Hoạt động đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại môn luật thương mai 2

Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT KINH TẾ

Tiểu luận:

HOẠT ĐỘNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN
VÀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI

MÔN HỌC:
GIẢNG VIÊN:
THỰC HIỆN:
LỚP:

LUẬT THƯƠNG MẠI (P2)
TS. LÊ VĂN HƯNG
NHÓM 5
VB15LA001

0


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

THÁNG 10/2013

1


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

DANH SÁCH NHÓM 5
Đánh giá
STT

Họ và tên

MSSV

Phân định công việc

mức độ
hoàn thành

- Phác thảo đề cương, phân
công, tổ chức thực hiện bài viết
của nhóm.

1

Phạm Đức Luận
(Nhóm trưởng)

33121021734

- Thực hiện toàn bộ nội dung
Phần I; thực hiện phần định
nghĩa hoạt động đại diện cho
thương nhân (Phần II).
- Đóng góp ý kiến hỗ trợ cho
các bạn trong nhóm hoàn thiện
phần việc của mình.

100%

- Tập hợp các bài viết của các
bạn trong nhóm, hiệu chỉnh,
hoàn thiện nội dung bài báo
cáo.
2

Chu Thị Quỳnh Anh

33121022193

- Thực hiện phần đặc điểm
của đại diện cho thương
nhân phần II.

100%

3

Hàng Mỹ Mai

33121024568

- Thực hiện phần môi giới
thương mại (mục 2 phần II).

100%

4

Trần Huỳnh Tố Tâm

33121022198

- Tìm kiếm và phân tích tình
huống hoạt động đại diện cho
thương nhân.

100%

- Tìm kiếm và phân tích tình
huống hoạt động đại diện cho
thương nhân.

5

Trần Xuân Tùng

33121022672

6

Trần Xuân Kiên

33121023719

- Tìm kiếm và phân tích tình
huống hoạt động môi giới
thương mại.

100%

100%

100%

- Thực hiện phần phạm vi đại
diện cho thương thương
nhân (Phần II).

7

Ngô Hoàng Vinh

33121022227

- Tìm kiếm và phân tích tình
huống hoạt động môi giới
thương mại.

8

Trần Hữu Ngọc

33121024370

- Tìm kiếm và phân tích tình
huống hoạt động môi giới
thương mại.

100%

2


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

MUC LUC

I.

II.

III.

PHẦN GIỚI THIỆU.......................................................................................................................................... 3
1.

Giới thiệu chung về chế định các hoạt động trung gian thương mại.................................3

2.

Giới hạn đề tài.....................................................................................................................3

3.

Cấu trúc bài viết...................................................................................................................3

CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN VÀ MÔI GIỚI
THƯƠNG MẠI..............................................................................................................................................................4
1.

Đại diện cho thương nhân...................................................................................................4

2.

Môi giới thương mại.............................................................................................................8

TÌNH HUỐNG & PHÂN TÍCH TÌNH HUỐNG.................................................................................................11
1.

Hoạt động đại diện cho thương nhân................................................................................11

2.

Hoạt động môi giới thương mại.........................................................................................12

IV.

KIẾN NGHỊ & ĐỀ XUẤT.........................................................................................................................................13

V.

TÀI LIỆU THAM KHẢO..........................................................................................................................................14

3


Nhóm 5

I.

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

PHẦN GIỚI THIỆU
1.

Giới thiệu chung về chế định các hoạt động trung gian thương mại

Hoạt động trung gian thương mại có ý nghĩa quan trọng trong đời sống kinh
doanh của thương nhân. Với vai trò là bên thứ ba trong các hoạt động
thương mại, bên trung gian giúp bên mua và bên bán gặp nhau, qua đó hàng
hoá, dịch vụ được trao đổi, mua bán.
Ngay từ Thế kỷ 19, luật pháp của nhiều nước trên thế giới như Pháp, Đức,
Ý, Nhật đã quan tâm điều chỉnh các hoạt động thương mại qua trung gian. Ở
Việt Nam, Luật Thương mại năm 2005 đã đưa ra định nghĩa về hoạt động
trung gian thương mại, đồng thời, các hoạt động này được tập hợp thành một
chế định – Các hoạt động trung gian thương mại – tại Chương V, từ Điều
141 đến Điều 177.
Theo đó, các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để
thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được
xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại,
uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại. (K11, Đ3, LTM 2005)
Các hình thức pháp lý của hoạt động trung gian thương mại gồm: 1) Đại
diện cho thương nhân; 2) Môi giới thương mại; 3) Uỷ thác mua bán hàng
hoá; và 4) Đại lý thương mại.

2.

Giới hạn đề tài
Bài viết này tập trung nghiên cứu hai trong bốn hoạt động trung gian nêu
trên, đó là đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại, vì một số lý do
sau. Thứ nhất, các quy định pháp luật hiện hành liên quan đến các hoạt động
đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại có rất nhiều vấn đề cần
được làm rõ. Thứ hai, vẫn còn khoảng cách lớn giữa các quy định trong luật
và thực tế áp dụng. Thứ ba, do nhiều hạn chế (đặc biệt là về thời gian) nên
bài viết khó có thể nghiên cứu sâu cả bốn hình thức trung gian trên cùng lúc.
Hơn nữa, chủ đề về đại lý thương mại đã được tách riêng để được nghiên
cứu chuyên sâu (bởi Nhóm 6).

3.

Cấu trúc bài viết
Bài viết, trước hết, trình bày tóm tắt cơ sở lý luận về các hoạt động đại diện
cho thương nhân và môi giới thương mại, nêu bật những điểm đặc trưng của
các hoạt động trung gian thương mại này. Các phần tiếp theo sẽ đặt ra một
số tình huống, qua đó đặt vấn đề về mức độ bao phủ của pháp luật (chủ yếu
là LTM 2005) đối với các hoạt động đại diện cho thương nhân và môi giới
thương mại. Việc đi sâu phân tích các tình huống nhằm đưa ra những kiến
nghị cho việc hoàn thiện khung pháp lý đối với các hoạt động đại diện cho
thương nhân và môi giới thương mại.
4


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

II. CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN
VÀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI
1.

Đại diện cho thương nhân
a. Định nghĩa
Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận uỷ nhiệm (gọi là
bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực
hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của

thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện. (K1, Đ141, LTM
2005)
Luật thực định của nhiều nước xem đây là đại diện thương mại. Thực ra,
“đại diện thương mại” có nội hàm rộng hơn “đại diện cho thương nhân”
vì không phải chỉ có thương nhân (có đầy đủ kiện theo quy định tại Đ6,
LTM 2005, nghĩa là phải thành lập hợp pháp nếu là tổ chức kinh tế, còn
nếu là cá nhân thì phải hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh) mới hoạt động thương mại, mà những
chủ thể không phải là thương nhân cũng hoạt động thương mại.
Từ định nghĩa trên, có một số khái niệm nghe qua thì khá giống nhau
nhưng cần được phân biệt một cách rõ ràng và hiểu cho chính xác:
Thứ nhất, khái niệm “bên giao đại diện” ở đây khác với khái niệm “bên
được đại diện” trong BLDS 2005 vì “bên được đại diện” theo BLDS có
thể không phải là thương nhân. Ngoài ra, theo LTM 2005, giữa “bên đại
diện” và “bên giao đại diện” phải có hợp đồng, còn “bên đại diện” và bên
được đại diện” theo BLDS 2005 thì không nhất thiết phải có hợp đồng.
Thứ hai, đại diện cho thương nhân khác gì so với đại diện theo uỷ quyền
(còn gọi là uỷ quyền đương nhiên) như trường hợp Tổng giám đốc hoặc
Chủ tịch Hội đồng quản trị của các công ty là người đại diện theo pháp
luật của công ty? Có nhiều điểm khác biệt, nhưng rõ ràng nhất có thể
thấy đó là “đại diện cho thương nhân” là việc nhận uỷ nhiệm thể hiện
dưới dạng hợp đồng, còn “đại diện theo uỷ quyền” là hình thức thể hiện
hoạt động của pháp nhân theo quy định tại BLDS 2005 (pháp nhân thực
hiện các giao dịch thông qua người đại diện).
Cuối cùng, cũng cần phân biệt hoạt động “đại diện cho thương nhân” với
hoạt động “đại lý”. Ở một mức độ nào đó, cả hai hình thức này đều là
thực hiện “theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao”.
Tuy nhiên, “đại diện cho thương nhân” là nhân danh thương nhân, còn
“đại lý” hoạt động thương mại thì nhân danh chính mình.
b. Đặc điểm của đại diện cho thương nhân

5


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng



Bản chất của hoạt động đại diện cho thương nhân là bên giao đại diện
ủy quyền cho bên đại diện thay mặt và nhân danh bên giao đại diện
thực hiện một số giao dịch thương mại và bên đại diện sẽ được hưởng
thù lao sau khi hoàn thành công việc được giao.



Mục đích của việc thiết lập quan hệ đại diện thương mại là để bên đại
diện thay mặt và nhân danh bên giao đại diện tìm kiếm, xác lập quan
hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại với bên thứ ba.
Bởi vậy, quan hệ đại diện thương mại thường không thực hiện trong
những thương vụ hợp tác nhanh chóng mà tồn tại trong quan hệ hợp
tác lâu dài giữa hai bên. Hơn nữa, hoạt động đại diện rất có lợi cho cả
bên giao đại diện và bên thứ ba, ở chỗ, bên giao đại diện vẫn có thể
mở rộng hoạt động kinh doanh với bên thứ ba mà không cần quan hệ
trực tiếp với họ, còn bên thứ ba thì rất yên tâm tin tưởng rằng mình đã
quan hệ với bên giao đại diện (thường là bên có uy tín trong kinh
doanh) thông qua bên đại diện (bên trung gian).



Chủ thể: Được hiểu là người hoặc tổ chức thực hiện (hành vi) nhận
uỷ nhiệm của thương nhân khác, trong trường hợp này chủ thể chính
là bên đại diện. Chủ thể phải là thương nhân đáp ứng các điều kiện
theo quy định tại Đ6, LTM 2005, nghĩa là phải thành lập hợp pháp
nếu là tổ chức kinh tế, còn nếu là cá nhân thì phải hoạt động thương
mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.
Rõ ràng, chủ thể như quy định kết hợp giữa K1, Đ141 và Đ6, LTM
2005 đã làm hạn chế quyền được làm đại diện của nhiều đối tượng.
Một số nước quy định bên đại diện là thương nhân, nhưng luật một số
nước khác không bắt buộc bên đại diện phải là thương nhân. LTM
2005 của Việt Nam quy định bên đại diện và bên giao đại diện đều
phải là thương nhân. Điều đó có nghĩa là, không phải bất cứ tổ chức

6


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

cá nhân nào cũng có thể được uỷ quyền tham gia quan hệ đại diện
cho thương nhân theo pháp luật Việt Nam mà chỉ những tổ chức kinh
tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách
độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.


Đối tượng của hoạt động đại diện cho thương nhân: Đó là hoạt động
thương mại của thương nhân được đại diện “nhằm mục đích sinh
lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. (K1,
Đ3, LTM 2005)



Công việc đại diện cho thương nhân: 1) Trực tiếp tham gia thương
thảo, ký kết, thực hiện hợp đồng giữa bên giao đại diện và các bên
khác trong phạm vi đại diện; 2) Không nhân danh người thứ ba hoặc
nhân danh chính mình trong phạm vi đại diện đã giao kết với người
giao đại diện.



Quyền và nghĩa vụ của bên đại diện: Được quy định tại Đ147, Đ147
và các điều khác trong LTM 2005 tương ứng là nghĩa vụ và quyền
của bên giao đại diện. Có một số điểm cần lưu ý:
Thứ nhất, trong hoạt động đại diện cho thương nhân, sự đại diện là
yếu tố cơ bản, bên đại diện (bên được uỷ quyền) không hành động
cho mình, không nhân danh mình mà nhân danh và vì lợi ích của bên
uỷ quyền (bên giao đại diện). Trong phạm vi được uỷ quyền, bên đại
diện hành động trên danh nghĩa, vị trí của bên giao đại diện, vì vậy,
khi bên đại diện giao dịch với bên thứ ba (trong phạm vi được uỷ
quyền) thì về mặt pháp lý được xem như chính bên giao đại diện giao
dịch với bên thứ ba.
Thứ hai, trong hoạt động đại diện cho thương nhân, bên đại diện hoạt
động hoàn toàn độc lập và tự do chứ không phải là người lao động

làm thuê cho bên giao đại diện hay là một thành viên, một người của
bên giao đại diện. Bên đại diện tự do xác định kế hoạch, tổ chức hoạt
động và công việc kinh doanh của mình. Bởi vậy, khi thực hiện các
hoạt động thương mại mà bên giao đại diện yêu cầu, bên đại diện cho
thương nhân phải chịu mọi rủi ro về chi phí cũng như các khoản
thanh toán không hợp lý.



Quyền và nghĩa vụ của bên giao đại diện: Được quy định tại Đ147
và Đ145, LTM 2005 và các quyền và nghĩa vụ khác tương ứng với
nghĩa vụ và quyền của bên giao đại diện. Có một điểm cần lưu ý:
Bên giao đại diện chỉ phải thanh toán các chi phí hợp lý mà bên đại
diện phải bỏ ra để thực hiện các công việc mà bên giao đại diện uỷ

7


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

quyền. Đặc điểm này làm cho bên đại diện cho thương nhân có bản
chất pháp lý khác hẳn tư cách của các văn phòng đại diện, các chi
nhánh của thương nhân. Quan hệ giữa thương nhân và các văn phòng
đại diện, các chi nhánh của mình cũng là quan hệ đại diện theo uỷ
quyền nhưng các văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân là
đơn vị phụ thuộc của thương nhân, hoạt động theo sự phân cấp của

thương nhân.
c. Phạm vi đại diện.
Đại diện cho thương nhân là đại diện theo sự ủy quyền của người
được đại diện vì vậy Điều 143 LTM không quy định cụ thể về phạm
vi đại diện mà chỉ đưa ra một quy định tùy nghi, các bên có thể thỏa
thuận về việc người đại diện được thực hiện một phần hoặc toàn bộ
các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của người được
đại diện.
Người được đại diện có thể có rất nhiều hình thức hoạt động thương
mại trong nhiều lĩnh vực kinh doanh khác nhau, nhưng tùy theo yêu
cầu của mình hoặc căn cứ vào khả năng của người đại diện mà người
đại diện và người được đại diện có thể được thỏa thuận về việc ủy
quyền cho người đại diện để họ thực hiện một hoặc tất cả mọi hoạt
động của người được đại diện. Quy định này được xuất phát từ thực
tế thương mại. Về nguyên tắc, người đại diện được nhân danh người
được đại diện để xác lập, thực hiện các giao dịch cho người được đại
diện. Vì vậy thường thì người đại diện phải là người có chuyên môn
tương ứng với lĩnh vực ngành hàng kinh doanh mà người được đại
diện đang thực hiện. Ví dụ nhà sản xuất ô tô ủy quyền cho các nhà
buôn bán ô tô làm đại diện cho mình để bán ô tô, nhà buôn bán xi
măng thường ủy quyền cho các nhà buôn bán vật liệu xây dựng để
làm đại diện trong việc mua, bán xi măng, nhà sản xuất thuốc chữa
bệnh thường ủy quyền cho các cơ sở buôn bán thuốc chữa bệnh làm
đại diện cho mình...
Vì các bên có thể thỏa thuận thực hiện một phần hoặc toàn bộ các
hoạt động nên việc ủy quyền phải rõ ràng để người đại diện không
vượt quá phạm vi được ủy quyền. Mặc dù LTM quy định việc đại
diện phải hành động “theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó” nhưng
điều đó không có nghĩa là người đại diện phải chịu sự chỉ dẫn trong
mọi công việc. Nếu người đại diện phải chịu sự chỉ dẫn trong mọi

công việc thì ý nghĩa của hoạt động đại diện sẽ không còn nữa mà
quan hệ đại diện sẽ trở thành một quan hệ lao động bình thường.
Chính vì vậy, “sự chỉ dẫn” của người được đại diện ở đây cần được
hiểu là làm rõ thêm một số vấn đề trong phạm vi đại diện đã ủy

8


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

quyền. Nói cách khác khi ủy quyền, người được đại diện cần chỉ rõ là
người đại diện được làm gì và ở mức độ nào, sự chỉ dẫn trong quá
trình đại diện chỉ được hiểu là làm rõ thêm các vấn đề cụ thể trong
phạm vi đại diện mà thôi. Người đại diện chỉ được đại diện trong
phạm vi đã thỏa thuận đó.
Điều 143 LTM không hạn chế sự thỏa thuận về phạm vi ủy quyền cho
người đại diện, tuy vậy vẫn hạn chế sự thỏa thuận chỉ trong giới hạn
các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của người được
đại diện. Ví dụ, nếu người đại diện chỉ đăng ký kinh doanh vật liệu
xây dựng thì họ không được thỏa thuận để người đại diện thực hiện
các giao dịch như mua bán thực phẩm, mua bán thuốc chữa bệnh...
2.

Môi giới thương mại
a. Định nghĩa
Pháp luật thực định của nhiều nước trên thế giới xem môi giới thương

mại là hoạt động thương mại, theo đó bên môi giới thương mại làm trung
gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trong
việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ
thương mại và được hưởng thù lao khi hoàn thành công việc.
Luật Thương mại Việt Nam cũng theo hướng tiếp cận này, định nghĩa
“môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân
làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung
ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp
đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng
môi giới”. (Đ150, LTM 2005)
b. Đặc điểm của môi giới thương mại

9


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng



Bản chất của hoạt động môi giới là bên môi giới là bên giúp các bên
được môi giới tiếp xúc, hiểu biết về nhau; do đó, quan hệ giữa bên
môi giới và bên được môi giới có thể là quan hệ theo từng vụ việc
hoặc quan hệ lâu dài theo nhu cầu tìm kiếm cơ hội để giao kết hợp
đồng thương mại của bên được môi giới. Hiện nay, môi giới thương
mại đã trở thành một hoạt động thương mại tương đối phổ biến ở
nhiều nước trên thế giới, đặc biệt là trong lĩnh vực mua bán hàng

hoá quốc tế, hoạt động hàng hải, kinh doanh chứng khoán và kinh
doanh bảo hiểm.



Chủ thể: Được hiểu là người hoặc tổ chức thực hiện (hành vi) hoạt
động môi giới, trong trường hợp này là bên môi giới. Chủ thể phải là
thương nhân đáp ứng các điều kiện theo quy định tại Đ6, LTM 2005,
nghĩa là phải thành lập hợp pháp nếu là tổ chức kinh tế, còn nếu là
cá nhân thì phải hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh.
Theo đó, chủ thể thực hiện hoạt động môi giới thương mại theo
LTM 2005 là hết sức hạn chế. Anh A tình cờ biết được anh B gần
nhà mình đang muốn bán nhà, đồng thời từ lâu được một người bạn
tên C nhờ tìm kiếm giùm nhà để mua. Anh A đã sang nhà nói chuyện
với anh B, rằng có người bạn tên C muốn mua nhà và nếu tôi giới
thiệu cho anh thì anh sẽ trả tôi hoa hồng. Hai bên đã đồng ý. Cuối
cùng B và C ký hợp đồng và thực hiện các thủ tục mua bán nhà nhờ
sự giới thiệu của anh A. Trong trường hợp này, bản chất những công
việc mà anh A làm chính là những công việc của người môi giới,
nhưng theo LTM 2005 thì anh A không được xem là “bên môi giới”
do anh A không phải là thương nhân (không hoạt động thương mại
thường xuyên và không có đăng ký kinh doanh).



Đối tượng của hoạt động môi giới: Đó là hàng hoá, dịch vụ được
trao đổi, mua bán giữa bên mua và bên bán. Hàng hoá, dịch vụ phải
không thuộc danh mục bị cấm kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
hoặc nước của bên được môi giới (bên mua hoặc bên bán) cũng như

các điều ước quốc tế mà Việt Nam hoặc nước của bên được môi giới
có tham gia ký kết. Ví dụ Việt Nam cấm cá nhân kinh doanh vàng
miếng, và nếu một thương nhân bất kỳ nào đó ký hợp đồng đứng ra
môi giới cho một cá nhân mua vàng miếng từ một công ty hay một
cá nhân khác thì hợp đồng này bị xem là vô hiệu. Tương tự, giả sử
thịt bò là mặt hàng cấm nhập khẩu vào Ấn Độ, và có một thương
nhân Việt Nam ký hợp đồng đứng ra môi giới cho một công ty Việt
Nam xuất khẩu thịt bò bán cho một đối tác ở Ấn Độ thì hợp đồng
môi giới này cũng bị xem là vô hiệu.

10


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng



Công việc môi giới: 1) Kết nối mối quan hệ giữa các chủ thể nhằm
thực hiện hành vi thương mại; 2) Không trực tiếp tham gia việc ký
kết, thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp
có thoả thuận khác; 3) Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các
bên.



Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới: Do các bên tự thoả thuận, và

trong trường hợp không có thoả thuận khác thì áp dụng Đ153 và
Đ151, LTM 2005. Các quyền và nghĩa vụ khác của bên môi giới
cũng chính là nghĩa vụ và quyền của bên được môi giới. Ở đây có
một số điểm cần lưu ý như sau:
Thứ nhất, bên môi giới không phải là bên đại diện cho các bên được
môi giới. Bên môi giới chỉ là bên trung gian làm nhiệm vụ tìm kiếm
cơ hội kinh doanh, giới thiệu, tạo điều kiện để các bên được môi
giới tiếp xúc giao dịch với nhau và sau đó các bên được môi giới tự
đi đến giao kết hợp đồng.
Thứ hai, bên môi giới nhân danh chính mình. Môi giới thương mại có
điểm giống với đại diện cho thương nhân ở chỗ, trong hai hoạt động
này, bên trung gian (bên đại diện hoặc bên môi giới) về mặt pháp luật
là không có quan hệ với bên thứ ba. Do đó, trong quan hệ với bên thứ
ba, bên trung gian trong cả hai hoạt động này không có trách nhiệm
gì. Tuy nhiên, bản chất của hoạt động môi giới thương mại hoàn toàn
khác so với đại diện thương mại. Trong hoạt động môi giới thương
mại, bên môi giới không được nhân danh bên được môi giới để giao
dịch với bên thứ ba và thường không đứng ra để giao kết các hợp
đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ với bên thứ ba, mà sau khi
được bên môi giới giới thiệu, các bên được môi giới trực tiếp giao kết
hợp đồng với nhau. Còn trong hoạt động đại diện cho thương nhân,
bên đại diện nhân danh bên giao đại diện để giao dịch với bên thứ ba
và có thể giao kết hợp đồng với bên thứ ba nhân danh bên giao đại
diện. Trong thực tế, ranh giới giữa đại diện thương mại và môi giới
thương mại thường không rõ rệt, nhiều khi bên môi giới được uỷ
quyền để giao kết hợp đồng với bên thứ ba và khi đó quan hệ môi
giới thương mại trở thành quan hệ đại diện thương mại.
Thứ ba, hoạt động môi giới thương mại chấm dứt khi các bên được
môi giới gặp gỡ nhau và ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch
vụ. Bên môi giới không tham gia vào việc ký kết hợp đồng của bên

được môi giới, trừ trường hợp bên được môi giới ủy quyền cho bên
môi giới làm việc này.
Thứ tư, trong hoạt động môi giới thương mại, bên môi giới được
hưởng thù lao khi đã hoàn tất việc môi giới, tức là khi các bên được
11


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

môi giới đã giao kết hợp đồng với nhau. Trong trường hợp các bên
được môi giới không giao kết được hợp đồng với nhau, bên môi giới
không được hưởng thù lao nhưng có quyền yêu cầu bên được môi
giới thanh toán các chi phí hợp lý liên quan đến việc môi giới. Mặt
khác, bên môi giới không chịu trách nhiệm về việc thực hiện hợp
đồng giữa các bên được môi giới cũng như khả năng thanh toán của
các bên đối với nhau.
Thứ năm, các bên được môi giới và nhu cầu mua, bán hàng hoá,
dịch vụ của họ là có thật. Không thể môi giới cho một thương nhân
đang muốn mua xe với một thương nhân không có xe để bán. Cũng
không thể môi giới cho các thương nhân mua bán đất trên mặt trăng.


Quyền và nghĩa vụ của bên được môi giới: Theo Đ153, LTM 2005,
1) Quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên
được môi giới đã ký hợp đồng với nhau; 2) Trường hợp không có
thỏa thuận, mức thù lao môi giới được xác định theo quy định tại

Điều 86 của Luật này.
K2, Đ153 dẫn chiếu Đ86 về giá dịch vụ nhưng nội dung Đ86 lại
không rõ ràng, chưa cụ thể và rất khó hiểu. Trong trường hợp này,
nếu sửa LTM 2005 thì nhất thiết phải sửa cả Đ153 và Đ86. Còn khi
giải quyết tranh chấp về hợp đồng môi giới, Toà án nên mạnh dạn áp
dụng tập quán thương mại về mức thù lao cho việc môi giới. Đối với
các bên tham gia ký kết hợp đồng môi giới, tốt nhất là nên thoả
thuận khung giá rõ ràng.

III.

TÌNH HUỐNG & PHÂN TÍCH TÌNH HUỐNG
1. Hoạt động đại diện cho thương nhân1
Công ty An Lợi tại TPHCM là một công ty kinh doanh lúa, gạo xuất khẩu.
Ngày 01/6/2010 An Lợi thuê Công ty Trường Giang tại Đồng Tháp làm đại
diện cho công ty mình tham gia ký kết các hợp đồng thương mại trong thời
gian từ 01/6/2010-01/6/2011.
An Lợi ấn định giá mua vào tại Đồng Tháp là 4,6 triệu đồng/tấn. Việc vận
chuyển về kho do An Lợi thực hiện (thuê chi phí vận chuyển 200.000 đồng/tấn).
Ngày 01/7/2010, Trường Giang ký hợp đồng mua 500 tấn lúa từ Công ty Thiên
Phú (tại Đồng Tháp) với giá 4,75 triệu đồng/tấn, việc vận chuyển về TPHCM
do công ty Thiên phú thực hiện. Thời điểm giao nhận hàng là ngày 10/7/2010.
Ngày 06/7/2010, giá lúa trên thị trường chỉnh giảm 500.000 đồng/tấn.

1

“Cẩm nang Hợp đồng thương mại” – Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) 2007

12

Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

Đến ngày 10/7/2010, An Lợi từ chối nhận hàng của Thiên Phú với lý do Trường
Giang không thực hiện theo sự chỉ dẫn của An Lợi, đã mua đắt hơn giá ấn định
150.000 đồng/tấn và đề nghị Trường Giang bồi thường hợp đồng cho Thiên Phú.
Qua tình huống trên, nhóm nghiên cứu muốn làm rõ tính độc lập của bên đại
diện cho thương nhân trong phạm vi được uỷ quyền.
Giả sử Trường Giang đánh giá rằng giá lúa gạo sắp tới có thể thậm chí cao
hơn 4,75 triệu đồng/tấn, và nếu hiện tại nếu không mua với giá 4,75 triệu
đồng/tấn thì không thể mua được hàng, do đó đã quyết định mua với giá 4,75
triệu đồng và nghĩa rằng quyết định của mình sẽ có lợi cho An Lợi. Rõ ràng
sự chủ động của Trường Giang đã không được chấp nhận theo các quy định
của pháp luật hiện hành.
Theo K1, Đ141, LTM 2005, người đại diện phải thực hiện công việc theo sự chỉ
dẫn của người được đại diện. Luật không giải thích rõ sự chỉ dẫn này chỉ có tính
chất là một sự ủy nhiệm trong cả một quá trình thực hiện công việc đại diện hay
sự chỉ dẫn này là cần thiết trong mọi quyết định của người đại diện. Quy định
này không xác định người đại diện có được độc lập trong khi thực hiện công
việc đại diện hay không mà cho phép các bên có thể thỏa thuận cụ thể về phạm
vi đại diện.
Tuy nhiên, vấn đề này cũng có hai mặt. Nếu pháp luật trao sự chủ động cho
người đại diện quá lớn thì có thể dẫn đến trường hợp người đại diện sẽ lợi
dụng sự chủ động của mình để thực hiện những hoạt động gây thiệt hại cho
bên giao đại diện.
2. Hoạt động môi giới thương mại2

Công ty A chuyên kinh doanh bất động sản có đầu tư xây dựng Trung tâm
thương mại, phân chia các sạp để cho thuê. Tháng 12/2012, Công ty A ký hợp
đồng môi giới với Công ty môi giới bất động sản B để tìm kiếm khách hàng
cho thuê số sạp trên.
Tuy nhiên, sau khi ký hợp đồng môi giới với Công ty A, Công ty B lại tìm
đến những người có nhu cầu thuê sạp và yêu cầu những người này phải ký
hợp đồng môi giới để được thuê sạp. Công ty A không biết chuyện này.
Như vậy, Công ty B đã ký hợp đồng môi giới với cả bên cho thuê và bên đi
thuê, và trong các hợp đồng này, bên cho thuê và bên đi thuê đều phải trả phí
môi giới cho Công ty B.
Trong hợp đồng môi giới giữa Công ty A với Công ty B có điều khoản “Ngoài
khoản phí môi giới trong hợp đồng, thì bên công ty môi giới không được nhân
danh Công ty A để thu thêm bất kỳ khoản phí nào khác đối với khách hàng
thuê liên quan đến việc thuê sạp”.
2

/>13


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

Sau này, khi tiểu thương phản ánh, Công ty A mới biết Công ty B có ký hợp
đồng môi giới với cả bên đi thuê. Công ty A nghi ngờ Công ty môi giới B đã
vi phạm hợp đồng đã ký với mình và có dấu hiệu lừa đảo, làm mất uy tín của
mình. Công ty A cũng dự định sẽ không trả khoản phí môi giới theo hợp đồng
cho Công ty B với lý do ở trên.

Tình huống trên đặt ra một số vấn đề như sau:
Thứ nhất, Công ty B có được hưởng thù lao môi giới theo các hợp đồng đã ký
với cả bên cho thuê và bên cho thuê hay không? Đây là trường hợp rất phổ
biến trong thực tế nhưng rất tiếc LTM 2005 lại không quy định rõ ràng. Theo
nguyên tắc định dạng, tức thuần tuý căn cứ vào các quy định của pháp luật,
thì các hợp đồng Công ty B đã ký với cả bên cho thuê và bên đi thuê đều có
hiệu lực, đáp ứng tất cả các điều kiện về chủ thể, đối tượng hợp đồng… Tuy
nhiên, theo nguyên tắc hợp lý thì rõ ràng một người không thể nhận thù lao
hai lần cho cùng một công việc thực hiện, và như vậy Công ty B chỉ được
hưởng thù lao theo hợp đồng đã ký với Công ty A.
Thứ hai, Công ty B cho gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến uy tín của Công
ty A hay không, và nếu có thì liệu thì có được hưởng thù lao hay không, hay
phải đền bù thiệt hại thế nào? Rõ ràng việc Công ty B ký hợp đồng môi giới
với bên đi thuê đã khiến giá thuê sạp tăng lên, làm cho tiến độ cho thuê của
Công ty A chậm lại và do đó Công ty A bị thiệt hại.
Do luật không quy định rõ nên có nhiều ý kiến khác nhau về vấn đề này. Có ý
kiến cho rằng một khi bên môi giới đã gây thiệt hại cho bên được môi giới
thì cho dù bên môi giới có giao kết được hợp đồng theo đúng như các quy
định của môi giới thì bên môi giới cũng không được hưởng thù lao do họ đã
vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Tuy nhiên, có ý kiến lại cho rằng, pháp luật quy
định bên môi giới được hưởng thù lao từ thời điểm các bên được môi giới ký
kết hợp đồng với nhau. Vì vậy trong trường hợp các bên không có thỏa
thuận nào khác, việc các bên được bên môi giới tạo cầu nối để ký kết hợp
đồng với nhau sẽ làm phát sinh quyền được hưởng thù lao của bên môi giới,
bất kể trước đó bên môi giới gây thiệt hại cho bên được môi giới hay không.
Còn việc bên môi giới gây thiệt hại cho bên được môi giới thì sẽ phải chịu
trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo hợp đồng.
Trên cơ sở của những quy định của luật thực định, nhóm nghiên cứu cho
rằng ý kiến thứ hai là đúng. Tuy nhiên, để có cơ sở pháp lý cần có quy định
điều chỉnh của pháp luật rõ hơn về vấn đề này.

IV. KIẾN NGHỊ & ĐỀ XUẤT
1.

Luật Thương mại 2005 nếu có sửa đổi nên thay khái niệm “đại diện cho
thương nhân” thành “đại diện thương mại”. Điều này cũng có nghĩa phải sửa
đổi Đ6 theo hướng “thương nhân là tổ chức hoặc cá nhân có hoạt động
14


Nhóm 5

LTM2

GVHD: Lê Văn Hưng

thương mại hợp pháp”, không nhất thiết phải là “thường xuyên và có đăng
ký kinh doanh”.

V.

2.

Trường hợp các khái niệm trên không được sửa đổi thì các định nghĩa tại K1,
Đ141 và Đ150 cần phải sửa đổi theo hướng không quy định “đại diện cho
thương nhân”, “môi giới thương mại” là “việc của một thương nhân”, vì thực tế
không phải là thương nhân vẫn đang thực hiện các công việc này.

3.

Như đã đề cập trên, K2, Đ153 dẫn chiếu Đ86 về giá dịch vụ nhưng nội dung

Đ86 cũng không rõ ràng, chưa cụ thể và rất khó hiểu. LTM 2005 nhất thiết
phải sửa cả Đ153 và Đ86.

4.

Pháp luật cần quy định rõ bên môi giới có được phép ký hợp đồng môi giới
cùng lúc cho cả bên mua và bên bán hay không, và trong cả hai trường hợp
được và không được thì mức thù lao môi giới thế nào khi mà các bên không
thoả thuận chi tiết trong hợp đồng.

5.

LTM 2005 nên có quy định cụ thể về việc độc lập trong phạm vi ủy quyền
của đại diện cho thương nhân, sự chỉ dẫn của bên giao đại diện nên có tính
chất là một sự ủy nhiệm trong cả một quá trình thực hiện. Bên giao đại diện
chỉ cần đưa ra mục đích chung cần đạt, không nên can thiệp chi tiết vào quá
trình thương thảo, ký kết hợp đồng của bên đại diện.

TÀI LIỆU THAM KHẢO
1.

Luật Thương mại 2005

2.

Bài giảng của TS. Lê Văn Hưng

3.

Báo cáo rà soát văn bản pháp luật – Luật Thương mại 2005 (TS. Vũ Đặng

Hải Yến)

4.

Các hình thức pháp lý chủ yếu của trung gian thương mại (TS. Nguyễn Thị
Vân Anh)

5.

Cẩm nang Hợp đồng thương mại” – Phòng Thương mại và Công nghiệp
Việt Nam (VCCI), 2007.

15