Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần tại việt nam theo luật doanh nghiệp năm 2014

1

Thực hiện: VNT
Ngày thực hiện: Tháng 6/2017

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG
TY CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM THEO LUẬT DOANH
NGHIỆP NĂM 2014


2

MỤC LỤC


3

MỞ ĐẦU
1.Tính cấp thiết của đề tài
Hoạt động kinh doanh là một hoạt động rất đa dạng và phức tạp, luôn có
những kẽ hở và tiềm tàng những nguy cơ rất khó kiểm soát. Một trong những
nguy cơ đó là những giao dịch tư lợi. Sự phát sinh và tồn tại của những giao dịch
tư lợi sẽ gây thiệt hại, tác động tiêu cực đến công ty, đến quyền lợi của các thành
viên trong công ty, các chủ thể có quyền lợi liên quan,... Nhìn rộng hơn, các giao
dịch tư lợi làm thất thoát tài sản, dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng ảnh hưởng
đến môi trường kinh doanh, đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia.
Chính vì thế, nhu cầu kiểm soát các giao dịch tư lợi luôn tồn tại, không chỉ là
mong muốn của riêng những thành viên/cổ đông của công ty mà còn là của cả
các công ty và các thành phần trong nền kinh tế cũng như Nhà nước với vai trò
điều hành. Mặc dù vậy, với sự ngụy trang khéo léo và các thủ thuật, mánh lới
kinh doanh tinh vi, các giao dịch tư lợi có thể rất khó bị phát hiện và việc kiểm

soát chúng chưa bao giờ là bài toán đơn giản của các nhà quản lý.
Trên thế giới, kiểm soát giao dịch tư lợi không còn là mới mẻ, nhưng pháp
luật Việt Nam chưa có sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này trên cả phương
diện lý luận và thực tiễn. Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã tạo bước khởi đầu cho
việc xác lập cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi và cơ chế này được
cải thiện hơn ở Luật Doanh nghiệp năm 2005 và mới nhất là Luật doanh nghiệp
năm 2014. Tuy nhiên, trước diễn biến phức tạp của các hoạt động kinh doanh
vốn đã đa dạng và tiềm ẩn nhiều nguy cơ tiêu cực thì việc hoàn thiện pháp luật
nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là rất cần thiết và cấp bách. Đặc
biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra mạnh mẽ, việc hạn chế và


4

kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đóng vai trò quan trọng trong việc tạo
ra một môi trường kinh doanh lành mạnh.
Với loại hình công ty Cổ phần là loại hình doanh nghiệp có thể có nhiều
thành viên – cổ đông tham gia góp vốn, những giao dịch tư lợi sẽ ảnh hưởng tới
quyền lợi của rất nhiều người. Với các lý do trên, em lựa chọn đề tài “kiểm soát
giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần tại Việt Nam theo Luật doanh nghiệp năm
2014” để nghiên cứu.
2. Mục đích nghiên cứu
Đề tài nhằm làm rõ các vấn đề lý luận về giao dịch tư lợi và việc kiểm soát
giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần; pháp luật thực định và thực trạng kiểm
soát hành vi giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần tại Việt Nam Trên cơ sở đó,
đánh giá những quy định của pháp luật nhằm đưa ra các kiến nghị để hoàn thiện
pháp luật kiểm soát vấn đề này.
3. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
Bài nghiên cứu những vấn đề lý luận về giao dịch tư lợi và việc kiểm soát
giao dịch tư lợi; các quy định về giao dịch tư lợi và kiểm soát giao dịch tư lợi

trong luật Doanh nghiệp năm 2014 và việc áp dụng chúng trong công ty Cổ phần
tại Việt Nam hiện nay.
4. Phương pháp nghiên cứu
Bài nghiên cứu sử dụng kết hợp các phương pháp tổng hợp, phương pháp
diễn dịch, quy nạp...để làm rõ những vấn đề lý luận về giao dịch tư lợi và pháp
luật kiểm soát giao dịch tư lợi tại công ty Cổ phần; phương pháp thống kê, mô
tả... nhằm đưa ra cái nhìn khách quan về thực trạng giao dịch tư lợi trong công ty
Cổ phần tại Việt Nam và thực tiễn thi hành pháp luật kiểm soát giao dịch tư lợi;


5

phương pháp phân tích, phương pháp so sánh nhằm đưa ra những kiến nghị hoàn
thiện pháp luật về vấn đề này.
5. Kết cấu bài nghiên cứu
Nội dung bài luận gồm 3 phần:
Phần 1. Những vấn đề lý luận cơ bản về giao dịch tư lợi và kiểm soát các giao
dịch tư lợi trong công ty Cổ phần.
Phần 2. Thực trạng các quy định trong luật doanh nghiệp năm 2014 về kiểm soát
các giao dịch tư lợi đối với công ty Cổ phần.
Phần 3. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về kiểm soát giao dịch
tư lợi trong công ty Cổ phần của Luật Doanh nghiệp 2014.


6

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ
KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN
1.1. Giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

1.1.1. Khái niệm giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần
Tư lợi có thể hiểu được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau. Có trường hợp
cho rằng, tư lợi tức là lợi ích của cá nhân, lợi ích này không phân biệt là chính
đáng hay không chính đáng. Một cách hiểu khác thì tư lợi là lợi ích của cá nhân
nhưng thông qua việc dùng một thủ đoạn nào đó để giành được cho mình, lợi ích
này là không chính đáng và được che đậy nhằm giấu diếm hành vi nhằm đạt
được lợi ích đó.
Theo từ điển Tiếng Việt do Hoàng Phê chủ biên: “Tư lợi là lợi ích riêng của
cá nhân, về mặt đem đối lập với lợi ích chung” [7, t.1071]. Như vậy, dưới một
góc độ nào đó, tư lợi vẫn có nghĩa tiêu cực khi cái lợi ích riêng có được đó trái
với lợi ích chung là lợi ích cần bảo vệ. Trong nghiên cứu về giao dịch tư lợi của
niên luận này, chúng ta xem xét dưới góc độ tư lợi là việc cá nhân hay một nhóm
người thông qua một thủ đoạn nào đó được che đậy bởi vỏ bọc của hành vi hợp
pháp để mang lại một lợi ích nhất định cho mình.
Giao dịch tư lợi là một khái niệm không chính thức trong pháp luật thực
định của Việt Nam. Nó thường được hiểu là giao dịch giữa một bên là công ty
với một bên là có thể là cổ đông, thành viên, người quản lý hoặc người có liên
quan của họ hoặc công ty con, công ty liên kết, công ty khác mà người quản lý
của công ty có lợi ích liên quan. Trong những giao dịch này, người giao kết thể
hiện hai vai trò: thứ nhất, họ đại diện hoặc chi phối công ty (điều này đòi hỏi


7

người giao kết phải có vai trò quản lý trong công ty để có thể tự mình hoặc tạo ra
ảnh hưởng đáng kể đến quyết định xác lập giao dịch); thứ hai, họ vừa có lợi ích
từ bên tham gia giao dịch với công ty (có thể là lợi ích trực tiếp khi chính bản
thân người đó giao kết với công ty hoặc gián tiếp, thông qua các bên liên quan
hoặc các công ty mà họ có lợi ích chi phối) [2]. Sự phát sinh và tồn tại của những
giao dịch tư lợi sẽ gây thiệt hại, tác động tiêu cực. Điều này phù hợp với cách

hiểu thứ hai về tư lợi như đã trình bày ở trên.
Qua thực tiễn hoạt động của các công ty cho thấy nhóm các giao dịch
thường có nguy cơ bị trục lợi bao gồm: Giao dịch giữa công ty và người quản lý
công ty, giao dịch giữa công ty và bố, mẹ, anh chị em ruột của những người quản
lý công ty, giao dịch giữa công ty và cổ đông lớn của công ty, giao dịch giữa các
công ty con của cùng một công ty mẹ, giao dịch giữa công ty và các công ty
khác, trong đó người quản lý công ty là cổ đông đa số hoặc bố, mẹ, anh chị em
ruột của họ là cổ đông lớn hay thành viên đa số của công ty đó... Bản thân các
giao dịch này vẫn được xem là hợp pháp nếu như chúng được thực hiện một cách
minh bạch, trung thực vì lợi ích của công ty. Chỉ khi nào người xác lập giao dịch
đó có ý đồ tước đi lợi ích của công ty làm lợi ích của riêng mình thì những giao
dịch này mới bị coi là các giao dịch bất hợp pháp.
Có nhiều khái niệm khác nhau về giao dịch có khả năng tư lợi nhưng tựu
chung lại có thể hiểu: giao dịch tư lợi là những giao dịch gây thiệt hại về tài sản,
quyền lợi cho công ty do người đại diện công ty tham gia giao dịch lạm dụng vị
thế của mình để thực hiện các giao dịch nhằm thu lợi cho cá nhân [6].
Trong công ty cổ phẩn, những giao dịch tư lợi này là những giao dịch có thể
được thực hiện thông qua hành vi trục lợi bởi một hoặc một nhóm thành viên hay


8

cổ đông của công ty. Để trục lợi từ những giao dịch đó thì thành viên hay các cổ
đông này phải là người đảm nhiệm việc quản lý, điều hành công ty hoặc có cổ
phần lớn trong công ty, còn các cổ đông nhỏ không tham gia quản lý nên khó có
khả năng thực hiện các giao dịch tư lợi. Những người quản lý, điều hành hoặc
những cổ đông lớn trong công ty có thể trực tiếp hoặc gián tiếp dùng ảnh hưởng
hay địa vị của họ chi phối các giao dịch đó để phục vụ lợi ích của bản thân hoặc
gia đình mình. Đây là nguyên do các giao dịch này chứa đựng nguy cơ bị trục lợi
cao.

1.1.2. Đặc điểm của giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần
Trên cơ sở những phân tích trên, có thể nhận thấy giao dịch tư lợi nói chung
hay giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần nói riêng bao gồm ba đặc điểm
chính:
Một, mục đích xác lập giao dịch nhằm mang lại lợi ích riêng cho một hoặc
một số cổ đông.
Như đúng tên gọi của nó, giao dịch tư lợi là công cụ để một hay một nhóm
cổ đông là người quản lý, chủ sở hữu của công ty Cổ phần đạt được những lợi
ích riêng nhất định. Sự tư lợi ở đây nhằm thỏa mãn hai dạng lợi ích cơ bản là lợi
ích cá nhân và lợi ích nhóm. Với trách nhiệm của người đại diện, cổ đông điều
hành phải luôn thực hiện các giao dịch vì lợi ích chung của công ty. Việc tuân
thủ trách nhiệm này cũng sẽ mang lại cho cổ đông đó những lợi ích nhất định
như phần lợi tức được chia cho Cổ đông đó cũng tăng lên. Đây cũng có thể coi là
lợi ích riêng mà Cổ đông điều hành có thể đạt được khi tiến hành giao dịch. Tuy
vậy, lợi ích riêng này thống nhất với lợi ích của công ty bởi khi lợi ích công ty
Cổ phần được đảm bảo thì lợi ích của cổ đông điều hành cũng vì thế mà tăng


9

lên tương ứng. Điều này khác với lợi ích riêng khi thực hiện giao dịch tư lợi. Lợi
ích riêng trong giao dịch tư lợi kìm hãm, thậm chí là triệt tiêu lợi ích của công ty.
Sự thỏa mãn lợi ích riêng của cổ đông quản lý dẫn đến sự thua thiệt lợi ích từ
phía công ty Cổ phần. Bởi thực chất, công ty đã không thu được lợi ích tốt nhất
từ việc giao dịch, thậm chí là không có lợi.
Mục đích vụ lợi đóng vai trò là động cơ chính thúc đẩy một hoặc một nhóm
cổ đông hành động. Trong công ty cổ phần, các nhà đầu tư sẽ trở thành cổ đông.
Họ có quyền tham gia hoạch định chính sách và quyết định các vấn đề lớn của
công ty như chiến lược kinh doanh hay bổ nhiệm những người quản lý, điều
hành. Các cổ đông càng nắm giữ lượng cổ phần lớn, quyền quyết định của họ

càng cao. Những quyền hạn này tạo cơ hội để họ vun vén lợi ích cá nhân hoặc
lợi ích nhóm. Họ hoặc tự mình quyết định các giao dịch hoặc gây ảnh hưởng tới
người quản lý để đạt được các giao dịch phục vụ lợi ích mà họ theo đuổi. Đây là
những hành vi lạm quyền cần được kiểm soát chặt chẽ.
Lợi ích riêng mà cổ đông điều hành hay nhóm cổ đông của công ty thu
được có thể là lợi ích vật chất, hữu hình nhưng cũng có thể là những lợi ích phi
vật chất, vô hình. Dù được biểu hiện ở dạng thức nào thì lợi ích đó cũng được coi
là những thứ có giá trị đối với họ. Và chính vì điều này mới khiến họ thực hiện
hành vi tư lợi cho bản thân mình. Một số trường hợp khác, mặc dù giao dịch
được thiết lập không vì lợi ích của người quản lý, cổ đông hay nhóm cổ đông của
công ty nhưng được thiết lập vì những người có liên quan với những người này
thì vẫn bị coi là giao dịch tư lợi. Người có liên quan của người quản lý, cổ đông
hay nhóm cổ đông của công ty bao gồm những người có quan hệ hôn nhân,
huyết thống với họ hoặc tổ chức mà họ, người thân của họ có quyền lợi. Những
giao dịch thiết lập vì lợi ích của những người này là giao dịch tư lợi bởi vì chúng


10

vẫn làm công ty rơi vào tình trạng bị thua thiệt do bị mất một phần lợi ích vào
tay người nhà hoặc công ty “sân sau” của người quản lý, cổ đông hay nhóm cổ
đông của công ty. Như vậy, đặc điểm quan trọng nhất để xác định giao dịch tư lợi
là mục đích tư lợi. Bởi nếu giao dịch giữa công ty với người quản lý, cổ
đông/nhóm cổ đông hoặc người có liên quan của họ được thực hiện một cách
trung thực, vì lợi ích của công ty thì vẫn được coi là những giao dịch hợp pháp.
Chúng chỉ bị coi là bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch có ý đồ tước đi lợi
ích của công ty làm lợi ích của riêng mình.
Hai, chủ thể của giao dịch tư lợi
Những phân tích ở trên cho thấy, giao dịch tư lợi là khái niệm chỉ những
giao dịch có sự tham gia của người quản lý, cổ đông/nhóm cổ đông của công

ty hoặc người có liên quan của những người này. Chính vì thế, trong giao dịch tư
lợi, một bên của giao dịch có thể là:
Thứ nhất, những người nội bộ của công ty bao gồm người quản lý, cổ
đông/nhóm cổ đông của công ty,... Họ chính là thành viên của công ty Cổ phần
nên có những hiểu biết đầy đủ về tình hình hoạt động, chiến lược kinh doanh của
công ty. Chính vì thế, họ có cơ hội cũng như dễ dàng hơn trong việc thực hiện
các giao dịch nhằm mục đích tư lợi cho bản thân mình. Về hình thức, giao dịch
của công ty và người quản lý, cổ đông/nhóm cổ đông là giao dịch giữa hai bên
chủ thể riêng biệt. Nhưng cũng có thể, đây là loại giao dịch tự mình, tức là
người quản lý thông qua công ty để giao dịch với chính bản thân mình. Do đó,
người quản lý có thể tự do đặt giá, thiết lập những điều khoản có lợi nhất cho
mình, bất chấp việc thực thi điều khoản này sẽ không có lợi, thậm chí là gây hại
cho công ty.


11

Thứ hai, người có liên quan của những người nói trên. Do thiếu tính độc lập
về mặt lợi ích nên khi đàm phán, quyết định giao dịch, người quản lý, cổ
đông/nhóm cổ đông thường có xu hướng hành động thiên lệch vì lợi ích người
nhà hơn là vì lợi ích công ty. Mặc dù không trực tiếp mang lại lợi ích cho những
người này nhưng giao dịch giữa người có liên quan của họ với công ty vẫn khiến
cho công ty phải chịu những thua thiệt nhất định. Các giao dịch này tưởng chừng
như minh bạch, công bằng nhưng đôi khi đã được dàn xếp bởi cổ đông/nhóm cổ
đông nắm quyền chi phối. Việc thông qua các giao dịch được thực hiện theo
đúng thủ tục, thẩm quyền, do đó, rất khó có thể nhận ra sự dàn xếp lợi ích trong
các giao dịch này. Nhóm lợi ích này sẽ lợi dụng tầm ảnh hưởng của mình tại
công ty để chi phối, nắn dòng vốn hoặc hướng các khoản đầu tư của công ty về
các công ty “sân sau” của mình hoặc các dự án của riêng mình từ đó đứng đằng
sau hưởng lợi. Trong các trường hợp này, việc xác định mối quan hệ lợi ích giữa

nhóm cổ đông và bên có quyền lợi với nhóm này cũng không dễ dàng. Chính vì
vậy, mặc dù là giao dịch giữa công ty và một chủ thể hoàn toàn độc lập nhưng
thực chất là giao dịch giữa công ty và nhóm cổ đông/cổ đông nắm quyền chi
phối. Đây là đặc điểm nổi bật về chủ thể của giao dịch tư lợi bởi không phải ai
cũng có thể trục lợi trong giao dịch với công ty. Mục đích tư lợi đòi hỏi người có
khả năng trục lợi phải là người có chức vụ, quyền hạn mà nhờ vào chức vụ,
quyền hạn đó có thể trực tiếp hoặc gián tiếp chi phối giao dịch của công ty để
phục vụ cho lợi ích bản thân hoặc gia đình mình. Trên cơ sở quyền được thay
mặt và nhân danh công ty tham gia các giao dịch, người quản lý có thể dễ dàng
hợp lý hóa các giao dịch của bản thân họ, hoặc giao dịch trong nội bộ gia đình họ
thành giao dịch của công ty.


12

Thứ ba, bên cạnh người quản lý, các chủ thể khác bao gồm những người là
nhân viên công ty và những người không phải nhân viên công ty đang thực hiện
nhiệm vụ tại tổ chức này như thanh tra viên, kiểm toán viên từ tổ chức kiểm toán
độc lập. Họ cũng có thể dựa vào mối quan hệ quen biết, nhiệm vụ của mình để
tìm kiếm cơ hội tư lợi của bản thân. Mặc dù so với vị trí của người quản lý, các
chủ thể trên không dễ dàng có được các giao dịch tư lợi với công ty nhưng điều
này không có nghĩa là các giao dịch tư lợi giữa họ với công ty không xảy ra. Nó
có thể gây ra những hệ quả xấu cho hoạt động của công ty khi các chủ thể trên
lợi dụng để mưu lợi cá nhân.
Ba, phương thức hình thành giao dịch tư lợi
Giao dịch tư lợi có thể được hình thành trên ba cơ sở:
Thứ nhất, từ các quyết định thuộc thẩm quyền của người quản lý.
Thứ hai, từ việc cổ đông công ty hay bất kỳ chủ thể nào khác đang thực
hiện nhiệm vụ tại công ty (kể cả nhân viên của cơ quan nhà nước) lợi dụng ảnh
hưởng của mình để có được các giao dịch làm lợi cho bản thân.

Thứ ba, nhóm cổ đông nắm quyền chi phối lợi dụng ưu thế trong việc thông
qua hay bãi bỏ một chính sách, quyết định của công ty để thiết lập các giao dịch
phục vụ lợi ích của nhóm mình.
Như vậy, đặc điểm về chủ thể, mục đích và phương thức hình thành là
những đặc điểm cơ bản của giao dịch tư lợi. Trong ba đặc điểm này, dấu hiệu
mục đích có tính chất quyết định tới việc xác định xem giao dịch giữa công ty và
người quản lý, cổ đông hay nhóm cổ đông hoặc người có liên quan của họ có
phải là giao dịch tư lợi hay không. Nếu chưa xác định được đặc điểm có tính chất
quyết định này, giao dịch trên chỉ là những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi


13

và nếu được giao kết một cách công bằng và trung thực thì nó vẫn được pháp
luật bảo hộ và cho phép thực hiện. Ngược lại, nếu xác định được mục đích là vụ
lợi, các giao dịch trên được xác định là giao dịch tư lợi và có thể bị vô hiệu hóa
bởi những quy định pháp luật. Cũng cần phân biệt giao dịch tư lợi và giao dịch
nội gián. Giao dịch nội gián cũng là một dạng giao dịch tư lợi, cũng do người
nắm giữ các chức vụ quản lý, điều hành trong công ty thực hiện. Nhưng giao
dịch nội gián là hoạt động mua bán chứng khoán ngầm để trục lợi bằng việc sử
dụng các thông tin bí mật mà chỉ những người quản lý, điều hành trong công ty
mới có trong khi các nhà đầu tư khác không thể biết được các thông tin này. Tác
hại của giao dịch nội gián có thể lớn hơn nhiều so với các giao dịch có tính chất
tư lợi khác. Do đó, sự kiểm soát của Nhà nước đối với hành vi giao dịch nội
gián rất chặt chẽ. Phần lớn các nước đều quy định giao dịch nội gián là loại tội
phạm trong Luật Hình sự [5].
1.1.3. Tác động của giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần
Thứ nhất, giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích công ty: Công ty cổ phần là
chủ thể trực tiếp chịu thiệt hại từ những giao dịch này. Những ảnh hưởng tiêu
cực của giao dịch tư lợi được thể hiện ở hai loại thiệt hại đó là thiệt hại đối với

tài sản hữu hình và thiệt hại đối với tài sản vô hình của công ty. Về tài sản hữu
hình, công ty bị thiệt hại về tài sản hoặc thua lỗ về tài sản. Về tài sản hữu hình,
để xảy ra các giao dịch tư lợi sẽ làm ảnh hưởng đến thương hiệu, uy tín của công
ty.
Thứ hai, xâm phạm đến các cổ đông của công ty: Nếu xảy ra giao dịch tư
lợi, tài sản của công ty bị chảy dần vào túi một hoặc một nhóm cổ đông nắm
quyền chi phối, thậm chí chảy vào túi của người không góp vốn vào công ty thì


14

những người góp vốn khác không những bị giảm sút về mặt lợi tức mà còn bị
chia sẻ về mặt quyền và lợi ích, họ góp vốn đầu tư mà để người khác chiếm
hưởng. Khi tài sản của công ty bị giảm sút có nghĩa là tài sản của các cổ đông
cũng bị xâm hại. Đối với các công ty cổ phần chào bán cổ phiếu ra công chúng,
có thể dẫn đến sự sụt giảm giá cổ phiếu của công ty đó trên thị trường chứng
khoán, gây ra tình trạng lộn xộn trên thị trường chứng khoán khi các nhà đầu tư
bán tống, bán tháo cổ phiếu của công ty, từ đó dẫn đến sự tổn thất các khoản vốn
đầu tư của các nhà đầu tư.
Thứ ba, ảnh hưởng xấu đến người có quyền và lợi ích liên quan: Những
người có quyền và lợi ích liên quan đến công ty ngoài các cổ đông – chủ sở hữu
của công ty còn có các nhân viên, khách hàng, đối tác, chủ nợ... của công ty. Từ
những thiệt hại về tài sản và lợi ích của công ty do những hợp đồng tư lợi gây ra
kéo theo đó là những thiệt hại của các nhân viên, những người làm công ăn
lương của công ty. Ngoài nội bộ công ty, các khách hàng và đối tác của công ty
cũng là những người phải chịu ảnh hưởng không nhỏ do các giao dịch tư lợi. Họ
bị mất hợp đồng tốt, mất cơ hội kinh doanh... với công ty. Ngoài ra, khi công ty
bị thiệt hại đến mức không còn đủ khả năng thanh toán và rơi vào tình trạng phá
sản sẽ kéo theo quyền lợi của các chủ nợ của công ty không được đảm bảo khi
công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ.

Thứ tư, những nguy cơ ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế - xã hội: Nhà
đầu tư nước ngoài thường là những nhà đầu tư tiềm năng, có vốn lớn, tuy vậy, họ
phân tích thị trường và môi trường đầu tư kỹ lưỡng và có yêu cầu, đòi hỏi cao về
quản trị công ty. Nếu như các công ty ở Việt Nam để xảy ra tình trạng người điều
hành, quản lý công ty trục lợi trong các giao dịch thì họ sẽ nhần ngại khi đầu tư


15

vào Việt Nam. Do đó, thị trường đầu tư không thể phát triển, nguồn vốn FDI
giảm sút, mục tiêu công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước sẽ khó thực hiện hơn.
Giao dịch tư lợi còn ảnh hưởng đến sự phân tầng xã hội, nó làm cho một
lớp người có địa vị giàu lên một cách nhanh chóng bằng những hợp đồng phi
pháp. Không những thế những giao dịch này còn đi ngược lại với quy luật thị
trường và giá cả, đó là những giao dịch ngầm, giao dịch phi pháp không có sự
cạnh tranh hay cạnh tranh không công bằng, bình đẳng và lành mạnh. Điều này
không những ảnh hưởng về mặt kinh tế mà còn ảnh hưởng đến mặt xã hội, đạo
đức kinh doanh bị thách thức. Ảnh hưởng xấu đến văn hóa kinh doanh của các
doanh nghiệp và nền kinh tế nói chung.
1.2. Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần
1.2.1. Nguyên tắc kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần
Những lý thuyết cơ bản được sử dụng trong điều chỉnh pháp luật về kiểm
soát giao dịch tư lợi là: học thuyết về đại diện và học thuyết về xung đột lợi ích.
Việc kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi nhằm hai mục đích: thứ
nhất là bảo vệ quyền và lợi ích của công ty không bị trục lợi bởi người đại diện
(mục đích này thể hiện đặc thù của giao dịch có khả năng tư lợi); thứ hai là đảm
bảo lợi ích tốt nhất cho công ty (mục đích của mọi giao dịch trong công ty).
Các giao dịch tư lợi có thể được kiểm soát bằng một trong hai cách: Cách
thứ nhất, mang tính cấm đoán, tức là triệt tiêu mọi giao dịch có khả năng làm
phát sinh giao dịch tư lợi. Cách thứ hai, vẫn cho phép thiết lập và thực hiện các

giao dịch có khả năng tư lợi nhưng phải tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn các
giao dịch thông thường. Về mặt khoa học, việc tiếp cận để xử lý các giao dịch tư
lợi theo cách thứ hai là hợp lý hơn. Cách kiểm soát này không chỉ đảm bảo lợi


16

ích của công ty khỏi bị xâm hại bởi các giao dịch tư lợi mà còn đảm bảo cho
công ty khả năng có được lợi ích từ các giao dịch có khả năng tư lợi.
Vấn đề ở đây là xây dựng một cơ chế như thế nào cho hợp lý để giám sát và
ngăn chặn hiểu quả các giao dịch tư lợi? Giao dịch có khả năng tư lợi phải được
kiểm soát trên cả hai phương diện: pháp luật điều chình chung và luật nội bộ
trong công ty cổ phần.
1.2.2. Kinh nghiệm của một số nước trên thế giới về pháp luật kiểm
soát các giao dịch tư lợi.
Theo bộ quy tắc của OECD về Quản trị công ty, giao dịch tư lợi vi phạm
thông lệ quản trị công ty tốt và cần phải được ngăn cấm. OECD cũng đưa ra
những khuyến nghị để kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi theo hướng khắc
phục những khẽ hở pháp lý về quản trị công ty cổ phần, từ việc thực hiện nhấn
mạnh vai trò của các bên có quyền lợi liên quan trong quản trị công ty, công bố
và minh bạch thông tin, đến việc quy định rõ trách nhiệm của hội đồng quản trị,
cũng như nâng cao vai trò của kiểm toán độc lập.
Có thể nói, vấn đề kiểm soát các giao dịch tư lợi luôn là bài toán khó đối
với các nhà quản lý cũng như hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia. Như phần
trên đã nêu ra hai cách tiếp cận khác nhau để kiểm soát các giao dịch có khả
năng tư lợi là: Cách thứ nhất là triệt tiêu mọi giao dịch có khả năng làm phát sinh
giao dịch tư lợi; Cách thứ hai là vẫn cho phép thiết lập và thực hiện các giao dịch
có khả năng tư lợi nhưng phải tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịch
thông thường.
Ở giải pháp thứ nhất, theo Luật Công ty của Pháp, một số khế ước giữa

công ty và người quản lý hay các hội viên của công ty liên quan đến vay mượn,


17

ký khống, bảo lãnh... đều bị nghiêm cấm, trừ khi người quản lý của hội viên này
có tư cách pháp nhân (Điều 1316). Pháp luật của Pháp cũng yêu cầu các quan
chức cao cấp, các nghị sỹ, chuyên viên quản lý của doanh nghiệp nhà nước khi
mới nhậm chức và khi hết nhiệm kỳ, phải công khai cho công chúng và khai báo
với các đơn vị hữu quan tình trạng tài sản của mình. Hay như pháp luật ở Đức
cho phép các giao dịch với giám đốc, nhưng không cho phép giao dịch với một
số tổ chức khác cũng do người giám đốc này quản lý. Luật công ty của Thụy
Điển cũng quy định: “ Hội đồng giám đốc và các đại diện khác của công ty
không được phép tiến hành các giao dịch pháp lý hoặc các biện pháp khác có thể
tạo ra lợi thế không chính đáng cho một cổ đông hoặc đương sự thứ ba làm tổn
hại đến công ty hoặc cổ đông khác” (Tiết 13, chương 8)
Trung Quốc là một trong những nước có chính sách phòng chống tham
nhũng mãnh liệt với những cơ chế ngăn ngừa nạn tham nhũng làm thiệt hại tài
sản của Nhà nước qua các giao dịch. Pháp luật nước này cấm các cán bộ lãnh
đạo Đảng, chính quyền các cấp (là những người đại diện chủ sở hữu nguồn vốn
nhà nước trong các doanh nghiệp) lập xí nghiệp, buôn bán kinh doanh, không
cho phép tạo điều kiện ưu đãi để phục vụ vợ, chồng, con cái, bạn thân trong kinh
doanh buôn bán; không cho phép kiêm chức (kể các chức vụ danh dự) trong các
thực thể kinh tế. “Trường hợp cá biệt nếu được phép kiêm chức thì không được
nhận bất kỳ thù lao nào”... Những giải pháp này đã góp phần hạn chế được
nhiều giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước tại Trung Quốc. Quy chế
về công chức của Malyasia khắc phục tình trạng giao dịch tư lợi trong các doanh
nghiệp nhà nước bằng việc quy định công chức “không được đem nghĩa vụ
chung phục vụ lợi ích riêng, coi nghĩa vụ chung thấp hơn lợi ích cá nhân; không
được xử sự làm cho lợi ích cá nhân xung đột với lợi ích chung”.

18

Đối với cách thức thứ hai là pháp luật cho phép các chủ thế tiến hành các
giao dịch có khả năng tư lợi nếu hợp đồng thành lập hoặc điều lệ công ty không
cấm. Theo Luật công ty Trách nhiệm hữu hạn của Đức năm 1982 thì không có
quy định nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty
nhưng những người này phải tuân thủ những hạn chế được quy định trong hợp
đồng thành lập công ty hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều 37). Theo
luật của Mỹ, quy định của mỗi bang là khác nhau nhưng khuynh hướng hiện nay
là có ba cách để cho một giao dịch tư lợi được chấp thuận: (i) Giao dịch ấy đã
được thông báo trọn vẹn và được đa số các thành viên không có lợi ích chấp
thuân; (ii) Được các cổ đông chấp thuận sau khi đã được thông báo trọn vẹn; (iii)
Nó công bằng khi được tạo lập.
Đa số các nước trên thế giới sử dụng giải pháp thứ hai, tuy nhiên cũng có
một số nước sử dụng đan xen cả hai giải pháp và tùy từng trường hợp cụ thể mà
người ta lựa chọn giải pháp nào hiệu quả hơn. Ở New Zealand và Singapore là
hai nước chú trọng việc bảo vệ nhà đầu tư trước các hành vi thông đồng của
người quản lý và người có liên quan. Pháp luật của New Zealand và Singapore
đã quy định rõ việc công bố thông tin về các giao dịch và sự xung đột lợi ích. Ở
những nước này, giám đốc công ty phải có trách nhiệm với các cổ đông và không
được thực hiện những giao dịch có điều khoản không công bằng. Khi không
được cung cấp tất cả các tài liệu phù hợp, các cổ đông có quyền kiện giám đốc.
Ở Tây Ban Nha thì quy định giám đốc phải đặt lợi ích của công ty trên bất kỳ lợi
ích cá nhân nào có thể có được từ hoạt động của công ty. Họ còn yêu cầu các
công ty niêm yết phải báo cáo về mọi giao dịch diễn ra và việc chấp hành các
hướng dẫn mới về quản trị công ty.

19

Ở những nước theo truyền thống án lệ những nguyên tắc, hành vi trong mối
quan hệ đại diện giữa cổ đông công ty và người quản lý được thể hiện trong cả
luật thành văn và án lệ. Bởi theo họ, các đạo luật thành văn thường không thể
truyền tải hết các ý niệm về nghĩa vụ, bổn phận của người quản lý công ty trong
các điều luật. Ngay cả ở những nước theo truyền thống Common law, các quy
định về nghĩa vụ của người quản lý công ty trong luật thành văn vẫn thường
chung chung, thiếu cụ thể và vì thế, án lệ có ý nghĩa rất quan trọng trong việc
giải thích luật thành văn và áp đặt các nghĩa vụ đối với người quản lý công ty. Ở
nhiều nước theo truyền thống luật dân sự (civil law), vai trò của Tòa án tuy
không như ở các nước theo truyền thống luật án lệ nhưng cũng rất quan trọng
trong việc giải thích và áp dụng luật. Điều này ý nghĩa quan trọng trong việc xem
xét mối quan hệ đại diện giữa cổ đông công ty và người quản lý cũng như làm rõ
trách nhiệm và nghĩa vụ của người quản lý trong mối quan hệ này.
Mô hình quản trị công ty cổ phần và sự tồn tại của Ban kiểm soát trong
công ty cổ phần là một trong những yếu tố tác động mạnh mẽ đến hiệu quả quản
lý, điểu hành công ty. Trên thế giới có hai mô hình quản trị thường được nhắc
đến là mô hình quản trị “đơn cấp” – mô hình không có Ban kiểm soát và mô hình
quản trị “ song cấp” – mô hình có Ban kiểm soát. Đối với mô hình quản trị “song
cấp”, việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phân nhiệm, giám sát lẫn
nhau giữa các cơ quan quản lý, điều hành và kiểm soát. Về mặt lý thuyết, đây là
mô hình truyền thống và điển hình của các Công ty cổ phần. Trong trường hợp
Công ty cổ phần mang tính “đại chúng”, tức là có sự tham gia đông đảo giữa các
cổ đông khác nhau, thì bộ máy tổ chức quản lý này khá phù hợp và hiệu quả. Tuy
vậy, trong những trường hợp khác, bộ máy này sẽ trở nên cồng kềnh, khiên
cưỡng. Mô hình quản trị công ty cổ phần của Hoa Kỳ là điển hình của mô hình


20

quản trị” đơn cấp”; còn mô hình quản trị của Đức là “ song cấp”. Ở Việt Nam
việc thiết lập Ban kiểm soát là một trong những cơ chế nhằm giảm thiểu những
giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi. [6]


21

CHƯƠNG 2
THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP
NĂM 2014 VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI ĐỐI VỚI CÔNG
TY CỔ PHẦN
2.1. Các quy định điều chỉnh giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần
Qua thực tiễn pháp luật các nước, có thể thấy có hai giải pháp khác nhau để
kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi:
Giải pháp thứ nhất là pháp luật cấm những người quản lí công ty và những
người có liên quan của họ thiết lập giao dịch với công ty và cấm công ty giao
dịch với các công ty khác mà ở đó cổ đông hoặc người quản lí công ty có lợi ích
trực tiếp hoặc gián tiếp. Giải pháp này có thể loại trừ hoàn toàn khả năng phát
sinh các giao dịch có mục đích tư lợi nhưng nó có nhược điểm là hạn chế quyền
tài sản của các cổ đông, thành viên là người quản lí công ty. Mặt khác, trên thực
tế, không phải lúc nào các giao dịch giữa công ty với người quản lý công ty hay
với những người có liên quan của người quản lý công ty đều có mục đích tư lợi.
Trong những trường hợp trên, các công ty còn bị mất đi cơ hội kinh doanh, thậm
chí là những khoản lợi nhuận hợp pháp vì những quy định cấm đoán của pháp
luật. Bên cạnh đó, khi Nhà nước càng cấm đoán thì các hành vi tư lợi càng diễn
ra tinh vi, khó kiểm soát hơn.
Giải pháp thứ hai là pháp luật vẫn cho phép các chủ thể tiến hành các giao
dịch đó nếu hợp đồng thành lập hoặc điều lệ công ty không cấm nhưng nó phải
được công khai, minh bạch và có sự giám sát chặt chẽ. Giải pháp thứ hai được

đánh giá là loại bỏ được các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi vừa không
ngăn cản những giao dịch giữa công ty với thành viên, cổ đông quản lý công ty


22

và những người có liên quan của họ khi những giao dịch này đem lại lợi ích cho
công ty.
Luật pháp Việt Nam cũng tiếp cận việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi theo giải pháp thứ hai. Những quy định về kiểm soát các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong Luật doanh nghiệp năm 2014 của Việt
Nam cũng được các nhà làm luật xây dựng theo hướng giải pháp thứ hai và gồm
những nội dung như: đối tượng bị kiểm soát, cơ cấu tổ chức, tiêu chuẩn của
người quản lý, chế độ công khai,...
2.1.1. Quy định về các giao dịch là đối tượng bị kiểm soát
Pháp luật nước ta không sử dụng cách thức cấm đoán để triệt tiêu mọi giao
dịch có khả năng tư lợi, mà pháp luật tiếp cận theo cách thức vẫn cho phép các
giao dịch có khả năng tư lợi diễn ra. Nhưng các giao dịch này phải được công
khai, minh bạch và có sự giám sát chặt chẽ. Theo đó, pháp luật xác định các giao
dịch trong công ty cổ phần đối tượng cần kiểm soát khả năng tư lợi gồm:
Giao dịch giữa công ty với những người có liên quan:
Tổ chức, cá nhân được coi là người có liên quan bao gồm: Công ty mẹ,
người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó
đối với công ty con trong nhóm công ty; Công ty con đối với công ty mẹ trong
nhóm công ty; Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định,
hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua cơ quan quản lý doanh nghiệp; Người
quản lý doanh nghiệp; Vợ, chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con
nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản
lý công ty hoặc của nhân viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi
phối; Cá nhân được ủy quyền đại diện cho những người, công ty quy trên; Doanh

23

nghiệp trong đó những người, công ty trên có sở hữu đến mức chi phối việc ra
quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó; Nhóm người thỏa thuận
cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để
chi phối việc ra quyết định của công ty. [4, Điều 4, khoản 17]
Các giao dịch đối với người với những người có liên quan phải được Đại
hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận bao gồm: [4, Điều 162,
khoản 1]
Cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần
phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ;
Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên
quan của họ;
Doanh nghiệp mà thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc
Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty và những người liên quan của
họ sở hữu/góp vốn. [4, Điều 159, khoản 2]
Giao dịch có giá trị tài sản lớn:
Luật doanh nghiệp quy định các hợp đồng liên quan đến tài sản có giá trị
lớn của doanh nghiệp cần thiết phải được kiểm soát. Trước hết công ty quyết
định thông qua quy định trong điều lệ của công ty; nếu điều lệ công ty không xác
định giá trị lớn của các giao dịch thỉ sẽ áp dụng mức do Luật doanh nghiệp quy
định. Đối với công ty Cổ phần, theo quy định tại điều 162, Luật Doanh nghiệp
năm 2014 quy định:
Đối với các giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh
nghiệp thì người đại diện công ty ký hợp đồng phải thông báo các thành viên Hội
đồng quản trị, Kiểm soát viên về các đối tượng có liên quan đối với hợp đồng,

24

giao dịch đó; đồng thời kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc nội dung chủ yếu của
giao dịch.
Đối với các giao dịch có giá trị lớn hơn hoặc bằng 35% tổng giá trị tài sản
doanh nghiệp thì người đại diện công ty ký hợp đồng phải thông báo Hội đồng
quản trị và Kiểm soát viên về các đối tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao
dịch đó; đồng thời kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu
của giao dịch. Hội đồng quản trị trình dự thảo hợp đồng hoặc giải trình về nội
dung chủ yếu của giao dịch tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến cổ
đông bằng văn bản. [4, Điều 162]
Như vậy, mọi giao dịch của công ty đều phải được thông qua bởi Hội đồng
quản trị của công ty. Riêng với các giao dịch có giá trị tài sản lớn thì phải được
thông qua cơ quan quản lý cao nhất của công ty là Đại hội đồng cổ đông.
2.1.2. Quy định về cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần nhằm kiểm soát
giao dịch tư lợi
Hiện nay, theo Luật doanh nghiệp năm 2014, các công ty cổ phần được tổ
chức dưới ba mô hình:
Một, Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc/Tổng giám đốc.
Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên
độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị. Các thành viên
độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc
quản lý điều hành công ty.
Hai, Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám
đốc/Tổng giám đốc.


25

Ba, Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng giám đốc.

Trường hợp này, công ty cổ phần phải có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ
chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty.
Việc quy định chi tiết về cơ cấu tổ chức trong công ty cổ phần, phần nào
giúp hình thành cơ chế kiểm soát nhằm ngăn chặn phát sinh các giao dịch tư lợi
trong công ty.
2.1.3. Quy định về tiêu chuẩn và điều kiện của người quản lý nhằm
kiểm soát giao dịch tư lợi
Một, các tiêu chuẩn và điều kiện của thành viên Hội đồng quản trị:
Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không thuộc đối tượng không được
quản lý doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2 Điều 18 của Luật Doanh nghiệp
năm 2014;
Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh của công ty
và không nhất thiết phải là cổ đông của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty
quy định khác.
Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể đồng thời là thành viên Hội
đồng quản trị của công ty khác.
Đối với công ty con mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ thì thành
viên Hội đồng quản trị không được là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ,
mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em
dâu của Giám đốc, Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; không
được là người có liên quan của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm
người quản lý công ty mẹ [4, Điều 151, khoản 1].