PHÂN TÍCH ĐIỀU KIỆN MIỄN TRÁCH DO HÀNH VI CỦA BÊN THỨ BA THEO ĐIỀU 79 CISG 1980

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM


MÔN THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
ĐỀ TÀI

PHÂN TÍCH ĐIỀU KIỆN MIỄN TRÁCH
DO HÀNH VI CỦA BÊN THỨ BA THEO ĐIỀU 79 CISG 1980

Nhóm: 5
Lớp: QTL39

Danh sách nhóm

1


Trần Lê Gia Bảo

1451101030007

Phạm Đình Minh Duyên

1451101030018

Vũ Thị Ngân Giang

1451101030021

Nguyễn Thị Lệ Huyền

1451101030046

Lê Thị Ngọc Huyền

1451101030043

Ngô Thị Bảo Khuyên

1451101030055

Lê Phát Tiến

1451101030127

Nguyễn Thị Minh Trang

1451101030216

Nguyễn Thị Cẩm Tiên1451101030125
Trần Đỗ Thục Uyên

1451101030155

2


Mục lục
I. Phân tích điều kiện của miễn trách do hành vi của bên thứ ba theo Điều 79 CISG1980.4
1.1 Thế nào là bên thứ ba theo khoản 2 Điều 79 CISG?.................................................4

2.2 Điều kiện để được miễn trách theo khoản 2 Điều 79 CISG......................................7
II. Case ví dụ minh họa......................................................................................................8
2.1 CLOUT case No. 890...............................................................................................8
2.2 CLOUT case No. 272, No. 271...............................................................................10
2.3 CLOUT case No. 166.............................................................................................12
2.4 Arbitral award No.8128..........................................................................................15
III. Miễn trách nhiệm do lỗi của bên thứ ba trong pháp luật Việt Nam............................17
IV. Vai trò của Điều 79(2) CISG trong hoạt động thương mại quốc tế.............................19

3


I. Phân tích điều kiện của miễn trách do hành vi của bên thứ ba theo Điều 79
CISG1980.
CISG có quy định về miễn trách (Exemption of Liability) do hành vi của bên thứ
ba tại khoản 2 Điều 79, theo đó một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện
một nghĩa vụ nào đó của họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện đó là do
hành vi của bên thứ ba trong một số trường hợp cụ thể. Như vậy, cần làm rõ hai vấn đề
trọng điểm: thế nào là bên thứ ba và điều kiện để được miễn trách do hành vi của bên thứ
ba nhằm hiểu chính xác hơn tinh thần của khoản 2 Điều 79 CISG.
1.1 Thế nào là bên thứ ba theo khoản 2 Điều 79 CISG?
Hiện nay, chưa có cơ quan chính thức nào chuyên giải thích, hướng dẫn việc thực
hiện và áp dụng CISG. Trong khuôn khổ bài viết này, nhóm xin được trích dẫn quan điểm
của CISG Advisory Council (Hội đồng cố vấn CISG) tại tùy chọn số 71 để đưa ra các điều
kiện về bên thứ ba.
Đầu tiên, bên thứ ba phải độc lập về chức năng và kinh tế với bên vi phạm, nghĩa
là bên thứ ba này phải nằm ngoài cơ cấu tổ chức của bên vi phạm và không nằm trong
phạm vi kiểm soát của bên vi phạm. Điều kiện này là hợp lý, vì nếu bên thứ ba nằm trong
sự quản lý của bên vi phạm thì hành vi của bên thứ ba cũng được đồng nhất với hành vi
của bên vi phạm. Như vậy, chế định người thứ ba theo Điều 79(2) sẽ không có ý nghĩa.

Thứ hai, bên thứ ba được giao thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng. Điều
kiện thứ hai không được CISG Advisory Council giải thích, song theo nhận định của học
giả Sophia Berry2 thì điều kiện này có thể được hiểu là bên thứ ba phải có quan hệ hợp
đồng với bên vi phạm, hợp đồng phụ này phải được ký sau khi hợp đồng chính được ký
kết giữa bên bán và bên mua, và có tồn tại quan hệ hữu cơ giữa hợp đồng phụ với mục
đích của hợp đồng chính, nghĩa là những việc do bên thứ ba làm có kết nối với hợp đồng
chính, việc họ làm là phương tiện để thực hiện hợp đồng chính.
Thực tế trong các vụ việc, bên thứ ba được bên vi phạm đưa ra để được áp dụng
Điều 79(2) không thể hiện rõ hai điều kiện đã nêu trên, nhất là điều kiện thứ hai. Trong
các vụ việc mà nhóm đã nghiên cứu, không có bằng chứng rõ ràng là bên vi phạm và bên
thứ ba có hợp đồng phụ hay không, hay đó chỉ là mối quan hệ làm ăn lâu năm. Vì không
có hướng dẫn cụ thể từ CISG nên có thể có sự khác nhau trong các phán quyết. Nhưng có
thể nhận thấy rằng căn cứ được dựa trên nhiều nhất về điều kiện thứ hai nói trên là bên
thứ ba có thể có hoặc không có hợp đồng phụ nhưng phải biết về sự tồn tại của hợp đồng
chính và họ cũng nhận thức được sự tham gia của họ là phương tiện để thực hiện hợp
đồng chính. Như vậy việc bên vi phạm viện dẫn hành vi của bên thứ ba mới có cơ sở
1 />2 />4


thuyết phục, bởi bên vi phạm không thể đưa một người không liên quan đến vụ việc và
dùng đó là lý do cho sự vi phạm của mình.
Theo CISG Advisory Council3, Điều 79(2) và lịch sử lập pháp của nó cho rằng
“bên thứ ba” cần được hiểu theo nghĩa hẹp, bao gồm những trường hợp chẳng hạn như
bên bán chuyển giao nghĩa vụ của mình cho bên thứ ba để sản xuất hàng hóa theo yêu
cầu về mặt chất lượng, kỹ thuật được đưa ra bởi bên mua; bên bán ủy quyền cho bên thứ
ba để mua và giao dịch với bên mua; bên thứ ba sản xuất hàng hóa theo yêu cầu của bên
mua, giao hàng cho bên mua. Như vậy, sự tham gia của bên thứ ba phải có mục đích trực
tiếp thực hiện hợp đồng chính giữa bên bán và bên mua. Khoản 2 Điều 79 CISG không
áp dụng cho bên thứ ba nào đơn thuần tham gia với tư cách bổ trợ hoặc tạo tiền đề cho
một bên thực thi hợp đồng chính.

Những đối tượng sau có thể thuộc phạm vi định nghĩa của thuật ngữ “bên thứ ba”,
bao gồm: nhân viên của bên bán/bên mua, người thực hiện hợp đồng phụ (subcontractors), nhà cung ứng, nhà vận chuyển. Như vậy trong những đối tượng trên, đối
tượng nào sẽ thuộc sự điều chỉnh của khoản 2 Điều 79?
a) Nhân viên
Có thể dễ dàng nhận thấy, nhân viên của bên bán phụ thuộc và chịu sự ảnh hưởng
của bên bán bởi sự ràng buộc trong quan hệ lao động. Họ không độc lập về chức năng và
kinh tế với bên bán, nghĩa là không thỏa mãn điều kiện thứ nhất để trở thành “bên thứ ba”
theo khoản 2 Điều 79 CISG. Quan hệ lao động giữa bên bán và nhân viên của họ cho
phép họ quản lý, giám sát, chỉ đạo hoạt động của nhân viên; bên bán hoàn toàn có quyền
kiểm soát đối với hoạt động kinh doanh, tình trạng tài chính và quy trình sản xuất của
mình. Do đó không thể nói rằng hoạt động của nhân viên nằm ngoài sự kiểm soát và sự
tác động của doanh nghiệp. Chính vì những lý do trên, sai sót trong hành vi của nhân viên
không thể cấu thành sự trở ngại hợp lý cho việc không thực thi được nghĩa vụ của bên
bán. Bên bán phải chịu trách nhiệm cho mọi hoạt động của mình, bao gồm cả các hoạt
động của nhân viên dưới quyền. Bên bán không thể phủ bỏ trách nhiệm khi có vấn đề xảy
ra từ nhân viên của mình.
b) Người thực hiện hợp đồng phụ (sub-contractors)
Người thực hiện hợp đồng phụ được xem là bên thứ ba theo khoản 2 Điều 79
CISG và dường như không có quá nhiều tranh cãi về đối tượng này. Tuy nhiên, cần lưu ý
người thực hiện hợp đồng phụ ở đây được dùng là “sub-contractors” (theo Working
Group on the International Sale of Goods) chứ không phải “third party”, mà “subcontractors” không tồn tại ở một số hệ thống pháp luật. Nếu có tồn tại thì chỉ nói đến
quan hệ trong hợp đồng đa dụng, theo Luật đấu thầu thì đây được hiểu là nhà thầu phụ.

3 Mục 22 Opinion No 7, />5


Thông thường, người thực hiện hợp đồng phụ trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
dùng là “third party”.
c) Nhà cung cấp (Suppliers)
Nhà cung cấp thường được hiểu là người cung cấp nguyên liệu thô, bán thành

phẩm để một bên sản xuất hoặc tạo ra thành phẩm chính, chẳng hạn như nhà cung cấp
điện, gas,... cho nhà máy hoạt động. Các Tòa án và Hội đồng Trọng tài đa phần không
công nhận nhà cung cấp là bên thứ ba theo khoản 2 Điều 79 CISG, Secretariat
Commentary cũng đề xuất quan điểm này. Lý do cơ bản nhất để loại trừ nhà cung cấp
khỏi phạm vi của “bên thứ ba” là bởi những đối tượng này chỉ đơn thuần tạo ra những
tiền đề hoặc bổ trợ cho việc thực thi nghĩa vụ của bên bán, họ không tham gia thực hiện
toàn bộ hay một phần hợp đồng. Thông thường, nhà cung cấp và bên bán có một quan hệ
hợp đồng lâu dài trong việc cung cấp nguyên liệu để sản xuất thành phẩm, bên cung cấp
thường không biết về sự tồn tại của hợp đồng chính hay nói cách khác là hợp đồng mua
bán giữa bên bán và khách hàng. Mặt khác, bên bán phải chịu trách nhiệm đối với việc
lựa chọn nhà cung cấp của mình, như cách mà họ chịu trách nhiệm với việc quản lý, sử
dụng nhân viên. Do vậy, thông thường việc bên bán không thực hiện hợp đồng do lỗi của
nhà cung cấp thì bên bán không được hưởng miễn trách nhiệm theo khoản 2 Điều 79
CISG, trừ trường hợp đó là nhà cung cấp độc quyền và vấn đề này sẽ được phân tích rõ
hơn ở phần sau.
Tuy nhiên, trong thực tế rất khó phân biệt giữa Suppliers và Sub-contractors, hành
vi của họ đều cùng tạo sự thuận lợi cho việc thực thi nghĩa vụ trong hợp đồng chính giữa
bên mua và bên bán. Học giả B Zeller cho rằng, bên thứ ba nên bao gồm tất cả những đối
tượng không chịu sự kiểm soát trực tiếp của bên mua hoặc bên bán, bao gồm cả những
nhà cung cấp4.
d) Nhà vận chuyển
Nếu nhà vận chuyển tham gia thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng với bên
bán thì nhà vận chuyển được xem là bên thứ ba, nếu có vấn đề xảy ra trong quá trình
chuyên chở mà nhà vận chuyển được miễn trách nhiệm thì bên bán được miễn trách
nhiệm. Tuy nhiên, nếu nhà vận chuyển do bên mua thuê, bên bán không có quan hệ hợp
đồng với nhà vận chuyển thì không áp dụng điều khoản này.
2.2 Điều kiện để được miễn trách theo khoản 2 Điều 79 CISG.
Điều 79(2) là một quy định tương đối khắt khe, nghiêm ngặt. Để được miễn trách
theo điều khoản này cần đáp ứng đồng thời hai điều kiện:

4 B Zeller, Damages under the Convention of Contracts for the International Sale of Goods, Oxford
University Press, New York, 2009.
6


Đầu tiên, bên vi phạm được miễn trách theo khoản 1 CISG, tức là việc bên thứ ba
không thực hiện hợp đồng cấu thành một trường hợp bất khả kháng đối với bên vi phạm;
và bên thứ ba cũng được miễn trách khi áp dụng các điều kiện tại Điều 79(1) cho bên đó,
hay nói cách khác, bên thứ ba không thực hiện hợp đồng là do gặp bất khả kháng.
Ngoài ra, một trở ngại được xem là trường hợp miễn trách phải thoả mãn đồng
thời ba điều kiện: (1) xảy ra ngoài tầm kiểm soát của các bên; (2) không thể lường trước
một cách hợp lí tại thời điểm kí kết hợp đồng; (3) sự kiện và hậu quả của nó không thể
tránh được hoặc không thể khắc phục được.
Có thể nói, khoản 2 Điều 79 là một điều khoản đòi hỏi sự xuất hiện của bất khả
kháng “chồng” (double force-majeure) bởi sự bất khả kháng khiến cho bên thứ ba không
thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng của mình cũng phải cấu thành bất khả kháng đối với
bên vi phạm. Cụ thể hơn, giả sử khi nhà cung cấp vi phạm nghĩa vụ giao hàng với bên
bán (ví dụ không giao hàng, hay giao hàng muộn), bên bán phải chịu trách nhiệm với bên
mua về việc này vì đã chọn nhà cung cấp tồi; mặt khác, trong mọi trường hợp, bên bán
luôn có thể tìm một nhà cung cấp thay thế. Trường hợp ngoại lệ chỉ xảy ra khi nhà cung
cấp là độc quyền, hay là nhà cung cấp duy nhất có thể cung cấp một lượng hàng đủ lớn
theo đơn hàng của bên mua; lúc này bên bán không thể có một nhà cung cấp thay thế và
được coi là gặp bất khả kháng khi nhà cung cấp này vi phạm hợp đồng với bên bán (điều
kiện 1 ở trên được đáp ứng).
Ngay trong trường hợp này thì bên bán vẫn không được miễn trách nếu điều kiện 2
chưa được thỏa mãn, bởi vì, trong mọi tình huống, khi nhà cung cấp vi phạm hợp đồng
với bên bán thì nhà cung cấp này sẽ phải bồi thường theo hợp đồng giữa anh ta và bên
bán; và bên bán sẽ phải bồi thường cho bên mua do vi phạm hợp đồng với bên bán. Điều
kiện 2 chỉ xảy ra khi chính nhà cung cấp của bên bán vi phạm hợp đồng là do gặp phải
trường hợp bất khả kháng (ví dụ do gặp phải động đất hay thiên tai) khiến cho họ không

thể cung cấp hợp đồng cho bên bán. Trường hơp này, bên bán sẽ không nhận được khoản
bồi thường nào (do nhà cung cấp được miễn trách)5.
Với những quy định trên, Điều 79(2) được áp dụng một cách rất hạn chế và thận
trọng trong thực tiễn.

II. Case ví dụ minh họa.
2.1 CLOUT case No. 8906
2.1.1 Tóm tắt vụ việc
5 Câu 10, hỏi đáp về CISG />6 />7


- Nguyên đơn: Ý (người bán).
- Bị đơn: Thụy Sĩ (người mua).
- Hàng hóa: Vách ngăn phân vùng (Modular wall partitions).
- Diễn biến vụ việc: Cuối tháng 7 đầu tháng 8 năm 1995, người bán tiến hành việc
cung cấp và lắp đặt Mô hình tường di động tiêu chuẩn Extra (vách ngăn phân vùng) cho
bên mua sử dụng lắp đặt trong hội thảo. Tháng 9 tháng 10 năm 1995, người bán tiến hành
cung cấp lần thứ hai các vách ngăn phân vùng Model D lắp đặt tại các văn phòng của nhà
máy bên mua. Tuy nhiên lần này bên mua than phiền rằng vách ngăn không đủ tiêu chuẩn
và từ chối thanh toán số dư chưa thanh toán cho giá bán. Người bán kiện người mua ra
Tòa.
- Lập luận của bên mua: Bên mua cho rằng vách ngăn phân vùng Model D không
đủ tiêu chuẩn, có thể nghe âm thanh từ nơi này truyền sang nơi khác. Họ cho rằng nghĩa
vụ của hợp đồng không chỉ là việc giao hàng mà còn bao gồm cả việc lắp đặt, việc lắp đặt
vách ngăn được thực hiện thông qua B và G là đại diện của bên bán tại Ticino nên đã từ
chối thanh toán phần số dư chưa thanh toán cho giá bán và xem nó như một phần giá trị
để bù vào khiếm khuyết của vách ngăn.
- Lập luận của bên bán:
Bên bán cho rằng hợp đồng chỉ bao gồm việc giao hàng mà không bao gồm việc
lắp đặt. Chất lượng vách ngăn phù hợp với đơn đặt hàng, khiếm khuyết của vách ngăn

nằm ở việc lắp đặt, lẽ ra nó phải đạt tới chiều cao của trần nhà để tránh âm thanh bị
truyền từ nơi này sang nơi khác. Bên bán cho rằng, các vách ngăn không được lắp đặt bởi
đại diện của bên bán mà bởi ông G và B theo tư cách cá nhân chứ không phải theo tư
cách đại diện của bên bán. Hơn nữa, việc lắp đặt được lập thành hóa đơn riêng và bên
mua thanh toán trực tiếp cho bên lắp đặt chứ không phải bên bán. Do đó, bên bán không
chịu trách nhiệm về khuyết tật của sản phẩm.
- Phán quyết của Tòa:
Tòa án sơ thẩm cho rằng sản phẩm của bên bán phù hợp với đơn hàng, lỗi ở khâu
lắp đặt, không thuộc trách nhiệm của bên bán, do đó, người bán không thể bị tính phí về
trách nhiệm đối với khuyết tật trong việc cung cấp vách ngăn. Bên mua kháng cáo lên
Tòa án cấp phúc thẩm. Tại phiên Tòa phúc thẩm, Tòa án đồng quan điểm với Tòa cấp
dưới và bác bỏ kháng cáo của bên mua.
Tòa án phúc thẩm nhận định rằng không có chứng cứ cụ thể chứng minh B và G
thực hiện công việc lắp đặt theo sự chỉ định của bên bán. Trong trường hợp không có
bằng chứng nào, trách nhiệm chứng minh thuộc về bên mua. Do đó, Tòa đồng ý với
quyết định của Tòa án cấp dưới về vấn đề này.
2.1.2 Phân tích
● Bên lắp đặt B và G có phải là bên thứ ba hay không?
8


Qua các lời khai của các bên, không có chứng cứ rõ ràng chứng minh mối quan hệ
đại diện giữa bên bán và bên lắp đặt. Dù có nhân chứng cho lời khai rằng bên lắp đặt có
thương lượng với bên bán về vấn đề sẽ đại diện bên bán để lắp đặt sản phẩm, nhưng vẫn
không thể kết luận bên bán đã chỉ thị B và G đi lắp đặt sản phẩm. Bên bán đã đưa ra được
chứng cứ cho thấy quản lý của bên mua (Mr. EG) đã tách riêng chi phí mua hàng và chi
phí lắp đặt trong đơn đặt hàng thứ hai. Điều này cho thấy, giai đoạn lắp đặt không nằm
trong hợp đồng giữa bên bán và bên mua. Thực tế bên mua cũng trả tiền công lắp đặt
riêng cho bên lắp đặt, có hóa đơn riêng cho việc này. Bên lắp đặt đã thừa nhận nhận làm
cho bên mua với mục đích luyện tập và cả mục đích kinh tế vì đã nhận số tiền là 90.000

Sfr (Franc Thụy Sĩ) trong khi nếu bên bán tự làm thì chỉ có 80.000 Sfr. Nếu như đã nhận
chỉ thị từ bên bán thì đáng lẽ không cần phải tách riêng hóa đơn mà bên bán sẽ thanh toán
lại cho bên lắp đặt hoặc tiền lắp đặt đã bao gồm trong giá hàng bán. Như vậy, bên lắp đặt
đã dùng tư cách cá nhân của mình để thực hiện việc lắp đặt.
Hơn nữa, nhiệm vụ của bên bán chỉ dừng lại ở việc giao hàng đúng với hợp đồng
giao kết. Như vậy bên bán đã hoàn thành nghĩa vụ của mình. Việc bên lắp đặt tham gia
không liên quan gì đến hợp đồng giữa bên bán và bên mua. Do đó, có thể kết luận, bên
lắp đặt không phải là người thứ ba theo Điều 79(2).
Người bán không phải chịu trách nhiệm gì với vấn đề xảy ra đối với bên mua vì
lỗi là ở khâu lắp đặt. Nếu muốn ràng buộc trách nhiệm của người bán thì người mua phải
chứng minh được giữa bên bán và bên lắp đặt có mối quan hệ đại diện hoặc có vai trò
như nhà thầu phụ. Lúc này bên bán phải chịu trách nhiệm với hoạt động của bên lắp đặt
vì có sự chỉ thị từ bên bán. Do đó, trong vụ việc này, sẽ không hợp lý nếu như buộc bên
bán phải chịu trách nhiệm đối với hậu quả mà bên bán không liên quan đến.

2.2 CLOUT case No. 2727, No. 2718
2.2.1 Tóm tắt vụ việc
- Nguyên đơn: Nhà điều hành vườn nho ở Áo
- Bị đơn: Công ty F.W ở Đức.
- Người có quyền và nghĩa vụ liên quan: Công ty S. Werke GmbH ở Đức
- Hàng hóa tranh chấp: Sáp nho.
- Diễn biến sự việc: Người mua và Người bán đã thiết lập quan hệ kinh doanh
trong nhiều năm. Người mua vận hành vườn ươm giống nho. Người mua sử dụng sáp
ghép grapevine để bảo vệ gốc ghép và các vết cắt khỏi chống mất nước và nhiễm
trùng. Sáp ong người mua cũng bán cho khách hàng khác, và đã được cung cấp bởi người
7 />8 />9


bán trong nhiều năm. Ngày 31/1/1994, nguyên đơn có đặt mua 5000kg sáp ong đen. Tuy
nhiên hàng được giao là loại sáp nho mới được phát triển bởi S.Werke. Công ty F.W đã

không kiểm tra hàng mà giao hàng một cách trực tiếp từ công ty S. Werker sang nguyên
đơn. Ngày 16/6/1994, nguyên đơn đã có thư thông báo về thiệt hại to lớn do sử dụng sáp
nho. Nguyên đơn khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại là 14.156.348,40 sA (đơn vị tiền
tệ của Áo cũ). Bị đơn không chấp nhận yêu cầu bồi thường.
- Lập luận nguyên đơn:
Sáp người bán giao vào năm 1994 đã có thiếu sót và dẫn đến những thiệt hại đáng
kể trong quá trình điều chế cây nho. Đối với chính người mua cũng như khách hàng và
các đối tác kinh doanh, sáp đã có những ảnh hưởng tàn phá đối với hạt nho.
Người mua đã cáo buộc rằng trong năm 1994 người bán đã phân phối một sản
phẩm khác với sản phẩm mà người mua thực sự đã đặt. Thêm nữa, người bán đã nhận
thức được thực tế rằng sáp được phân phối vào năm 1994 là một sản phẩm khác chưa
được kiểm tra trước đó. Giám đốc điều hành của người bán đã thông báo cho người mua
rằng anh ta không cho rằng cần thông báo về việc sửa đổi sáp được thiết kế lại, vì họ sẽ
chỉ mang lại kết quả trong cải tiến tổng thể của sản phẩm.
- Lập luận bị đơn:
Các thiệt hại yêu cầu không liên quan đến quá trình trồng của cây nho. Thay vào
đó, cây nho chết vì lạnh. Người bán tuyên bố rằng sự miễn trừ trách nhiệm theo Điều 79
CISG. Theo như lời khai của bị đơn sáp đã được cung cấp bởi công ty S.Werke - Người
bán lập luận rằng công ty này đã được biết đến trong ngành công nghiệp như là một nhà
cung cấp chuyên về sáp. Ngoài ra, người bán cáo buộc rằng họ không bắt buộc phải xem
hoặc kiểm tra sản phẩm. Mặt khác, người mua đã nhận thức đầy đủ về thực tế là người
bán chỉ hoạt động với vai trò trung gian. Người mua yêu cầu vượt quá về nghĩa vụ của
người trung gian trong vị trí của người bán.
- Phán quyết sơ thẩm:
+ Không thể áp dụng Điều 79(2) vì nhà cung cấp trong trường hợp này không
được xem là bên thứ ba.
+ Trách nhiệm của bên bán được miễn trừ theo Điều 79(1).
- Phán quyết của tòa phúc thẩm: Bên bán không được miễn trừ theo Điều 79(1) và
(2). Bị đơn phải bồi thường cho các thiệt hại của bên mua.
2.2.2 Phân tích

● Về vấn đề nhà cung cấp không được xem là người thứ ba.
Theo lập luận của Tòa sơ thẩm, Điều 79(2) chỉ áp dụng khi một bên của hợp đồng
giao cho người thứ ba thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng với việc thực hiện như là trách
nhiệm riêng của mình. Người thứ ba trong trường hợp này chỉ tham gia với vai trò là
người cung cấp hàng hóa nên không được xem là người thứ ba theo Điều 79(2).
10


Tòa phúc thẩm cũng đồng ý với kết luận này.
Xét các điều kiện đã nêu ở phần lý thuyết, nhà cung cấp trong trường hợp này rõ
ràng là một bên độc lập so với người bán, tuy nhiên lại không được người bán chỉ định
tham gia thực hiện hợp đồng với người mua. Nhà cung cấp đã có quan hệ buôn bán lâu
năm với bên bán và không tham gia cụ thể trực tiếp thực hiện nghĩa vụ của bên bán đối
với bên mua. Nhà cung cấp chỉ cung ứng sản phẩm cho bên bán còn bên bán bán sản
phẩm đó cho ai thì nhà cung cấp không quan tâm. Nói cách khác, nhà cung ứng chỉ đóng
vai trò bổ trợ cho bên bán. Do đó, việc xác định đây không phải là người thứ ba là phù
hợp.
Trong vụ việc này, Tòa sơ thẩm đã nêu rõ quan điểm của mình về người thứ ba
theo Điều 79(2). Tuy nhiên, trong một vụ việc khác, cũng có sự tham gia của bên cung
ứng và Tòa án lại công nhận vai trò của bên cung ứng này.
● Về vấn đề bên bán không được miễn trách nhiệm.
- (1) xảy ra ngoài tầm kiểm soát của các bên: Tòa sơ thẩm cho rằng dù cho bên
bán có kiểm tra hàng hóa trước khi được gửi đến cho người mua thì cũng không thể phát
hiện ra lỗi được. Vì tác dụng của sáp cụ thể đến các cây nho nếu có gây hỏng cây nho thì
phải được bên bán thử nghiệm trên một diện rộng. Việc thử nghiệm với diện tích lớn và
tốn kém chi phí như thế dường như không hợp lý với bên bán. Tòa phúc thẩm thì hoàn
toàn ngược lại, Tòa cho rằng đây hoàn toàn nằm trong sự kiểm soát của bên bán.
Người bán tự quản lý vườn ươm giống nho và do đó đã có nhiều năm kinh nghiệm
trong việc sử dụng sáp nho trong quy trình nho. Do đó, người bán không thể không biết
đến những rủi ro liên quan đến việc sửa đổi sáp nho đen thông dụng. Hơn nữa, bên cung

cấp cũng đã chỉ ra chính bên bán đã yêu cầu nhà cung cấp phải đổi mới sản phẩm để cạnh
tranh với các loại sáp khác. Khi sản phẩm mới được làm ra, nhà cung cấp đã làm các
kiểm tra các mẫu này ở việc nghiên cứu sinh học. Tuy nhiên sau đó thì cả hai bên – bên
bán và nhà cung cấp không làm thêm bất kì thử nghiệm nào khác về sự tương thích sinh
học trên sản phẩm. Nhà cung cấp chỉ đáp ứng đúng các yêu cầu về vật lý, hóa học.
Theo nguyên tắc chung, một nhà sản xuất không chịu trách nhiệm kiểm tra sự phù
hợp về sinh học của sản phẩm với cách sử dụng cụ thể. Vì vậy, bên bán là nhà phân phối
sáp ong người cũng điều hành một vườn ươm giống nho, biết rõ hơn bất kỳ ai khác về
đặc tính và đặc tính của sáp trong việc sử dụng cụ thể. Do đó với sản phẩm mới này,
người bán không thể cho rằng nó giống hoàn toàn với các sản phẩm đã cung cấp trước
đó, và việc bán và phân phối sản phẩm đó liên quan đến những rủi ro đáng kể.
(2): không thể lường trước một cách hợp lý tại thời điểm kí kết hợp đồng: giám
đốc của bên bán đã hủy bỏ đặt hàng sáp nho cũ như những năm trước và loại này chưa
bao giờ bị phàn nàn bởi bất kì khách hàng nào. Thay vào đó là loại sáp mới, như đã phân
tích ở trên, chắc chắn bên bán phải lường trước các tác dụng phụ của sản phẩm mới này.
11


(3): sự kiện và hậu quả của nó không thể tránh được hoặc không thể khắc phục
được: Rõ ràng người bán có trách nhiệm thực hiện các thử nghiệm thực địa cần thiết để
tránh hoặc ít nhất giảm thiểu nguy cơ sáp mới không dung thích ứng được thực vật. Hoặc
ít nhất bên bán cũng có nghĩa vụ thông báo cho người mua về thực tế là sáp ong được
giao lại đã được thiết kế lại, chưa được chấp thuận bằng cách sử dụng thực tế và đề nghị
bên mua thử nghiệm. Bởi người mua không hề biết về quyết định thay đổi hàng hóa của
bên bán và tưởng rằng đây vẫn là sản phẩm nên không có bất kì sự phòng chống hay chú
ý đặc biệt nào.
Như vậy, qua phân tích, vụ việc được đề cập này có sự liên quan của một bên
không phải hai bên chính của hợp đồng. Tuy nhiên lại không nằm trong phạm vi có thể áp
dụng của Điều 79(2).

2.3 CLOUT case No. 1669
2.3.1 Tóm tắt vụ việc
- Nguyên đơn (bên bán): Hồng Kông.
- Bị đơn (bên mua): Đức.
- Hàng hóa liên quan: hàng hóa Trung Quốc.
- Diễn biến vụ việc:
Bên bán và bên mua đã ký một thỏa thuận chung về việc giao hàng và phân phối
độc quyền hàng hóa Trung Quốc. Theo thỏa thuận này, bên bán chịu trách nhiệm về
những mối quan hệ kinh doanh với các nhà sản xuất Trung Quốc trong khi bên mua chịu
trách nhiệm phân phối hàng hoá ở châu Âu. Trên cơ sở đó, các bên đã ký hợp đồng mua
bán hàng hoá riêng lẻ theo định kỳ. Do những khó khăn về tài chính, nhà sản xuất Trung
Quốc không thể giao hàng đã được đặt trước cho bên bán, do đó không thể thực hiện
được nghĩa vụ theo hợp đồng của mình với bên mua.
Bên bán yêu cầu phải thanh toán cho số hàng hoá đã giao trước đó. Bên mua phản
đối và yêu cầu bồi thường thiệt hại cho khoản lợi nhuận bị mất do việc chấm dứt quan hệ
với bên bán và từ chối thanh toán.
- Phán quyết của Hội đồng Trọng tài
Hội đồng trọng tài đã chấp thuận yêu cầu thanh toán của người bán. Bên mua có
thể yêu cầu bồi thường thiệt hại phát sinh tự việc vi phạm hợp đồng bán hàng có liên
quan nhưng không phải từ hợp đồng phân phối chung.
Đối với yêu cầu bồi thường thiệt hại cho việc không thực hiện hợp đồng bán hàng,
Hội đồng trọng tài cho rằng hợp đồng có thể bị tuyên vô hiệu và thiệt hại có thể được đòi
bồi thường theo điều 45 (2). Hơn nữa, bên bán có thể bị coi là đã từ chối thực hiện 1 cách
9 />12


bất hợp pháp nếu bên bán thực hiện việc giao hàng dựa trên việc thanh toán các khoản nợ
từ hợp đồng bán hàng trước, ngay cả khi các bên đã đồng ý thanh toán trước.
Hội đồng trọng tài cũng tuyên bố rằng yêu cầu bồi thường thiệt hại của bên mua
không bị loại trừ theo Điều 79 CISG vì những khó khăn về tài chính của nhà sản xuất

Trung Quốc bán ra nằm trong phạm vi trách nhiệm của người bán, có nghĩa là bên mua
được quyền đòi bên bán bồi thường thiệt hại.
2.3.2 Phân tích
● Về vấn đề nhà sản xuất có phải là bên thứ 3 hay không?
- Nhà sản xuất Trung Quốc là hoàn toàn độc lập với bên bán.
- Nhà sản xuất Trung Quốc có quan hệ với bên bán, cung cấp hàng hóa cho bên
bán để bên bán giao hàng cho bên mua. Không rõ nhà sản xuất này chỉ cung cấp hàng hóa
cho hợp đồng của bên bán và bên mua hay chỉ đơn thuần là nhà cung cấp cho bên bán.
Tuy nhiên, vì Hội đồng Trọng tài không đề cập đến việc phủ nhận tư cách người thứ ba
của nhà sản xuất nên có thể khẳng định nhà sản xuất trong vụ việc này được xem là bên
thứ ba theo Điều 79(2). Như vậy, so với vụ việc trên, cùng là nhà cung cấp hàng hóa cho
bên bán nhưng không phải có đều được công nhận là người thứ ba.
● Về vấn đề bên bán có được miễn trách nhiệm hay không?
- Điều kiện 1: bên vi phạm được miễn trách theo khoản 1 Điều 79 CISG, tức là
việc bên thứ ba không thực hiện hợp đồng cấu thành một trường hợp bất khả kháng đối
với bên vi phạm;
Ta xét bên bán có được miễn trách theo khoản 1 Điều 79 CISG hay không có
nghĩa là xét xem việc nhà sản xuất Trung Quốc không thực hiện hợp đồng đã gây ra 1
trường hợp bất khả kháng đối với bên bán. Một trở ngại được xem là trường hợp miễn
trách phải thoả mãn đồng thời ba điều kiện:
(1) xảy ra ngoài tầm kiểm soát của các bên: việc nhà sản xuất Trung Quốc không
giao hàng có thể xem là ngoài tầm kiểm soát của bên bán.
(2) không thể lường trước một cách hợp lí tại thời điểm kí kết hợp đồng: điều kiện
này thỏa mãn vì khi kí kết hợp đồng với nhà sản xuất Trung Quốc có thể khi đó họ chưa
gặp khó khăn về tài chính.
(3) sự kiện và hậu quả của nó không thể tránh được hoặc không thể khắc phục
được: việc nhà sản xuất Trung Quốc không giao hàng là 1 trở ngại bất ngờ, vì vậy có thể
xem là không thể tránh được.
Nhà sản xuất Trung Quốc không thực hiện hợp đồng đã gây ra một sự kiện bất khả
kháng đối với bên bán.

- Điều kiện 2: Bên thứ ba cũng được miễn trách khi áp dụng các điều kiện tại điều
79(1) cho bên đó, hay nói cách khác, bên thứ ba không thực hiện hợp đồng là do gặp bất
khả kháng.
13


Xét trở ngại mà nhà sản xuất Trung Quốc gặp phải:
(1): xảy ra ngoài tầm kiểm soát của các bên: theo nhóm thì trở ngại này không
ngoài tầm kiểm soát của các bên vì vấn đề về tài chính là một vấn đề rất quan trọng trong
1 công ty, công ty phải hoàn toàn chú ý đến vấn đề này và đưa ra những chiến lược, kế
hoạch phù hợp. Nói cách khác, vấn đề tài chính là vấn đề mà công ty phải kiểm soát
được.
(2): không thể lường trước một cách hợp lý tại thời điểm kí kết hợp đồng: một
công ty bắt buộc phải có những chuyên viên phân tích tài chính để đánh giá khả năng tài
chính của công ty và từ đó đưa ra những chiến lược, chính sách phù hợp. Vì vậy không
thể nói rằng khó khăn tài chính là không thể lường trước được.
(3): sự kiện và hậu quả của nó không thể tránh được hoặc không thể khắc phục
được: có thể thỏa mãn.
Như vậy trở ngại này không được xem là sự kiện bất khả kháng.
Tuy việc nhà sản xuất Trung Quốc không thực hiện hợp đồng với bên bán có thể
được coi là 1 sự kiện bất khả kháng nhưng khó khăn tài chính của nhà sản xuất Trung
Quốc không phải là một sự kiện bất khả kháng. Do vậy, bên bán không được miễn trách
theo Điều 79(2) là hợp lý.

2.4 Arbitral award No.812810
2.4.1 Tóm tắt vụ việc
- Nguyên đơn: bên mua Thụy Sĩ
- Bị đơn: bên bán Áo
- Hàng hóa liên quan: Phân bón
- Diễn biến vụ việc:

Bên mua (Thụy Sĩ) đặt hàng phân bón từ bên bán (Áo), tuy nhiên đến thời hạn
giao hàng vẫn không nhận được hàng, bên mua phải đặt hàng từ một nơi khác để thay
thế. Lý do bên bán không giao được hàng là vì bên cung cấp phân bón ở Ucraina do bên
bán ký hợp đồng không thể thực hiện hợp đồng do mẫu bao bì mà bên mua (Thụy Sĩ) gửi
không phù hợp với quy chế kỹ thuật trong sản xuất ở Ucraina, dẫn đến việc chậm trễ giao
hàng.
- Lập luận các bên:
Bên bán cho rằng việc hợp đồng không thể thực hiện được không thể quy cho bên
này vì bên bán không thể biết về lý do làm cản trở hợp đồng.
Bên mua cho rằng bên bán có trách nhiệm bồi thường trong trường hợp này và yêu
cầu bồi thường thiệt hại do bên mua phải đặt hàng thay thế .
10 />14


- Phán quyết của Tòa trọng tài:
Tòa cho rằng bên bán vẫn phải có trách nhiệm về hàng hóa vì bên cung ứng là do
bên bán lựa chọn, nên rủi ro về hàng hóa vẫn bao gồm trách nhiệm giải quyết của bên bán
chứ không chỉ riêng bên cung cấp.
2.4.2 Phân tích
● Về vấn đề bên thứ ba:
Bên cung cấp trong trường hợp này được xem là người thứ ba theo Điều 79(2), xét
các điều kiện:
- Nhà cung cấp ở Ucraina hoàn toàn độc lập với bên bán.
- Nhà cung cấp này được bên bán kí hợp đồng để cung cấp hàng hóa cho bên mua.
Bao bì của sản phẩm là do bên mua cung cấp cho nhà cung cấp. Như vậy, bên mua cũng
biết rõ sự tồn tại cũng như sự tham gia hợp đồng của bên thứ ba. Nhà cung cấp có trách
nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình trong vụ việc cụ thể này theo yêu cầu của bên mua và
bên bán để thực hiện hợp đồng chính. Như vậy, bên thứ ba có sự tham gia thực hiện hợp
đồng một cách rõ nét chứ không phải là một nhà cung cấp thông thường cho bên bán và
không quan tâm đến việc bên bán bán sản phẩm đó cho ai. Do đó, nhà cung cấp là người

thứ ba trong phạm vi Điều 79(2).
● Vấn đề miễn trách nhiệm của bên bán
- Xét các điều kiện đối với bên cung cấp:
(1) xảy ra ngoài tầm kiểm soát của các bên: việc mẫu bao bì mà Thụy Sĩ gửi
không phù hợp với quy chế kỹ thuật trong sản xuất của Ucraina nhóm cho rằng ngoài tầm
kiểm soát của nhà sản xuất và bên mua. Bởi trong một chừng mực nhất định, bên mua có
thể không hiểu rõ các quy định về quy chế kỹ thuật của nước Ucraina do bên mua không
phải là bên hợp đồng trực tiếp với nhà cung cấp nên bao bì bên mua gửi có khả năng sẽ
không phù hợp với quy định nước này. Bên cung cấp Ucraina cũng chỉ nhận mẫu từ
người khác chứ không phải tự thiết kế mẫu.
(2) không thể lường trước một cách hợp lí tại thời điểm kí kết hợp đồng: có thể
thấy rằng việc mẫu bao bì không phù hợp với Ucraina là điều không thể lường trước khi
Thụy Sĩ và Áo ký kết hợp đồng, Ucraina là một nước độc lập và điều này khó cho việc
lường trước những khó khăn.
(3) sự kiện và hậu quả của nó không thể tránh được hoặc không thể khắc phục
được: tuy khó khăn xảy ra ngoài tầm kiểm soát của các bên và các bên cũng không thể
lường trước, tuy nhiên vẫn có thể khắc phục được hậu quả bằng cách sửa lại mẫu bao bì
cho phù hợp với luật pháp Ucraina trong thời gian phù hợp.
Vậy trở ngại này không được xem là sự kiện bất khả kháng đối với bên cung cấp.

15


- Xét các điều kiện đối với bên bán: Trọng tài cho rằng bên bán hoàn toàn phải
chịu trách nhiệm đối với nhà cung cấp của mình. Nhóm đồng ý với kết luận của Tòa.
Dù bên mua tự mình gửi bao bì cho nhà cung cấp nhưng bao bì này cũng nằm
trong phạm vi kiểm soát hàng hóa của bên bán. Bên bán lập luận rằng bên bán chỉ phải
chịu trách nhiệm khi bao bì này do chính bên bán chỉ dẫn cho bên mua hoặc trực tiếp gửi
cho bên Ucraina. Điều này là không hợp lý. Bên bán phải biết được nội dung bao bì này
có những thông tin gì, nếu không biết thì bên bán phải liên lạc với nhà cung cấp. Không

thể nói rằng bên bán chỉ đảm bảo chất lượng phân bón còn bao bì thì không. Rõ ràng về
mặt tổng thể sản phẩm về chất lượng và hình thức bên bán phải đảm bảo cả hai. Như vậy,
vấn đề này nằm trong sự tầm kiểm soát của bên bán và bên bán phải lường trước được
những sự cố có thể xảy ra này.
Hơn nữa, quan hệ cung cấp rõ ràng là vấn đề của bên bán và bên cung cấp, bên
bán phải nắm rõ các quy định của nước thứ ba và phải có sự điều chỉnh khi sự cố xảy ra
hoặc có hành động tìm nhà cung cấp khác để thực hiện đúng hợp đồng với bên mua. Bên
bán đã không liên lạc với bên cung cấp và cũng không có các hành động để khắc phục
vấn đề. Điều kiện (3) rõ ràng không được đáp ứng.
Xét tổng thể cả hai đối tượng, bên thứ ba và bên bán đều không đáp ứng các điều
kiện để được miễn trách nhiệm cho việc không thực hiện hợp đồng. Thực tế thì cũng rất
hiếm có trường hợp được miễn trách nhiệm như đã phân tích ở phần lý thuyết.

III. Miễn trách nhiệm do lỗi của bên thứ ba trong pháp luật Việt Nam.
CISG và Luật Thương mại 2005 đều có cách tiếp cận tương tự khi quy định về các
trường hợp miễn trách nhiệm: bất khả kháng và lỗi của bên bị vi phạm (Điều 79 CISG và
Điều 294 Luật Thương mại 2005). Tuy nhiên, CISG có quy định thêm về trường hợp
miễn trách nhiệm do lỗi của bên thứ ba trong khi pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có
quy định này.
Về vấn đề này, có vẻ như Luật thương mại 2005 cứng nhắc hơn so với Pháp lệnh
hợp đồng kinh tế năm 1989, một văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng kinh tế trong
không gian và thời gian của cơ chế kinh tế kế hoạch hoá tập trung. Tại Điều 40 Pháp lệnh
hợp đồng kinh tế quy định: “Bên vi phạm hợp đồng kinh tế được xét giảm hoặc miễn
hoàn toàn trách nhiệm tài sản trong các trường hợp sau đây: 1) Gặp thiên tai, địch hoạ
và các trở lực khách quan khác không thể lường trước được và đã thi hành mọi biện
pháp cần thiết để khắc phục ; 2) Phải thi hành lệnh khẩn cấp của cơ quan Nhà nước có
thẩm quyền theo quy định của pháp luật; 3) Do bên thứ ba vi phạm hợp đồng kinh tế với
bên vi phạm nhưng bên thứ ba không phải chịu trách nhiệm tài sản trong các trường hợp
quy định tại điểm 1 và điểm 2 của điều này... 9. Tất cả các luật quy định về hợp đồng sau
16

này như Bộ luật dân sự 1995, Luật thương mại 1997, Bộ luật dân sự 2005, Luật thương
mại 2005 đã không kế thừa sự tiến bộ này mà lại loại bỏ nó ra khỏi các trường hợp miễn
trách nhiệm được quy định trong luật. Theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì bên thứ ba vi
phạm hợp đồng với bên vi phạm trong phạm vi hai trường hợp được nêu tại khoản 1, 2
Điều 40 Pháp lệnh này. Quy định này có chút khác so với quy định tại Điều 79(2) CISG,
nhưng nhìn chung hai trường hợp đó cũng có thể được coi là trường hợp bất khả kháng.
Có thể xem là thu hẹp phạm vi được miễn trách hơn đối với bên vi phạm theo CISG.
Với điểm d Khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 2005, pháp luật Việt Nam công
nhận rằng bên vi phạm được miễn trách nhiệm “do thực hiện quyết định của cơ quan
quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết
hợp đồng”. Quy định này có thể hiểu là theo hai nghĩa: (1) Một bên phải dừng việc thực
hiện nghĩa vụ đối với bên kia do phải thực hiện mệnh lệnh của cơ quan Nhà nước vì lợi
ích chung của xã hội (ví dụ doanh nghiệp vận tải phải dừng việc chở hàng cho đối tác để
đi hộ đê mùa mưa bão theo yêu cầu của Ủy ban Nhân dân thành phố Hà Nội); (2) Một
bên phải tuân thủ mệnh lệnh quản lý hành chính đến trong lúc hợp đồng đang thực hiện.
Ví dụ: Doanh nghiệp kinh doanh vàng ký hợp đồng bán vàng miếng cho một doanh
nghiệp chế tác trong vòng một năm. Tuy nhiên, hợp đồng mới thực hiện được ba tháng
thì Nghị định của Chính phủ về cấm buôn bán vàng miếng được ban hành và có hiệu lực
sau một tháng sau đó. Sự kiện pháp lý này làm cho hợp đồng mua bán vàng miếng không
thể tiếp tục thực hiện được nữa. Theo ý kiến của tác giả Phan Thị Thanh Thủy, trong
trường hợp này sự can thiệp của “cơ quan nhà nước có thẩm quyền” sẽ đóng vai trò như
trường hợp miễn trách do lỗi của người thứ ba quy định trong Điều 79 CISG. Xét về khía
cạnh “không thể biết” và “không dự liệu được” cũng có thể coi quy định tại khoản 1(d)
Điều 294 LTM 2005 thuộc về trường hợp “bất khả kháng”. Nhìn vào quy định của pháp
luật Việt Nam có thể thấy yếu tố sự can thiệp hành chính của Nhà nước thể hiện khá rõ
ràng trong các quan hệ dân sự thương mại mà chưa được giải thích thỏa đáng và chưa có
quy định cụ thể về trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong trường hợp này 11. Đây là một
thực tiễn thương mại hoàn toàn có thể xảy ra trên thực tế mà pháp luật Việt Nam cần phải

bổ sung để bảo đảm tính toàn diện và công bằng của miễn trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng.
Dù vậy, theo quan điểm của nhóm, “cơ quan nhà nước có thẩm quyền” tuy độc lập
về chức năng và kinh tế với bên vi phạm nhưng không thể xem là bên thứ ba do không hề
tham gia thực hiện một hay toàn bộ hợp đồng, vì vậy khó có thể xem sự can thiệp của đối
tượng này đóng vai trò như trường hợp miễn trách do lỗi của người thứ ba.
11 trang 54, 55 Phan Thị Thanh Thủy / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 30, Số 3 (2014) 5060 “So sánh các quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong Luật Thương mại Việt Nam 2005 và
Công ước Viên 1980”
17


Mặt khác, bằng những phân tích ở phần I, có thể nhận thấy khoản 2 Điều 79 CISG
là “một trong những điều khoản dễ gây hiểu lầm và dễ gây tranh cãi nhất của CISG” 12 và
rất khó để áp dụng vào thực tiễn. Do vậy, dù trong giai đoạn trước, pháp luật Việt Nam có
quy định về vấn đề miễn trách do lỗi của người thứ ba nhưng hiện nay pháp luật Việt
Nam chỉ dừng lại ở những quy định về miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm khi (1)
Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; (2) Xảy ra sự kiện bất khả
kháng; (3) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (4) Hành vi vi
phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền
mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.

IV. Vai trò của Điều 79(2) CISG trong hoạt động thương mại quốc tế.
Nhiều học giả cho rằng, Điều 79(2) là điều khoản khó áp dụng và ít thành công
nhất trong thực tiễn của CISG. Những văn bản luật thương mại quốc tế hiện đại hơn như
Principles of European Contract Law (PECL) - Bộ nguyên tắc hợp đồng của châu Âu hay
Principles of International Commercial Contracts (PICC) - Bộ nguyên tắc về hợp đồng
thương mại quốc tế do UNIDROIT ban hành và ngay cả nhiều luật quốc gia khác như
Uniform Commercial Code (UCC) - Bộ luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ đều
không có quy định nào tương đương với Điều 79(2). Nguyên tắc UNIDROIT và PECL
chỉ có quy định tương tự Điều 79(1).

Có hai luồng quan điểm rõ rệt giữa việc ủng hộ và không ủng hộ Điều 79(2). Vậy,
vì sao người ta ủng hộ Điều 79(2)? Ở giai đoạn hiện nay, trong giao thương quốc tế xuất
hiện khuynh hướng sub-contracting (hợp đồng phụ) khá nhiều, dẫn đến phát sinh các
trường hợp do lỗi của người thực hiện hợp đồng phụ mà bên bán không thể thực hiện
được hợp đồng với bên mua. Điều khoản này phản ánh rõ ràng một mối quan tâm trong
cộng đồng thương mại quốc tế rằng trường hợp của người bán không thực hiện do sai sót
từ thầu phụ phải được xử lý nghiêm ngặt. Mục đích của quy định không nhằm để cung
cấp cho bên vi phạm sự miễn trừ trong trường hợp thất bại của nhà thầu phụ, mà là để thu
hẹp sự sẵn có của sự miễn trừ trong tình huống đó. Từ đó sẽ là động lực để bên bán chọn
cho mình những người thực hiện hợp đồng phụ có uy tín nhằm giảm thiểu sai sót trong
việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Lấy cảm hứng từ CISG, điều khoản bất khả kháng của
ICC cũng tương đương với điều khoản Điều 79(2).13
12 Chengwei Liu, Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law, Available
at: < />13 ICC Publication No. 650, Force Majeure Clause, 2003 at para. 2. Viewed on 12 July 2012. Available
at: < />18


Ngoài ra, so với UCC thì cách tiếp cận của Điều 79(2) CISG sẽ khắt khe hơn.
Chẳng hạn, bên vi phạm sẽ không được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo Điều
79(2), trong trường hợp những trở ngại xảy ra ở cấp của nhà thầu phụ là hoàn toàn có thể
lường trước được (đối với nhà thầu phụ) về ký kết hợp đồng. Trong những trường hợp đó,
bên vi phạm của CISG không thể chứng minh rằng người thứ ba đáp ứng bốn yêu cầu của
Điều 79(1). Tuy nhiên theo chế độ UCC, một bên vi phạm trong cùng một hoàn cảnh
cũng có thể được miễn. Theo Điều 2:615 UCC, bên vi phạm chỉ cần chỉ ra rằng vấn đề
ngăn cản việc thực hiện của nhà thầu phụ là không thể lường trước với anh ta. Chính bản
thân thầu phụ có biết hay không biết những khó khăn tại thời điểm ký kết hợp đồng sẽ
không có ý nghĩa gì. Trong trường hợp này, việc áp dụng Điều 79(2) dường như đưa ra
kết quả phù hợp hơn cho các bên tham gia vào thương mại quốc tế. Bên bị vi phạm có thể
ở vị trí tốt hơn bên vi phạm về rủi ro thiệt hại phát sinh từ lỗi của bên thứ ba 14. Do đó,
điều 79(2) có thể là cần thiết để thực hiện đúng chức năng của CISG, phù hợp với lợi ích

rõ ràng đối với cộng đồng doanh nghiệp quốc tế.
Ngược lại, quan điểm không ủng hộ Điều 79(2) cho rằng: trong các văn bản pháp
luật như PICC, PECL, UCC không hề có cách tiếp cận như Điều 79(2). Người ta cho
rằng khi áp dụng Điều 79(1) hay Điều 79(2) thì không có sự khác biệt đáng kể. Trong
trường hợp phát hiện người thứ ba không đáp ứng các điều kiện cần thiết của người thứ
ba theo Điều 79(2), bên vi phạm sẽ bị xử lý theo Điều 79(1) của CISG. Mà thực tế Tòa
đều bác bỏ các lý do của người thứ ba về sự vi phạm của mình. Vì các vấn đề như tài
chính, lỗi kỹ thuật,… đều phải nằm trong phạm vi kiểm soát của bên thứ ba và bất kỳ sự
chậm trễ nào của bên thứ ba cũng có thể được phân loại như là một trở ngại có thể lường
trước được tại thời điểm ký hợp đồng. Sự chậm trễ của bên thứ ba không phải là một sự
xuất hiện bất thường trong thương mại quốc tế. Quy định tại Điều 79(2) chỉ tạo thêm
gánh nặng chứng minh cho bên vi phạm, bởi chứng minh cho bản thân mình là trường
hợp bất khả kháng đã là điều không dễ dàng mà còn phải chứng minh tương tự cho bên
thứ ba. Do đó, nếu bỏ đi Điều 79(2) thì vẫn có thể áp dụng Điều 79(1) để giải quyết các
vấn đề liên quan tới bên thứ ba. Lỗi của người thực hiện hợp đồng phụ, trong một vài
trường hợp cụ thể có thể cấu thành trở ngại hợp lý, hay nói cách khác là “bất khả kháng”
theo Điều 3:108 PICC15. Tương tự, Điều 2:165 UCC cũng được áp dụng để giải quyết
vấn đề về việc không thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng do lỗi của người cung ứng hoặc
người thực hiện hợp đồng phụ.

14 C Spivack, 'Of Shrinking Sweatsuits and Poison Vine Wax: A Comparison of Basis for Excuse under
U.C.C. Article 2-615 and CISG Article 79', Pennsylvania Journal of International Economic Law, vol. 27,
2006
15 C Kessedijan, 'Competing Approaches to Force Majeure and Hardship', International Review of Law
and Economics, 2005, pp. 415-433.
19


Thêm một lý do nữa mà bên không ủng hộ Điều 79(2) đưa ra, đó là sự tranh cãi về câu
chuyện thế nào là người thứ ba. Trong trường hợp không có quy định cụ thể về bên thứ

ba, các tòa án hoặc trọng tài chắc chắn sẽ lấp đầy khoảng cách nhận thức trong CISG
bằng cách tham khảo luật pháp trong nước hoặc giải thích theo quan điểm của mình. Điều
đó chắc chắn dẫn đến các giải pháp khác nhau trong các vụ việc tương đồng và mục tiêu
đã nêu của Công ước về thúc đẩy sự thống nhất quốc tế sẽ bị tổn hại. Các nhà phân tích
cũng đưa ra một điều khoản trong PECL để thay thế cho Điều 79(2) CISG. Điều 8:107
của PECL nhấn mạnh rằng người bán sẽ chịu trách nhiệm về hành động của bất kỳ nhân
viên, đại lý, nhà cung cấp, nhà sản xuất và thầu phụ mà anh ta giao phó để thực hiện hợp
đồng chính. Các nhận xét cho Điều 8:107 nói rằng “mối quan hệ nội bộ giữa bên và
người thứ ba không có ý nghĩa gì trong bối cảnh này”16. Vì không có sự phân biệt giữa
trách nhiệm của người bán đối với các nhà thầu phụ và nhà cung cấp, không cần phải có
quy định tương tự Điều 79(2) của CISG. Nếu cách tiếp cận này được thông qua trong
Công ước, nó sẽ loại bỏ hoàn toàn sự cần thiết phải tranh luận ai là người thứ ba. Việc
phân chia các nhà cung cấp từ nhà thầu phụ có thể bị từ bỏ và Điều 79(1) sẽ áp dụng đối
với bất kỳ trở ngại nào đối với hoạt động. Các từ ngữ của Điều 8:107 của PECL cũng sẽ
đảm bảo rằng các tòa án áp dụng Điều 79 một cách đồng nhất và vẫn giữ được phạm vi
áp dụng chặt chẽ của Điều này. Bên vi phạm sẽ khó có thể tranh luận rằng việc bên thứ ba
không thực hiện được là nằm ngoài tầm kiểm soát của anh ta khi nguy cơ xảy ra sự cố đó
đã được đưa ra một cách rõ ràng. Do đó có thể kết luận rằng cộng đồng doanh nghiệp
quốc tế không cần quy định tương tự Điều 79(2). Mục đích của việc xử lý nghiêm minh
các trường hợp vỡ nợ, khó khăn hay bất kì lý do gì của nhà thầu phụ vẫn có thể đạt được
theo CISG mà không có Điều 79(2).
Nhìn chung, nhóm theo quan điểm không ủng hộ Điều 79(2) bởi đây là một điều
khoản quá nghiêm ngặt và gây ra nhiều tranh cãi, việc áp dụng điều khoản này vào thực
tế gần như là một chuyện vô cùng “viễn vông”, “xa vời”. Mặt khác, xét về bản chất, căn
cứ miễn trách nhiệm này hoàn toàn không phù hợp với nguyên tắc chịu trách nhiệm tài
sản trực tiếp giữa các bên trong quan hệ hợp đồng. Các bên tham gia quan hệ phải tự
mình gánh chịu các nghĩa vụ cũng như lợi ích về mặt tài sản phát sinh từ quan hệ đó. Nếu
bên thứ ba được miễn trách nhiệm trước bên có hành vi vi phạm thì đó là vấn đề nằm
trong khuôn khổ hợp đồng của hai bên đó và họ phải tự giải quyết. Hợp đồng đó được
xác lập vì lợi ích của họ nên đương nhiên trách nhiệm cũng do họ gánh chịu, không thể

yêu cầu bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu hoặc chia sẻ gánh nặng đó. Đó là còn chưa
đề cập đến vấn đề sự tương quan lợi ích giá trị của hai hợp đồng chính và phụ. Giả sử
như hợp đồng phụ của bên vi phạm và bên thứ ba có giá trị nhỏ hơn hợp đồng chính thì
nếu như Điều 79(2) thật sự được áp dụng thì bên bị vi phạm sẽ bị thiệt hại lớn hơn dù
16 Comments and Notes on Article 8:107 PECL, Comment B. Viewed on 4 July 2012. Available at:
< />20


không phải lỗi của họ. Hơn nữa, qua các vụ việc mà nhóm đã nghiên cứu, sự tranh cãi về
tư cách người thứ ba cũng là không cần thiết và nhóm cũng đồng tình với quan điểm của
các nhà phân tích cho rằng Điều 8:107 PECL hoàn toàn có thể thay thế được Điều 79(2)
CISG. Cách quy định này vừa rõ ràng, không phân biệt người thứ ba là ai, không gây ra
tranh cãi và vừa đạt được sự thống nhất và tinh thần của Điều 79(2) CISG trong quan hệ
giao thương quốc tế.

21