nhân không thuộc
đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và


tài sản khác gắn liền với đất thì chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá
trị nhà ở.” Như vậy, các đối tượng không thuộc một trong những trường hợp
được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được liệt kê tại điều 49 Luật đất
đai (chẳng hạn một ngân hàng hay một doanh nghiệp nước ngoài không phải là
người cư trú) không được mua tài sản bảo đảm hoặc nhận chính tài sản bảo đảm
để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Quy định này nhằm
tránh việc sử dụng giao dịch bảo đảm như một biện pháp để lách luật nhằm hợp
thức hóa việc có được đất hay công trình xây dựng tại Việt Nam. Các đối tượng
không được nêu tại 49 của Luật đất đai không được mua hay nhận chính tài sản

bảo đảm là quyền sử dụng đất hay nhà ở (có thể suy rộng ra là cả các công trình
xây dựng khác) khi xử lý tài sản bảo đảm. Tuy vậy, do điều này quy định các
đối tượng này chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở, có thể
suy ra là pháp luật về giao dịch bảo đảm có vẻ thừa nhận việc họ có thể nhận tài
sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở và đến khi phải xử lý tài sản bảo đảm
thì phương thức xử lý tài sản bảo đảm duy nhất sẽ được áp dụng là bán tài sản
bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Đây là một điểm mới đáng ghi
nhận. Tuy vậy, theo quy định của Luật đất đai, một doanh nghiệp chỉ có thể thế
chấp quyền sử dụng đất hay tài sản gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng để vay
vốn sản xuất kinh doanh hay nói các khác một giao dịch thế chấp quyền sử
dụng đất hay tài sản gắn liền với đất được ký kết giữa hai doanh nghiệp không
có hoạt động ngân hàng và/hoặc không nhằm bảo đảm cho một khoản vay để
sản xuất, kinh doanh không có hiệu lực pháp lý. Do Luật đất đai là pháp luật
chuyên ngành nên sẽ được ưu tiên áp dụng nên để quy định trên của Nghị định
163 có thể được áp dụng, cần có những điều chỉnh nhất định trong Luật đất đai.
Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất – Khoản 2,
điều 68, Nghị định 163 mới chỉ dừng lại ở việc quy định trường hợp chỉ thế
chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất theo đó khi


xử lý tài sản thế chấp, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó
được tiếp tục sử dụng đất và quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong hợp
đồng về quyền sử dụng đất giữa bên thế chấp và người sử dụng đất được
chuyển giao cho người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất.
Điều 68 của Nghị định 163 được bổ sung hai khoản mới phân biệt cụ thể hai
trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền
với đất :
- Nếu người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất
thì tài sản gắn liền với đất được xử lý đồng thời với quyền sử dụng đất, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác.Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua

tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị quyền
sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo
đảm được thanh toán trước cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường
hợp có thỏa thuận khác. Quy định này tháo gỡ được khó khăn đặt ra trong thực
tế xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt khi tại thời điểm thế chấp chưa có cơ sở hạ
tầng trên đất. Tuy vậy, để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp
nên loại bỏ khả năng không xử lý tài sản gắn liền với đất khi xử lý quyền sử
dụng đất ngay khi xác lập hợp đồng thế chấp.
- Nếu người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền
với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được
tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận giữa người sử dụng đất và chủ sở hữu
tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Quyền và nghĩa vụ
giữa bên thế chấp và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho
người mua, người nhận chính quyền sử dụng đất. Quy định mới tăng cường độ
an toàn pháp lý cho các hợp đồng thuê quyền sử dụng đất vì bên đi thuê sau khi
đã xây dựng cơ sở hạ tầng trên đất thuê có thể yên tâm sẽ được tiếp tục sử dụng
đất theo như thỏa thuận trong hợp đồng cũ trừ khi các bên có thỏa thuận khác.


3). Một số điểm hạn chế
Bên bảo đảm – Khoản 1 điều 3 của Nghị định mới liệt kê danh sách các
đối tượng có thể là bên bảo đảm gồm bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình,
dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công
việc đối với bên nhận bảo đảm đảm. Danh sách này vô tình bỏ qua quyền khai
thác tài nguyên thiên nhiên là một loại quyền tài sản có thể dùng để đảm bảo
thực hiện nghĩa vụ dân sự được nêu tại khoản 3 điều 322 của Bộ luật dân sự.
Tuy khoản này có liệt kê ngay sau đó rằng bên bảo đảm gồm bên cầm cố, bên
thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính
trị – xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp, có nghĩa là bên thế chấp quyền
khai thác tài nguyên thiên nhiên cũng được coi là một bên bảo đảm, song việc

không nhắc tới quyền tài sản này ít nhiều tác động tới tâm lý của bên nhận bảo
đảm và rõ ràng mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự là văn bản luật mà
Nghị định 163 hướng dẫn.
Tài sản hình thành trong tương lai – Theo quy định mới tại khoản 2 điều
4, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất và bao
gồm 3 loại sau đây :
- Tài sản được hình thành từ vốn vay (tài sản có được từ việc sử dụng vốn
vay để đầu tư)
- Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp
pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm (gồm các tài sản mà việc hình
thành hay tạo lập về mặt vật chất đang diễn ra tại thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm, ví dụ các công trình xây dựng đang được thi công);
- Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu,
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng
ký theo quy định của pháp luật.


Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định tài
sản hình thành trong tương lai, tức là tài sản hình thành trong tương lai là tài
sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết. Quy định mới có ưu điểm là liệt kê một cách
rõ ràng danh sách các tài sản hình thành trong tương lai. Song danh sách này có
vẻ chỉ hướng đến các tài sản hữu hình chứ chưa bao quát hết các loại tài sản có
thể coi là tài sản hình thành trong tương lai, đặc biệt là các quyền tài sản vốn có
xu hướng ngày càng chiếm tỷ trọng cao trong tổng tài sản của doanh nghiệp.
Chẳng hạn nếu sử dụng danh sách này rất khó có thể xác định được loại quyền
đòi nợ nào có thể được coi là tài sản hình thành trong tương lai để trở thành đối
tượng của hợp đồng thế chấp. Thực ra quyền đòi nợ tương lai là quyền đòi nợ
còn chưa phát sinh do giao dịch hay sự kiện pháp lý có thể làm phát sinh quyền
đòi nợ này còn chưa diễn ra.

Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo lãnh và các bên nhận tài sản
bảo đảm khác – Nghị định mới được bổ sung một điều 47a quy định riêng về
thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo
lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký
cược, bên nhận ký quỹ. Theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 của điều này bên
nhận tài sản bảo đảm sẽ được ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo lãnh nếu
giao dịch bảo đảm bằng tài sản được đăng ký và nếu không thì thứ tự ưu tiên
thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Thông
thường, khi nhận bảo lãnh, ngân hàng thường yêu cầu bên bảo lãnh dùng tài sản
của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Điều 44 của Nghị định 163 công nhận
giá trị pháp lý của các giao dịch bảo đảm bằng tài sản đó và về nguyên tắc các
giao dịch này hoàn toàn có thể được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền. Không có lý do gì để có thể coi trong trường hợp này quyền của bên
nhận bảo lãnh chỉ được thực hiện sau quyền của các bên nhận bảo đảm bằng tài


sản khác, mà khi đó phải áp dụng điều 325 của Bộ luật dân sự theo đó giao dịch
bảo đảm nào đăng ký trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước và nếu không
có giao dịch bảo đảm nào được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác
định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, bảo lãnh theo quy định
của pháp luật hiện hành là chế định bảo vệ tối đa quyền lợi của bên nhận bảo
lãnh nên có vẻ quy định này đi ngược lại tinh thần của Bộ luật dân sự.
Từ những phân tích thêm có thể thấy Nghị định mới đã có một số thay đổi nhất
định trong quy định về giao dịch bảo đảm tuy nhiên có vẻ nhà lập pháp còn khá
dè dặt. Một điều đáng tiếc là trong lần bổ sung, sửa đổi này, chưa có các quy
định mới về vị thế của bên nhận bảo đảm trong thủ tục phá sản của bên bảo
đảm hay của bên có nghĩa vụ đối với bên bảo đảm trong trường hợp thế chấp
quyền đòi nợ hay quyền phát sinh từ hợp đồng. Trên cơ sở các quy định mới,
bên nhận bảo đảm cũng cần tính toán hợp lý nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi của
mình.