Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán

GIAO DỊCH BẢO ĐẢM CÓ ĐỐI TƯỢNG LÀ CHỨNG KHOÁN
*******
Chứng khoán thường được sử dụng để bảo đảm cho các khoản tín dụng mà ngân hàng nước ngoài
hay ngân hàng thương mại Việt Nam cấp cho khách hàng. Chứng khoán do công ty phát hành và
được giao dịch trên thị trường và có thể là công cụ phát hành ghi nhận nợ (debt issues) hay công cụ
phát hành huy động vốn (equity issues) 1. Chứng khoán có thể được cầm cố theo quy định chung về
giao dịch bảo đảm và một số quy định chuyên biệt tại điều 31 của Quy chế đăng ký, lưu ký, bù trừ
và thanh toán chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 87/2007/QĐ-BTC của Bộ Tài chính
ngày 22 tháng 10 năm 2007 được bổ sung, sửa đổi năm 2010 (Quyết định 87), Quy chế hoạt động
lưu ký chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 38/QĐ-VSD của Tổng Giám đốc Trung tâm
Lưu ký Chứng khoán Việt Nam (VSD) ngày 25 tháng 4 năm 2012 được bổ sung, sửa đổi năm 2013
(Quyết định 38) và khoản 3, điều 19, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng
12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163). Do các quy
định hiện hành còn chưa đề cập một cách cụ thể các khía cạnh của giao dịch bảo đảm này, khi soạn
thảo hợp đồng bảo đảm, cần chú ý có các quy định chi tiết để bảo đảm tốt nhất quyền lợi của bên
nhận bảo đảm.
1. Xác lập giao dịch bảo đảm

Tài sản bảo đảm
Theo quy định tại điều 31, Quyết định 38, “chứng khoán cầm cố là các chứng khoán thuộc loại tự
do chuyển nhượng và đã được tái lưu ký tại VSD”. Từ quy định này có thể rút ra ba nhận xét. Thứ
nhất, các chứng khoán được cầm cố phải là các chứng khoán ghi sổ tức là cổ phần hay chứng khoán
khác được quản lý thông qua một đơn vị trung gian chứng khoán 2. Thứ hai, các chứng khoán này
phải đã được tái lưu ký tại VSD. Thứ ba, các chứng khoán này không bị ràng buộc bởi bất cứ hạn
chế chuyển nhượng nào3.
Theo quy định tại khoản 3, điều 31, quyết định 38, việc xác nhận chứng khoán cầm cố chỉ được
thực hiện tại VSD đối với trường hợp bên nhận cầm cố là các tổ chức tín dụng được thừa nhận theo
quy định hiện hành.
Liên quan đến giá trị chứng khoán cầm cố, trong thực tế, chủ nợ có bảo đảm thường yêu cầu một số
lượng chứng khoán có tổng giá trị theo thời giá thị trường lớn hơn đáng kể so với giá trị của nghĩa
vụ bảo đảm để có thể hạn chế được các biến động tiêu cực về giá có thể xảy ra trong thời gian hợp

đồng cầm cố có hiệu lực.
Cuối cùng, quy định tại khoản 3, điều 332, Bộ luật dân sự, bên nhận cầm cố tài sản “không được
khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu không được bên cầm cố đồng ý”.
Gullifer (L.) (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security , Sweet & Maxwell, 4 th edn, 2008, para.601.
2
Theo quy định tại khoản 2, điều 2, Quyết định 87, “ chứng khoán ghi sổ là chứng khoán được phát hành dưới
hình thức bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử. Thông tin về sở hữu hợp pháp của người sở hữu chứng khoán
ghi sổ được ghi nhận trên sổ đăng ký người sở hữu chứng khoán”.
3
Về các hạn chế chuyển nhượng cổ phần chẳng hạn, xem thêm Bui Duc Giang, “Taking share security in
Vietnam: law and practice”, Vietnam Law & Legal Forum, Vol. 20, n os. 231-232, November & December 2013.
1

1


Có thể hiểu cổ tức, lãi suất là lợi tức phát sinh từ chứng khoán cầm cố. Do vậy, để bảo đảm quyền
lợi của mình, bên nhận cầm cố nên đàm phán điều khoản trong hợp đồng theo đó cổ tức, lãi suất
phát sinh từ chứng khoán được cầm cố tự động trở thành đối tượng của giao dịch cầm cố chứng
khoán.
Lựa chọn giao dịch bảo đảm
Cầm cố là giao dịch bảo đảm được nhà làm luật lựa chọn đối với tài sản bảo đảm là chứng khoán 4.
Cách tiếp cận này chưa phản ánh chính xác bản chất pháp lý của giao dịch bảo đảm cũng như của
loại tài sản bảo đảm đặc biệt này.
Theo quy định tại điều 163 và điều 321, Bộ luật dân sự, giấy tờ có giá là một trong bốn loại tài sản
bảo đảm. Điều 321, Bộ luật dân sự và khoản 9 điều 3, Nghị định 163 chỉ rõ giấy tờ có giá bao gồm
cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ
có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch. Theo quy
định tại điều 19, Nghị định163, cầm cố là giao dịch bảo đảm được sử dụng trong trường hợp tài sản
bảo đảm là giấy tờ có giá. Cầm cố được hiểu là việc giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho

chủ nợ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ (các điều 326 và 328, Bộ luật dân sự). Như vậy cầm cố đặt ra
yêu cầu bắt buộc chuyển giao tài sản cầm cố cho chủ nợ có bảo đảm. Câu hỏi đặt ra là loại giấy tờ
có giá nào có thể chuyển giao được cho bên nhận bảo đảm để có thể trở thành đối tượng của giao
dịch cầm cố? Trước hết, có thể giao về mặt vật chất công cụ chuyển nhượng cho ngân hàng và do
quyền sở hữu công cụ chuyển nhượng nằm trong chính giấy chứng nhận công cụ chuyển nhượng
nên chúng có thể được cầm cố. Công cụ chuyển nhượng gồm hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ,
séc, công cụ chuyển nhượng khác, trừ công cụ nợ dài hạn được tổ chức phát hành nhằm huy động
vốn trên thị trường (điều 1, Luật số 49/2005/QH11 về các công cụ chuyển nhượng ngày 29 tháng 11
năm 2005). Hơn nữa, giấy chứng nhận chứng khoán vô danh (bearer securities certificate) 5 có thể
cầm cố bởi lý do duy nhất là quyền sở hữu được chuyển giao thông qua việc trao tay giấy chứng
nhận này6. Đối với chứng khoán nói chung, như sẽ được phân tích dưới đây, duy chỉ có chứng
khoán ghi sổ mới có thể được dùng làm tài sản cầm cố. Về bản chất, chứng khoán ghi sổ là tài sản
vô hình và không thể thực hiện việc chuyển giao về mặt vật chất cho chủ nợ có bảo đảm. Do vậy,
thế chấp là giao dịch bảo đảm đảm phù hợp nhất đối với chứng khoán ghi sổ bởi vì thế chấp không
đòi hỏi phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho chủ nợ có bảo đảm (khoản 1, điều 342, Bộ luật dân
sự). Thiết nghĩ nhà làm luật nên nhìn nhận bản chất của giao dịch bảo đảm đối với chứng khoán
theo hướng này để có cách tiếp cận phù hợp hơn với pháp luật chung về giao dịch bảo đảm.
Thủ tục
Theo quy định tại khoản 3 và khoản 6, điều 31, Quyết định 87 và điều 31 và khoản 1, điều 34,
Quyết định 38, việc xác lập cầm cố chứng khoán được thực hiện theo các bước sau đây :



Khách hàng (bên cầm cố) gửi yêu cầu cầm cố chứng khoán cho thành viên lưu ký nơi mở tài
khoản;
Thành viên lưu ký thực hiện kiểm tra để xác định liệu chứng khoán liên quan có thể được
cầm cố hay không;

Về chế định cầm cố, xem thêm, ThS. Bùi Đức Giang, “Sửa đổi chế định cầm cố tài sản – Góc nhìn từ thực
tiễn”, Tạp chí Ngân hàng, số 5, tháng 3/2014.

5
Đối với chứng khoán vô danh, quyền sở hữu không được ghi nhận trong sổ đăng ký của tổ chức phát hành mà
được trao cho chủ thế nắm giữ giấy chứng nhận hiện tại và được chuyển giao thông qua việc trao tay.
6
Timothy N Parsons, Lingard's Bank Security Documents, 5 th edn, 2011, para.15.1.
4

2





Thành viên lưu ký phải chuyển cho VSD hồ sơ cầm cố chứng khoán trong vòng một ngày
làm việc kể từ ngày nhận được yêu cầu cầm cố hợp lệ của khách hàng;
VSD có trách nhiệm xử lý hồ sơ cầm cố trong vòng một ngày làm việc kể từ khi nhận được
hồ sơ hợp lệ của thành viên. Trường hợp không chấp thuận cầm cố chứng khoán, VSD phải
gửi văn bản thông báo rõ lý do.

Theo quy định tại điều 32, Quyết định 38, hồ sơ cầm cố chứng khoán bao gồm :




Yêu cầu chuyển khoản chứng khoán cầm cố của thành viên bên cầm cố (Mẫu 29/LK) (02
liên);
Giấy đề nghị cầm cố chứng khoán của khách hàng có xác nhận của thành viên (02 liên)
(Mẫu 30/LK);
Bảng kê chứng khoán cầm cố có xác nhận của bên nhận cầm cố (Mẫu 31/LK) (02 liên).
Hiệu lực giữa các bên và tính đối kháng với bên thứ ba

Khoản 1, điều 31, Quyết định 87 quy định “việc cầm cố chứng khoán lưu ký tập trung tại TTLKCK
(VSD) thực hiện căn cứ vào hợp đồng cầm cố và phải được đăng ký giao dịch tại TTLKCK theo các
quy định của pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm”. Quy định này tương đối khó
hiểu. Thật ra, cần phải hiểu việc đăng ký ở đây là đăng ký giao dịch chứng khoán liên quan7, chứ
không phải là đăng ký hợp đồng cầm cố chứng khoán với VSD. Trên tinh thần này, cầm cố phải
được thể hiện thông qua hợp đồng cầm cố và chứng khoán được cầm cố phải đã được đăng ký giao
dịch tại VSD trước thời điểm cầm cố. Đọc kết hợp điều này với điều 327, Bộ luật dân sự, có thể suy
ra rằng cầm cố chứng khoán phải được thể hiện bằng văn bản là hợp đồng và chứng khoán được
cầm cố phải đã được đăng ký giao dịch tại VSD. Khoản 4, điều 31, Quyết định 87 chỉ rõ “việc cầm
cố chứng khoán chỉ có hiệu lực sau khi TTLKCK (VSD) thực hiện bút toán ghi sổ chuyển chứng
khoán từ tài khoản chứng khoán giao dịch của thành viên bên cầm cố sang tài khoản chứng khoán
cầm cố của thành viên bên cầm cố”. Trong thực tế VSD thường không chấp nhận việc tài khoản
cầm cố chứng khoán do bên nhận cầm cố đứng tên và do đó tài khoản này thường được cấu trúc
dưới dạng là một tiểu tài khoản của tài khoản chứng khoán hiện có của bên cầm cố do bên cầm cố
đứng tên.
Khoản 3, điều 19, Nghị định 163 đặt ra yêu cầu phải đăng ký cầm cố chứng khoán tại Trung tâm
Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. Thủ tục
đăng ký này giúp đảm bảo tính đối kháng của giao dịch cầm cố đối với các bên thứ ba (khoản 1,
điều 11, Nghị định 163). Theo quy định tại khoản 1, điều 11, Nghị định 163 và điều 325, Bộ luật
dân sự, thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm và trong
trường hợp không đăng ký giao dịch bảo đảm thì theo thứ tự giao kết giao dịch bảo đảm.
2. Hệ quả của cầm cố chứng khoán trước khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn
7

“Điều 14, Quyết định 87. Đăng ký chứng khoán tại TTLKCK (VSD)
1. Các loại chứng khoán sau đây phải thực hiện đăng ký tại TTLKCK :
a. Chứng khoán của các công ty đại chúng, tổ chức niêm yết.
b. Trái phiếu chính phủ niêm yết trên TTGDCK hoặc SGDCK.
c. Trái phiếu của các tổ chức kinh tế, của chính quyền địa phương niêm yết trên TTGDCK hoặc SGDCK.

d. Chứng chỉ quỹ đầu tư niêm yết trên SGDCK.
e. Các loại chứng khoán khác phải đăng ký tại TTLKCK trên cơ sở thoả thuận giữa TTLKCK và tổ chức phát hành.”

3


Thực hiện quyền bỏ phiếu trong cầm cố cổ phần đã niêm yết
Một vấn đề khác đặt ra là bên cầm cố cổ phần đã niêm yết, bên nhận cầm cố có quyền biểu quyết
trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng thế cầm cố hay không? Do cầm cố chứng khoán không
dẫn tới việc chuyển giao quyền sở hữu chứng khoán cho chủ nợ có bảo đảm, bên cầm cố vẫn là chủ
sở hữu của cổ phần niêm yết được cầm cố trong quá trình cầm cố. Do vậy, bên cầm cố vẫn được
thực hiện mọi quyền biểu quyết gắn với tư cách cổ đông của mình. Tuy nhiên, do tầm quan trọng
của quyền bỏ phiếu đối với giá trị của cổ phần được cầm cố, hợp đồng cầm cố có thể quy định
hướng bỏ phiếu bắt buộc đối với bên cầm cố để làm sao việc bỏ phiếu không làm ảnh hưởng tiêu
cực đến giá trị cổ phiếu được cầm cố8.
Quản lý và kiểm soát chứng khoán được cầm cố
Bên nhận cầm cố và bên cầm cố có thể ủy quyền cho thành viên lưu ký quản lý chứng khoán cầm
cố (khoản 2 điều 31, quyết định 87).
Tài khoản chứng khoán cầm cố bị phong tỏa kể từ thời điểm hợp đồng cầm cố có hiệu lực vì khoản
1 điều 29, Quyết định 87 cấm thực hiện việc rút chứng khoán cầm cố. Nói cách khác, đơn vị trung
gian chứng khoán không được cho phép bên cầm cố được sử dụng chứng khoán cầm cố khi chưa
được phép của bên nhận cầm cố. Khoản 3, điều 19, Nghị định 163 trao cho bên nhận cầm cố quyền
được yêu cầu VSD đảm bảo quyền giám sát của mình đối với chứng khoán được cầm cố. Như vậy,
bên nhận cầm cố vừa có quyền chủ động kiểm soát chứng khoán được cầm cố, vừa có thể nghiêm
cấm bên cầm cố không được thực hiện việc định đoạt chứng khoán được cầm cố. Cũng theo quy
định tại điều luật này, trong trường hợp VSD vi phạm cam kết đảm bảo quyền giám sát của bên
nhận cầm cố mà gây thiệt hại cho bên nhận cầm cố thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại
cho bên nhận cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Giải tỏa cầm cố
Các bên có thể đề nghị giải tỏa toàn bộ hay một phần chứng khoán cầm (khoản 2, điều 31, Quyết

định 87). Chẳng hạn bên cầm cố có thể muốn rút phần chênh lệch giữa tổng giá trị chứng khoán
cầm cố và nghĩa vụ được bảo đảm để bán khi giá chứng khoán tăng hay tận dụng các cơ hội thị
trường khác, chẳng hạn như có được nguồn thu bổ sung khi cho vay chứng khoán 9. Đọc kết hợp
khoản 3 và khoản 6 điều 31 Quyết định 87 và điều 33 và khoản 1 điều 34, Quyết định 38, có thể
thấy phải tiến hành các bước sau đây để giải tỏa cầm cố:





Khách hàng (bên cầm cố) gửi yêu cầu giải tỏa cầm cố chứng khoán cho thành viên lưu ký
nơi mở tài khoản;
Thành viên lưu ký chuyển cho VSD hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khoán trong vòng một
ngày làm việc kể từ khi nhận được yêu cầu giải tỏa cầm cố chứng khoán hợp lệ từ khách
hàng.
VSD chịu trách nhiệm xử lý hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khoán trong vòng một ngày làm
việc kể từ khi nhận được hồ sơ của thành viên. Trong trường hợp không chấp thuận giải tỏa
chứng khoán, VSD phải gửi văn bản thông báo rõ lý do.

Franck Auckenthaler, JCL Banque – Credit – Bourse, fasc. 2130, Nantissement de compte de titre financiers, 5
aout 2013, n o 37.
9
Gullifer (L.) (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security , Sweet & Maxwell, 4 th edn, 2008, para.632.
8

4


Theo quy định tại điều 33, Quyết định 38, hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khoán bao gồm :


Yêu cầu chuyển khoản chứng khoán giải tỏa cầm cố (Mẫu 32/LK) (02 liên); và



Bảng kê chứng khoán giải toả cầm cố có xác nhận chấp thuận giải toả cầm cố của bên nhận
cầm cố chứng khoán (Mẫu 33/LK) (02 liên).

Hơn nữa, khoản 5, điều 31, Quyết định 87 nêu rõ “việc giải toả chứng khoán cầm cố có hiệu lực khi
TTLKCK thực hiện bút toán ghi sổ chuyển chứng khoán từ tài khoản chứng khoán cầm cố sang tài
khoản chứng khoán giao dịch của thành viên bên cầm cố”. Thời điểm có hiệu lực của việc giải tỏa
cầm cố là ngày VSD xác nhận trên yêu cầu chuyển khoản giải tỏa cầm cố chứng khoán của thành
viên có liên quan (khoản 2 điều 34, Quyết định 38).
Cuối cùng, vì các lý do tương tự như trong trường hợp rút phần chênh lệch giữa tổng giá trị chứng
khoán cầm cố và nghĩa vụ được bảo đảm nêu ở trên, bên cầm cố có thể đề nghị thay thế chứng
khoán được cầm cố bằng chứng khoán mới và định đoạt phần chênh lệch này. Do pháp luật hiện
hành chưa có quy định cụ hể về trường hợp này nên hợp đồng cầm cố cần quy định rõ trong trường
hợp này phải có sự đồng ý trước bằng văn bản của bên nhận cầm cố.
3. Xử lý cầm cố
Tổng quan
Về nguyên tắc, việc xử lý cầm cố tài sản được thực hiện theo các phương thức mà các bên đã thỏa
thuận trong hợp đồng cầm cố. Trong trường hợp không có thỏa thuận, tài sản cầm cố sẽ được bán
đấu giá theo quy định của pháp luật (khoản 1, điều 58, Nghị định 163). Tuy vậy, điều 65, Nghị định
163 quy định “riêng đối với tài sản bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị
trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá,
đồng thời phải thông báo cho nên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có)”. Có thể
hiểu do giá chứng khoán có thể được xác định theo thị giá các phiên giao dịch, nên ngay cả trong
trường hợp các bên không thỏa thuận về phương thức xử lý cầm cố chứng khoán, thì có thể tiến
hành bán chứng khoán được cầm cố theo mức giá xác định trên thị trường.
Về thời hạn xử lý tài sản bảo đảm, về nguyên tắc trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên bảo đảm phải

(i) thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác đã đăng
ký giao dịch bảo đảm của mình (trong trường hợp một tài sản được sử dụng để đảm bảo thực hiện
nhiều nghĩa vụ) hoặc (ii) đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm. Bên nhận bảo
đảm chỉ có thể xử lý tài sản bảo đảm khi hết giai đoạn chờ xử lý tài sản bảo đảm do các bên thỏa
thuận; nếu không có thỏa thuận, thời hạn xử lý tài sản bảo đảm không được trước 7 kể từ ngày
thông báo. Theo khoản 3, điều 61, Nghị định 163, văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm
ít nhất phải có các nội dung sau : (i) lý do xử lý tài sản (chủ nợ có bảo đảm nêu việc vi phạm nghĩa
vụ được bảo đảm là căn cứ để xử lý cầm cố chứng khoán); (ii) nghĩa vụ được bảo đảm; (iii) mô tả
tài sản bảo đảm và (iv) phương thức, thời gian, địa điểm xử lý tài sản bảo đảm. Trong văn bản thông
báo, có thể nêu yêu cầu bên cầm cố chỉ rõ trong thời hạn này thứ tự xử lý các loại chứng khoán
được cầm cố mà bên này mong muốn trong trường hợp có nhiều loại chứng khoán và tổng giá trị
chứng khoán được cầm cố lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm.

5


Theo quy định tại điều 27, quyết định 38, “VSD chỉ thực hiện chuyển khoản chứng khoán từ tài
khoản của bên cầm cố sang tài khoản của bên nhận cầm cố trong trường hợp hợp đồng cầm cố
chứng khoán có quy định phương thức xử lý chứng khoán cầm cố được thực hiện bằng chuyển
khoản chứng khoán cầm cố thuộc sở hữu của bên cầm cố cho bên nhận cầm cố qua VSD”. Mặc dù
quy định này chưa thực sự rõ ràng nhưng có thể hiểu việc chuyển khoản chứng khoán được đề cập
ở đây là bước đệm cho việc triển khai phương thức xử lý cầm cố chứng khoán được quy định trong
hợp đồng cầm cố chứng khoán. Tuy vậy, để tránh các tranh chấp về sau, nên nêu rõ điều này trong
hợp đồng cầm cố chứng khoán
Hồ sơ chuyển khoản xử lý chứng khoán theo hợp đồng cầm cố bao gồm :
 Yêu cầu chuyển khoản chứng khoán của thành viên bên cầm cố chứng khoán 10 (Mẫu
07/LK) (03 liên đối với trường hợp chuyển khoản khác thành viên; 02 liên đối với
trường hợp chuyển khoản cùng thành viên);
 Bản sao hợp lệ Hợp đồng cầm cố;
 Tài liệu chứng minh bên cầm cố chưa hoàn tất nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng cầm

cố11;
 Văn bản của bên nhận cầm cố đề nghị giải toả và chuyển khoản chứng khoán về tài
khoản của chính mình;
 Các tài liệu khác kèm theo (nếu có).
VSD có nghĩa vụ xử lý hồ sơ chuyển khoản chứng khoán trong thời hạn hai ngày làm việc kể từ
ngày nhận được hồ sơ hợp lệ và đầy đủ.
Theo quy định của pháp luật chung về giao dịch bảo đảm, khi xử lý cầm cố chứng khoán, chứng
khoán được cầm cố có thể được bán cho bên thứ ba. Việc xử lý cũng có thể thực hiện theo phương
thức bên nhận cầm cố nhận chính chứng khoán được cầm cố để thay thế cho việc thực hiện nghĩa
vụ được bảo đảm.
Bán chứng khoán cho bên thứ ba
Chủ nợ có bảo đảm có thể thực hiện việc bán chứng khoán khi xử lý cầm cố chứng khoán với điều
kiện phương thức xử lý tài sản bảo đảm này được quy định rõ trong hợp đồng bảo đảm (khoản 1
điều 59, Nghị định 163) và sử dụng tiền bán chứng khoán để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm sau
khi trừ đi chi phí bán tài sản bảo đảm và các chi phí khác cần thiết để xử lý tài sản bảo đảm (điều
338, Bộ luật dân sự).
Nếu tiền bán mà bên nhận bảo đảm nhận được lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì bên
nhận bảo đảm phải trả lại phần chênh lệch cho bên bảo đảm trừ trường hợp các bên có thỏa thuận
khác (các điều 355 và 338, Bộ luật dân sự và điểm b khoản 2 điều 64a, Nghị định 163). Lý do nằm
ở tính chất phụ trợ của biện pháp bảo đảm và việc áp dụng nguyên tắc đòi lại tài sản trong trường
hợp được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật quy định tại điều 256, Bộ luật dân sự : việc xử lý
tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho bên nhận bảo đảm một lợi ích lớn hơn lợi ích mà việc thực
hiện một cách bình thường nghĩa vụ được bảo đảm có thể đưa lại cho bên này.
Nhận chứng khoán thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên cầm cố
Điều này có thể hiểu là trước hết bên nhận cầm cố phải gửi yêu cầu xử lý chứng khoán cầm cố cho công ty
chứng khoán đang quản lý chứng khoán có trên tài khoản cầm cố chứng khoán của bên cầm cố.
11
Có vẻ như bên cầm cố phải là bên có nghĩa vụ đối với bên nhận cầm cố chứ không thể là bên thứ ba.
10

6


Theo quy định tại khoản 2, điều 59, Nghị định 163, khi xử lý tài sản bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm có
thể nhận chính chứng khoán được cầm cố để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo
đảm12. Để có thể thực hiện được phương thức xử lý tài sản bảo đảm này, hợp đồng cầm cố chứng
khoán phải nêu rõ quyền của chủ nợ có bảo đảm được nhận chứng khoán để thay thế cho việc thực
hiện nghĩa vụ của bên cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm trở thành chủ sở hữu chứng khoán được cầm cố
trong phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm. Giá chứng khoán được xác định là thị giá khi kết thúc các
phiên giao dịch gần nhất trên thị trường được điều tiết 13 như Sở Giao dịch Chứng khoán thành phố
Hồ Chí Minh và Sở giao dịch Chứng khoán Hà Nội. Hơn nữa, trong trường hợp giá trị của tài sản
bảo đảm lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì chủ nợ có bảo đảm có nghĩa vụ phải thanh
toán số tiền chênh lệch đó cho bên bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 2, điều 64b,
Nghị định 163).
Về nguyên tắc, nếu việc xử lý cầm cố chứng khoán dẫn tới việc tổ chức tín dụng trở thành cổ đông
trong một doanh nghiệp không có hoạt động tài chính, ngân hàng thì phải được sự chấp thuận trước
bằng văn bản của Ngân hàng Nhà nước (khoản 5, điều 103, Luật các tổ chức tín dụng số
47/2010/QH12 ngày 16 tháng 6 năm 2010).
Xử lý cầm cố chứng khoán trong thủ tục phá sản
Theo quy định tại khoản 3, điều 27 của Luật phá sản số 21/2004/QH11 ngày 15 tháng 6 năm 2004
và khoản 2.3, điều 1, mục II của Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án
Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005, kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản,
nguyên tắc chung là tạm đình chỉ xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Tòa án
chỉ cho phép xử lý tài sản bảo đảm khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn nếu việc xử lý tài sản bảo
đảm không ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và việc xử lý tài
sản là cần thiết và có lý do chính đáng cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Như vậy có thể thấy khi
nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn, việc tài sản bảo đảm có được xử lý hay không là do Tòa án quyết
định trên cơ sở xem xét mức độ ảnh hưởng của việc xử lý này đối với quá trình phục hồi hoạt động
của doanh nghiệp. Điều quan trọng là nếu đọc kết hợp các điều 35, 36 và 37 của Luật phá sản và
khoản 1, điều 65, Luật quản lý thuế số 78/2006/QH11 ngày 29/11/ 2006 được bổ sung, sửa đổi năm

2012 có thể kết luận rằng các chủ nợ có bảo đảm được ưu tiên thanh toán trên tất cả các chủ nợ
khác có quyền ưu tiên đặc biệt (phí phá sản, nợ lương và nợ thuế) và các chủ nợ không có bảo
đảm14. Tuy vậy các điều luật này không quy định rõ ràng về phương thức mà các chủ nợ có bảo đảm
trong đó có bên nhận cầm cố có thể triển khai để xử lý tài sản bảo đảm khi có quyết định tuyên bố
doanh nghiệp phá sản. Sự thiếu rõ ràng về quyền của chủ nợ được xử lý các biện pháp bảo đảm có
nguy cơ sẽ dẫn tới những cách giải thích pháp luật khác nhau về sau và do đó gây trở ngại cho việc
thực thi các biện pháp bảo đảm. Về điểm này có thể tham khảo kinh nghiệm của pháp luật Anh,
theo đó chủ nợ không cần phải xin phép thanh lý viên (liquidator) hay Tòa án khi tiến hành xử lý tài
sản bảo đảm với điều kiện biện pháp bảo đảm đã được xác lập hợp pháp và không bị tuyên vô hiệu

12

Như vậy, nếu bên thứ ba dùng chứng khoán của mình để bảo đảm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với chủ nợ có bảo
đảm thì không được áp dụng phương thức xử lý tài sản bảo đảm này, tức là bán chứng khoán phương thức xử lý tài sản
bảo đảm duy nhất trong trường hợp này. Đây là một điều đáng tiếc bởi thật khó có thể tìm ra một cách giải thích thỏa
đáng cho hạn chế này.
13
Franck Auckenthaler, JCL Banque – Credit – Bourse, fasc. 2130, Nantissement de compte de titre financiers,
5 aout 2013, n o 48.
14
Xem thêm ThS. Bùi Đức Giang “Quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ”, Tạp chí Ngân hàng,
số 17, tháng 9 năm 2012.

7


do là giao dịch đáng ngờ15. Nói cách khác pháp luật nên công nhận quyền của bên cho vay được chủ
động xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã được quy định trong hợp đồng cầm cố trong thủ tục
thanh lý tài sản của bên cầm cố, mà không cần phải xin phép Tòa án, Tổ quản lý, thanh lý tài sản
hay một đơn vị khác chịu trách nhiệm thanh lý tài sản doanh nghiệp.

4. Giao dịch có yếu tố nước ngoài
Theo quy định tại khoản 3, điều 27, Quyết định 38, bên nhận cầm cố có thể là là tổ chức tín dụng
nước ngoài, ngân hàng 100% vốn nước ngoài hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam.
Tuy nhiên, nếu như việc xử lý cầm cố dẫn tới việc bên nước ngoài trở thành bên nắm giữ chứng
khoán được cầm cố thì bên này phải chịu sự ràng buộc của các quy định về hạn chế tỷ lệ sở hữu
nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam. Chính vì thế, theo điều luật này, khi xử lý cầm cố chứng
khoán, VSD chỉ thực hiện chuyển khoản chứng khoán từ các tài khoản liên quan của bên cầm cố về
tài khoản bên nhận cầm cố nếu số lượng chứng khoán đề nghị chuyển khoản nằm trong giới hạn số
lượng chứng khoán được phép nắm giữ của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật tại
thời điểm chuyển khoản.
Về điểm này, cần lưu ý, một số hạn chế về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh
nghiệp Việt Nam được quy định trong nhiều văn bản khác nhau, trong đó phải kể đến Quy chế góp
vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, ban hành kèm theo
Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 18 tháng 6 năm 2009, Thông tư số
131/2010/TT-BTC của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà
đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam ngày 6 tháng 9 năm 2010, Quyết định số
55/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị
trường chứng khoán Việt Nam ngày 15 tháng 4 năm 2009, cam kết gia nhập WTO của Việt Nam và
các quy định chuyên ngành áp dụng cho các lĩnh vực kinh tế (chẳng hạn Nghị định số 69/2007/NĐCP ngày 20 tháng 4 năm 2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương
mại Việt Nam). Các hạn chế này bao gồm ba nhóm chính sau đây:
 Giới hạn tỷ lệ sở hữu trong một số lĩnh vực có thể được nêu trong quy định điều
chỉnh lĩnh vực đó. Chẳng hạn tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài
(bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có liên quan của các nhà đầu tư
nước ngoài đó không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam (Nghị
định số 01/2014/ND-CP ngày 3 tháng 1 năm 2014 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua
cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam).
 Trừ trường hợp một tỷ lệ thấp hơn được ưu tiên áp dụng, mức giới hạn sở hữu nước
ngoài trong công ty đại chúng bao gồm các công ty niêm yết trên Sở Giao dịch Chứng
khoán thành phố Hồ Chí Minh và Sở giao dịch Chứng khoán Hà Nội là 49%.
 Đối với doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thực hiện chuyển đổi sở hữu, nhà đầu tư

nước ngoài góp vốn, mua cổ phần theo tỷ lệ tại phương án được cấp có thẩm quyền
phê duyệt.
Cần lưu ý sự hợp tác và thiện chí của bên cầm cố, công ty chứng khoán và của VSD là các yếu tố
hết sức quan trọng trong quá trình xử lý chứng khoán được cầm cố. Hơn nữa cho dù có thể áp dụng
các quy định chung về xử lý tài sản bảo đảm vào việc xử lý cầm cố chứng khoán, song thiết nghĩ
15

Richard Calnan, Taking security – Law and Practice, Jordans, 2nd edn, 2011, para.9.19.

8


chứng khoán là loại tài sản đặc thù, nên cần có các quy định cụ thể để tạo điều kiện thuận lợi hơn
nữa cho chủ nợ có bảo đảm khi phải xử lý giao dịch bảo đảm nhằm thu hồi nợ. Đây cũng là đòi hỏi
trong thực tế, nhất là khi bên nhận bảo đảm là công ty hay ngân hàng nước ngoài trong bối cảnh
pháp luật hiện hành có nhiều quy định hạn chế xác lập giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản
đặc biệt.
*******

9