Lý luận chung về cơ chế bảo vệ hiến pháp bằng pháp luật

1. Khái niệm, đặc điểm, nội dung cơ chế bảo vệ hiến pháp bằng
pháp luật
1.1. Hiến pháp và vi phạm Hiến pháp
1.1.1. Hiến pháp
Trong hệ thống pháp luật mỗi quốc gia, Hiến pháp là văn bản có
hiệu lực pháp lý cao nhất, là nguồn của các văn bản quy phạm pháp luật,
cần phải được tôn trọng và bảo vệ nghiêm chỉnh. Nội dung Hiến pháp quy
định những vấn đề quan trọng cơ bản như tổ chức quyền lực nhà nước ,
chế độ chính trị, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, chế độ kinh tế,
văn hóa, giáo dục…Nội dung những quy định của Hiến pháp xác định nền
tảng pháp lý quan trọng cho sự duy trì quyền lực nhà nước , đảm bảo
quyền tự do, dân chủ và nghĩa vụ cơ bản của công dân. Đồng thời đây
cũng là những cơ sở pháp lý cho việc đánh giá, xem xét tính hợp hiến của
các đạo luật, văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước ban
hành. Hiến pháp có vai trò quan trọng như vậy, nên việc bảo vệ Hiến pháp
khỏi những hành vi vi hiến là điều tất yếu phải làm. Tuy nhiên, thực tế
cho thấy, trong quá trình thực thi Hiến pháp luôn luôn xảy ra tình trạng vi
phạm Hiến pháp.
Tình trạng này không thể xảy ra trong nhà nước pháp quyền, bởi một
trong những đòi hỏi cơ bản của nhà nước pháp quyền là tính tối cao và bất
khả xâm phạm của Hiến pháp. Muốn xây dựng nhà nước pháp quyền thì
bảo vệ Hiến pháp là một nhu cầu hàng đầu cần phải được quan tâm.
1.1.2. Vi phạm Hiến pháp
Là một dạng đặc biệt của vi phạm pháp luật, vi phạm Hiến pháp
cũng được xem xét với đầy đủ các yếu tố cấu thành bao gồm: mặt khách
quan, mặt chủ quan, chủ thể, khách thể. Một hành vi được xem là vi phạm
Hiến pháp nếu hội tụ đủ các dấu hiệu như: năng lực chịu trách nhiệm
pháp lý của chủ thể, tính trái Hiến pháp của hành vi, yếu tố lỗi. Vi phạm
Hiến pháp được thể hiện dưới hai dạng: hành động và không hành động.
Trên cơ sở đó, vi phạm Hiến pháp có thể tạm chia thành hai loại: vi phạm
Hiến pháp một cách chủ động và vi phạm Hiến pháp một cách bị động.

Vi phạm một cách chủ động. Đây là hình thức vi phạm khi các cơ quan
nhà nước có thẩm quyền ban hành một văn bản quy phạm pháp luật thuộc
trách nhiệm, quyền hạn của mình đã đặt ra những quy định trái với những
quy định của Hiến pháp hoặc là trái với tinh thần của Hiến pháp. Dạng vi
phạm này trong thời gian qua xảy ra khá phổ biến và chủ yếu tập trung ở
các các văn bản dưới luật. Nguyên nhân phát sinh ra những vi phạm này
chủ yếu xuất phát từ hai lý do:thứ nhất, do các cơ quan (vi phạm) này hầu
hết là các cơ quan thực hiện chức năng quản lý, nên khi đƣa ra các quy
định để thực hiện việc quản lý thì luôn đƣa ra những quy định tạo nhiều
thuận lợi cho công việc của mình và vô hình trung, đẩy những bất lợi về
phía người dân (đối tượng chịu sự quản lý) và vì thế mà đồng thời vi
phạm các quyền của người dân được Hiến pháp quy định. Thứ hai là, xuất
phát từ lý do thứ nhất, các cơ quan này không cho rằng những quy định
của mình ban hành ra là vi phạm Hiến pháp và lập luận rằng, nó rất cần
thiết cho việc thực hiện các chức năng, quyền hạn của mình. Có thể dẫn
chứng hàng loạt các việc thuộc dạng vi phạm này trong thời gian qua. Ví
dụ như việc quản lý dân sự bằng hộ khẩu của các cơ quan nhà nước đã
Vi phạm các quyền hiến định của công dân, đặc biệt là quyền tự do cư trú.
Mặc dù đến thời điểm hiện nay các vấn đề vƣớng mắc về quyền công dân
liên quan đến hộ khẩu đã được cơ bản giải quyết bằng Luật cư trú, nhưng
vấn đề chúng tôi muốn đặt ra ở đây là có những quy định của các cơ quan
nhà nước đã trực tiếp hoặc là gián tiếp vi phạm các quyền hiến định của
công dân. Đã có việc các cơ quan nhà nước cứ làm mà không nghĩ đến
Hiến pháp (như việc cấm đăng ký xe máy trước đây), việc nhiều bộ ngành
làm sai luật, việc ban hành giấy phép, điều kiện kinh doanh, hạn chế
quyền kinh doanh của người dân… mà không bị một cơ quan nào phán
xét cả.
Vi phạm một cách thụ động. Dạng vi phạm này thực chất là rất khó nhận

thấy. ở dạng vi phạm này thì các cơ quan nhà nước có nghĩa vụ đã không
ban hành những văn bản quy phạm pháp luật để cụ thể hóa việc thực hiện
các quy định của Hiến pháp hoặc không ban hành những văn bản quy
phạm pháp luật mà theo quy định là phải ban hành.


Ví dụ, tại điều 70 Hiến pháp 1992 hay điều 25 Hiến pháp 2013 thì
công dân có quyền tự do biểu tình theo quy định của pháp luật. Phân tích
điều luật này chúng ta sẽ thấy là công dân có quyền tự do biểu tình và
muốn biểu tình thì phải tuân thủ theo các quy định của pháp luật và muốn
người dân tuân thủ các quy định của pháp luật thì phải có pháp luật để
người dân tuân theo. nhưng thực tế, đến thời điểm hiện nay chúng ta chưa
có bất kỳ văn bản nào quy định chi tiết về việc tự do biểu tình của người
dân. Do đó, quyền biểu tình của người dân không thể thực hiện được trên
thực tế. như vậy, chúng ta thấy là khi các cơ quan nhà nước có trách
nhiệm đã không ban hành một văn bản quy phạm pháp luật thì cũng đồng
nghĩa với việc vi phạm Hiến pháp.
Hoặc, theo quy định tại Điều 7 Hiến pháp 1992 hoặc điều 7 Hiến
pháp 2013 thì cử tri có quyền bãi nhiệm đại biểu Quốc hội hoặc đại biểu
Hội đồng nhân dân khi đại biểu đó không còn xứng đáng với sự tín nhiệm
của nhân dân. nhưng nếu chỉ căn cứ vào quy định trên thì cử tri không thể
thực hiện được quyền bãi nhiệm các đại biểu dân cử của mình, mà nhất
thiết phải có một văn bản quy phạm pháp luật quy định một cách cụ thể
và chi tiết hơn. Và đến thời điểm hiện nay, các cơ quan nhà nước có thẩm
quyền vẫn chưa ban hành bất kỳ văn bản nào quy định về vấn đề này.
Ngoài ra, hình thức vi phạm này cũng có thể bắt gặp khi đối chiếu một
quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 với
thực tế. Đó là quy định tại khoản 2 Điều 7: “Văn bản quy định chi tiết thi
hành phải được soạn thảo cùng với dự án luật, pháp lệnh để trình cơ quan
nhà nước có thẩm quyền kịp thời ban hành khi luật, pháp lệnh có hiệu

lực” cho đến khoản 2 điều 11 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật
2015 cũng quy định “Dự thảo văn bản quy định chi tiết phải được chuẩn
bị và trình đồng thời với dự án luật, pháp lệnh và phải được ban hành để
có hiệu lực cùng thời điểm có hiệu lực của văn bản hoặc điều, khoản,
điểm được quy định chi tiết” nhưng trong thời gian qua, thực trạng luật
chờ nghị định vẫn diễn ra một cách phổ biến trong công tác lập pháp của
các cơ quan nhà nước ở nước ta. như vậy, có thể thấy rằng, bất luận là
hành động hay không hành động, thì vi phạm Hiến pháp cũng để lại
những hậu quả hết sức nghiêm trọng, khó mà khắc phục được.
1.2. Bảo hiến và các mô hình bảo hiến trên thế giới


1.2.1 Bảo hiến
Hiện nay, xung quanh khái niệm bảo hiến có nhiều quan điểm khác
nhau. Có người cho rằng bảo hiến (bảo vệ Hiến pháp) là tổng hợp các
biện pháp giữ gìn, chống lại sự vi phạm các nguyên tắc và quy phạm của
Hiến pháp. Bảo hiến ở đây được hiểu theo nghĩa rộng, trong trường hợp
này bảo hiến đã được đồng nhất với đảm bảo Hiến pháp. Quan điểm khác
lại cho rằng, bảo hiến là hoạt động của chủ thể có thẩm quyền ra phán
quyết về tính hợp hiến hoặc bất hợp hiến của văn bản pháp luật, qua đó
làm phát sinh hệ quả pháp lý vô hiệu hóa văn bản pháp luật vi hiến. Rõ
ràng quan điểm thứ hai này có xu hướng thu hẹp nội hàm của khái niệm
bảo hiến. Trong khi đó, hoạt động bảo hiến không chỉ có mỗi việc xem
xét và đánh giá tính hợp hiến hay vi hiến của các văn bản quy phạm pháp
luật. Do đó, cần phải hiểu bảo hiến theo nghĩa rộng nhất. Bởi lẽ, toàn bộ
hoạt động của hệ thống nhà nước , của xã hội và các hành vi pháp lý tích
cực của công dân, đặc biệt là hệ thống thanh tra, giám sát và xét xử, suy
cho cùng đều có khả năng và mục tiêu bảo vệ Hiến pháp. Lịch sử bảo
hiến thế giới ghi nhận sự ảnh hưởng của chủ nghĩa hợp hiến phương Tây,
đặc biệt là chủ nghĩa hợp hiến phương Tây tự do, đối với sự hình thành

nền tài phán Hiến pháp tại Châu Âu, Mỹ nói riêng và trên toàn thế giới
nói chung. Bản chất của chủ nghĩa hợp hiến là sự giới hạn pháp lý đối với
quyền lực nhà nước , nên thông qua đó, người ta có thể tìm được những
biện pháp nhằm thực hiện sự giới hạn đối với quyền lực nhà nước .
Lịch sử tài phán Hiến pháp thế giới có thể chia làm 4 giai đoạn, trong đó,
giai đoạn I bắt đầu từ trước chiến tranh thế giới lần thứ nhất, giai đoạn II
tiếp nối từ sau chiến tranh thế giới thứ nhất đến trước chiến tranh thế giới
II, giai đoạn thứ ba kéo dài từ sau chiến tranh thế giới lần thứ hai đến
những năm 70 của thế kỷ 20, giai đoạn thứ tư- giai đoạn phát triển của
nền tài phán Hiến pháp hiện đại trên toàn thế giới. Có thể nói, mỗi giai
đoạn đều có những đặc thù riêng về điều kiện chính trị, pháp lý và đều ghi
dấu ấn khác nhau đối với sự phát triển của nền tài phán Hiến pháp thế
giới.
như vậy, có thể thấy rằng: bảo vệ Hiến pháp là tổng hợp các hoạt động
được tiến hành bởi các chủ thể mà hiến pháp xác định thẩm quyền nhằm
đảm bảo sự tôn trọng, giữ gìn hiến pháp, ngăn ngừa, chống lại và triệt tiêu


hành vi vi hiến.
Nội hàm của khái niệm “bảo vệ Hiến pháp” ở đây chỉ bao hàm những
hoạt động do những chủ thể mà Hiến pháp đã quy định thẩm quyền (hiến
pháp xác định nhiệm vụ và quyền hạn nhất định liên quan trực tiếp đến
việc đảm bảo sự tôn trọng, giữ gìn Hiến pháp, chống lại và triệt tiêu hành
vi vi hiến) tiến hành. Bởi lẽ, Hiến pháp là văn bản chính trị – pháp lý do
nhân dân thiết lập, thể hiện chủ quyền và ý chí của nhân dân; do đó, việc
nhân dân giao cho ai chịu trách nhiệm bảo vệ hiến pháp cũng phải được
thể hiện trong hiến pháp. Chính nhân dân xác định nhiệm vụ và quyền
hạn của chủ thể tiến hành hoạt động bảo vệ hiến pháp bằng các quy định
của Hiến pháp. Cách hiểu này sẽ loại trừ những chủ thể trong xã hội có
tham gia thực hiện các hoạt động nhằm bảo vệ hiến pháp nhưng sự tham

gia đó không xuất phát từ thẩm quyền hiến định mà chỉ là thẩm quyền
mang tính phái sinh từ hiến pháp và được quy định bởi văn bản quy phạm
pháp luật khác.
1.2.2. Các mô hình bảo hiến trên thế giới
Mỗi nhà nước xuất phát từ điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội cụ thể
của mình mà xây dựng mô hình, hay cơ chế bảo vệ Hiến pháp phù hợp. Ở
bình diện chung nhất, có thể khái quát thành 3 mô hình cơ bản:
Thứ nhất là mô hình bảo hiến theo kiểu Mỹ (American Model), có đặc
điểm là giao cho Toà án tư pháp xem xét tính hợp hiến của các đạo luật.
Mô hình này thông qua việc giải quyết các vụ việc cụ thể, dựa vào các
đơn kiện của đƣơng sự, các sự kiện pháp lý cụ thể mà bảo vệ Hiến pháp.
Mô hình này có ƣu điểm là bảo hiến không trừu tượng vì nó liên quan
trực tiếp đến những vụ việc cụ thể nên bảo vệ. Hiến pháp một cách cụ thể.
Mô hình này cũng có nhược điểm, giao quyền bảo hiến cho Toà án tư
pháp thì thủ tục tố tụng rất dài dòng. Hơn nữa, phán quyết chỉ có tính ràng
buộc đối với các bên tham gia tố tụng, tranh tụng vụ việc cụ thể đó, chỉ
bảo vệ Hiến pháp từng vụ việc cụ thể. Mô hình của Mỹ, sở dĩ giao cho
Toà án tư pháp là xuất phát từ hệ thống pháp luật của các nước theo hệ
thống Anh – Mỹ (Common Law), chủ yếu là án lệ. Án lệ được xem là
pháp luật để xét xử.
Thứ hai là mô hình bảo vệ Hiến pháp của các nước châu Âu (European


Model). Đây là kiểu thành lập cơ quan chuyên trách để thực hiện bảo vệ
Hiến pháp. Mô hình này có cái hay là kết hợp được việc giải quyết các vụ
việc cụ thể, đồng thời giải quyết cả những việc có tác dụng chung cho cả
xã hội thông qua đề nghị của những người , cơ quan có thẩm quyền trong
bộ máy nhà nước . Ví dụ như Tổng thống có thể đề nghị sửa đổi, bãi bỏ
một văn bản nào đó của Nghị viện trái với Hiến pháp. Nó giải quyết cả ở
tầm vĩ mô và cả những vụ việc cụ thể liên quan đến quyền cơ bản của

người dân được yêu cầu phán xét.
Thứ ba là mô hình bảo hiến hỗn hợp kiểu Âu – Mỹ (The Mixed Model).
Tức là kết hợp các yếu tố của cả 2 mô hình trên, gọi là mô hình bảo hiến
của châu Âu và Mỹ, vừa trao cho cơ quan bảo hiến chuyên trách như Toà
án Hiến pháp, vừa trao quyền bảo hiến cho tất cả các toà án khi giải quyết
các vụ việc cụ thể có quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật và
được quyền không áp dụng các đạo luật được coi là không phù hợp với
Hiến pháp. Mô hình này được áp dụng ở Bồ Đào Nha, Thuỵ Sỹ, và một
số nước châu Mỹ Latin như Columbia, Venezuela, Peru, Braxin. Ngoài ra
cũng có mô hình giám sát thông qua các cơ quan như Nghị viện, Hội
đồng nhà nước hoặc cơ quan đặc biệt nào đó của Nghị viện đảm đƣơng
luôn chức năng bảo vệ Hiến pháp.
Ngoài các mô hình cơ chế bảo vệ Hiến pháp kể trên còn có mô hình giám
sát tính hợp hiến của các văn bản quy phạm pháp luật kiểu Pháp (The
French Model) . Theo mô hình này việc giám sát tính hợp hiến chỉ được
tiến hành đối với các văn bản được phê chuẩn bởi Hạ viện nhưng chưa
được ban hành bởi Tổng thống. Mô hình kiểu Pháp cho phép việc giám
sát tính hợp hiến của văn bản quy phạm pháp luật được tiến hành ngay
trước khi văn bản được ban hành do đó hạn chế đáng kể số văn bản vi
hiến, đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật nhưng điểm yếu của
nó là tạo điều kiện cho cơ quan bảo hiến (Hội đồng Hiến pháp) can thiệp
quá nhiều vào quá trình lập pháp của Nghị viện.
Lý thuyết về bảo hiến thường chia các mô hình bảo hiến bằng cơ quan tư
pháp thành hai mô hình cơ bản: mô hình bảo hiến phi tập trung hoá với
đại diện tiêu biểu là Mỹ và mô hình bảo hiến tập trung hoá với đại diện
tiêu biểu là Đức. Mô hình bảo hiến kiểu Mỹ được thiết lập đầu tiên tại Mỹ


(năm 1803) và được xem là mô hình bảo hiến phi tập trung bởi quyền
giám sát tính hợp hiến của các đạo luật thuộc về tất cả các toà án. Hầu hết

các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ đều áp dụng mô hình này.
Ngoài ra mô hình bảo hiến kiểu Mỹ còn được áp dụng ở một số nước theo
truyền thống Luật La Mã ở châu Mỹ Latin và ở một số nước châu Âu như
Hy Lạp, Na Uy, Đan Mạch…
Mô hình bảo hiến kiểu châu Âu được thiết lập đầu tiên ở Áo (năm 1920)
và được áp dụng ở hầu hết các nước châu Âu và một số nước châu Mỹ
Latin, châu Á, châu Phi… Mô hình này được gọi là mô hình bảo hiến tập
trung hoá bởi chỉ có một cơ quan chuyên trách được giao quyền giám sát,
bảo vệ Hiến pháp.
Ở các nước Việt Nam, Trung Quốc, Lào, Cuba… nhiệm vụ bảo vệ hiến
pháp được giao cho nhiều cơ quan đảm nhiệm, mà trách nhiệm cao nhất
thuộc về Quốc hội, các cơ quan của Quốc hội, Tòa án, Viện kiểm sát…
(Điều 62 Hiến pháp nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định: “Đại
hội đại biểu nhân dân toàn quốc thực hiện các chức năng, quyền hạn sau
đây: (1) Sửa đổi Hiến pháp; (2) Giám sát thực thi Hiến pháp…”; Điều 67
Hiến pháp nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định: “Ủy ban thường
vụ Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc có những nhiệm vụ, quyền hạn
sau đây: “(1) Giải thích Hiến pháp, giám sát thực thi Hiến pháp…”).
Sở dĩ các nước trên thế giới sử dụng các mô hình bảo hiến khác nhau, vì
theo học thuyết Mác-Lênin về các hình thái kinh tế – xã hội: mỗi hình thái
kinh tế – xã hội tương ứng với chế độ kinh tế của nó, có một kiểu nhà
nước , hiến pháp, pháp luật nhất định.
2. Nhu cầu khách quan của cơ chế bảo vệ hiến pháp bằng pháp
luật
2.1. Khái niệm và các yếu tố cấu thành cơ chế bảo vệ hiến pháp
2.1.1. Khái niệm cơ chế bảo vệ hiến pháp
Theo nghĩa rộng, cơ chế bảo vệ Hiến pháp là toàn bộ những yếu tố,
phương tiện, phương cách và biện pháp nhằm đảm bảo cho hiến pháp

được tôn trọng, chống lại mọi sự vi phạm Hiến pháp có thể xảy ra.
Với nghĩa hẹp, cơ chế bảo vệ Hiến pháp là một thiết chế được tổ chức và
hoạt động theo những nguyên tắc và quy định của pháp luật, để thực hiện
các biện pháp nhằm đảm bảo cho Hiến pháp được tôn trọng, chống lại
mọi sự vi phạm có thể xảy ra.
Có thể định nghĩa rằng, cơ chế bảo vệ Hiến pháp là một tổng thể các yếu
tố có quan hệ mật thiết, tượng tác lẫn nhau, hình thành một hệ thống và
phương thức vận hành của hệ thống đó để tiến hành hoạt động bảo vệ
Hiến pháp, nhằm đảm bảo sự tôn trọng, giữ gìn Hiến pháp, ngăn ngừa và
chống lại mọi hành vi vi phạm hiến pháp.[14]
2.1.2. Các yếu tố cấu thành cơ chế bảo vệ hiến pháp
Cơ chế bảo vệ Hiến pháp bao gồm các yếu tố: thể chế, thiết chế và
phương thức vận hành của cơ chế bảo vệ Hiến pháp. Thể chế bảo vệ hiến
pháp: thể chế bảo vệ Hiến pháp là các nguyên tắc, quy phạm được sắp
xếp một cách logic, hợp thành một hệ thống thống nhất, định hướng và
điều chỉnh các mối quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động bảo vệ Hiến
pháp.
Thiết chế bảo vệ Hiến pháp: thiết chế bảo vệ Hiến pháp được hiểu là các
cơ quan nhà nước , cá nhân được Hiến pháp quy định nhiệm vụ và quyền
hạn tiến hành các hoạt động bảo vệ Hiến pháp. Việc tổ chức các thiết chế
bảo vệ hiến pháp phụ thuộc vào hoàn cảnh lịch sử, đặc điểm chế độ chính
trị, điều kiện kinh tế – xã hội và truyền thống pháp lý của mỗi nước .
Thiết chế bảo vệ Hiến pháp là yếu tố trung tâm, là phần “động cơ” của
toàn bộ cơ chế. “Động cơ” đó bao gồm những bộ phận nào, quyền năng,
sức mạnh hay “công năng” của mỗi bộ phận ra sao sẽ giữ vai trò quyết
định hiệu quả của hoạt động bảo vệ Hiến pháp.
Phương thức vận hành của cơ chế bảo vệ Hiến pháp: để thiết chế bảo vệ
Hiến pháp hoạt động và thể chế bảo vệ Hiến pháp được thực thi, phải có
phương thức vận hành. phương thức vận hành cơ chế bảo vệ Hiến pháp
tồn tại song song với thiết chế và thể chế bảo vệ Hiến pháp. Trong cơ chế

bảo vệ Hiến pháp, thể chế và thiết chế là những yếu tố thuộc diện cấu


trúc, còn nguyên tắc và phương thức hoạt động thể hiện mối quan hệ và
quy trình vận hành. như vậy, phương thức vận hành là phương pháp, hình
thức, biện pháp thực hiện hoạt động bảo vệ hiến pháp của thiết chế được
giao thẩm quyền bảo vệ Hiến pháp.
Mối quan hệ giữa các yếu tố của cơ chế bảo vệ Hiến pháp: thể chế bảo vệ
Hiến pháp là yếu tố thiết lập nên toàn bộ cơ chế bảo vệ Hiến pháp, nó có
ý nghĩa như là việc “khai sinh” và “đặt tên” cho cơ chế, xác định mục
đích, nhiệm vụ của cơ chế bảo vệ Hiến pháp, trao thẩm quyền cho thiết
chế bảo vệ Hiến pháp. Thiết chế bảo vệ Hiến pháp là “cỗ máy” hiện hữu
của cơ chế.
Thiết chế – với ý nghĩa là một yếu tố của cơ chế bảo vệ Hiến pháp tồn tại
trong thực tế được cấu trúc bởi các bộ phận của nó. Khi xem xét thiết chế
bảo vệ Hiến pháp, người ta xem thiết chế bảo vệ Hiến pháp thuộc thể loại
nào, bao gồm các bộ phận gì; tính chất của từng bộ phận; vị trí, chức năng
của từng bộ phận có đảm bảo thực hiện được các thẩm quyền mà thể chế
trao cho thiết chế bảo vệ hiến pháp hay không. như vậy, thể chế bảo vệ
Hiến pháp quyết định “hình hài”, “cấu trúc”, “quy mô” của thiết chế bảo
vệ Hiến pháp. Ngước lại, việc các bộ phận của thiết chế bảo vệ Hiến pháp
hoạt động trong thực tế ra sao sẽ thể hiện tính đúng đắn, sự phù hợp, tính
khả thi của thể chế bảo vệ Hiến pháp (nói cách khác là thể hiện hiệu lực
của các nguyên tắc và quy phạm về bảo vệ Hiến pháp).
Nguyên tắc và phương thức vận hành của cơ chế bảo vệ Hiến pháp là yếu
tố quan trọng, không thể thiếu của cơ chế bảo vệ Hiến pháp. Việc các chủ
thể thực hiện các nguyên tắc, phương pháp, hình thức theo những thủ tục,
quy trình trong cơ chế bảo vệ Hiến pháp giúp cho “cỗ máy” thiết chế bảo
vệ Hiến pháp chuyển từ trạng thái “tĩnh” sang trạng thái “động”. Chính
thiết chế bảo vệ Hiến pháp là chủ thể vận hành, thực hiện các nguyên tắc,

phương thức bảo vệ Hiến pháp trên cơ sở pháp
lý là thể chế bảo vệ hiến pháp. Bằng các phương pháp, hình thức, quy
trình, thủ tục mà các thiết chế tiến hành các hoạt động bảo vệ hiến pháp,
nguyên tắc và phương thức vận hành tạo nên “trạng thái hoạt động” của
cơ chế bảo vệ Hiến pháp. Nếu cơ sở pháp lý cho hoạt động của thiết chế


bảo vệ hiến pháp cụ thể, rõ ràng, khoa học, đồng bộ và khả thi, cấu trúc
của thiết chế bảo vệ Hiến pháp phù hợp, các bộ phận cấu thành của nó có
đủ năng lực, các nguyên tắc, hình thức, phương pháp, thủ tục hợp lý, công
khai, rõ ràng, minh bạch thì sẽ đảm bảo tính liên thông, kịp thời và hiệu
quả của toàn bộ cơ chế bảo vệ Hiến pháp.
Tóm lại, cơ chế bảo vệ Hiến pháp hoạt động dựa trên sự tương tác giữa
các yếu tố của cơ chế, sự ảnh hưởng và quy định lẫn nhau giữa các yếu tố
của cơ chế bảo vệ Hiến pháp. Thiếu bất cứ yếu tố nào thì cơ chế bảo vệ
Hiến pháp cũng không thể hoạt động được. Bất cứ khiếm khuyết nào của
mỗi yếu tố hay sự không phù hợp, không tương thích giữa các yếu tố cấu
thành cơ chế bảo vệ Hiến pháp đều ảnh hưởng đến mức độ hiệu quả và
chất lƣợng của mục tiêu bảo vệ Hiến pháp.
2.2. Cơ chế nhà nước, cơ chế xã hội và cơ chế chính trị bảo vệ
Hiến pháp
2.2.1. Cơ chế nhà nước bảo vệ Hiến pháp
Xét trên khía cạnh lịch sử, bản thân Hiến pháp cũng chứa trong nó
nội dung về tổ chức và kiểm soát quyền lực nhà nước , bảo vệ quyền con
người và quyền công dân. Do vậy, Hiến pháp các nước thường xác lập
luôn trong nội dung Hiến pháp về vị trí, vai trò, các chủ thể của Nhà nước
và cơ chế vận hành giữa các chủ thể ấy, hay còn gọi là cơ chế bảo vệ Hiến
pháp.
Trong tổ chức bộ máy nhà nước có những cơ quan nhà nước khác nhau
thực hiện nhiệm vụ bảo vệ Hiến pháp tạo thành hệ thống nhà nước bảo vệ

Hiến pháp. như vậy, ở một mức độ nào đó, Hiến pháp đã được bảo vệ ở
cấp độ nhà nước , các tranh chấp, vi phạm Hiến pháp quan trọng và phổ
biến mà các thiết chế bảo hiến chuyên trách các nước vẫn giải quyết như:
luật, các văn bản quy phạm pháp luật khác, quyền lập hội, quyền bầu
cử… đều được giải quyết trong hệ thống này. Hệ thống này được gọi là cơ
chế nhà nước bảo vệ Hiến pháp. Về mặt lý luận, trong cơ chế nhà nước
bảo vệ Hiến pháp, có thể nhận thấy hai mô hình sau:
Thứ nhất, Trong mô hình bảo hiến phi tập trung, thẩm quyền thẩm tra tính
hợp hiến không được trao cho một cơ quan nhà nước cụ thể, mà được trao


cho tất cả các thẩm phán và tòa án (Hoa Kỳ, Anh, Nhật Bản…). Cơ chế
bảo vệ hiến pháp của Hoa Kỳ là điển hình của mô hình bảo vệ hiến pháp
phi tập trung. Sự phân chia quyền lực trong Hiến pháp Hoa Kỳ được thiết
lập trên cơ sở phân chia ba nhánh quyền lực nền tảng và chế độ đối trọng
(check and balance) để thực hiện cơ chế kiểm soát giữa ba nhánh quyền
lực lập pháp, hành pháp và tư pháp. Học thuyết kiểm soát hiến pháp được
hình thành ở Hoa Kỳ từ vụ án nổi tiếng Mabury Madison năm 1803 được
xét xử bởi Chánh án John Marshall và theo ông thẩm quyền bảo vệ hiến
pháp cần được thiết lập và trao cho các thẩm phán và tòa án.
Thứ hai, mô hình bảo vệ hiến pháp tập trung: Trong mô hình bảo hiến tập
trung, thẩm quyền kiểm tra tính hợp hiến chỉ được trao cho một cơ quan
nhà nước cụ thể. Đó có thể là tòa án hiến pháp, hội đồng hiến pháp hoặc
một thiết chế chuyên trách khác được quy định trong Hiến pháp. Các
nước Đức, Áo, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Thổ Nhĩ Kỳ,… thành lập Tòa
án Hiến pháp; các nước Pháp, An-giê-ri, Li-băng… thành lập Hội đồng
Hiến pháp. Cơ chế bảo vệ hiến pháp của Cộng hòa Pháp là điển hình của
mô hình bảo vệ hiến pháp tập trung. Hội đồng Hiến pháp (Conseil
constitutionel) độc lập với nghị viện và đƣa ra các quyết định có tính ràng
buộc đối với các cơ quan và tòa án.

2.2.2. Cơ chế xã hội bảo vệ Hiến pháp
Song song tồn tại cùng cơ chế bảo hiến mang tính chất nhà nước
trên là cơ chế bảo vệ Hiến pháp có tính chất xã hội với chủ thể thực hiện
là các cơ quan, tổ chức Đảng, tổ chức chính trị – xã hội, các tổ chức xã
hội khác, công dân. Tuy không mang tính quyền lực nhà nước khi tham
gia vào hoạt động bảo vệ Hiến pháp, nhưng với tầm ảnh hưởng sâu rộng,
các chủ thể này vẫn thực hiện khá tốt vai trò bảo hiến của mình. Kết luận
trên dựa trên cơ sở các hoạt động giải thích Hiến pháp, tham gia tổ chức
thực hiện các quy định của Hiến pháp cũng như việc giáo dục ý thức các
thành viên tổ chức mình và quần chúng nhân dân thuộc mọi giai tầng
trong xã hội, đồng thời tích cực tham gia vào việc góp ý, xây dựng pháp
luật, giám sát việc thực thi Hiến pháp do các chủ thể nêu trên thực hiện
một cách đầy đủ và rộng rãi, khiến cho hoạt động bảo hiến thực sự được


tuyên truyền đến người dân, cộng đồng và lan truyền ra toàn thể xã hội.
Với những kết quả hoạt động như vậy, có thể đánh giá khách quan rằng,
cơ chế bảo hiến mang tính chất xã hội đã ít nhiều chứng tỏ được tầm vóc
và sức ảnh hưởng to lớn của mình trong việc thực thi sứ mệnh “bảo vệ
Hiến pháp”. Trong khuôn khổ đề tài này, luận văn tập trung nghiên cứu hệ
thống pháp luật (nói chung) với tư cách là một cơ chế (cũng là một thành
tố bất biến của bất cứ cơ chế bảo hiến chính thức nào) bảo vệ Hiến pháp,
trong đó bao gồm cả cơ chế xã hội bảo vệ Hiến pháp khi cơ chế này được
Hiến pháp, luật ghi nhận.
2.2.3. Cơ chế chính trị bảo vệ Hiến pháp
Về mặt lý luận, theo học thuyết Mác – Lênin, chính trị phản ánh mối
quan hệ giữa các nhóm xã hội nói chung; mà tập trung nhất là hình thái
giai cấp trong xã hội về việc giành, giữ và sử dụng quyền lực nhà nước .
Giai cấp nào giành được quyền lực nhà nước – một loại quyền lực chính
trị đặc biệt, giai cấp đó có nhiều thuận lợi để thực hiện các mục tiêu chính

trị của mình. Để cân bằng được mối quan hệ giữa chính trị và tổ chức bộ
máy nhà nước , Hiến pháp các nước phải quy định (ở những mức độ và
hình thức không giống nhau) về chế độ chính trị, các quyền về chính trị
của công dân, quy định về các đảng phái chính trị,… để làm sao vừa đảm
bảo dân chủ, vừa giữ được trật tự chính trị và trật tự nhà nước , xã hội. Đó
cũng là cách mà cơ chế chính trị bảo vệ Hiến pháp.
Xét trường hợp cơ chế chính trị bảo vệ Hiến pháp ở Mỹ: nước Mỹ có
nhiều đảng phái chính trị (ĐPCT) khác nhau, trong đó có cả đảng cộng
sản và một số đảng xã hội, nhưng từ trước đến nay, chỉ có hai đảng lớn là
Dân chủ và Cộng hoà. Hai đảng này luôn chiếm ƣu thế ở mọi cấp độ
chính quyền và luôn khống chế nền chính trị Mỹ. Hệ thống lƣỡng đảng
đã bắt rễ sâu trong nền chính trị Mỹ và cho dù có đảng thứ ba xuất hiện
trong các cuộc bầu cử Tổng thống, thì đảng thứ ba cũng chưa bao giờ
giành được chiến thắng. Các đảng thiểu số đôi khi cũng giành được
một số chức vụ trong chính quyền cấp dưới, nhưng hầu như không có vai
trò gì quan trọng trong nền chính trị Mỹ. Cuộc ganh đua giữa hai đảng
Dân chủ và Cộng hoà là một trong những đặc điểm nổi bật và lâu đời nhất
của nền chính trị Mỹ kể từ những năm 1860, phản ánh những đặc trong về


mặt cơ cấu của hệ thống chính trị Mỹ và sự khác biệt về mặt đảng phái
của Mỹ so với các nước khác.
Cho dù ĐPCT ở Mỹ có vai trò hạn chế so với nhiều nước khác, nó vẫn là
nhân tố quan trọng trong đời sống chính trị Mỹ, từ động viên quần chúng
tham gia các sinh hoạt chính trị đến chi phối phần nào đƣờng lối chính
sách của Nhà nước , từ bầu cử đến chi phối nhất định về mặt tổ chức, hoạt
động của các cơ quan nhà nước , đặc biệt là cơ quan lập pháp.
Trong lĩnh vực bầu cử, trước hết ĐPCT cung cấp ứng cử viên cho các
cuộc bầu cử và giúp cho cử tri sự lựa chọn. Các đảng tổ chức luân phiên
các chương trình nhằm bầu ra ứng cử viên để giúp các cử tri không phải

đối mặt với sự lựa chọn giữa rất nhiều cá nhân mà người nào cũng đảm
bảo đƣa ra một chương trình tốt nhất. Đa số các cử tri Mỹ là những người
không đặc biệt chú ý đến chính trị. Chính vì vậy, các đảng đóng vai trò
như những tổ chức trung gian trong quá trình bầu cử, bằng cách điều hành
đằng sau những vấn đề lớn và sàng lọc các ứng cử viên. Bên cạnh đó, các
tổ chức đảng cũng khuyến khích người dân tham gia các chiến dịch vận
động tranh cử, đóng góp tiền, hay thậm chí cả việc chạy đua vào các chức
vụ trong bộ máy nhà nước . nhưng trên thực tế, rất ít ứng cử viên độc lập
được bầu vào các chức vụ cao trong chính quyền, bởi hầu hết những
người giành được vị trí của mình
– nhất là các chức vụ đứng đầu chính quyền – đều phải sử dụng bộ máy
của đảng tranh cử. Ngay cả Jimmy Carter – một người không đảng phái,
đã giành được sự chỉ định vào năm 1976 bằng cách đánh bại các lực
lƣợng có tổ chức bên trong đảng Dân chủ trong các cuộc bầu cử ứng viên
của đảng – cũng chỉ giành được thắng lợi khi ông mang “nhãn mác” của
đảng Dân chủ trong cuộc tổng tuyển cử. Và trong một chừng mực nào đó,
có thể nói các ĐPCT ở Mỹ đóng vai trò như các tổ chức quản lý nhân sự,
giới thiệu người của mình tham gia các cuộc hành cử và tiến cử người
của mình vào các vị trí trong chính quyền. Thông qua vận động tranh cử,
các đảng này còn đóng vai trò xã hội hoá các vấn đề chính trị nữa.
Trong bộ máy lập pháp, ở cả hai viện của Quốc hội, cơ cấu tổ chức, thủ
tục thông qua các điều luật đều được thực hiện trên cơ sở phân chia về


mặt đảng phái. Bên cạnh đó, các đảng cũng tạo ra một sự liên kết quan
trọng giữa bộ máy hành pháp và lập pháp khi các Tổng thống kêu gọi sự
hợp tác của các nhà lãnh đạo đảng của họ tại Quốc hội. Trong trường hợp
đó, các bộ phận của đảng đã tạo nên một chiếc cầu nối liền “tam quyền
phân lập” với mục tiêu chung là giành lợi thế về chính trị, chẳng hạn như
giành quyền kiểm soát Nhà Trắng hay Quốc hội. Do đó, các đảng đối lập

luôn cố gắng chứng minh rằng họ có đủ phẩm chất hơn Chính phủ đƣơng
nhiệm trong việc điều hành đất nước và sẵn sàng gánh vác trách nhiệm
ngay khi nào cử tri trao cho họ cơ hội và thường xuyên chỉ trích chính
sách của đảng khác, nhằm nâng cao uy tín của đảng mình, nhất là trong
các kỳ bầu cử. như vậy, các đảng luôn đưa ra các sự lựa chọn khác nhau
và vô hình chung trở thành công cụ sắp xếp nên sự chuyển giao quyền lực
nhìn chung thường diễn ra một cách trật tự.
Trong hoạt động lập pháp của Quốc hội, các ĐPCT đóng vai trò quan
trọng. Tổ chức và chương trình hành động của các ủy ban trong Quốc hội
chịu sự tác động không nhỏ của các ĐPCT. Việc phân chia tỷ lệ thành
viên trong các uỷ ban và tiểu ban của Quốc hội tượng ứng với số ghế của
đảng đó trong Quốc hội đã hàm chứa tính đảng phái trong các hoạt động
của uỷ ban và tiểu ban. Đảng chiếm đa số trong Quốc hội được quyền chỉ
định 2/3 số nhân viên trong các ủy ban và tiểu ban của Quốc hội. Tỷ lệ
này làm cho việc thông qua những dự luật phù hợp với chương trình hành
động của đảng đang nắm đa số tại Quốc hội sẽ dễ dàng hơn. Trong những
vấn đề mà hai đảng Cộng hoà và Dân chủ có bất đồng, việc bỏ phiếu theo
đảng phái được thể hiện rất rõ. Các nghị sỹ Cộng hoà và Dân chủ cũng
thường bị phân liệt trong những vấn đề đang chia rẽ hai bên ở bên ngoài
nghị trường. Ví dụ trong nhiều năm, phần lớn các nghị sỹ thuộc đảng Dân
chủ tại Hạ viện đã ủng hộ việc Chính phủ can thiệp vào các hoạt động của
nền kinh tế và tăng phúc lợi xã hội, trong khi các nghị sỹ Cộng hoà lại
phản đối.
Qua khảo sát có thể thấy rằng, cơ chế chính trị bảo vệ hiến pháp không
được quy định bằng pháp luật như cơ chế nhà nước , mà thường được
biểu hiện ở dạng
văn hóa, truyền thống chính trị, ở đó diễn ra sự đấu tranh và thỏa hiệp


chính trị (vận động bầu cử, vận động hành lang, thường lƣợng), điều này

được thực hiện trong khuôn khổ Hiến pháp và cũng là cách để đảm bảo sự
trật tự trong đời sống chính trị, tổ chức quyền lực nhà nước , góp phần
duy trì sự ổn định, phát triển của xã hội. Đó là biểu hiện và là tác dụng
của cơ chế bảo vệ Hiến pháp bằng chính trị.
2.3. Những dạng thức vi phạm Hiến pháp ở nước ta thời gian
qua
Theo số liệu được công bố trên trang thông tin điện tử của Bộ tư
pháp, từ năm 2003 đến hết tháng 3/2013, trên tổng số các văn bản đã tiếp
nhận, các bộ, ngành (bao gồm cả Bộ tư pháp) và địa phương đã kiểm tra
được 2.353.490 văn bản; trong đó, các bộ, ngành kiểm tra được 43.262
văn bản. Qua công tác kiểm tra văn bản theo thẩm quyền do Bộ tư pháp
tiến hành, toàn ngành đã phát hiện được 63.277 văn bản có dấu hiệu vi
phạm các điều kiện về tính hợp pháp của văn bản, chiếm 62,3% số văn
bản đã kiểm tra. Số văn bản vi phạm các điều kiện về tính hợp pháp của
văn bản chiếm 20,8% tổng số văn bản quy phạm pháp luật (QPPL) đã
kiểm tra, còn lại là các văn bản QPPL có dấu hiệu vi phạm về căn cứ pháp
lý; thẩm quyền ban hành; trình tự, thủ tục ban hành; thể thức và kỹ thuật
trình bày văn bản. Báo cáo của Bộ tư pháp cho thấy trong năm 2014, số
lƣợng văn bản quy phạm pháp luật có dấu hiệu trái pháp luật vẫn gia
tăng.
Trong 10 tháng đầu năm 2014, các Bộ, cơ quan, địa phương đã kiểm tra
và phát hiện 9.017 văn bản có dấu hiệu vi phạm các điều kiện về tính hợp
hiến, hợp pháp của văn bản (chiếm tỷ lệ 22%). Trong số đó có hơn 1.500
văn bản QPPL có dấu hiệu vi phạm về thẩm quyền ban hành, nội dung
văn bản.
Năm 2014, Bộ tư pháp cũng đã phát hiện 885 văn bản có dấu hiệu vi
phạm các điều kiện về tính hợp hiến, hợp pháp. Tình trạng trên cho thấy
sự hạn chế về chất lƣợng trong xây dựng và ban hành văn bản QPPL của
các cơ quan hành chính nhà nước thời gian qua và bên cạnh đó sự không
chấp hành hoặc chấp hành chưa đúng hiến pháp, luật còn thể hiện ở tất cả

các nhánh quyền lực ở các dạng khác nhau không chỉ dưới góc độ ban
hành các văn bản quy phạm pháp luật vi hiến hoặc không đúng quy định


của luật. Sự vi hiến còn ở những hành động không tuân thủ hiến pháp
hoặc không hành động theo yêu cầu của Hiến pháp. Vi hiến trong hoạt
động lập pháp
Theo Hiến pháp 2013, Quốc hội là cơ quan đại biểu cao nhất của Nhân
dân, cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất của nước Cộng hoà xã hội chủ
nghĩa Việt Nam. Quốc hội thực hiện quyền lập hiến, quyền lập pháp,
quyết định các vấn đề quan trọng của đất nước và giám sát tối cao đối với
hoạt động của Nhà nước (Điều 69). Quốc hội có những nhiệm vụ và
quyền hạn:
– Làm Hiến pháp và sửa đổi Hiến pháp; làm luật và sửa đổi luật;
– Thực hiện quyền giám sát tối cao việc tuân theo Hiến pháp, luật và nghị
quyết của Quốc hội; xét báo cáo công tác của Chủ tịch nước , Uỷ ban
thường vụ Quốc hội, Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát
nhân dân tối cao, Hội đồng bầu cử quốc gia, Kiểm toán nhà nước và cơ
quan khác do Quốc hội thành lập;
– Quyết định chính sách dân tộc, chính sách tôn giáo của Nhà nước ;
– Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch nước , Phó Chủ tịch nước , Chủ
tịch Quốc hội, Phó Chủ tịch Quốc hội, Ủy viên Uỷ ban thường vụ Quốc
hội, Chủ tịch Hội đồng Dân tộc, Chủ nhiệm Ủy ban của Quốc hội, Thủ
Tướng Chính phủ, Chánh
án Toà án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao,
Chủ tịch Hội đồng bầu cử quốc gia, Tổng Kiểm toán nhà nước , người
đứng đầu cơ quan khác do Quốc hội thành lập; phê chuẩn đề nghị bổ
nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Phó Thủ Tướng Chính phủ, Bộ trường và
thành viên khác của Chính phủ, Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao; phê
chuẩn danh sách thành viên Hội đồng quốc phòng và an ninh, Hội đồng

bầu cử quốc gia.
Sau khi được bầu, Chủ tịch nước , Chủ tịch Quốc hội, Thủ Tướng Chính
phủ, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao phải tuyên thệ trung thành với Tổ


quốc, Nhân dân và Hiến pháp;
– Bỏ phiếu tín nhiệm đối với người giữ chức vụ do Quốc hội bầu hoặc
phê chuẩn;
– Bãi bỏ văn bản của Chủ tịch nước , Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Chính
phủ, Thủ Tướng Chính phủ, toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân
dân tối cao trái với Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội;
– Quyết định trong cầu ý dân (Điều 70).
Căn cứ Hiến pháp 2013, Luật hoạt động giám sát của Quốc hội 2003,
Luật Hoạt động Quốc hội và hội đồng nhân dân 2015 đã quy định nội
dung giám sát Hiến pháp của cơ quan lập pháp và dân cử là rất quan
trọng. Trong đó, các văn bản luật đều yêu cầu cơ quan lập pháp, cơ quan
dân cử có trách nhiệm giám sát Hiến pháp (giám sát việc thực hiện, thi
hành Hiến pháp, luật) của các tổ chức cá nhân. Cơ quan lập pháp có trách
nhiệm làm luật, sửa đổi luật và ngăn chặn các văn bản vi hiến, trái luật.
Việc làm luật nhằm cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp, tạo hành lang
pháp lý cần thiết để các quy định của Hiến pháp đi vào thực tế, đặc biệt là
hiện thực hóa các quyền tự do dân chủ của công dân, quyền con người
(Điều 69, 70 Hiến pháp 2013, Điều 5 Luật Hoạt động giám sát của Quốc
hội và Hội đồng nhân dân 2015). nhưng thực tế, không phải lúc nào cơ
quan lập pháp cũng thực hiện đầy đủ quyền và đồng thời là nghĩa vụ của
mình. Việc không thực hiện các quyền và nghĩa vụ Hiến định bởi nó trực
tiếp hạn chế các quyền tự do cơ bản của công dân, hạn chế sự phát triển
các mặt của đất nước , ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động của các nhánh
quyền lực khác. Thời gian vừa qua, khi Hiến pháp 2013 đã có hiệu lực,
nhiều nội dung trong đó chưa được cụ thể hóa bằng luật và dẫn đến việc

áp dụng pháp luật tùy tiện để hạn chế các quyền tự do của nhân dân. Ví
dụ Luật biểu tình – cụ thể hóa quyền dân sự biểu đạt ý kiến đúng pháp
luật của công dân được nêu ra từ Hiến pháp 1946 nhưng vẫn bị trì hoãn
trình Quốc hội. Việc trì hoãn của Bộ công an, Bộ quốc phòng diễn ra
trong nhiều năm nhưng Quốc hội cũng chỉ tác động có tính hình thức dưới
dạng yêu cầu mà chưa có biện pháp mạnh trong phạm vi quyền lực được
giao như đƣa ra bỏ phiếu tín nhiệm người chịu trách nhiệm trình dự án


luật. Luật tổ chức tòa án nhân dân chậm thông qua đã tác động tiêu cực
đến tổ chức và hoạt đông của toàn bộ ngành tòa án, các thẩm phán hết
nhiệm kỳ chậm tái bổ nhiệm trong thời gián rất dài, tâm lý cán bộ tòa án
xáo trộn đợi chờ quyết định chính thức việc lập các tòa án mới…). Việc
Quốc hội không hành động, không thực hiện đúng và đầy đủ quyền làm
luật của mình chính là sự vi hiến. Thực tế, nhiều ngành lĩnh vực trong tổ
chức và hoạt động có sự vi phạm các quy định của hiến pháp, luật nhưng
Quốc hội không thực hiện đúng chức trách được giao khi thực hiện chức
năng giám sát việc tuân thủ hiến pháp, luật. Thiếu tính kiên quyết hoặc
không giải thích Hiến pháp kịp thời dẫn đến sự lạm quyền trong thực hiện
công việc ở một số nhánh quyền lực.. Với các cá nhân là lãnh đạo do
Quốc hội bầu hoặc phê chuẩn để xảy ra tình trạng vi hiến trong lĩnh vực
ngành mình phụ trách cũng chưa một ai bị Quốc hội bỏ phiếu tín nhiệm
hoặc bãi miễn như một chế tài mà Hiến pháp trao quyền thực hiện. Tình
trạng nể nang, dĩ hòa vi quý dẫn đến tính giám sát tối cao của Quốc hội bị
hạn chế. Trong ban hành luật, Quốc hội cũng có sự vi hiến khi có những
điều luật
Vi phạm các quyền cơ bản của công dân, ví dụ điều 292 Bộ luật hình sự
2015 Quy định tội Cung cấp trái phép dịch vụ mạng máy tính mạng viễn
thông đã vi phạm điều 33 Hiến pháp 2013 về Quyền tự do kinh doanh và
đây cũng chỉ là một lỗi trong số hơn 90 lỗi dẫn đến Bộ luật này phải chỉnh

sửa, lùi thời hạn có hiệu lực. Đây có thể nói là sự vi Hiến ở mức cao nhất
của cơ quan lập pháp.
Vi hiến trong hoạt động hành pháp
Hiến pháp 2013 có quy định quyền hành pháp thuộc về Chính phủ. Hoạt
động hành pháp là hoạt động của chính phủ và các thành viên chính phủ
để thực hiện chức năng, nhiệm vụ quyền hạn hiến định và luật định của
mình cũng như hoạt động của các cơ quan, cá nhân thuộc bộ máy hành
chính nhà nước để thực hiện quyền hành pháp. như vậy, theo Hiến pháp
2013 sự vi hiến của hành pháp xảy ra
khi tập thể cơ quan hành pháp hoặc thành viên chính phủ như Thủ Tướng,
các Phó Thủ Tướng, các Bộ trường thực hiện nhiệm vụ quyền hạn được
quy định trong Hiến pháp, Luật tổ chức Chính phủ; của các cơ quan, cá


nhân thuộc bộ máy hành chính nhà nước thực hiện chức năng, nhiệm vụ,
quyền hạn theo quy định của các văn bản quy phạm pháp luật có liên
quan. Sự vi phạm Hiến pháp trong hoạt động hành pháp bao gồm:
– Soạn thảo các dự luật có quy định trái Hiến pháp, không đúng trình tự
thủ tục. Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật dưới luật có nội dung
và quy trình,thủ tục trái với các quy định của Hiến pháp; ban hành các
văn bản dưới luật dễ gây lạm quyền khi thi hành công vụ. Báo cáo tổng
kết nhiệm kỳ 2011 – 216 của Chính phủ cho thấy, mặc dù vẫn đề cao và
tổng kết những kết quả đạt được trong việc thi hành Hiến pháp như hoạt
động chỉ đạo, kiểm tra đôn đốc tổ chức thi hành Hiến pháp hay tích cực
triển khai kế hoạch thực hiện và đề xuất 82 dự án luật, pháp lệnh cần sửa
đổi hoặc xây dựng mới để thi hành Hiến pháp 2013, v.v… nhưng thực tế
phản ánh cho thấy kết quả đạt được chưa thực sự có hiệu quả. Điều 5 Luật
Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định tính hợp hiến, hợp pháp,
tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật trong phải thể hiện
khi xây dựng và ban hành (tuân thủ đúng thẩm quyền, hình thức trình tự,

thủ tục xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Điều này đảm
bảo tính tối cao của Hiến pháp và các luật khác phải phù hợp với Hiến
pháp. nhưng tính tối cao của Hiến pháp với các văn bản quy phạm pháp
luật thực chất vẫn còn bị cơ quan hành pháp vi phạm các yêu cầu phù hợp
với Hiến pháp ngay từ khâu soạn thảo và khi đi vào cuộc sống. Cụ thể là
sự thể hiện các văn bản nghị định, thông tư hạn chế, xâm phạm đến các
quyền tự do hiến định của công dân. Ví dụ: quyền sở hữu, quyền kinh
doanh, hạn chế sở hữu xe theo thông tư 02/2003/TT-BCA dẫn đến nhiều
cá nhân phải bỏ thêm chi phí để được sở hữu xe máy hay Nghị định
60/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định các doanh nghiệp in không được
phép hợp tác với các cơ sở in khác dẫn đến doanh nghiệp không thể hoàn
thành hợp đồng vì họ chỉ có thể làm được một khâu trong công đoạn sản
xuất hoặc ở mức độ Bộ luật cao hơn, điều 320 Bộ luật dân sự 2005 cho
phép công dân dùng tài sản là bất động sản để đảm bảo nghĩa vụ quy định
tại Điều 318 nhưng thực tế Luật Đất đai lại chỉ cho phép dưới hình thức
thế chấp. như vậy để tiện quản lý của mình, cơ quan hành pháp đã đẩy
khó khăn cho người dân và không lƣờng hết những phiền toái, khó khăn,
thiệt mà người dân gặp phải; vi phạm trực tiếp các quyền hiến định của
công dân. Trong quá trình xây dựng pháp luật của các bộ ngành vẫn có


tình trạng xây dựng văn bản với các điều khoản trái Hiến pháp và luật (Ví
dụ các bộ ngành vẫn xây dựng và ban hành các điều kiện đầu tư kinh
doanh mới trái với sự kiểm soát của Luật Đầu tư với các điều kiện đầu tư
kinh doanh).
– Ngăn cản hoặc hạn chế, xâm phạm các quyền tự do hợp pháp của con
người , của công dân theo quy định của Hiến pháp. Trong bản Hiến pháp
2013, quyền con người và quyền công dân được đề cao và đƣa lên
chương 2 nhằm thể hiện tầm quan trọng của nó. Nhà nước có nghĩa vụ tôn
trọng, bảo vệ, và đảm bảo quyền con người (điều 3,4 Hiến pháp 2013)

đồng thời Điều 94 và 96 ấn định nhiệm vụ mới của Chính phủ là bảo vệ
quyền con người và quyền công dân. như vậy, đây là nhiệm vụ hiến định
cho cơ quan hành pháp phải phát hiện đánh giá và xử lý những hành vi
xâm phạm quyền con người , quyền công dân. Tuy vậy, trong thực tiễn
hoạt động hành pháp lại có trường hợp không tôn trọng, bảo vệ, đảm bảo
quyền con người , quyền công dân. Chính trong Luật Ban hành văn bản
quy phạm pháp luật 2015, điều 19, khi cho phép Chính phủ ban hành nghị
định thay thế luật, pháp lệnh khi chưa có điều kiện xây dựng luật lại tạo lỗ
hổng để chính phủ dùng nghị định hạn chế các quyền Hiến định và luật
định đối với quyền con người , quyền công dân. Ví dụ: quyền biểu tình
được các Hiến pháp 1992, 2013 ghi nhận nhưng đến nay vẫn chưa được
cụ thể hóa bằng luật. Chính phủ vẫn áp dụng nghị định 38/2005/NĐ-CP
để hạn chế quyền hiến định của người dân, quy kết hành vi đó là tụ tập
đông người trái pháp luật. như vậy, khi chưa có Luật về biểu tình thì có sự
tự áp đặt thế nào là biểu tình trái luật. Bên cạnh đó, có các văn bản quy
phạm pháp luật của chính phủ quy định sự can thiệp thô bạo vào quyền
con người quyền công dân. Ví dụ, Hiến pháp quy định cụ thể về quyền
bất khả xâm phạm về thân thể, pháp luật bảo hộ sức khỏe nhân phẩm,
danh dự của con người ; hay không ai bắt mà thiếu các trình tự tố tụng
luật định… nhưng thực tế, bằng hệ thống pháp luật hành chính các cơ
quan hành chính nhà nước lại thực hiện việc bắt người nghiện giam giữ
tập trung dưới hình thức cai nghiện trái ý muốn của họ hay trước đây các
cô gái bị đƣa vào trại phục hồi nhân phẩm, nguyên cái tên nơi giữ họ đã
xâm phạm tới danh dự nhân phẩm của họ. Những trường hợp này đều bị
cách ly giam giữ không hề có bản án, quyết định nào của cơ quan tư pháp
phù hợp với quy định của pháp luật. Có những văn bản luật có nội dung


tác động trực tiếp đến quyền công dân dẫn đến lạm quyền. Ví dụ: thông tư
số 10/2016/TT-BGD&ĐT của Bộ Giáo dục và Đào tạo ban hành Quy chế

quản lý học sinh sinh viên, quy định một số điều cấm xâm phạm đến
quyền tự do ngôn luận của sinh viên – công dân, hay thông tư số
01/2016/TT-BCA của Bộ
công an cho phép Cảnh sát giao thông trong dụng tài sản của công dân
trái với quy định của Luật trong mua, trong dụng xâm phạm quyền sở hữu
của công dân được hiến định.
– Ban hành các văn bản pháp luật trực tiếp hạn chế quyền con người ,
quyền công dân. Chính phủ không được phép ban hành văn bản hạn chế
quyền con người quyền công dân. Việc hạn chế này chỉ được thực hiện
bằng luật. Ví dụ nghị định số 38/2005/NĐ-CP, Bộ Công an cấm tụ tập
đông người . Việc coi yếu tố “pháp luật quy định” không phải là rào cản
các quyền con người mà không phải hiểu theo nghĩa là chỉ khi có luật thì
quyền này mới được thực hiện.
– người thừa hành công vụ có hành vi vi phạm hiến pháp cũng là những
biểu hiện vi hiến có tính phổ biến bên cạnh việc vi hiến trong ban hành
các văn bản quy phạm pháp luật. người thi hành công vụ nhiều lúc đã có
hành vi lạm quyền xâm phạm đến các quyền tự do dân chủ Hiến định của
công dân. Sự lạm quyền có thể do năng lực yếu kếm nhưng phần lớn là do
yếu tố tư lợi cá nhân hay để thoả mãn “yếu tố cá nhân khác”. Ví dụ: Theo
báo điện tử PLO thành phố Hồ Chí Minh
đƣa tin ngày 11/4/2016 vào tháng 4/2016 vừa qua tại Hà nội, cảnh sát khu
vực đã đòi vào kiểm tra nhà dân khi đêm khuya và có hành vi xúc phạm
công dân. Việc lợi dụng thông tư 35/2014/TT-BCA để công an vào kiểm
tra nơi ở của công dân dưới hình thức kiểm tra nhân khẩu là hành vi trái
với Điều 22 Hiến pháp 2013 và công an không được phép tiến hành trừ
trường hợp ngoại lệ là khám xét thì phải tuân theo các quy định của Bộ
luật tố tụng hình sự. Nếu cố ý tiến hành kiểm tra cư trú đó chính là xâm
phạm quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở của công dân. Sự nhũng nhiễu,
vòi vĩnh, vi phạm trắng trợn các quyền công dân xảy ra ở tất cả các ngành
lĩnh vực mà ở đó có yếu tố “xin – cho”, nơi mà người dân cần sự chấp

thuận về mặt thủ tục hành chính và như vậy các quyền như tự do kinh
doanh, tự do cư trú…mà Hiến pháp quy định đều có thể bị người có trách
nhiệm thi hành công vụ vi phạm một cách trực tiếp hoặc gián tiếp.
– Sự vi phạm Hiến pháp có thể diễn ra ở cả “hành động” và “không hành
động”. Tình trạng các văn bản quy phạm pháp luật không được ban hành
đúng tiến độ là rất phổ biến đã trực tiếp hạn chế các quyền công dân bởi
lý do Việt Nam không có tập quán áp dụng trực tiếp Hiến pháp. Theo báo
cáo của Chính phủ, đến cuối năm 2015, số văn bản chưa ban hành là
57/167 văn bản (nghị định, thông tư, thông tư liên tịch) để hướng dẫn các
luật đã được ban hành; 16 ngành nghề trong 267 ngành nghề kinh doanh
chưa được các Bộ Y tế, Công an, Giao thông vận tải, Thông tin và truyền
thông ban hành điều kiện kinh doanh…..vô hình chung việc mở
rộng tạo môi trường kinh doanh cho người dân trở nên vô nghĩa bởi nút
thắt các văn bản dưới luật. Theo nghĩa vụ Hiến định việc ban hành các
văn bản hướng dẫn luật của cơ quan hành pháp đã bị vi phạm nghiêm
trọng. Đối với các dự án luật, pháp lệnh, Chính phủ chậm trễ đƣa ra trình
Quốc hội xem xét thông qua là phổ biến và việc xin rút là không hiếm
gặp, sự trì hoãn có thể kéo dài từ năm này sang năm khác đặc biệt là các
dự luật cụ thể hóa quyền con người , quyền công dân, ví dụ dự án Luật
Biểu tình, Luật về hội. Luật biểu tình đã được nêu ra trong nghị quyết số
48 của Bộ Chính trị từ năm 2005 nhưng đến nay vẫn bị xin lùi.
Tóm lại sự vi hiến trong hành pháp thể hiện ở nhiều yếu tố như các dự
luật trái hiến pháp, sự lạm quyền, vƣợt quá thẩm quyền hiến định, không
thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ kịp thời các nghĩa vụ Hiến pháp
quy định… dù thể hiện dưới hình thức nào thì sự vi phạm của hành pháp
cũng tác động đến hiệu lực của hiến pháp, đến các quyền tự do dân chủ
của công dân. Vi hiến trong hoạt động tư pháp
Từ năm 1946, Hiến pháp đầu tiên đã xác định quyền tư pháp. Đến năm

Hiến pháp 2013 quyền này lại được xác định cụ thể và rành mạch: Tòa án
nhân dân là cơ quan xét xử của nước Cộng hòa xã hội Chủ nghĩa Việt
nam, thực hiện quyền tư pháp là bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người,
quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích nhà nước,


quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Việc xác định các dạng vi
hiến trong hoạt động tư pháp sẽ căn cứ vào nội hàm của khái niệm thực
hiện quyền tư pháp. Từ đó có thể nhận diện các dạng vi hiến trong hoạt
động tư pháp bao gồm:
– Vi phạm hiến pháp trong hoạt động xét xử thường biểu hiện vi phạm
nguyên tắc khi xét xử tòa án, thẩm phán độc lập chỉ tuân theo pháp luật.
Hiến pháp 2013 đã quy định nguyên tắc tổ chức và hoạt động của hệ
thống tòa án khi thực hiện quyền tư pháp. Trong xét xử, các nguyên tắc
thẩm phán, hội thẩm nhân dân độc lập chỉ tuân theo pháp luật; nguyên tắc
tranh tụng; nguyên tắc xét xử công khai….phải
được đảm bảo. Các nghị quyết của đảng cũng định hướng cho việc nâng
cao chất lƣợng công tác xét xử nhằm đảm bảo phán quyết của tòa án phải
dựa trên kết quả tranh tụng tại phiên tòa, trên cơ sở xem xét đầy đủ toàn
diện các chứng cứ, ý kiến của kiểm sát viên, của người bào chữa…để ra
bản án, quyết định đúng pháp luật, có sức thuyết phục (Nghị quyết số
08/NQ-TW năm 2002). Nghị quyết số 49/NQ-TW năm 2005 về cải cách
tư pháp đến năm 2020 cũng đề ra phương hướng nâng cao chất lƣợng
tranh tụng, trách nhiệm của người tiến hành tố tụng …coi đây là bước đột
phá của hoạt động tư pháp. Trong nội bộ ngành tòa án cũng đặt ra nguyên
tắc không cho phép lợi dụng vị trí quản lí, việc trao đổi nghiệp vụ, chuyên
môn để hình thành cơ chế duyệt án, áp đặt quan điểm cá nhân trái nguyên
tắc độc lập xét xử chỉ tuân theo pháp luật trong việc giải quyết các vụ án
(chỉ thị 01/2007/CT-CA của TANDTC triển khai nhiệm vụ trọng tâm công
tác ngành tòa án). Từ nội dung trong tâm nêu trên cho thấy vấn đề vi hiến

trong công tác xét xử đã và đang là mối quan tâm hàng đầu của các cấp
các ngành và toàn xã hội. Sự vi phạm thể hiện dưới dạng “duyệt án”; báo
cáo án, án bỏ túi hay họp ba ngành công an – tòa án – kiểm sát để “duyệt
án” thể hiện sự thống nhất án hay chấp nhận sự can thiệp của các nhánh
quyền lực khác của người tiến hành tố tụng, cơ quan tiến hành tố tụng mà
bỏ qua một cách tùy tiện nguyên tắc Hiến định về độc lập tuân theo pháp
luật làm thay đổi bản chất của vụ án. Hậu quả của việc không tôn trọng
Hiến pháp là án oan sai ngày càng bị phát hiện nhiều, quyền và lợi ích
hợp pháp của công dân bị xâm phạm nghiêm trọng; vị thế của luật sƣ
trong tranh tụng mờ nhạt, uy tín ngành tư pháp bị tổn hại.


– Vi phạm Hiến pháp biểu hiện ở sự vi phạm nguyên tắc tranh tụng khi
tiến hành xét xử của tòa án. Xét xử có tranh tụng công bằng mới có thể
làm sáng tỏ bản chất của vụ án. Đảm bảo chất lƣợng tranh tụng mới thể
hiện vị thế là cán cân công lý của tòa án, giúp công dân bảo vệ các quyền
hiến định của mình trong một nhà nước pháp quyền, là cách thức để nâng
cao nhận thức, tạo môi trường dân chủ, bình đẳng trong các quan hệ tố
tụng, tránh phiến diện một chiều áp đặt quyền lực trái với sự thật làm méo
mó công lý, tạo cơ chế để người dân có điều kiện bảo vệ và thể hiện các
quyền hiến định trong các giai đoạn tố tụng. Việc vi hiến trong hoạt động
tranh tụng thể hiện ở một số hành vi như không tạo điều kiện cho người
tham gia tố tụng được tự do trình bày quan điểm, ý kiến; áp đặt quan điểm
phiến diện, thiếu khách quan khi tranh luận về vấn đề đánh giá chứng cứ;
quan tâm xem xét đến các luận điểm của người tham gia tố tụng mà chỉ
xem xét một chiều ý kiến của người tiến hành tố tụng; bản án quyết định
đƣa ra không dựa trên kết quả hoạt động tranh tụng. Tất yếu những vi
phạm đó là án oan sai xảy ra ở rất nhiều tòa án, nhiều cấp xét xử; thể hiện
sự bất bình đẳng giữa cơ quan tư pháp và công dân; chứng cứ bị đánh giá
không khách quan làm sai lệch kết quả vụ án. Xu hướng bắt giữ nghi

phạm trước khi tập hợp đầy đủ chứng cứ nhằm gây sức ép, dùng lời khai
của nghi phạm chứng minh chứng cứ nhằm rút ngắn công sức điều tra
cũng đang là vấn đề gây nhiều án oan sai.
– Hành vi vi phạm Hiến pháp trong hoạt động tư pháp còn thể hiện khi cơ
quan có thẩm quyền ban hành các văn bản quy phạm pháp luật hoặc có
tính chất hướng dẫn luật hoặc làm cho người thừa hành hiểu sai, thực
hiện trái nguyên tắc hiến định hoặc áp dụng pháp luật không đúng với quy
định của hiến pháp và chính các đạo luật. Điển hình trong hệ thống tòa án
có văn bản Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân Tối cao
(TANDTC), nghị quyết này có tổng kết các vụ án được coi là điển hình để
các tòa án áp dụng tham khảo khi xét xử như các án lệ. Đồng thời các
nghị quyết này còn có nội dung hướng dẫn thi hành các điều luật hoặc
quy định cụ thể khoản điểm áp dụng chi tiết đến các mức án trong hình sự
hoặc cách giải quyết sự việc trong vụ án dân sự. Có thể cho rằng,
TANDTC đã trong nhiều trường hợp đã ban hành lại luật bởi trong các
đạo luật không hề có các quy định đó. Đây là sự vi hiến nghiêm trọng


xâm phạm đến tính tôn nghiêm của Hiến pháp, các quyền và nghĩa vụ hợp
pháp của công dân, trái thẩm quyền hiến định của cơ quan tư pháp khi
Tòa án không phải là cơ quan lập pháp hay có quyền giải thích luật. Phần
lớn các văn bản có tính quy phạm pháp luật như Nghị quyết, Công văn
của TANDTC có hình thức như một thông tư nhưng cũng không hề ban
hành đúng thủ tục (không lấy ý kiến các ngành liên quan, không đăng tải
trên phương tiện thông tin đại chúng…).[3] Trong ngành tư pháp thậm chí
ban hành văn bản vi phạm các nguyên tắc độc lập tuân theo pháp luật của
tòa án. Ví dụ, Chánh án tòa án Hà nội ban hành văn bản yêu cầu các thẩm
phán phải báo cáo án trước khi xét xử hoặc lãnh đạo tòa án cấp trên can
thiệp trực tiếp vào vụ án chuẩn bị được xét xử như ở Hà Tĩnh và nhiều vụ
việc khác. Đây là dạng vi hiến khá phổ biến trong lĩnh vực tư pháp.

– Dạng vi phạm phổ biến trong lĩnh vực tư pháp còn thể hiện ở việc
không ban hành các văn bản quy phạm pháp luật để cụ thể hóa Hiến pháp
hoặc không ban hành các văn bản quy phạm pháp luật mà theo quy định
phải ban hành.
Sự vi hiến trong hoạt động tư pháp xuất phát từ rất nhiều yếu tố chủ quan
và khách quan. Xuất phát từ sự không phân công rõ ràng giữa các nhánh
quyền lực, viện kiểm sát không thuộc hành pháp để bảo vệ trật tự trị an,
phòng chống tội phạm vốn là chức năng của hành pháp. Bên cạnh đó do
không thực hiện chế ước kiểm soát lẫn nhau nên tính độc lập của tòa án
chưa được tuân thủ, tòa án có sự phụ thuộc nhất định về tổ chức và hoạt
động vào các cơ quan khác nên thường bị can thiệp vào công tác tổ chức
và cả hoạt động xét xử. Một tòa án độc lập nhưng kinh phí hoạt động, cơ
sở vật chất lại phụ thuộc vào cấp trên hay cơ quan nhà nước khác thì cũng
không thể đảm bảo sự độc lập nên một cách tự nhiên hoạt động hành pháp
sẽ có hành vi vi hiến. Vì thế, rất cần sự nhận thức đúng về vai trò duy
nhất của tòa án là bảo vệ công lý, công bằng thì mới hạn chế được các
hành vi vi hiến trong hoạt động tư pháp và cả các hoạt động của các
nhánh quyền lực khác.
3. Cơ chế bảo vệ hiến pháp bằng pháp luật
3.1. Khái niệm cơ chế bảo vệ Hiến pháp bằng pháp luật