Giáo trình luật thương mại quốc tế

GIẢO TRlNH

LUẬT THüDNG MẠI QUỐC TẾ


43-2008/CXB/230-2506/CAND

2


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Giáo trình

LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
(Tái bản lần thứ 4 có sửa dổi, bổ sung)

NHÀ XUẤT BẢN CÔNG AN NHÂN DÂN
HÀ NỘI - 2008


Chủ biên
TS. NÔNG QUỐC BÌNH

Tập thể tác giả

4

1.

TS. NÔNG QUỐC BÌNH

Chương I, X

2.

TS. NÔNG QUỐC BÌNH
ThS. NGUYỄN THỊ THU HIỀN

Chương VII

3.

PGS.TS. NGUYỄN BÁ DIÊN

Chương IX

4.

PGS.TS. HOÀNG PHUỚC HIỆP

Chương IV

5.

TS. NGÔ QUỐC KỲ

Chương VIII

6.

TS. VŨ THỊ HỒNG MINH

Chương n , V

7.

TS. BÙI NGỌC SƠN

Chương VI, XI

8.

ThS. NGUYỄN THỊ THUẬN

Chương III


LỜI GIỚI THIỆU
Thương mại quốc tế được hình thành từ lâu đời và thực
sự phát triển mạnh m ẽ từ sau Chiến tranh th ế giới lần thứ
II. Cùng với sự phát triển của thương mại quốc tế, khái
niệm vé thương mại quốc tế cũng thay đổi bởi sự đa dạng về
đối tượng trao đổi, mua bán và sự phong phú về chù thể
tham gia.
Luật thương mại quốc t ế là tổng hợp các nguyên tắc, các
quy phạm điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế. Tuy
nhiên, vì có sự khác nhau trong cách tiếp cận khái niệm
"thương mại quốc t ể ' giữa Việt Nam với một s ố nước nên
khái niệm vê luậí thương mại quốc tế đôi khi không được sử

dụng một cách thống nhất.
Ỏ Việt Nam, việc giảng dạy, nghiên cứu đôi với môn học
luật thương mại quốc t ế còn khá mới mẻ. Với cách nhìn nhận
thương mại quốc tế là hành vi thương mại vượt qua lãnh thổ
quốc gia đồng thời với quan điểm tiếp thu cộ chọn lọc một số
chương trình giáng dạy luật thương mại của một s ố trường
đại học trong nước và trên th ế giới, Giáo trình luật thương
mại quốc tế do Trường Đại học Luật Hà N ội tổ chức biên
soạn đề cập các vấn đề pháp lí điều chỉnh các hoạt động
thương mại quốc tế, trong đó các quốc gia và các thương


nhân là chủ thể. Hoạt động của các chủ th ể này có quan hệ
biện chứng và có tác động hỗ trợ lẩn nhau trong thương mại
quốc tế. Tuy nhién, đ ể tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp
cận các vấn để pháp lí về thương mại quốc tế vốn rất phức
tạp nén nội dung Giáo trình này được trình bày thành hai
phần: Phần thứ nhất: M ột sô' vấn đề lí luận vê luật thương
mại quốc t ế và luật thương mại quốc t ế giữa các quốc gia;
Phần thứ hai: Luật thương mại quốc t ế giữa các thương nhăn.
Đ ể phục vụ cóng tác giảng dạy, học tập và nghiên cứu
môn học này, tập th ể tác giả đã rất c ố gắng đ ể hoàn thành
giáo trình này ở mức tốt nhất. Tuy nhiên, do nội dung của
môn học khá phức tạp và mới m è nên khó có th ể tránh khỏi
những thiếu sót nhất định. Trường Đại học Luật Hà Nội rất
mong nhận được sự đóng góp ý kiến của bạn đọc đ ể Giáo
trình luật thương mại quốc t ế ngày càng được hoàn thiện.
TRUỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
•

6

a

•

•


CÁC CHỮ VIẾT TẮT
AFTA
ALA
APEC

Khu vưc mâu dich tu do ASEAN
Hiệp định về khu vực đầu tư ASEAN

ASEAN

Hiộp hội các quốc gia Đông Nam Á
Hiộp định dột may
Bộ luật dân sự
Bộ luật hàng hải Việt Nam
Chương trình ưu đãi thuế quan có hiộu lực chung
Tiền hàng và cước phí
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Tiển hàng, phí bảo hiểm và cước phí trả tới
Cước phí và bảo hiểm trả tới
Công ước của Liẽn hợp quốc về hợp đổng mua bán
hàng hóa quốc tế

Công ước vể hợp đồng vân tải hàng hóa bằng
dường bộ
Công ước vẻ vận chuyển hàng hóa bằng đường sắt
quốc tế
Cước phí trả tới

ATC
BLDS
BLHHVN
CEPT
CFR
CHXHCN
CIF
CIP
CISG
CMR
COTIF
CPT
CTE
CITNHH
CVA

•

•

•

•

Diẽn đàn hợp tác kinh tế Châu Á Thái Bình Dương

ủy ban thương mại và môi trường
Công ti trách nhiệm hữu hạn
Hiệp định .trị giá hải quan
7


DAF
DDP
DDU
DEQ
DES
DSB
DSU
DTNN
Dl/QT
ECOSOC
EU
EXW
FAO
FAS
FCA
FOB
GATS
GATT
GSP
HDTMQT
HS
LAP

IATA
IBRD
ICAO
ICC
ICSID
IDA

Giao tại biên giới
Giao hàng thuế đã trả
Giao hàng thuế chưa trả
Giao tại cầu cảng
Giao tai
• tàu
Cơ quan giải quyết tranh chấp
Quy tắc và thù tục điều chỉnh viộc giải quyết tranh chấp
Đầu tư nưóe ngoài
Điểu ước quốc tế
Hội đồng kinh tế xã hôi
Liẽn minh châu.Âu
Giao tại xưởng
TỔ chức lương thực và nông nghiệp quốc tế
Giao doc
• man
• tàu
Giao cho người chuyên chờ
Giao trẽn tàu
Hiộp định chung về thương mại dịch vụ
Hiộp định chung vể thuế quan và mậu dịch
Chế độ ưu đãi phổ cập
Hợp đồng thương mại quốc tế

Hộ thống hài hòa vé mã số và mô tả hàng hóa
Kế hoạch hành động quốc gia
Hiệp hội vận tải hàng không quốc tế
Ngân hàng quốc tế tái thiết phát triển
Tổ chức hàng không dân dụng quốc tế
Phòng thương mại quổc tế
Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đẩu tư
Hiộp hội quốc tế phát triển


IFC
IFIA
ILO
ISM.
ISO
ITO
L/B
L/C
LHQ
LLMC
LTM
MA
MBHHQT
MFA
MFN
MIA
MIGA
MTO
NAFTA
NT

PICC
PPMs
PSI
PTA
QMS
RO
SDR

Công ti tài chính quốc tế
Liên đoàn các còng ti giám kiểm hàng hóa quốc tế
Tổ chức lao động quốc tế
Công ước vẽ quản lí và an toàn quốc tế
Tổ chức tiêu chuẩn quốc tế
Tổ chức thương mại quốc tế
Vân đơn
Thư tín dụng
Liên hợp quốc
Công ước vể giới hạn trách nhiệm đối với các
khiếu nại hàng hải
Luật thương mại
Mở cửa thị trưòng
Mua bán hàng hóa quốc tế
Hiộp định da sợi
Đối xử tối huệ quốc
Luật bảo hiểm hàng hải củạ Anh
Cơ quan đảm bảo đầu tư đa biên
Người kinh doanh vận tải đa phương thức
Khu vực mậu dịch tự do Bấc Mỹ
Đối xử quốc gia
Nguyên tắc vể hợp đồng thương mại quốc tế

Quy trình và phương pháp sản xuất sản phẩm
Công ti kiểm định độc lập
Hiệp định vể ưu đãi thương mại
Hệ thống quản lí chất lượng khai thác tàu
Hiệp định về quy tắc xuất xứ
Quyền rút vốn đặc biệt
■

9


SCM
SMGS
SPS
TBT
TMQT
TQTMQT
TRIMs

UCP
ULB
UNCTAD

Hiộp định về trợ cấp và các biộn pháp đối kháng
Hiệp đinh liên vận hàng hóa dường sắt quốc tế
Hiệp định về các biện pháp kiểm dịch động - thực vật
Hiệp định vế nhũng hàng rào lũ thuật trong thương mại
Thương mại quốc tế
Tập quán thương mại quốc tế
Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến

thương mại
Hiệp định vể các khía cạnh liên quan tói thương
mại của quyẻn sở hữu trí tuệ
Bộ luật thương mại thống nhất
Quy tắc và thực hành thống nhắt về tín dụng chứng từ
Luật thống nhất hối phiếu
Cơ quan về thuơng mại và phát triển của Liên hợp quốc

UNCITRAL
UNDP
UNIDROIT
UPOV
VTDPT
WB
WHO
WIPO
WTO

ủy ban pháp luật thương mại quốc tế cùa Liên hợp quốc
Chương trình phát triển của Liên hợp quốc
Viên thống nhất tư pháp quốc tế
Công ước quốc tế vể bảo hộ giống thực vật mới
Vận tài đa phương thức
Ngân hàng thế giới
Tổ chức y tế thế giới
Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới
Tổ chức thương mại thế giới

TRIPs

ucc

10


PHẨN TH Ứ NHẤT CHƯƠNG I MỘT s ố VẤN Đ Ể ư LUẬN VẾ LUẬT TMQT
-

-

PHẦN THỨNHẤT

MỘT SỐ VẤN ĐỂ LÍ LUẬN
VỂ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
GIỮA CÁC QUỐC GIA

11


GIÁO TRÌNH LUẬT THUÖNG MẠI QUỐC TỂ

CHUÔNG I
MỘT SỐ VẤN ĐÊ LÍ LUẬN
VỂ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

I. KHÁI NIỆM VỀ THUÖNG MẠI Q ư ố c TẾ VÀ
LUẬT THUÖNG MẠI

Qưốc TẾ

1. Thương mại quốc tế
Thương mại quốc tế có từ lâu đời và đã trải qua những
thời kì phát triển khác nhau. Có thể chia sự hình thành và
phát triển của thương mại quốc tế thành 4 thời kì sau:
Thời kì thứ nhất, bắt đầu từ thế kỉ XIX trước Công
nguyên đến thế kỉ thứ IV. Trpng thời kì này, hoạt động
thương mại quốc tế đã được coi là hình thành khi mà các
hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá không còn bị bó hẹp
trong từng quốc gia nhất định m à đã vượt ra khỏi biên giới
của mỗi quốc gia. Một trong những sự kiộn quan trọng
trong thời kì này đối với thương mại quốc tế là sự hình
thành "con đường tơ lụa" nối châu Á với châu Âu. Do điều
kiện giao thông khó khăn, phương tiộn vận tải chưa phát
triển nên hoạt động thương mại quốc tế trong thời kì này
chỉ diẻn ra ở quy mô nhỏ.
Thời kì thứ hai, kéo dài từ thế kỉ V đến thế kỉ XIU.
12


PHẦN TH Ứ NHẤT CHƯƠNG I - MỘT s ố VẤN D Ế L Í LUẬN v ê LUẬT TMQT
-

Trong thời kì này do chiến tranh liên miên giữa các thế lực
phong kiến nên thương mại quốc tế kém phát triển. Tuy
nhiên, hoạt động thương mại vẫn diễn ra khá nhộn nhịp ờ
một sô' thành phố của châu Âu và Trung Đông - những nơi
được coi là trung tâm giao dịch thương mại như Venise,
Florence, Istanbul, Baghdad....
Thời kì thử ba, được tính từ thế kỉ XIV đến năm 1945.

Đây là thời kì đánh dấu sự phát triển mạnh của thương mại
quốc tế. Do phương tiện giao thông phát triển, đặc biệt là
giao thông dường biển nên việc trao đổi mua bán hàng hoá
giữa các nước cũng vì thế mà phát triển mạnh. Trong thời kì
này, để đáp ứng nhu cầu trao đổi hàng hoá mà hàng loạt các
loại dịch vụ có liên quan tới hoạt động thương mại quốc tế
đã hình thành và phát triển như dịch vụ tài chính, ngân
hàng, bảo hiểm...
Thời kì thư tư, được xác định từ năm 1945 đến nay. Đây
là thời kì phát triển mạnh mẽ chưa từng có của thương mại
quốc tế. Sự phát triển mạnh mẽ này có được nhờ những
thành tựu khoa học kĩ thuật và sự quan tâm đặc biột cùa các
quốc gia đối với thương mại quốc tế mà mở đầu bằng việc
hình thành GATT (1947) và sự ra đời của WTO (1995).
Có thể nói, cùng với sự phát triển của thương mại quốc
tế, khái niệm thương mại quốc tế cũng phát triển. Khái
niệm thương mại quốc tế đã dần được thay đổi bởi sự đa
dạng về đối tượng trao đổi mua bán và sự phong phú về chủ
thể. Thứ nhất, về sự đa dạng hoá đối tượng trao đổi, mua
bán trong thương mại quốc tế. Nếu ngày đầu sơ khai, đối
tượng của thương mại quốc tế là hàng hoá hữu hình thì sau
này, bên cạnh hàng hoá hữu hình, các dịch vụ, các hoạt
13


GIÁO TRÌNH LUẬT THUONG MẠI QUỐC TỂ

động đầu tư và vấn đề sở hữu trí tuê đã trd thành đôi tượng
của TMQT. Thứ hai, sự phong phú về chủ thể thain gia hoạt
động thương mại quốc tế. Nếu trước đây, đặc biệt là trong

thời kì đầu thương mại quốc tế, chủ thể tham gia thương
mại quốc tế chỉ là các cá nhân thì ngày nay trong quan hệ
thương mại quốc tế, bên cạnh sự ra đời của rất nhiều pháp
nhân thì các quốc gia cũng đang trở thành một loại chủ thể
đáng kể trong lĩnh vực này.
Từ viộc đa dạng hoá đối tượng và phong phú về chủ thể
trong thương mại quốc tế m ột cách nhanh chóng mà thuật
ngữ "thương mại quốc tế" trong nhiều trưòng hợp đã chưa
được dùng một cách thống nhất. Ở Việt Nam, hoạt động
thương mại được hiểu là hoạt động nhẳm mục đích sinh lợi,
bao gồm: mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi
khác.(l) Trong khi đó, việc mua bán hàng hoá quốc tế được
hiểu là việc xuất khẩu và nhập khẩu hàng hoá, theo đó hàng
hoá được đưa ra, đưa vào lãnh thổ Việt Nam hoặc khu vực
đăc biêt nầm ưên lãnh thổ Viêt Nam đươc coi là khu vưc hải
quan riêng theo quy định của pháp luật.(2) Nói cách khác,
thương mại quốc tế được hiểu là các hoạt động thương mại
vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan.
4

•

ệ

*

•

Với cách tiếp cận khái niệm thương mại như trên nên ờ

Việt Nam hai thuật ngữ là “International trade” (tạm dịch là
thương mại quốc tế) và “intemational commerce” (tạm dịch
là kinh doanh quốc tế) thường được hiểu chung một nghĩa là
thương mại quốc tế. Tuy nhiên, ở nhiều nước trên thế giới,
(1). K hoản 1 Điéu 3 L uật thương m ại n ăm 2005.
(2). K hoản 1 ,2 Điẻu 27 v à 28 L uât thương m ại nồm 2005.

14


PHẨN THỨ NHẤT CHƯƠNG I - MỘT s ố VAN d ể
-

ư LUẬN VẾ LUẬT TMQT

hai thuật ngữ này có nghĩa khác nhau. Nếu intemational
trade là thuật ngữ chỉ các hoạt động thương mại quốc tế do
các quốc gia thực hiện với nhau thì intemational commerce
là thuật ngữ chỉ hoạt động thương mại quốc tế do các thương
nhân tiến hành. Như vậy, có thể thấy rằng cách tiếp cận khái
niệm "thương mại quốc tế" (intemational trade) ở các nước
này không giống với Việt Nam. Nếu Việt Nam lấy dấu hiộu
hành vi thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia (bao gồm
hành vi của quốc gia và của thương nhân) làm tiêu chí xác
định quan hệ thương mại quốc tế thì ở một số nước việc xác
định quan hệ thương mại quốc tế được dựa vào dấu hiệu chủ
thể là quốc gia.
2. Luật thương mại quốc tế
Cũng như các lĩnh vực khác, hoạt động thương mại quốc
tế chịu sự điéu chỉnh bởi các quy phạm pháp luật và những

nguyên tắc pháp lí nhất định. Trong thời kì đầu tiên hình
thành quan hộ thương mại quốc tế, thông qua việc trao đổi
mua bán giữa các thương nhân của các nước khác nhau,
những hành vi thương mại của các thương nhân này được
điẻu chỉnh bời chính các thoả thuận của họ. Những thoả
thuận này được gọi là "thoả thuận quân tử", bởi vì nó được
những thương nhân xác lập và tôn trọng thực hiện. Sau này,
khi có sự can thiệp của nhà nước vào hoạt động thương mại
quốc tế, những quy định pháp luật được nhà nước ban hành
trên nguyên tắc bảo vộ quyền lợi chính đáng của các thương
nhân và bảo vệ quyền lợi của nhà nước.
Hoạt động thương mại là các hoạt động nhằm mục đích
lợi nhuận thông qua việc Ưao đổi m ua bán hàng hoá, dịch vụ
và các đối tượng trao đổi khác trong thương mại. Theo quy
15


GIÁO TRÌNH LUẬT THUÖNG MẠI QUỐC TẾ

định của Luật thương mại năm 2005 được Quốc hội thông
qua ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là LTM 2005) thì hoạt
động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao
gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh
lợi (khoản 1 Điều 3 LTM 2005).
Thương mại quốc tế là họạt động thương mại có yếu tô'
nước ngoài. Các yếu tô' nước ngoài trong thương mại quốc tế
được xác định trên cơ sở của ba dấu hiệu là: Chủ thể trong
quan hệ thương mại là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc
có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau; sự kiện làm phát

sinh thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ thương mại xảy ra ở
nước ngoài và đối tượng của quan hộ thương mại như hàng
hoá, dịch vụ hoặc các đối tượng khác ở nước ngoài.
Luật thương mại quốc tế là tổng hợp các nguyên tấc, các
quy phạm điều chinh quan hộ giữa các chủ thể trong hoạt
động thương mại quốc tế.
II. GHỦ THỂ TRONG THUÖNG MẠI QUỐC TẾ
1. Cá nhân
Cá nhân, với tư cách chù thể trong thương mại quốc tế là
thương nhân hội đủ các điều kiện mà pháp luật quy định. Do
nhiều nguyên nhân khác nhau mà luật pháp các nước có thể
quy định một cách cụ thể hoặc không cụ thể các điều kiên
đối với cá nhân khi tham gia quan hê thương mại quốc tế với
tư cách chủ thể.
Nếu pháp luật quy định một cách cụ thể các tiêu chuẩn
của chù thể là cá nhân thì chỉ những người có đầy đủ tất cả
những yêu cầu mà pháp luật quy định mới có thể trờ thành
16


PHẦN TH Ứ NHẤT ■CHƯƠNG I ■MỘT s ố VẤN Đ Ế U LUẬN VẾ LUẬT TMQT

chủ thể trong quan hộ luật thương mại quốc tế.
Nếu pháp luật không quy định cụ thể các điều kiện của
chủ thể là cá nhân trong quan hệ của luật thương mại quốc
tế thì khi xem xét tư cách chủ thể của một người trong quan
hộ thương mại quốc tế sẽ căn cứ vào các quy định đối với
cá nhân là thương nhân trong quan hộ pháp luật thương mại
trong nước đồng thời có bổ sung một số điều kiện nhất
định. Nói cách khác, trong trường hợp này, cá nhân muốn

trở thành chủ thể trong luật thương mại quốc tế phải là
thương nhân trong quan hệ thương mại trong nước, đổng
thời hội đủ các điều kiện bổ sung theo quy định của pháp
luật để có thể tham gia giao dịch thương mại quốc tế. Ví dụ:
theo quy định của pháp luật Việt Nam thì người đủ các điều
kiện trở thành chù thể trong hoạt động thương mại trong
nước, nếu muốn hoạt động thương mại với nước ngoài thì
phải có đầy đủ các điều kiện do Chính phủ quy định (Điểu
73 LTM 2005)!
Mặc dù có những quy định cụ thể khác nhau nhưng nhìn
chung khi đề cập việc xác định tư cách chủ thể của cá nhân
trong quan hệ thương mại nói chung và quan hộ thương mại
quốc tế nói riêng, luật pháp của hầu hết các nước đều dựa
trên hai tiêu chuẩn pháp lí liên quan trực tiếp tới cá nhân đó
là: Các điều kiên về nhân thân và các điều kiộn về nghề
nghiêp của cá nhân.
- Các điểu kiện vể nhân thân
•

Điểu kiện nhân thân của cá nhân là điểu kiện pháp lí gắn
liền với một con người cụ thể. Theo quy định của pháp luật
của hầu hết các nước trên thế giới, việc xem xét điều kiện về
nhân thân của một người để trở thành thương nhân khống chỉ
D A I
I

H O C

» 'R U N G - TÃ M

Q U Ố C

G I A

TH O t N G

rr» .T rx /

ỈIN

H Ả

N Ộ I

Í H Ư V l Ệ N

n /t Õ R £ i "

17


GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TÊ'

Căn cứ vào năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người
đó mà còn cản cứ vào những yêu cầu khác. Ví dụ: Người
muốn trở thành chù thể trong thương mại quốc tế không chỉ
đủ năng lực hành vi theo luật định mà còn phải tuân thủ các
quy định khác của pháp luật như: không phải là người bị cơ
quan có thẩm quyền tước quyền tham gia kinh doanh hoặc
không phải là người đang chấp hành án phạt tù...

- Điểu kiên vé nghề nghiệp
Theo quy đinh của luật pháp nhiéu nước, đăc biệt là các
nước phương Tây thì những người đang làm một số nghề
nhất định sẽ không được tham gia hoạt động thương mại,
trong đó có hoạt động thương mại quốc tế. Ví dụ: theo Luật
thương mại. của Cộng hòa Pháp thì những người làm các
nghề như công chức, luật sư, bác sĩ, công chứng viên, chấp
hành viên... không được tham gia hoạt động thương mại nói
chung và thương mại quốc tế nói riêng với tư cách chủ thể.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thương nhân là cá
nhân phải là người hoạt động thương mại m ột cách độc lập
thường xuyên và có đãng kí kinh doanh (Điẻu 6 LTM 2005).
Nhìn chung, các quy định cùa nhà nước vể tiêu chuẩn
pháp lí để xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan
hộ thương mại quốc tế chỉ được áp dụng cho các công dân
mang quốc tịch nước đó. Đối với công dân mang quốc tịch
nước ngoài có được trở thành thương nhân để hoạt động
thương mại quốc tế trên phạm vi lãnh thổ nước sở tại hay
không, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào luật pháp của từng
nước và tùy theo từng trường hợp cụ thể. Trong quan hệ quốc
tế, để giải quyết vấn đề này, các nước thường kí kết hoặc
tham gia các điều ước quốc tế, trong đó thoả thuận các
18


PHẤN TH Ứ NHẤT CHƯƠNG I MỘT s ố VẤN D Ế ú LUẬN VẾ LUẬT TMQT
-

-

nguyên tắc pháp lí trong việc xác định địa vị pháp lí của
công dân nước ngoài.
2. Pháp nhân
Pháp nhân là tổ chức được nhà nước thành lập hoặc công
nhận khi hội đủ các điều kiện pháp lí theo quy định của pháp
luật. Pháp nhân với tư cách là chủ thể trong quan hệ thương
mại nói chung và trong quan hệ thương mại quốc tế nói riêng
được tổn tại dưói nhiều hình thức như công ty, hãng kinh
doanh... Theo quy định của pháp luật nhiều nước trên thế
giới, pháp nhân vói tư cách chủ thể của quan hệ thương mại
nói chung và thương mại quốc tế nói riêng được gọi là
thương nhân. Các tiêu chuẩn pháp lí để xác định tư cách
thương nhân của pháp nhân được quy định trong luật thương
mại của các nước. Theo quy định của pháp luật Việt Nam,
thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và
có quyền hoạt đông trong phạm vi ngành nghề tại các địa
bàn, dưới các hình thức, bằng các phương thức mà pháp luật
không cấm (khoản 1 ,2 Điều 6 LTM 2005).
Trên nguyên tắc tự do kinh doanh trong thương mại
quốc tế, pháp luật của hầu hết các nước cho phép mọi pháp
nhân là thương nhân khi có đầy đủ điều kiện tham gia hoạt
động thương mại trong nước thì cũng được phép tham gia
hoạt động thương mại quốc tế. Tuy nhiên, do tính quan trọng
và phức tạp của hoạt động thương mại quốc tế mà pháp luật
cùa một số nước còn đưa ra một sô' điều kiện bổ sung để xác
định tư cách chù thể đối với loại thương nhân này.
Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lâp
hoặc đăng kí theo pháp luật nước ngoài hoạt động tại nước
sờ tại. Trong quá trình hoạt động, thương nhân phải tuân
19

GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TỂ

theo pháp luật của nước nơi nó hoạt động. Ví dụ: theo quy
định của pháp luật Việt Nam, thương nhân nước ngoài là
thương nhân được thành lập hoặc đăng kí kinh doanh theo
quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước
ngoài công nhận. Thương nhân nước ngoài hoạt động tại
Việt Nam phải thực hiện quyền và nghĩa vụ theo quy định
của pháp luật Việt Nam (Điều 16 LTM 2005).
3. Quốc gia
Trong thương mại quốc tế, quốc gia tham gia với tư cách
chủ thể trong hai trường hợp. M ột là, kí kết hoặc gia nhập
các điều ước quốc tế về thương mại; hai là, tham gia giao dịch
thương mại với các chủ thể khác như cá nhân và pháp nhân.
Trong trường hợp thứ nhất, với tư cách chủ thể trong quan
hệ quốc tế, quốc gia kí kết hoặc gia nhập các điều ước quốc
tế. Trong đó, quốc gia thoả thuận với các quốc gia khác vế quyền
và nghĩa vụ của mình trong thương mại quốc tế. Ví dụ: khi kí
kết Hiệp định chung thuế quan và thương mại (GATT) các
nước thành viên đã cam kết thực hiện những điều đã thoả
thuận; hoăc khi tham gia tổ chức thương mại thế giới (WTO)
các nước thành viên phải tuân thủ quy chế và các quy định
được ghi nhận trong các hiệp định của tổ chức này.
Trong trường hợp thứ hai, quốc gia tham gia quan hệ
thương mại quốc tế với các chủ thể khác như cá nhân và
pháp nhân. Khi tham gia quan hệ này, quốc gia luôn là chủ
thể đặc biột và được hưởng quy chế đặc biệt. Theo đó, một
số nguyên tắc trong giao dịch hợp đổng sẽ bị hạn chế áp

dụng nếu các quốc gia tham gia với tư cách chủ thể không
tuyên bô' từ bỏ quyền miễn trừ của mình, cụ thể là:
20


PHẨN T H Ứ NHẤT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VẤN Đ Ế L Í LUẬN VẾ LUẬT TMQT

Thứ nhất, nguyên tắc bình đảng, v ề mặt lí luận, khi
tham gia kí kết hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng
thương mại quốc tế nói riêng, các bên chủ thể của quan hệ
hợp đồng luôn bình đẳng với nhau. Tuy nhiên, trong quan hệ
hợp đổng m à một bên chủ thể là nhà nước thì nguyên tắc
bình đẳng hầu như không được đạt ra. Nói cách khác, khi
hợp đồng kinh doanh được kí kết giữa quốc gia và thương
nhân (thể nhân hoặc pháp nhân) thì nguyên tắc bình đẳng
giữa các bên chủ thể không được áp dụng. Bởi vì, khác với
các loại chủ thể khác như thể nhân và pháp nhân, quốc gia là
loại chù thể có chủ quyền. Quốc gia có quyền tối cao trong
quan hệ đối nội cũng như đối ngoại. Về mặt thực tế, quốc gia
có đầy đủ điều kiộn để thực hiện quyền tối cao đó. Ví dụ:
quốc gia có pháp luật, nắm cơ sở kinh tế, hệ thống ngân
hàng, tiền tệ, lực lượng lao động, nguồn tài nguyên thiên
nhiên... để thực hiộn quyền tối cao của mình. Vì các điều
kiện trên đây mà khi tham gia quan hệ dân sự nói chung và
quan hệ kinh doanh quốc tế nói riêng, quốc gia được hưởng
quyền miễn trừ về chủ quyển (sovereign immunity).
Thứ hai, nguyên tắc chọn luật: Về mặt lí luận, hợp đổng
là sự thoả thuận của các bên chủ thể, do đó các bén có quyền
thoả thuận tất cả những vấn đề mà pháp luật không cấm.
Trên cơ sở của lí luận này, trong hợp đồng thương mại quốc

tế, các bên có quyền thoả thuận tất cả những vấn đề mà pháp
luật nơi kí kết hợp đồng không cấm, trong đó có cả việc
chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Các bên có thể chọn luật do
các bên mang quốc tịch, luật nơi kí kết hợp đồng, luật nơi
thực hiện hợp đồng... Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng
mà một bên chủ thể là quốc gia thì vấn để chọn luật áp dụng
21


GIẢO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TẾ

cho hợp đổng đó không được đạt ra vì pháp luật áp dụng cho
hợp đổng sẽ là pháp luật của quốc gia với tư cách chủ thể
của quan hệ hợp đổng đó.
Như vậy, về mặt thực tế cũng như về mật pháp lí, tất cả
các quốc gia, không kổ diộn tích lớn hay nhỏ, dân cư nhiều
hay ít, tiềm lực kinh tế mạnh hay yếu... khi tham gia kí kết
các hợp đồng với thương nhân đều được hưởng quyền ưu đãi
đặc biột. Theo đó, quốc gia có quyén đương nhiên áp dụng
luật của nước mình vào hợp đổng và nếu có tranh chấp xảy
ra thì được hưởng quyền miễn trừ tư pháp. Nội dung của
quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là: Không cơ quan xét
xử nào có quyền xét xử quốc gia; tài sản của quốc gia không
bị sai áp để bảo đảm sơ bô cho một vụ kiện và quốc gia sẽ
không bị ràng buộc bời các phán quyết của tòa án nước
ngoài chống lại quyền lợi cùa mình.
Sự ưu đãi đặc biệt cùa quốc gia trong quan hộ dân sự nói
chung và trong kinh doanh quốc tế nói riêng, như đã trình
bày trên đây, đã làm hạn chế rất nhiều các giao dịch kinh
doanh giữa quốc gia với thương nhân. Tuy nhiên, trong

khoảng hơn hai mươi năm trở lại đây, học thuyết về quyền
miễn trừ quốc gia có giới hạn (The doctrine of restricted
state immunity) đã và đang ngày càng được áp dụng một
cách phổ biến trong quan hộ thương mại quốc tế. Theo học
thuyết này thì quốc gia có thể tự hạn chế quyền miễn trừ của
mình. Trong trường hợp này, quốc gia sẽ chịu trách nhiêm
pháp lí ưong quan hệ hợp đổng giống như các chủ thể khác.
Việc quốc gia tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ của mình
có ý nghĩa rất quan trọng vế lí luận cũng như thực tiễn đối
với viộc thúc đẩy các giao dịch thương mại quốc tế. Nó tạo
22


PHẦN TH Ứ NHẤT CHƯƠNG I MỘT sõ VÂN Đ Ể ú LUẬN VỂ LUẬT m Ọ T
-

-

ra môi trường pháp lí bình đẳng giữa các bên tham gia quan
hệ pháp luật dân sự, đăc biột là quan hệ hợp đồng, nhằm thu
hút sự tham gia cùa các thể nhân và pháp nhân nước ngoài.
Để thực hiện quyền này của mình, quốc gia quy định trong
luật pháp nước mình những trường hợp từ bỏ quyền miễn trừ
quốc gia. Ví dụ: Luật về miễn trừ chủ quyền nước ngoài cùa
Hoa Kỳ năm 1976 (Foreign Sovereign Immunities Act 1976).
Trong đó quy định rằng một quốc gia nước ngoài sẽ không
được hường quyền miễn trừ xét xử trước tòa án của Hoa Kỳ
nếu quốc gia nước ngoài đó đã tuyên bô' từ bỏ quyền miễn trừ
quốc gia (Điều 1605). Ngoài việc quy định trong luật pháp
nước mình về các trường hợp từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia,

trong quan hệ quốc tế, các quốc gia tham gia kí kết các điều
ước quốc tế trong đó tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia
trong một số trường hợp nhất định. Ví dụ: để giải quyết những
tranh chấp giữa quốc gia vói công dân mang quốc tịch nước
ngoài trong linh vực đầu tư quốc tế, một số nước đã kí kết và
tham gia Công ước Washington (1965) về giải quyết các tranh
chấp trong lĩnh vực đầu tư giữa các quốc gia và các công dân
nước khác. Theo đó, việc giải quyết tranh chấp giữa các bên
được tiến hành trước tổ chức trọng tài thiết chế và dưới sự
giám sát của Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp đầu
tư (International Centre for the Settlement of Investment
Disputes - ICSID).
III. NGUỒN CỦA LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TẾ
1. Pháp luật quốc gia
a. Khái niệm
■

Pháp luật là công cụ pháp lí cơ bản và chủ yếu để nhà
nước thực hiện các chức năng của mình. Cũng như mọi lĩnh
23


GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TẾ
11

■‘

* * * ■—

»*' » *

m w

■

■■ ■ ■ ■ — <■ !

......................

I

.....................

.

■ ■■■*

!■

■ r *•****,+ . -

.

,

■

I,

Vực khác, trong thương mại quốc tế, pháp luật đóng vai trò

quan trọng trong việc điều chinh các hoạt động của các chủ
thể. Về mặt lịch sừ, khi quan hộ thương mại quốc tế mới
được hình thành, các quy phạm của pháp luật trong nước của
mỗi quốc gia điều chỉnh quan hệ này được quy định một
cách đơn giản và được tổn tại một cách riêng lẻ trong từng
lĩnh vực của hoạt động thương mại quốc tế. Tuy nhiên, sau
này khi hoạt động thương mại quốc tế phát triển và đãc biệt
là khi kĩ thuật lập phầp được nâng cao thì luật quốc gia về
thương mại quốc tế được quy định chặt chẽ và đổng bộ.
Pháp luật của mỗi quốc gia là tổng thể các quy tắc, các
quy định điều chỉnh mọi lĩnh vực của đời sống xã hội của
quốc gia đó. Các quy tắc và các quy phạm này, tùy theo hộ
thống pháp luật của mỗi nước, chúng có thể được thể hiện
dưới hình thức thành vãn bản hoặc không thành vãn bản.
Ví dụ: Đối với các nước theo hệ thống châu Âu lục địa
(Civil Law) pháp luật được thể hiộn dưới hình thức vãn
bản. Ở các nước này, chỉ có các quy phạm được ghi trong
các văn bản pháp luật mới có giá trị pháp lí. Trong khi đó
ở các nước theo hộ thống pháp luật chung Anh - Mỹ
(Common Law), luật không chỉ được thể hiện dưới hình
thức vân bản mà còn dược thể hiộn dưới hình thức không
phải là văn bản đó là án lệ (case).
Luật quốc gia trong thương mại quốc tế là tổng hợp các
quy định điều chỉnh các hoạt động cùa các chù thể trong
hoạt động thương mại quốc tế. Với tư cách là nguổn của
luật thương mại quốc tế, luật quốc gia có thể được thể hiện
dưới hình thức văn bản hoặc không được thể hiện dưới hình
thức văn bản. Nguồn luật này được thể hiện dưới hình thức
24