Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng thực trạng và giải pháp

B ộ T ư PHÁP
VIÊN KHOA HỌC PHÁP LÝ

ĐÈ TÀI
PHÁP LUẬT
• VÈ BẢO ĐẢM THỤ• C HIỆN
•
NGHĨA VỤ DÂN s ự TRONG KINH DOANH
NGÂN HÀNG - THƯC TRANG VÀ GIẢI PIIÁP

C hủ nhiệm : TS. Võ Đ ình T oàn - Phó Viện tru ỏ n g Viện K hoa học
p h á p lý - Bộ T u ph áp
T h ư ký

: T hS. Lê T hị H oàng T h an h - P hó trư ỏ n g B an N C PL
D ân sự - K inh tế - Viện K hoa học p h á p lý - Bộ Tu
p h áp
T R U N íH Ả M r NỘNG UN THƯ V IỆ '
ĨR tíŨ N â f>A! MỌT LUÂT HA N '
_PHÒMẽ
----Ồ~O C ^ ẫ d Ẩ1 _________

ŨL3LÌÈ

HÀ N Ộ I - 2013
é


NHỮNG NGƯỜI THỰC HIỆN

Chủ nhiệm Đe tài: TS. Võ Đĩnh Toàn - Phó Viện trưởng - Viện Khoa học
pháp lý - Bộ Tư pháp
Thư ký Đề tài

,

: ThS. Lê Thị Hoàng Thanh - Phó trưởng Ban NCPL Dân sự Kinh tế - Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp

Các cán bộ tham gia:
1. ThS. Đỗ Thị Thúy Hằng - Nghiên cứu viên Ban NCPL Dân sự - Kinh tế,
Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp
2. CN. Phạm Văn Bằng - Chuyên viên Tổng Cục thuế - Bộ Tài chính
3. CN. Nguyễn Hữu Thắng - Phòng Quản lý Khoa học và Tổng họp, Viện
Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp
4. Luật sư Tnrơng Thanh Đức - Luật Sư Đoàn Luật sư thành phố Hà Nội
5. TS. Vũ Văn Cương - Phó Giám đốc Trung tâm tư vấn pháp luật - Trường
Đại học Luật Hà Nội
•

I

•

I

6. ThS. Nguyễn Đức Ngọc - Giảng viên Khoa pháp luật Kinh tế - Trường
Đại học Luật Hà Nội
•

•

•

•

7. TS. Dương Nguyệt Nga - Giảng viên Khoa Luật Đại học Kinh tế quốc
dân - Hà Nội
8. ThS. Ngô Thị Minh Thảo - Vụ pháp chế - Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
9. ThS. Đoàn Thái Sơn - Vụ pháp chế - Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
10. Luật sư Bùi Thanh Lam - Luật Sư Đoàn Luật sư thành phố Hà Nội
11. CN Lê Thị Thúy Nga - Cán bộ Hợp đồng - Viện Khoa học pháp lý - Bộ
Tư pháp
12. TS. Luật sư Nguyễn Thanh Bình - Trường Đại học Nguyễn Trãi - Hà
Nội
13. CN. Nguyễn Phúc Thiện - Trường Đại học Kinh doanh và Công nghệ Hà
'
Nội
* '
-


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật Dân sự năm 2005

NHNN

Ngân hàng Nhà nước

NHTM

Ngân hàng thương mại

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

GCNQSDĐ

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

TSHTTTL

Tài sản hình thành trong tương lai


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐÀU...................................................................................................... 6
CHƯƠNG 1. C ơ SỞ LÝ LUẬN ĐẺ ĐÁNH GIÁ TH ựC TRẠNG PHÁP
LUẬT VÀ ĐÈ XUẤT GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, c ơ CHÉ
THI h à n h p h á p l u ậ t Vẻ Bả o Đả m THỰC HIỆN NGHĨA v ụ DÂN
S ự TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG...................................................15
1.1. Những vấn đề chung về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân
hàng.......................................................................................................................15
1.1.1. Khái niệm nghĩa vụ và bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân
hàng.......................................................................................................................15
1.1.1.1. Khái niệm chung về nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng......... 15
1.1.1.2. Nhận diện bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng..........18
1.2. Sự cần thiết điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng......................................................23
1.3. Mô hình pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh*
ngân hàng..............................................................................................................26
1.3.1. Mô hình cấu trúc nguồn quy phạm pháp luật về các biện pháp bảo đảm
nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng...................................................... 26
1.3.2. Mô hình cấu trúc nội dung của pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa
vụ dân sự ửong kinh doanh ngân hàng................................................................ 28
1.3.2.1. Ngúyên tắc................................................................................................ 28
1.3.2.2. Chủ thể...................................................................................................... 29
1.3.2.3. Tài sản bảo đảm........................................................................................ 30
1.3.2.4. Quyền, nghĩa vụ của các bên.................................................................... 31
1.3.2.5. Đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm........................... 32
1.3.2.6. Quản lý nhà nước đối với giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh
doanh ngân hàng...................................................................................................33
1.4.Các yếu tố chi phối và tiêu chí đánh giá chất lượng pháp luật về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng......................................34
1.4.1 .Các yếu tố chi phối pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong
kinh doanh ngân hàng.......................................................................................... 34


2

1.4.2.Tiêu chí đánh giá chất lượng pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự trong kinh doanh ngân hàng.................................................................... .... 39
1 5. Một số vấn đề về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh
ngân hàng theo luật pháp của một sổ quốc gia và kinh nghiệm cho Việt Nam ..42
1 5.1. Quan niệm về bản chất và mục đích của các biện pháp bảo đảm............42
1.5.2.

Phân loại các biện pháp bảo đảm...................................................... 44

1.5.3. Bảo lãnh..................................................................................................45
1.5.4. Cầm cố....................................................................................................48
1.5.5. Thế chấp..................................................................................................52
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1.................................................................................. 56

CHƯƠNG 2. BẢO ĐẢM THựC HIỆN NGHĨA v ụ DÂN s ự TRONG
KINH DOANH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM - TH ựC TRẠNG QUY
ĐỊNH PHÁP LUẶT VÀ THựC TIỄN ÁP DỤNG....................................... 57
2.1. Bất cập trong quy định pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh
doanh ngân hàng...............................................................................................57
2.1.1. Bất cập trong một số quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự............................................................................................................... 57
2.1.2. Sự khỗng thống nhất của các quy định về thế chấp nhà ở quy định ưong
Luật Nhà ờ với quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm................................. 62
2.1.2.1. Sự không thống nhất của quy định pháp ỉuật liên quan đến một tài sản
được đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ dân sự mà đối tượng là nhà ở ......................62
2.1.3.1. Các quy định về cống chứng, đăng kỷ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất quy định tại Điều 130 Luật Đất đai.............................................................65
2.1.3.2. về việc công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình
thành trong tương lai......................................................................................... 66
2.1.3.3. Thẩm quyền của các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm....................67
2.1.4. Bất cập trong các quy định về Đăng ký tập trung về giao dịch bảo đảm và
xây dựng Hệ dữ liệu về giao dịch bảo đảm....................................................... 7C
2.1.5. Bất cập của các quy định pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm..................71
2.1.5.1. Quy định bên cầm cố, thế chấp phải trả tiếp phần còn thiếu trong trườn!
hợp tiển bán tài sản bảo đảm không đủ thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đản
quy định tại BLDS............................................................................................7:

3

2.1.5.2. Xử lý tàì sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai..................... 73
2.1.5.3. Xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp bị tuyên bố phả sản ................ 73
2.2. Bất cập trong cơ chế áp dụng pháp luật gây khó khăn cho các tổ chức tín
dụng và người đi vay vốn..................................................................................... 75
2.2.1. Xác lập giaọ dịch bảo đảm ......................................................................... 75
2.2.1.1. v ề đăng ký thay đổi nội dung đăng ký giao dịch bảo đảm................... 75
2.2.1.2. Việc công chứng, đăng ký thay đổi trong trường hợp bổ sung tài sản
bảo đảm mà không ký kết hợp đồng bảo đảm m ới............................................ 76
2.2.2. Giải quyết các tranh chấp liên quan đến họp đồng thế chấp QSDĐ để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người thứ ba tại Tòa án................................77
2.2.3. Sự hiểu biết pháp luật bảo đảm của bên bảo đảm ......................................79
2.2.4. Xử lý tài sản bảo đảm............................................................................... 81
2.2.5. Khó khăn, vướng mắc trong quá trình giải quyết tại tòa án và thi hành
án....................... ........... 7............................................................................................ 83

KÉT LUẬN CHƯƠNG 2 ................................................................................... 85
CHƯƠNG 3. KtÉN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ c ơ CHÉ ÁI
DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA v ụ DÂN s ự TRONG KINH
DOANH NGÂN HANG.......................................... ’.............. ......................... 86
3.1. Xác định định hướng chung của việc hoàn thiện pháp luật về các biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng
86
....................................................................................................................................

V.

3.1.1. Các quy định của Bộ luật Dân sự về bảo đảm nghĩa vụ dân sự là trung târv,.
của hệ thống các quy phạm pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự...................8> 5

3.1.2.Các quy định của BLDS về bảo đảm nghĩa vụ dân sự phải đáp ứng yêu cầi
ôn định, góp phần thúc đẩy sản xuất, kinh doanh, các giao dịch dân sự phát1
triển...................................................................................................................... 86
3.1.3.Các quy định của Bộ luật Dân sự về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân
sự áp dụng ừong lĩnh vực kinh doanh ngân hàng phải đáp ứng yêu cầu thống
nhất, cụ thể, minh bạch........................................................................................87
3.1.4.Hiện đại hóa pháp luật về các biện pháp bảo đốm nghía vụ dân sự áp dụng
trong lĩnh vực kinh doanh ngân hàng........ «.... !..................................................87


4

3.1.5. Các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự
phải góp phần thúc đẩy quá trình hội nhập quốc tế của hệ thống các tổ chức tín
dụng.................................................................................................................. 88
3.1.6. Hoàn thiện pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong
kinh doanh ngân hàng phải gắn với việc nâng cao hiệu quả của cơ chế thi hành
pháp luật............................................................................ ...............................91
3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh
doanh ngân hàng...............................................................................................92
3.2.1. Hoàn thiện các quy định trong Bộ luật dân sự ........................................ 92
3.2.1.1. Hoàn thiện quy định về chủ thể là bên thế chấp trong giao kết giao dịch
bảo đảm............................................................................................................92
3.2.1.2. Hoàn thiện các quy định về tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai
........................................ ................................................................... .7........... 92
3.2.1.3. Hoàn thiện các quy định về một tài sản có thể được dùng để bảo đảm
thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự....................................................................... 93
3.2.1.4. Thống nhất trong quy định về quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố
................... ...................... .................... ........... 94
3.2.1.5. Hoàn thiện quy định về xử lý tài sản bảo đảm liên quan đến quy định

bên cầm cố, thế chấp phải trả tiếp phần còn thiếu trong trường hợp tiền bán tài
sản bảo đảm không đủ thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đảm quy định tại
BLDS ... J ......... r.. . . . ....................... .7...................................... .............. 94
3.2.1.6. Bổ sung quy định về quyền của bên thế chấp dùng quyến sử dụng đất
của minh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khấc................................ 95
3.2.1.7. Quy định về giữ giấy tờ sở hữu ừong thế chấp tài sản là phương tiện
giao thông........................................................................................................ 95
3.2.2. Hoàn thiện các quy định thế chấp quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai về
việc công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất..................... 96
3.2.3.Hoàn thiện các quy định về việc công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm
đối với tài sản hình thành ừong tương lai..........................................................97
3.2.4.

Hoàn thiện các quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai....97

3.2.5. Thẩm quyền của cơ quan đăng ký và xây dựng Hệ dữ liệu quốc gia về
giao dịch bảo đảm.............................................................................................99
3.2.6. Xử lý tài sản bảo đảm........................................................................... 100


5

3.2.6.1. Xử lý tài sản bảo đảm là nhà ở hinh thành trong tương lai................... 101
3.2.6.2. Xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản.............. 102
3.3. Giải pháp khắc phục những bất cập ừong cơ chế áp dụng và thực thi pháp
luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng........................ 102
3.3.1. Sự thống nhất ừình tự, thủ tục đăng ký tại hệ thống cơ quan đăng kỷ.... 102
3.3.1.1. Đối với trường hợp đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm trong
trường hợp chuyển đổi mô hình hoạt động của bên nhận bảo đảm.................... 102
3.3.1.2. Đối với trường họp đăng ký bổ sung tài sản bảo đảm mà không ký kết

hợp đồng bảo đảm m ới........................................................................................ 103
3.3.1.3. Thống nhất thủ tục công chứng hợp đồng và đăng ký mua/chuyển
nhượng tài sản bảo đảm là bất động sản............................................................104
3.3.2. Thống nhất cách hiểu và áp dụng pháp luật trong cơ quan xét xử, cơ quan
công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo tính đúng đắn của các quy
định pháp luật về giao dịch bảo đảm...................................................................104
3.3.3. Nâng cao tinh thần trách nhiệm của cơ quan xét xử và thi hành á n .......105
3.3.4. Nâng cao sự hiểu biết pháp luật và ý thức trách nhiệm của các bên thỏa
thuận trong hợp đồng, giao kết giao dịch bảo đảm ............................................ 106
3.3.4.1.Trách nhiệm của tổ chức tín dụng trong việc ký kết các họp đồng, thỏa
thuận giao dịch bảo đảm....................... .............................................................. 106
3.3.4.2.
Nâng cao sự hiểu biết pháp luật và ý thức trách nhiệm của người dân
(bên bảo đam) trong việc thực hiện các giao dịch bảo đảm............................. 107
3.3.5. Nâng cao hiệu quả thanh tra, giám sát ngân hàng của Ngân hàng nhà
nước......................................................................................................................107
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ....................................................................................109

KẾT LUẬN CHUNG..................................................................................... 110
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.........................................................111

-t

.

r


BÁO CÁO PHÚC TRÌNH

6

LỜI NÓI ĐÀU
I. Sự cần thiết của Đề tài
1. Giao dịch bảọ đảm là chế định được quan tâm xây dựng và hoàn thiện
khá sớm ở nhiều quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển. Kinh nghiệm của
nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng sẽ tạo ra một
hành lang pháp lý an toàn cho nền kinh tế nói chung và hoạt động kinh doanh
trong đó có hoạt động kinh doanh ngân hàng; góp phần ổn định của các quan hệ
dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có
thực hiện nhưng không đúng nghĩa vu dân sư của bên có nghĩa vụ. Việc xác lập
các giao dịch bảo đảm luôn hướng tói mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên
tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này.
Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng
buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên
có nghĩa vụ dùng để bảo đảm.
Trong lĩnh vực kinh doanh ngân hàng, với tính chất là tổ chức có chức
năng kinh doanh tiền tệ - loại hoạt động tiềm ẩn rủi ro cao, càn áp dụng các biện
pháp bảo đảm nghĩa vụ nhằm hạn chế, khắc phục rủi ro.
2. Ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được điều chỉnh ở nhiều
văn bản quy phạm pháp luật, trong đó Bộ luật Dân sự năm 2005 đóng vai trò
quy định nền tảng về giao dịch dân sự, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ1, cụ thể hóa quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, các nghị định về giao
dịch và đăng ký giao dịch bảo đảm đã được ban hành2.

1 Theo quy định của BLDS năm 2005, có 7 biện pháp bảo đàm thực hiện nghĩa vụ dân sự: cầm cố tải sàn, thế
chấp tải sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp.
2 Cụ thể là:
/

- Nghị định số I63/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chỉnh p h Ịvể giao dịch 6ầo đảm;
- Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02/02/2012 của Chính phủ về sửa đỗi, bẵ sung một số điều của các Nghị
định về đăng ký giao dịch bảo đảm, trợ giúp pháp lý, luật sư, tư vấn pháp luật;
- Nghị định số 1 1/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chỉnh phủ về sửa đồi đồi, bồ sung mộtsốđiều của Nghị
định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chỉnh phủ về giao dịch bảo đảm;
- Nghị định sổ 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bào đảm.


7

Các quy định về các biện pháp bảo đảm trong lĩnh vực ngân hàng3 được
coi là các quy định chuyên ngành điều chỉnh hoạt động thế chấp, cầm cố, bảo
lãnh để vay vốn ngân hàng hoặc thực hiện các công việc khác trong kinh doanh,
thanh toán... Hàng loạt văn bản đã được ban hành như Luật Tổ chức tín dụng
năm 2010, Nghị định số 10/2010/NĐ-CP ngày 12/02/2010 của Chính phủ về
hoạt động thông tin tín dụng, Nghị định số 151/2006/ NĐ-CP ngày 20/12/2006
về túi dụng đầu tư và tín đụng xuất khẩu của Nhà nước, Nghị định số
106/2008/NĐ-CP ngày 19/ 9/2008 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định
151/2006/NĐ-CP quy định về tín dụng đầu tư và tín dụng xuất khẩu của Nhà
nước, Quyết định số 92/ 2009/ QĐ - TTg ngày 8/ 7/2009 của Chính phủ về tín
dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại tại vùng khó khăn và nhiều văn
bản hướng dẫn thi hành4. Bên cạnh hệ thống pháp luật nhà nước ban hành, hầu
hết các ngân hàng thương mại đã xây dựng quy định về các biện pháp bảo đảm
tiền vay để áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống.
Ngoài ra, đối với một số tài sản đặc biệt, các văn bản chuyên ngành còn
có những quy định về giao dịch bảo đảm đối với các tài sản này, chẳng hạn Luật
Đất đai năm 2003 và văn bản hướng dẫn thi hành có những quy định liên quan
đến các giao dịch bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất, tài sản trên đất;
pháp luật về hàng hải có một số quy định về thế chấp tàu biển, pháp luật hàng
không dân dụng có quy định điều chỉnh việc thế chấp máy bay,...

3.

Quy định về các bỉện pháp bảo đảm thường được xây dựng dựa ứên

việc vận dụng lý thuyết về ứái quyền, vật quyền; các biện pháp bảo đảm theo đó

3 Trong hoạt động ngân hảng các biện pháp cầm cố, thế chấp và bSo lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả,
Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về bảo đảm tiền tiền vay của các tổ chức tfn dụng cũng tập trung
hướng din về 3 biộn pháp trên.
* Chẳng hạn như
- Thông tư số 17/2011/TT-NHNN ngày 18/8/2011 của Ngân hàng Nhà nước quy định về việc cho vay có bảo
đảm băng cầm cố giấy tờ có giá của ngân hàng nhà nước Việt Nam đổi với các tố chức tín dụng
- Thông tư 06/2000/TT-NHNN1 của Ngần hàní> Nhà nước về việc hướng dẫn thực hiện Nghị định số
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chinh phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng
- Thống tư số 12/2009/TT-NHNN ngày 28/5/2009 hướng dẫn một sổ nội sung ừong cho vay có bảo lãnh của
Ngân hàng Phát triển Việt Nam theo quy chế bảo 19nh cho doanh nghiệp vay vốn của ngân hàng thương mại ban
hành theo Quyết định số 14/2009/QĐ-TTg và Quyết định số 60/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chinh phủ.


8

cũng được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm5. Tại
Việt Nam, các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã bước
đầu tiếp thu những đặc điểm cơ bản của vật quyền bảo đảm, song các quy định
đó lại được nhìn nhận và xây dựng trên cơ sờ kết hợp với nguyên lý về trái
quyền. Do vậy, một số quy định của Bộ luật Dân sự tuy đã mang “dáng dấp”
của vật quyền bảo đảm6, song lại chưa thực sự triệt để, toàn diện. Bởi vậy, pháp
luật dân sự Việt Nam về giao dịch bảo đảm đã bộc lộ nhiều điểm bất cập, khiếm
khuyết như: (ỉ) chưa triệt để thừa nhận các nguyên tắc của vật quyền bảo đảm;
(ii) Việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận cầm cố tài sản (bên

nhận thế chấp tài sản) với bên nhận bảo lãnh và quan hệ giữa bên nhận bảo đảm
với các chủ thể khác còn gặp khó khăn; (ỉỉi) chưa có quy định về cầm cố tài sản
vô hình, cụ thể là các quyền tài sản như quyền sử dụng đất, quyền đòi nợ, quyền
sở hữu trí tuệ không phải là đối tượng được cầm cố; chưa quy định về bảo lưu
quyền sở hữu tài sản; (iv) chưa đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ thể khỉ giải
quyết những lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm;... Các hạn chế này đã ảnh
hưởng không nhỏ đến khung pháp ỉuật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong
hoạt động ngân hàng.
4.

Trên thực tế, ngân hàng cũng đã gặp không ít khó khăn, vướng mắc do

nhũng bất cập của pháp luật dẫn đến việc giao dịch bảo đảm không phát huy giá
trị. Có thể nêu một số khó khăn như:
(ỉ) Nhu cầu xã hội và hoạt động tín dụng của ngân hàng rất đa dạng,
phong phú ứong khi đó pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ không bao quát được hết
các loại giao dịch bảo đảm.
(ii) Ngân hàng lúng túng khi nhận thế chấp, cầm cổ với một số loại tài sản
theo khái niệm thế chấp, cầm cố mới của Bộ luật Dân sự năm 20057;

5 Lý thuyết về vật quyền bảo đảm thường cỏ ảnh hưởng hơn v ì nó tạo ra quyền trực tiếp cùa chù nợ có
bảo đảm đối với giá trị kinh tế cùa tài sản bảo đảm, thể hiện ở quyền theo đuổi và quyền ưu tiên cùa
chủ nợ có bảo đảm.
7 Vf dụ như: thứ tự ưu tiên thanh toán, giá trị pháp lý đối với người thứ ba
Trước khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời, việc phân biệt cầm cổ và thể chấp dựa trên loại tài sản, theo đó cầm cố
thường với động sản và thế chấp là đối với bằt động sản thỉ theo quy định cùa Bộ luật Dân sự 2005, việc phân


9

(Ui) Với biện pháp cầm cố, ngân hàng thường gặp khó khăn về định giá và
xác định giá trị hao mòn của tài sản;
(iv) Với biện pháp thế chấp, việc xác minh giá trị tài sản khi áp dụng biện
pháp bảo đảm thể chấp còn bất cập do ngân hàng thường định giá8 quá thấp so
với giá thị trường, đặc biệt là trong lĩnh vực bất động sản, dẫn đến việc doanh
nghiệp được vay vốn quá ít so với mức thực tế họ lẽ ra được hưởng; hoặc định
giá quá cao hoặc không đúng thực chất đối với tài sản gắn liền với quyền sử
dụng đất. Bên cạnh đó việc xác minh tư cách chủ sở hữu, tính hợp pháp của giấy
tờ đối với tài sản thế chấp cũng gặp nhiều khó khăn, thậm chí sơ hờ dẫn đến tình
ừạng lợi dụng để trục lợi;
(v) Các giao dịch bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất cũng có nhiều
phức tạp, khó khăn chẳng hạn như khó khăn trong việc việc nhận thế chấp, bảo
lãnh quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho hộ gia đình; pháp luật về đất đai
chưa chấp nhận việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản ứên đất để đảm
bảo cho các hình thức cấp tín dụng như phát hành bảo lãnh, mở L/C...của
doanh nghiệp hoặc vay vốn để phục vụ nhu cầu đời sống của cá nhân, hộ gia
đình như các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hoặc đầu tư học tập, xây dựng
nhà ở...;

I

(vi) Thủ tục công chứng, đăng ký, đăng ký giao dịch bảo đảm được coi là
phức tạp, quá nhiều thủ tục không cần thiết;
(yỉi) Cơ chế hiện hành chưa thực sự tạo điều kiện tốt để ngân hàng (bên
cho vay) thực thi tốt nhất quyền năng trên thực tế (cơ chế thu hồi nợ, xử lý tài
sản còn khá phức tạp, pháp luật về tố tụng dân sự chưa có quy định về thủ tục
rút gọn đối với những tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm) dẫn

biệt hai biện pháp này phụ thuộc vào việc tài sản được bảo đảm do bên nảo giữ. Nếu tài sản được chuyển giao
cho bẽn nhận bảo đảm, đó là cầm cố. Nếu tài sản do bên bảo đảm giữ và bên nhận bảo đảm giữ các giấy tờ

chửng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc quyền sử dụng (đối với đẩt dai), đỏ là thế chấp. Tửc lì ngay cà đối với bất
động sản, ngân hàng hoàn toàn có thể yẽu cầu áp dụng biện pháp cầm cố nếu ngân hàng thỏa thuận được với
khách h&ng vả có khả nãnẹ cầm giữ tài sản đó.
Hầu hết các ngân hàng đêu có bộ phận định giá hoặc thuỗ tổ chức định giá trung lập đối với tài sản có giá trị
lớn


10

đến tinh trạng ngân hàng khó khăn hoặc mất quá nhiều thời gian trong việc xử lý
nợ xấu, xử lý tài sản bảo đảm.
5.

Thực tiễn xét xử các vụ án dân sự, kinh tế tại tòa án cũng thể hiện sự

bất nhất trong áp dụng các qui định pháp luật về bảo đảm. Nhiều bản án sơ thẩm
về các giao dịch vay mượn trong dân sự, túi dụng ngân hàng có liên quan đến
bảo lãnh, thế chấp, cầm cổ bị kháng cáo, kháng nghị để giải quyết theo thủ tục
phúc thẩm, bản án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc
thẩm. Trong số đó không ít các vụ án bị Toà phúc thẩm sửa bản án sơ thẩm; Hội
đồng xét xử giám đốc thẩm chấp nhận kháng cáo kháng nghị, tuyên huỷ, trả lại
cấp sơ thẩm xét xử lại.
Bên cạnh đó, thời gian qua, tuy đã có nhiều công trình nghiên cứu đề cập
đến một số khía cạnh của pháp ỉuật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong lĩnh vực
ngân hàng (các công trinh nghiên cứu này sẽ được đề cập sâu ừong phần "Tình
hình nghiên cứu đề tài”), nhưng chưa có đề tài nghiên cứu khoa học nào đánh
giá một cách toàn diện và sâu sắc về pháp ỉuật về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự trong kỉnh doanh ngân hàng. Đặt trong bối cảnh các nhà
nghiên cứu pháp ỉuật đang xây dựng Bộ luật Dân sự sửa đổi (dự kiến trình Quốc
Hội vào cuối năm 2013) và các nhà nghiên cứu chính sách đang tìm kiếm giải

pháp tháo gỡ khó khăn cho hệ thống các tổ chức tín dụng, nhóm nghiên cứu đã
chọn đề tài: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ữong kinh doanh
ngân hàng - thực trạng và giải pháp” làm nhiệm vụ nghiên cửu nhằm góp phần
hoàn thiện cơ chế pháp luật về giao dịch bảo đảm ừong lĩnh vực dân sự nói
chung và lĩnh vực ngân hàng nói riêng.

n. Tình hỉnh nghiên cứu đề tài
Trong thời gian qua, có nhiều đề tài, báo cáo, bài viết nghiên cứu về các
biện pháp giao dịch bảo đảm, ngoài ra có một sổ đề tài nghiên cứu, bài viết đã
đề cập đến một số khía cạnh của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong
lĩnh vực ngân hàng, có thể kể tới như:


11

- Đẻ tài khoa học cấp Bộ “Hoàn thiện khuôn khổ pháp lý về xử lý tình
trạng mất khả năng thanh toán và bào vệ quyền chủ nợ của các tổ chức tín
dụng” (Mã số đề tài: KNH.2005.09; Chủ nhiệm: Ths. Đoàn Thái Sơn - Trưởng
phòng Tư vấn pháp luật -Vụ Pháp chế - Ngân hàng Nhà nước Việt Nam)
- Đề tài khoa học cấp Bộ “Xử lý nợ xấu của các ngân hàng thương mại
Việt Nam theo thông lệ quốc tể” (Mã số đề tài: KNH2005.03; TS. Lê Xuân
Nghĩa; Chủ nhiệm: Vụ trưởng Vụ Chiến lược Phát triển Ngân hàng VN)
- ThS. Nguyễn Thùy Trang- Công ty công nghệ hóa chất mỏ KTV, Biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng
thương mại: một sổ nhận đình nhìn từ góc độ pháp lý đến thực tiễn, Tạp chí
Ngân hàng số 23/2010
- TS. Nguyễn Văn Vàn- Khoa Luật Thương mại- ĐH Luật TP Hồ Chí
Minh, về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, số thông tin Khoa
học pháp lý số 2/2005.
- Ths. Đoàn Thái Sơn - Trưởng phòng Tư vấn pháp luật -Vụ Pháp chế Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Vướng mắc, bất cập của việc thể chấp bằng

quyền sử dụng đất trong hoạt động ngân hàng, Bài viết được đăng tải tại mục
Nghiên cứu trao đổi, cổng thông tin điện tử Ngân hàng nhà nước Việt Nam.
t

- Nguyễn Thành Long, Vụ Pháp chế- Ngân hàng Nhà nước Việt Nam,
Thảo gỡ vướng mắc ừ-ong nhận thế chấp quyền sử dụng đất cùa các tổ chức
kinh tế, Bài viết được đăng tải tại mục Nghiên cứu trao đổi, cổng thông tin điện
tử Ngân hàng nhà nước Việt Nam.
- ThS. Hồ Quang Huy- Cục Đăng ký giao dịch bảo đảm- Bộ Tư pháp, Vật
quyền đảm bảo- Những vẩn đề lý luận đặt ra trong quả trình cải cách pháp luật
dân sự ở nước ta, Tạp chí dân chủ vào pháp luật sổ 6/2009.
- TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa
họp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ
chức tín dụng, Tạp chí Ngân hàng số 17/2010.


12

- LS. Trương Thanh Đức- Chủ tịch Công ty Luật Basico, Những điều
không thể về giao dịch bảo đảm, Tạp chí nghiên cứu Lập pháp điện tử http://news. VIBOnline.com.vn/Home/xdpl/2010/01/5439.aspx
Các công trình nghiên cứu trên đã đề cập đến một số khía cạnh của pháp
luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong lĩnh vực ngân hàng, tuy nhiên chưa có đề
tài nghiên cứu khoa học nào đánh giá một cách toàn diện và sâu sắc về pháp luật
về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân
hàng.
in . Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

1. Đối tượng nghiên cứu: Nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành
và các vụ tranh chấp, các tư liệu, số liệu thực tế trong việc thực hiện các biện
pháp bảo đảm nghĩa vụ trong kỉnh doanh ngân hàng.

2. Phạm vỉ nghiên cứu: Căn cứ mục tiêu nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu
của đề tài được xác định l à : Nghiên cứu các vấn đề lý luận để xác định tính đặc
thù của các giao dịch bảo đảm áp dụng trong kinh doanh ngân hàng chi phối nội
dung đỉều chỉnh có tính nguyên tắc chung của pháp luật dân sự (các quy định
của Bộ luật Dân sự đóng vai trò nền tảng); Nghiên cứu để đánh giá thực trạng
pháp luật hiện nay về mức độ tương thích, bao quát của các quy định chung của
pháp luật hiện hành về bảo đảm nghĩa vụ dân sự với yêu cầu thực tế của kinh
doanh ngân hàng và đề xuất giải pháp hoàn thiện.
IV. Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

1.Nghiên cứu lý luận:
Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự ừong kinh doanh ngân hàng để tạo tiền đề lý luận cho việc đánh
giá thực trạng pháp luật Việt Nam và đưa ra giải pháp hoàn thiện, cụ thể :
- Sự cần thiết điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự ứong kinh doanh ngân hàng;
- Mô hình pháp luât điều chỉnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong
kinh doanh ngân hàng;


13

-

Các yếu tố chi phối và tiêu chí đánh giá chất lượng pháp luật bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng;
2. Nghiên cứu thực ữạng pháp luật Việt Nam và các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.
3. Nghiên cứu làm rõ thực tiễn thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự ữong kinh doanh ngân hàng.
4. Nghiên cứu làm rõ định hướng và đề ra giải pháp hoàn thiện pháp luật
và cơ chế thi thành pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh
doanh ngân hàng, trong đó, các quy định của Bộ luật dân sự là nền tảng.

V. Phương pháp nghiên cứu, kỹ thuật sử dụng

Để đạt được các mục tiêu nghiên cứu trên, Nhóm nghiên cứu dự kiến áp
dụng các phương pháp nghiên cứu, khảo sát sau:
1. Phương pháp nghiên cứu tại chẽ.

Nghiên cứu chuyên đề; rà soát đánh giá hệ thống văn bản pháp luật hiện
hành; thu thập, nghiên cứu các tài liệu trong ngoài nước về các vấn đề thuộc nội
dung nghiên cứu của Đề tài.
2. Phương pháp so sánh: Nghiên cứu so sánh nhằm chỉ ra những điểm
khác biệt giữa đảm bảo nghĩa vụ dân sự ừong hoạt động kỉnh doanh ngân hàng
và các lĩnh vực khác; nghiên cứu so sánh kỉnh nghiệm của một sổ nước ừên thế
giới trong vấn đ này nhằm đưa ra những đề xuất và kiến nghị hoàn thiện cơ chế
pháp luật hiện hành tại Việt Nam.
3. Thu thập hồ sơ vụ việc, một sổ hợp đồng bào đảm, thống kê số liệu:

+ Thu thập số liệu thống kê, bản án từ Tòa án,
+ Thu thập số liệu thống kê, hợp đồng mẫu, hợp đồng bảo đảm, hồ sơ một
số vụ việc tại Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.
4. Tổ chức các buổi toạ đàm chuyên gia lý luận và nhà quản lý về chủ đề
“Thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ữong kinh doanh
ngân hàng - những bất cập và giải pháp”.


14

5. Phân tích, tồng hợp

Kết quả nghiên cứu của Đề tài được rút ra trên cơ sở phân tích, tổng hợp
các thông tín, tư liệu, kết quả nghiên cứu các chuyên để.
VI. Các luận đỉễm rút ra từ việc nghiên cứu đề tài

1. Kinh doanh ngân hàng là một lĩnh vực áp dụng các quy định của
BLDS, và nhiều loại văn bản quy phạm pháp luật khác liên quan đến các biện
pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Do đó, việc hoàn thiện các quy định của Bộ luật
Dân sự với vai trò là trung tâm của hệ thống các quy phạm pháp luật về các biện
pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự có ý nghĩa quyết định. Việc sửa đổi, bổ sung cơ
bản, toàn diện BLDS năm 2005 là điều kiện tiên quyết để hoàn thiện pháp luật
và nâng cao hiệu quả thỉ hành pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân
sự trong kinh doanh ngân hàng.
2. Phải đổi mới từ duy lập pháp liên quan đến các biện pháp bảo đảm
nghĩã vụ dân sự thèo hướng hiện đại đáp ủng yêu cầu hội nhập quốc tế, thủc dẩy
hệ thống các tổ chức túi dụng phát triển lành mạnh đủ sức cạnh tranh với các tổ
chức tín dụng trong khu vực và toàn cầu. Việc hoàn thiện các quy định về các
biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự ừong kinh doanh ngân hàng phải tiến hành
đồng bộ với việc nâng cao hiệu quả của cơ chế thỉ hành pháp luật.
3. Việc bảo đảm thi hành pháp ỉuật phải đặc biệt chú trọng tới nhân tố con
người ừên các mặt: nâng cao hiểu biết pháp luật và phẩm chất nghề nghiệp.
4. Xử lí nghiêm minh, kịp thời các hành vi vi phạm pháp luật, tội phạm là

giải pháp cần được đẩy mạnh ừong hoàn cảnh kinh tế xã hội hiện nay của Việt
Nam.


15

CHƯƠNG 1. C ơ SỞ LÝ LUẬN ĐÉ ĐÁNH GIÁ THựC TRẠNG PHÁP
LUẬT VÀ ĐỀ XUẤT GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, c ơ CHÉ

THI HÀNH PHÁP LUẬT VẺ BẢO ĐẲM THựC HIỆN NGHĨA v ụ DÂN
S ự TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG
11

Những vấn đề chung về bảo đảm nghĩa vụ dẳn sự trong kinh doanh

ngân hàng

1.1.1. Khái niệm nghĩa vụ và bảo đàm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh
ngân hàng
1. L 1.1. Khái niệm chung về nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.
Nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng là một dạng nghĩa vụ dân
sự.
Trong đời sống xã hội, nghĩa vụ thường được hiểu một cách phổ biến đó
là hành vi của một thể nhân (con người) hay pháp nhân phải thực hiện hành vi vì
quyền hay lợi ích của người khác. Nghĩa vụ có thể phát sinh từ truyền thống văn
hóa dân tộc, đạo đức truyền thống và có thể phát sinh từ cơ sở pháp lý. Sự khác
biệt cơ bản của hai ỉoại nghĩa vụ dân sự này là ở chỗ, loại nghĩa vụ phát sinh từ
truyền thống văn hóa, đạo đức chỉ bị ràng buộc bởi các biện pháp chế tài phi
quyền lực nhà
nước. Loại nghĩa vụ phát sinh từ cơ sở pháp lý là loại nghĩa
vụ
t
~
mà nếu thể nhân, pháp nhân khồng thực hiện nó thì phải chịu sự cưỡng chế của
nhà nước.

Theo Nhà nghiên cứu ngôn ngữ Hán - Việt Đào Duy Anh, nghĩa vụ đó là
cái bổn phận của mình phải làm trọn vẹn, còn về mặt pháp luật đó là trách nhiệm
trên pháp luật9. Nhà nghiên cứu Thanh Nghị cho rằng: Nghĩa vụ là bổn phận của
mỗi người làm ừọn cho hợp nghĩa10. Theo “Từ điển Luật học”, nghĩa vụ là việc
phải làm theo bổn phận của mình và được giải thích: “Đó là mối quan hệ phát
■sinh giữa một hay nhiều chủ thể (gọi là người có nghĩa vụ) phải làm một công
việc, một hành vi hoặc không được làm một công việc, một hành vi vì lợi ích

* Đào Duy Anh, "Từ điển Hán Việt", Nxb Văn hóa thông tin, 2003, tr.283
Thanh Nghị, "Từ điển Việt Nam", Nxb Thời thể, 1958.tr. 901


16

của một hoặc nhiều chủ thể khác (gọi là người có quyền). Khái niệm này thể
hiện sự ràng buộc giữa các bên có liên quan trong những mối quan hệ cụ thể,
trước hết là một phạm trù đạo đức học phản ánh trách nhiệm của chủ thể - một
cá nhân một tập đoàn, một giai cấp, một dân tộc đối với những việc phải làm
trong những điều kiện cụ thể, trước một tình hình xã hội nhất định tại một thời
điểm nhất định. Trong đời sống nhà nước và pháp luật, nghĩa vụ là khái niệm
được sử dụng rất phổ biến nhất là trong lĩnh vực giao lưu dân sự, trong đó chủ
yếu là hợp đồng dân sự (như hợp đồng mua bán, vay mượn...), hành vi dân sự
đơn phương (như lập di chúc, hứa thưởng và thi có giải...) chiếm hữu, sử dụng
tài sản, được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật, gây thiệt hại do hành vi
trái pháp luật, thực hiện công việc không có ủy quyền...), về đối tượng của
nghĩa vụ, đố có thể là tài sản, công việc phải làm hoặc không được làm như
trong lĩnh vực nghĩa vụ dân sự, các đối tượng này được chỉ định đích xác để
thuận lợi trong việc thực hiện và tránh xảy ra tranh chấp (Ví đụ: hợp đồng mua
bán tài sản, mua bán là vật đặc định...). Ngoài ra, đối tượng của nghĩa vụ còn là
những giá trị không phải là tải sản như nghĩa vụ công dân (nghĩa vụ quân sự,

nghĩa vụ tôn trọng, chấp hành pháp luật)”11.
Điều 289, Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam quy định: Nghĩa vụ
I

-

-

- -­

dân sự là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có
nghĩa vụ) phải chuyển gỉao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá,
thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi
ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền).

về mặt pháp lý, nghĩa vụ là một dạng ứách nhiệm của một chủ thể quan
hệ pháp luật với tổ chức, cá nhân, vói nhà nước được bảo đảm thực hiện bằng sự
cưỡng chế của Nhà nước.
Nghĩa vụ dân sự là một dạng ưách nhiệm pháp lý phát sinh giữa các chủ
thể quan hệ pháp luật trong quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân phi tài sản.

Viện Khoa học pháp lý —Bộ Tư pháp, “Từ điển Luật học", 2006, tr. 560


17

Quan hệ tài sản là quan hệ giữa các chủ thể quan hệ pháp luật mà đối
tượng là tài sản như: tư liệu sản xuất, tư liệu tiêu dùng, giấy tờ có giá hoặc dịch
vu trong quá trình sản xuất, phân phối lưu thông, tiêu dùng.
Quan hệ nhân thân phi tài sản là các quan hệ phát sinh giữa các chủ thể

quan hệ pháp luật không mang nội dung kinh tế, không giá trị được thành tiền và
không chuyển nhượng được.
Nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng là một dạng nghĩa vụ dân sự
phát sinh từ quan hệ tài sản. Bởi vì, theo quy định tại Khoản 2, Điều 5 Luật
Doanh nghiệp năm 2005, “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một sổ
hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm
hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời. Đồng thời, Luật
Các tổ chức túi dụng năm 2010 quỵ định: Ngân hàng là loại hình tổ chức tín
dụng có thể được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng theo Luật Các tổ
chức tín dụng. Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất
cả các hoạt động ngân hàng.”
Điều 6 Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Điều 4 Luật Các tổ chức tín
dụng được Quốc hội Khóa XII, Kỳ họp thứ 7 thông qua ngày Ị 6 tháng 6 năm
2010 giải thích khái niệm hoạt động ngân hàng như sau: Hoạt động ngân hàng là
t

việc kinh doanh, cung ứng thường xuvên môt hoăc môt sổ nghiễp v ụ sau đây:
a. Nhận tiền gửi;
b. Cấp tín dụng;

TRUNG TÂM THỐNG TIN THƯ VIỆN
T R ltN G ĐẠI HỌ£LƯẬT HÀ NỘ
PHÒNG DỌC.

c. Cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài khoản.
Với tư cách là một bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự phát sinh trong lĩnh
vực kinh doanh ngân hàng, tổ chức túi dụng cỏ các dấu hiệu đặc trưng sau đây:
Thứ nhất, tổ chức tín dụng là doanh nghiệp có đối tượng kinh doanh trực
tiếp là tiền tệ.
Thứ hai, hoạt động kinh doanh mang tính chuyên nghiệp của tổ chức tín

dụng là nhận tiền gửi, cấp tín dụng, cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài khoản.
... QL 1 Ẻ L —
Bỏ TƯ PHÁP
T H Ư VĨEN


18

Thứ ba, tổ chức túi dụng ỉà loại hình doanh nghiệp chịu sự quản lý của
Ngân hàng Nhà nước và thuộc đối tượng áp dụng pháp luật ngân hàng.
Bên có quan hệ nghĩa vụ với tổ chức tín dụng là tổ chức, cá nhân có quan
hệ kinh tế phát sinh trong hoạt động kinh doanh ngân hàng gồm: gửi tiền, cấp tín
dụng, dịch vụ thanh toán qua tài khoản.
Tóm lại, căn cứ vào các dấu hiệu của quan hệ nghĩa vụ dân sự trong lĩnh
vực kinh doanh ngân hàng có thể kết luận: Nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh
ngân hàng là nghĩa vụ tài sản, phát sinh giữa tổ chức tín dụng và tổ chức, cá
nhân được pháp luật thừa nhận và bảo đảm thực hiện bằng Nhà nước.
1. ỉ. 1.2. Nhận diện bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng
Bảo đảm nghĩa vụ dân sự ừong kỉnh doanh ngân hàng là biện pháp được
áp dụng để bảo vệ lợi ích kỉnh tế của các bên phát sinh trong kỉnh doanh ngân
hàng.
Các bên trong ỉoạỉ quan hệ này gồm:
Tổ chức tín dụng fồm hài ỉoạỉ: Tổ chức tín đụng ph ngân hàng và tổ chực
tín dụng là ngân hàng. Tổ chức tín dụng phỉ ngân hàng được thực hiện một hoặc
một số hoạt động ngân hàng theo quy định của pháp luật, trừ các hoạt động nhận
tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách
hàng.
Ngân hàng tham gia quan hệ bảo đảm có thể với tư cách là bên có quyền
hoặc biên có nghĩa vụ, chẳng hạn như khi ngân hàng là bên cấp tín dụng thì họ
có tư cách của bên có quyền, còn trong tnrờng hợp ngân hàng là người cấp bảo

lãnh thì họ có tư cách của bên có nghĩa vụ với bên có quyền và là bên có quyền
vói bên nhận cấp bảo lãnh.
Các tổ chức, cá nhân có quan hệ kinh tế với ngân hàng gồm nhiều loại
như: doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ gia đình, tổ hợp tác, cá nhân.
Có nhiều cách phân loại các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự áp dụng
trong kinh doanh ngân hàng nhưng cách phân loại có ý nghĩa nhất trong xây
dựng pháp luật là phân chia làm hai loại: Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật.


19

Biện pháp bảo đảm đối nhân là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mà người thứ
ba nhận trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác ừong việc thực
hiện nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm đối vật là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mà người có
nghĩa vụ dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với bên có
quyền.
Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
dân sự gồm có 07 biện pháp: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược,
ký quỹ, bảo lãnh và túi chấp (khoản 1, Điều 318 “Biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự”). Các giao dịch dân sự nói chung liên quan đến ngân hàng hiện
nay thì có thể áp dụng cả 7 biện pháp bảo đảm này.
Biện pháp kỷ cược, thì chỉ áp dụng đối với các hợp đồng thuê tài sản là
động sản (Điều 359 “Ký cược”, Bộ luật Dân sự). Biện pháp đặt cọc thì thường
xuyên được áp dụng đối với các hợp đồng thuê nhà hay hợp đồng mua bán hoặc
thuê tài sản, mà ngân hàng là một bên chủ thể (Điều 358 “Đặt cọc”, Bộ ỉuật Dân
§ự). Biện pháp này cũng có thể sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ ký kết và thực hiện
họĩ đồng tín dụng. Tuy nhiên, ừên thực tế hầu như không áp dụng biện pháp đặt
cọc đối với hoạt động cho vay nói riêng và cấp tín dụng nói chung của ngân
hàng, vì trong giai đoạn trước khi ký hợp đồng tín dụng, thì từ trước đến nay,

các bên đều nhận thấy không cần thiết phải có các biện pháp bảo đàm cho việc
ký kết hợp đồng. Còn sau khi đã ký hợp đồng tín dụng, thì đã có các biện pháp
bảo đảm sát thực, phù hợp hơn hoặc là biện pháp tương tự thay thế, đó là 4 biện
pháp cầm cố, thế chẩp, ký quỹ và bảo lãnh.
Bởi vậy, các giao dịch liên quan đến hoạt động cấp tín dụng của ngân
hàng (gồm cho vay, bảo lãnh, chiết khấu, bao thanh toán, cho thuê tài chính và
£ác hình thức cấp tín dụng khác), thì chỉ áp dụng 5 biện pháp bảo đảm là cầm
cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh và túi chẩp, trong đó 4 biện pháp được áp dụng


20

một cách phổ biến và theo thứ tự ưu tiên là ký quỹ, cầm cố, thế chtấp và bảo
lãnh:12
- Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá
quý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hảng để bảo
/tàm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự (khoản 1, Điều 360 “Ký quỹ”, Bộ luật Dân
sự). Ký quỹ là một biện pháp bảo đảm đơn giản, tiện lợi và an toàn nhất, nên
được các ngân hàng luôn ưu tiên sử dụng ở mức cao nhất. Đặc bỉiệt là trong
trường hợp ngân hàng tham gia vào giao dịch bảo đảm này đồng thiời với 2 tư
cách là bên nhận ký quỹ và bên ngân hàng. Còn trường hợp có sự tham gia của 3
bên (bên ký quỹ, bên nhận ký quỹ và ngân hàng trung gian), thì biện pháp bảo
đảm này trờ lên phức tạp và ít an toàn hơn.
• - Cầm cố tài sản: là việc bên cầm cổ giao tài sản thuộc quyền sở hữu của
mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 326
“Cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự). Vi tài sản cầm cố đã được giao cho ngân
hàng, nên việc quản lý và xử lý để thực hiện nghĩa vụ dân sự gần như hoàn toàn
thuộc quyền chủ động của ngân hàng. Do vậy, biện pháp này cũng bảo đảm an
toàn cao và được các ngân hàng ưu tiên sử dụng. Tuy nhiên, trong quan hệ tín
dụng, thì bên vay thường khó chấp nhận việc giao hẳn tài sản là hàng hoá, vật

tư, nguyên nhiên vật liệu đang trong quá trình luân chuyển sản xuất, kỉnh doanh
cho ngân hàng, vì sẽ khó khăn, ách tắc trong việc hoạt động. Và ngân hàng thì
cũng khó quản lý, bảo quản hàng hoá luân chuyển, nên thường chỉ ưu tiên cầm
cố tiền gửi, giấy tờ có giá và tài sản quý hiếm, dễ bảo quản.
- Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối vói bên nhận thế chấp và không
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp (khoản 1, Điều 342 “Thế chấp tài
sản”, Bộ luật Dân sự). Do ngân hàng không trực tiếp quản lý tài sản, nên biện
pháp thế chấp bảo đảm an toàn thấp hom nhiều so với ký quỹ và cầm cố. Nếu tài
n Xem Bình luận chế định Giao dịch bảo đảm ừ on g B ộ luật D ãn sự năm 2005 - Luật sư Trương
Thanh Đức Hội thảo về BLDS do Bộ Tư pháp và JIC A tổ chức tại Hà N ội ngày 31 /8-01 /9 /2 0 11.