Phán quyết của trọng tài thương mại quốc tế về bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng

PHÁN QUYẾT CỦA TRỌNG TÀI QUỐC TẾ
TRANH CHẤP VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
Các bên:
Nguyên đơn : Một ngân hàng Pháp
Bị đơn

: Một công ty Ma-rốc

Các vấn đề được đề cập:


Bảo đảm thực hiện hợp đồng



Bảo đảm độc lập



Bảo đảm phụ thuộc



Giám định kỹ thuật

Tóm tắt vụ việc:
Ngày 20 tháng 9 năm 1982 một công ty xây dựng Pháp đã ký hợp đồng với một
công ty Ma-rốc theo đó công ty Pháp sẽ xây dựng một khu liên hợp tại Ma-rốc với tổng
trị giá công trình là 211.200.000 Frăng Pháp (FF) và 60.264.000 Dirhams. Hợp đồng này
có điều khoản chọn trọng tài ICC.
Công ty xây dựng còn chấp nhận yêu cầu một Ngân hàng Pháp phát hành bảo đảm

thực hiện hợp đồng với trị giá 20% tổng trị giá hợp đồng. Ngày 9 tháng 11 năm 1982,
Ngân hàng Pháp, Nguyên đơn trong vụ việc này, đã phát hành một thư bảo đảm thực hiện
với trị giá tối đa là 54.575.438,16 FF, tức là 20% trị giá hợp đồng. Ngân hàng tuyên bố
trong giấy bảo đảm rằng:
"Bằng việc khước từ quyền tranh luận và quyết định của mình, chúng tôi chấp
nhận trả toàn bộ hoặc một phần trong khoản tiền nói trên trên cơ sở yêu cầu bằng văn
bản của quý công ty (Bị đơn), kèm theo một bản báo cáo chuyên môn được lập bởi một
chuyên gia của Trung tâm giám định kỹ thuật quốc tế của Phòng Thương mại Quốc tế".
Hai bên thoả thuận với nhau là khoản tiền bảo đảm sẽ giảm xuống tương ứng với
tiến độ hoàn thành công trình. Theo văn thư ngày 9 tháng 11 năm 1984, mọi tranh chấp
liên quan đến việc bảo đảm sẽ được đưa ra ICC.
Năm 1984, giữa nhà thầu Pháp và chủ dự án Ma-rốc đã xảy ra tranh chấp về việc
thực hiện hợp đồng và hai bên đã đưa tranh chấp này ra ICC giải quyết ngày 10 tháng 9
năm 1985. Tố tụng trọng tài trong tranh chấp vẫn đang được tiến hành.
Ngày 10 tháng 10 năm 1985, công ty Ma-rốc yêu cầu Trung tâm giám định kỹ
thuật quốc tế chỉ định một chuyên gia như yêu cầu trong thư bảo đảm năm 1984 của
Ngân hàng Pháp. Ngày 12 tháng 11 năm 1985, Trung tâm đã chỉ định một chuyên gia
người Thuỵ Sỹ, và chuyên gia này đã trình báo cáo vào tháng 4 năm 1986 trong đó có


nêu rõ phần công việc chưa thực hiện của nhà thầu Pháp tương ứng với khoản bảo đảm
thực hiện là khoảng 16.902.000 FF và 13.076.000 Dirhams.
Ngày 21 tháng 4 năm 1986, công ty Ma-rốc yêu cầu Ngân hàng Pháp trả khoản
tiền mà chuyên gia đã ấn định. Ngày 2 tháng 5 năm 1986, Ngân hàng từ chối trả tiền và
ngày 22 tháng 5 năm 1986 đã khởi kiện ra trọng tài ICC.
Ngân hàng Pháp lập luận rằng bảo đảm cấp cho công ty Ma-rốc chỉ là một bảo
đảm phụ thuộc và do đó nó phụ thuộc vào kết quả của trọng tài trong tranh chấp giữa
công ty Pháp và công ty Ma-rốc. Ngân hàng cũng cho rằng ngay cả nếu bảo đảm này là
bảo đảm chứng từ chỉ dựa trên yêu cầu duy nhất là báo cáo giám định thì báo cáo này
cũng không hợp pháp vì việc lập báo cáo có gian lận. Cuối cùng, Nguyên đơn cho rằng

do có các khó khăn trong việc giải thích báo cáo, bảo đảm này không thể được tự động
thanh toán.
Phía công ty Ma-rốc lại lập luận rằng báo cáo đã được lập theo đúng qui định và
đáp ứng được các yêu cầu nêu trong thư bảo đảm, và rằng thư bảo đảm có giá trị độc lập.
Công ty này cũng kiện lại đòi được thanh toán khoản tiền mà chuyên gia đã ấn định
(16.902.000 FF và khoản tiền tương đương với FF của 13.076.000 Dirhams), tiền lãi trên
khoản tiền đó, phí trọng tài và phí cho báo cáo giám định và 1.500.000 FF để bù đắp cho
các thiệt hại kinh tế đã phải gánh chịu.
Phán quyết của trọng tài:
A. Về khiếu kiện chính:
1. Bảo đảm độc lập hay Bảo đảm phụ thuộc?
Các thuật ngữ dùng trong thư bảo đảm không rõ ràng. Thực tế, một mặt Ngân hàng
sử dụng các từ như bảo đảm thực hiện đúng của ngân hàng, bảo đảm liên đới, và khước
từ quyền tranh luận và quyết định là đặc trưng của bảo đảm phụ thuộc. Mặt khác, Ngân
hàng lại hứa sẽ thanh toán "trên cơ sở yêu cầu bằng văn bản của quý công ty (Bị đơn),
kèm theo một báo cáo của chuyên gia”.
Ngân hàng đưa ra ba điểm mà theo Ngân hàng thì có thể xác định tính chất phụ
thuộc của bảo đảm đó. Thứ nhất, Ngân hàng viện dẫn rằng Ngân hàng đã hứa sẽ trả “toàn
bộ hoặc một phần” khoản tiền nêu trong thư bảo đảm vì việc trả này phụ thuộc vào việc
thanh toán khoản tiền chính mà công ty xây dựng có thể phải trả. Thứ hai, trị giá của bảo
đảm này sẽ giảm tương ứng với tiến độ hoàn thành công trình. Và thứ ba, Ngân hàng cho
rằng sự tồn tại của một điều khoản trọng tài nhằm giải quyết những khó khăn trong việc
giải thích và thực hiện bảo đảm cho thấy bản thân bảo đảm đó không thể thực hiện một
cách tự động được.
Tuy nhiên, theo uỷ ban trọng tài ba khía cạnh này không đủ để xác định tính phụ
thuộc hay tính độc lập của bảo đảm. Về điểm thứ nhất, hứa trả toàn bộ hay một phần là
xuất phát từ thực tế công ty Ma-rốc có thể yêu cầu một khoản tiền nhỏ hơn tổng trị giá


khoản bảo đảm. Về điểm thứ hai, việc trị giá bảo đảm giảm tương ứng với tiến độ hoàn

thành công việc hoàn toàn không có mối liên hệ gì với tính độc lập hay phụ thuộc của bảo
đảm. Về điểm thứ ba, việc đưa một điều khoản trọng tài vào hợp đồng để giải quyết các
khó khăn trong việc giải thích hay thực hiện bảo đảm không có nghĩa là bảo đảm đó
không độc lập. Ngược lại, nếu như hiệu lực của bảo đảm phụ thuộc vào kết quả trọng tài
giữa công ty Ma-rốc và công ty Pháp thì đã không phải qui định cho nó một thủ tục trọng
tài thứ hai. Việc trị giá bảo đảm giảm tương ứng với tiến độ hoàn thành công việc cũng
đủ để có thể làm phát sinh những khó khăn cần đến trọng tài.
Mặt khác, có một số thuật ngữ sử dụng trong bảo đảm lại thể hiện tính độc lập của
bảo đảm này như hứa trả “trên cơ sở yêu cầu".
Như vậy, trong trường hợp này người ta thấy có sự mâu thuẫn giữa các từ “bảo
đảm hoàn thành” và “bảo đảm liên đới” với hứa trả “trên cơ sở yêu cầu”. Uỷ ban trọng
tài, do buộc phải lựa chọn giữa các từ ngữ mâu thuẫn này, và lấy làm tiếc là một ngân
hàng mà lại để có tình trạng mâu thuẫn như vậy.
Sau khi xem xét, Uỷ ban trọng tài cho rằng đây là một bảo đảm ngân hàng dạng
chứng từ, độc lập với nghĩa vụ chính và chỉ phụ thuộc vào yêu cầu xuất trình tài liệu.
Thực tế, khi từ chối trả tiền vào ngày 2 tháng 5 năm 1986, Ngân hàng đã không nêu lý do
là các nghĩa vụ của mình phụ thuộc vào kết quả giải quyết tranh chấp giữa công ty Marốc và công ty Pháp mà chỉ khẳng định rằng bảo đảm này “không thể thực hiện được”.
Quyết đinh này của trọng tài căn cứ vào một số chi tiết sau đây:
Nếu đây không phải là một bảo đảm độc lập (tức là Ngân hàng chỉ bị ràng buộc
với bảo đảm này sau khi tranh chấp giữa công ty Ma-rốc và công ty xây dựng Pháp đã
được giải quyết) thì không thể giải thích tại sao lại có yêu cầu công ty Ma-rốc trình một
báo cáo của chuyên gia để được nhận tiền bảo đảm từ phía Ngân hàng. Yêu cầu về bản
báo cáo thực chất để tránh các yêu cầu đòi thanh toán bảo đảm vô căn cứ, chứ không đơn
thuần chỉ là một bằng chứng “chính xác” về thiệt hại của công ty Ma-rốc mà Ngân hàng
lập luận.
Thực tế, sự không rõ ràng trong các thuật ngữ được sử dụng cũng xuất phát từ thực
tế đây là một giải pháp thoả hiệp giữa:
 Một bảo đảm phụ thuộc theo nghĩa hẹp mà Ngân hàng đã gợi ý trong văn thư đề
ngày 10 tháng 10 năm 1984; phương thức này đã bị loại bỏ,
 Một bảo đảm độc lập theo gợi ý đầu tiên của Công ty Ma-rốc; phương thức này

cũng bị loại bỏ.
Tuy nhiên, Ngân hàng vẫn tiếp tục sử dụng thuật ngữ bảo đảm phụ thuộc
(caution/surety) theo nghĩa thông thường của thuật ngữ này, tức là cùng nghĩa với thuật
ngữ bảo đảm (guarantee) theo nghĩa rộng, chứ không phải là theo nghĩa pháp lý đặc trưng
của nó. Do đó, Ngân hàng không thể lập luận rằng văn thư ngày 9 tháng 11 năm 1984 đã


thiết lập một bảo đảm phụ thuộc.
Uỷ ban trọng tài, cho rằng ngân hàng trong trường hợp này đã lập một bảo đảm
chứng từ cho công ty Ma-rốc hưởng lợi, đã quyết định rằng báo cáo do chuyên gia Thuỵ
Sỹ lập là điều kiện cần và đủ, do chính Ngân hàng đặt ra, để thực hiện bảo đảm.
2. Về vấn đề gian lận hay không đúng qui định trong việc lập báo cáo:
Báo cáo giám định không hề nhằm tạo điều kiện thuận lợi hay thúc đẩy việc giải
quyết tranh chấp giữa công ty Ma-rốc và công ty Pháp; báo cáo này là nhằm tránh những
yêu cầu trả tiền không có căn cứ của công ty Ma-rốc, thông qua việc nhờ một chuyên gia
có thẩm quyền và trung lập xác định trị giá yêu cầu của công ty Ma-rốc đối với công ty
xây dựng Pháp, và dẫn tới việc thanh toán tự động khoản bảo đảm.
Báo cáo này không có mối liên hệ pháp lý với tố tụng trọng tài liên quan đến công
ty xây dựng Pháp, bao gồm cả các trọng tài viên và các bên. Chuyên gia đã được chỉ định
theo các yêu cầu trong thư bảo đảm và theo các qui tắc về giám định kỹ thuật nêu trong
thư đó. Hơn nữa, không chỉ Ngân hàng mà cả công ty xây dựng Pháp đều được thông báo
về việc chỉ định chuyên gia đó, chuyên gia này cũng đã đến gặp và nghe họ trình bày, đã
đi thăm công trình thực địa và, theo yêu cầu của công ty Pháp, đã đến thăm một nơi khác
tương tự. Vì thế trong việc lập báo cáo này không có gì là bất bình thường hay gian lận
như đã từng thấy trong các vụ việc có liên quan đến bảo đảm ngân hàng. Vì vậy báo cáo
này được chấp nhận.
3. Về vấn đề liệu các khó khăn trong việc giải thích báo cáo có làm cho bảo đảm
trở thành không thể thực hiện được hay không:
Đây là lý do chính để Ngân hàng từ chối trả tiền bảo đảm với lập luận rằng những
nhận xét của chuyên gia là không chính xác và rằng chuyên gia đã có sai lầm nghiêm

trọng trong việc giải thích các điều khoản của hợp đồng, và rằng các kết luận trong báo
cáo của chuyên gia chỉ mang tính giả thiết.
Trong vấn đề này cần xem lại những phân tích về bản chất của bảo đảm. Về mặt
nguyên tắc, việc trình một báo cáo được lập bởi một chuyên gia được chỉ định theo đúng
thoả thuận của các bên phải được coi là đủ để thực thi một bảo đảm của ngân hàng, dĩ
nhiên với điều kiện là các kết luận của chuyên gia không trái với các viện dẫn của công ty
Ma-rốc. Về mặt hình thức, nếu chuyên gia kết luận là không tồn tại quyền được hoàn trả
thì yêu cầu của công ty Ma-rốc cũng không thể được đáp ứng. Ngược lại, sau khi đã
nghiên cứu kỹ lưỡng, chuyên gia đã xác định chính xác trị giá các yêu cầu có thể của
công ty Ma-rốc, và công ty Ma-rốc đã nêu khoản tiền này trong yêu cầu của mình.
Hơn nữa, kết luận mà chuyên gia đưa ra không phải là các giả thiết; chuyên gia đã
phân loại các đánh giá và nhận xét thành ba loại khác nhau và cũng nhấn mạnh rằng các
đánh giá của mình có thể thay đổi nếu tình hình thay đổi. Vì vậy, báo cáo của chuyên gia
là hoàn toàn rõ ràng và minh bạch, các kết luận trong đó không hề mang tính giả thiết


như lập luận của Nguyên đơn.
B. Về đơn kiện lại:
Từ các phân tích nêu trên có thể thấy Bị đơn, công ty Ma-rốc, có quyền yêu cầu
thực hiện bảo đảm và hơn nữa, Nguyên đơn, Ngân hàng Pháp, phải bồi thường cho
những thiệt hại phát sinh trực tiếp từ việc từ chối không thực hiện bảo đảm. Về vấn đề
này, Bị đơn đã có căn cứ khi yêu cầu các khoản tiền sau đây ngoài khoản tiền do chuyên
gia xác định:

Tiền lãi trên số tiền nêu trên, bắt đầu tính từ ngày có thông báo yêu cầu trả
tiền bảo đảm chính thức bằng thư bảo đảm ngày 21 tháng 4 năm 1986; tiền lãi này được
tính toán theo luật của Pháp với lãi suất 9,5%/năm.

Tiền bồi thường cho những thiệt hại vật chất và hệ quả của cùng nguyên
nhân mà Bị đơn phải chịu, độc lập với việc trì hoãn thực hiện khoản bảo đảm.

Uỷ ban trọng tài xác định tổng số tiền thiệt hại phát sinh là 1.300.000 FF.
Bị đơn không có cơ sở để yêu cầu Nguyên đơn thanh toán các chi phí cho báo cáo
giám định bởi chính công ty phải chịu chi phí này nếu công ty muốn được trả bảo hiểm.
Về phí trọng tài (phí hành chính cho ICC và thù lao cho các trọng tài viên), Uỷ ban
trọng tài xác định các chi phí này sẽ được thanh toán theo tỷ lệ sau đây:


Ngân hàng Pháp, Nguyên đơn chịu 3/4



Công ty Ma-rốc, Bị đơn chịu 1/4.