Luận án Tiến sĩ Luật học: Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.57 MB, 183 trang )
̣
̣
ẬN ÁN TIẾN SĨ LUÂT HOC NĂM 2014
̣ ̣
HOÀ NG THI VINH LU
VIỆN HAN LÂM KHOA H
̀
ỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI
HOANG THI VINH
̀
̣ ̣
HỢP ĐÔNG DICH VU PHAP LY
̀
̣
̣
́
́Ở VIÊT NAM
̣
LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUÂT HOC
̣
̣
I
HÀ NỘI 2014
VIỆN HAN LÂM KHOA H
̀
ỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI
HOANG THI VINH
̀
̣ ̣
HỢP ĐÔNG DICH VU PHAP LY
̀
̣
̣
́
́Ở VIÊT NAM
̣
Chuyên ngành: Luât Kinh tê
̣
́
Mã số: 62.38.50.01
LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUÂT HOC
̣
̣
NGƯƠI H
̀ ƯƠNG DÂN KHOA HOC:
́
̃
̣
PGS.TS PHAM H
̣
ƯUNGHI
̃
̣
II
HÀ NỘI 2014
LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tơi.
Các số liệu trong luận án đều được trích dẫn nguồn trung thực.
Những kết luận khoa học của Luận án chưa được ai cơng bố trong bất kỳ
cơng trình nào khác.
TÁC GIẢ LUẬN ÁN
HOANG THI VINH
̀
̣ ̣
III
MỤC LỤC
CHƯƠNG 1
..............................................................................................................
7
TƠNG QUAN TINH HINH NGHIÊN C
̉
̀
̀
ƯU, C
́
Ơ SỞ LY THUT VA
́
́
̀
PHƯƠNG PHAP NGHIÊN C
́
ƯU
́
............................................................................
7
KÊT LN CH
́
̣
ƯƠNG 1
.......................................................................................
26
CHƯƠNG 2
............................................................................................................
28
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ
.................................
28
PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM
........................................................................................
28
2.1.1.2. Quan niệm về dịch vụ pháp lý ở Việt Nam
.............................................
30
Nghiên cứu khái niệm DVPL rất cần phân định một cách rõ ràng DVPL mang
tính thương mại và DVPL khơng mang tính thương mại.
..................................
32
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2
.......................................................................................
51
CHƯƠNG 3
............................................................................................................
52
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ
.....................
52
Ở VIỆT NAM
.........................................................................................................
52
Thứ ba: Điều kiện hành nghề Thừa phát lại
......................................................
55
Thứ tư: Điều kiện hành nghề Tư vấn viên pháp luật.
.......................................
55
Hai là: Tổ chức cung ứng dịch vụ pháp lý của Công chứng viên
.......................
59
Ba là: Tổ chức cung ứng dịch vụ pháp lý của Thừa phát lại.
.............................
59
Bốn là: Tổ chức cung ưng DVPL c
́
ủa Tư vấn viên pháp luật.
...........................
61
3.2.4.2. Tông phi dich vu pháp lý
̉
́ ̣
̣
............................................................................
95
3.3.2.2. Phương thưc nghiêm thu kêt qua công viêc
́
̣
́
̉
̣
............................................
103
3.3.2.3. Phương thức giao nhận
...........................................................................
107
CHƯƠNG 4
..........................................................................................................
121
QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH
VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM
...............................................................................
121
IV
4.1.1.1. Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam hình thành và phát triển trên cơ sở một
nền dịch vụ phap ly cơng
́ ́
.....................................................................................
121
4.1.1.2. Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam ra đơi mn và có s
̀
̣
ự phát triển mất cân
đối giữa các loại hình DVPL
...............................................................................
121
4.3.1.1. Hồn thiện các quy định về khái niệm dịch vụ pháp lý
........................
133
4.3.1.5. Hoan thiên các quy đ
̀
̣
ịnh vê DVPL cua Lu
̀
̉
ật sư
.....................................
137
4.3.1.6. Hoan thiên các quy đ
̀
̣
ịnh vê DVPL cua cơng ch
̀
̉
ưng viên
́
........................
138
Bốn là: Hoan thiên cac quy đ
̀
̣
́
ịnh về người đại diện ký kết hợp đồng
............
142
Năm là: Hoan thiên cac quy đ
̀
̣
́
ịnh về ủy quyền lại ký kết HĐDVPL
................
143
KÊT LN
́
̣
...........................................................................................................
161
V
DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
Chư viêt tăt
̃ ́ ́
Nghia tiêng Viêt
̃ ́
̣
BLDS 2005
BLTTHS; BLTTDS
CCV; CHV
DN; GPKD
ĐTV; CQĐT
DVPL; HĐDVPL
TMDVPL
Bộ luật dân sự 2005
Bộ luật tố tụng hình sự; Bộ luật tố tụng dân sự
Cơng chứng viên; Chấp hành viên
Doanh nghiêp; Gi
̣
ấy phép kinh doanh
Điều tra viên; Cơ quan điều tra
Dịch vụ pháp lý; Hợp đồng dịch vụ pháp lý
Thương mại dịch vụ pháp lý
General agreement on Trade in Serveses
GATS
GATT
GCNĐKKD
HNKTQT
LCC 2006;
LĐLSVN
LDN 2005, LĐT 2005
LLS 2006; LTM 2005
QLNN; HCNN
TAND; VKSND
THA; THADS
TMDV; DVTM
TPL; VPTPL
TTTGPLNN
TVVPL; TTTVPL
VAHS; ĐTVAHS
VPCC; VPLS
WTO
Hiệp định chung về thương mại dịch vụ
General agreement on Trade and Tarrifs
Hiệp định chung về thương mại hàng hóa và thuế quan
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
Hội nhập kinh tế quốc tế
Luật Cơng chứng 2006
Liên đồn Luật sư Việt Nam
VIETNAM BAR FEDRATION (VBF).
Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005
Luật Thương mại 2005; Lt Th
̣
ương mai 2005
̣
Quản lý nhà nước; Hành chính nhà nước
Tịa án nhân dân; Viện kiểm sát nhân dân
Thi hành án; Thi hành án dân sự
Thương mại dịch vụ; Dịch vụ thương mại
Thừa phát lại; Văn phịng thừa phát lại
Trung tâm trợ giúp pháp lý nhà nước
Tư vấn viên pháp luật; Trung tâm tư vấn pháp luật
Vụ án hình sự; Điều tra vụ án hình sự
Văn phịng cơng chứng; Văn phịng luật sư
World Trade organization
Tổ chức thương mại Thế giới
VI
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong bối cảnh kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế, các tổ chức và
cá nhân ngày càng có nhu cầu sử dụng DVPL. Các tổ chức và cá nhân cần sự trợ
giúp pháp lý một cách thường xun nhằm đảm bảo sự an tồn về mặt pháp lý cho
các giao dịch của mình.
Q trình tồn cầu hóa kinh tế đã thúc đẩy mạnh mẽ sự phát triển của
DVPL cho các tổ chức và cá nhân ở tầm quốc tế. Các chủ thể tham gia nhiều
giao dịch liên quan đến nhiều lĩnh vực được điều chỉnh bởi pháp luật trong nước
và pháp luật quốc tế. Hình thức pháp lý của các giao dịch đó là hợp đồng. Để các
giao dịch của các chủ thể diễn ra an tồn và hiệu quả thì cần phải có sự trợ giúp
pháp lý từ phía các nhà cung cấp DVPL. Việc trợ giúp pháp lý của nhà cung cấp
DVPL đối với bên sử dụng DVPL được thể hiện dưới hình thức HĐDVPL. Để
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể HĐDVPL, đặc biệt là của bên
sử dụng DVPL và phịng ngừa tranh chấp xảy ra, địi hỏi pháp luật về HĐDVPL
phải khơng ngừng hoàn thiện. Đồng thời hệ thống pháp luật quốc gia về
HĐDVPL phải phù hợp với các Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết.
Ở Việt Nam, DVPL mới khởi động và phát triển từ những năm 90 của thế
kỷ 20 trở lại đây. So với bề dầy truyền thống nghề luật ở các nước phát triển
như Hoa Kỳ, Anh, Pháp…thì kinh nghiệm hành nghề của giới luật gia Việt Nam
là q ít ỏi và chưa bài bản. Các tổ chức, cá nhân cũng chưa có thói quen sử dụng
DVPL cho các hoạt động của mình. Tình trạng quan liêu, hách dịch, cửa quyền
của một bộ phận cán bộ, cơng chức nhà nước ở Việt Nam vẫn cịn, với sự thiếu
hiểu biết của mơt bơ phân ng
̣
̣
̣
ười dân nên rất cần có sự trợ giúp của nhà cung cấp
DVPL. “Chất thương mại” của hoạt động cung cấp DVPL, cũng như sự điều
chỉnh của pháp luật đối với hoạt động dịch vụ này cịn nhiều hạn chế, bất cập.
Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL ở Việt Nam hiện nay cịn chưa hồn chỉnh và
được quy định ở rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như: Bộ luật Dân sự
năm 2005; Luật Thương mại năm 2005; Các đạo luật chun ngành và một số
văn bản dưới luật, bước đầu đặt cơ sở pháp lý cho hoạt động DVPL của các nhà
1
cung cấp DVPL ký kết HĐDVPL với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng
DVPL.
Các văn bản pháp luật nêu trên quy định về hợp đồng, HĐDV và DVPL chứ
khơng quy định trực tiếp về HĐDVPL. Điều đó dẫn đến một thực tế là trong mơṭ
sơ tr
́ ương h
̀ ợp cùng một vấn đề nhưng lai đ
̣ ược điều chỉnh bằng nhiều quy định
cua cac văn ban khac nhau va nh
̉
́
̉
́
̀ ững quy định đó lại chồng chéo, mâu thuẫn với
nhau. Ngược lại, có nhiều vấn đề lại khơng được quy phạm pháp luật nào điều
chỉnh hoặc quy định khơng rõ ràng hoặc q chung chung…gây khó khăn, lúng
túng cho các chủ thể HĐDVPL, cho hoạt động QLNN và hoạt động giải quyết
chấp về HĐDVPL.
Để đảm bảo tính thống nhất, tính minh bạch, tạo ra cơ sở pháp lý vững
chắc cho việc ký kết và thực hiện HĐDVPL, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt
động QLNN cũng như hoạt động giải quyết tranh chấp HĐDVPL thì pháp luật
về HĐDVPL cần phải được sửa đổi, bổ sung và hồn thiện.
Xt phat t
́
́ ừ u câu câp thiêt nay, tac gia đa l
̀ ́
́ ̀
́
̉ ̃ ựa chon v
̣ ấn đê “H
̀ ợp đồng
dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” làm đề tài luận án tiến sĩ cua minh. Đây là môt đê
̉
̀
̣
̀
tai co tinh th
̀ ́ ́
ơi s
̀ ự va th
̀ ực tiên cao. Hồn thành đ
̃
ề tài này se la mơt đong gop đang
̃ ̀ ̣
́
́ ́
kê vao viêc hoan thiên phap lt HĐDVPL va phat triên TMDVPL
̉ ̀
̣
̀
̣
́
̣
̀ ́
̉
ở Viêt Nam.
̣
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án
Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của
pháp luật điều chỉnh HĐDVPL, trên cơ sở đó xác định các quan điểm, đề xuất một
số giải pháp hồn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt nam trong thời gian tới.
Với mục đích như trên, các nhiệm vụ mà luận án phải giải quyết là:
Nghiên cứu, làm rõ những vấn đề lý luận về DVPL, từ đó phân tích, làm rõ
những vấn đề lý luận về HĐDVPL và pháp luật điều chỉnh HĐDVPL;
Phân tích nội dung cơ bản của pháp luật về HĐDVPL; đánh giá những ưu
điểm và nhược điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành về HĐDVPL.
Xây dựng quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt
Nam.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án
2
Đối tượng nghiên cứu của luận án:
Đối tượng nghiên cưu c
́ ủa Luân an là: Các quan đi
̣ ́
ểm, tư tưởng luật học về
DVPL và HĐDVPL; Các văn ban pháp lu
̉
ật thực định của Việt Nam về HĐDVPL;
Cam kết của Việt Nam trong các Điều ước quốc tế về DVPL; Pháp luật nước ngoài
và pháp luật quốc tế về HĐDVPL; Thực tiễn xây dựng, áp dụng pháp luật
HĐDVPL ở Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu của luận án:
Mặc dù tên luận án là HĐDVPL, song tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu
DVPL mang tính thương mại và theo đó HĐDVPL được nghiên cứu cũng giới hạn
trong phạm vi HĐDVPL được giao kết giữa bên cung ứng DVPL là những tổ chức
hành nghề chun nghiệp có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật để cung
ứng DVPL cho khách hàng, có thu thù lao và các tổ chức hành nghề đó hoạt động
theo ngun tắc cạnh tranh. Nói cách khác "dịch vụ pháp lý" là đối tượng của hợp
đồng cũng có tính hàng hóa (mua, bán).
Luận án giơi han pham vi nghiên c
́ ̣
̣
ứu HĐDVPL có tính thương mại, tức là chỉ
nghiên cứu pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động cung
ứng DVPL thơng qua hình thức pháp lý là HĐDVPL mà bên cung ứng DVPL là tổ
chức hành nghề cung ứng DVPL, có giấy phép hoạt động DVPL và mục đích cung
ứng DVPL là để thu thù lao. Luận án khơng nghiên cứu HĐDVPL khơng có tính
thương mại, nghĩa là khơng nghiên cứu pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội phát
sinh trong hoạt động cung ứng DVPL thơng qua HĐDVPL mà bên cung ứng là các
cơ quan, tổ chức nhà nước cho các đối tượng được thụ hưởng DVPL, nhằm thực
hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước hoặc mục tiêu xã hội khác.
Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL là vấn đề cịn tương đối mới ở Việt Nam và có
nội dung phức tạp. Luận án tập trung nghiên cứu những nội dung cơ bản trong pháp
luật điều chỉnh HĐDVPL, đặc biệt là những nội dung đặc thù hoặc có nhiều điểm
bất cập, đang gây cản trở, làm giảm hiệu quả của hoạt động DVPL ở Việt Nam.
Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL hiện nằm rải rác ở các văn bản pháp luật khác
nhau, điều chỉnh các quan hệ cụ thể phát sinh trong q trình các bên tham gia quan
hệ HĐDVPL. Vì vậy, việc nghiên cứu pháp luật HĐDVPL được thực hiện dưới
3
nhiều cách tiếp cận khác nhau. Luận án lựa chọn cách tiếp cận để nghiên cứu pháp
luật HĐDVPL dựa trên các nội dung cơ bản. Bao gồm:
i) Các quy định về chủ thể HĐDVPL
ii) Các quy định về nội dung HĐDVPL
iii) Các quy định về thực hiện HĐDVPL
iv) Các quy định về điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL
v) Các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL.
Với phạm vi nghiên cứu đã được xác định, từ chương 2 đến chương 4, Luận
án tập trung nghiên cứu, phân tích, đánh giá và đưa ra quan điểm cũng như giải pháp
hồn thiện pháp luật điều chỉnh HĐDVPL dựa trên cơ sở phân tích, đánh giá 5 vấn
đề trên.
4. Những kết quả nghiên cứu và những điểm mới của luận án
Luận án đạt được những kết quả sau:
Thứ nhất, Tổng hợp, bổ sung nhận thức và làm rõ thêm một số vấn đề lý
luận về DVPL, như: khái niệm DVPL, phạm vi DVPL, tính thương mại của
DVPL, phân loại DVPL; Xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật
HĐDVPL ở Việt Nam.
Thứ hai, Làm rõ được thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam thơng qua
các vấn đề, gồm: chủ thể HĐDVPL; nội dung của HĐDVPL; thực hiện
HĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL và trách nhiệm do vi phạm
HĐDVPL.
Thứ ba, Đánh giá được thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam, chỉ ra
được những hạn chế, bất cập của pháp luật HĐDVPL hiện hành đã và đang ảnh
hưởng tiêu cực đến hiệu quả thực hiện hoạt động cung ứng DVPL, quyền tự do,
bình đẳng trong kinh doanh của các chủ thể cung ứng DVPL trong điều kiện nền
kinh tế thị trường Việt Nam;
Thứ tư, Xác định các u cầu, đề xuất quan điểm khoa học cho việc hồn thiện
pháp luật HĐDVPL, đảm bảo cho các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL tiến hành
hoạt động DVPL có hiệu quả, tự do và bình đẳng;
4
Thứ năm, Đề xuất sửa đổi, bổ sung một số quy định về HĐDVPL trong các
luật chuyên ngành về DVPL và các văn bản pháp luật liên quan. Cụ thể là: i) Kiến
nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về DVPL tiến tới xây dựng Luật DVPL, đặc
biệt là hoàn thiện khái niệm DVPL; Kiến nghị hoàn thiện các quy định về
HĐDVPL, về các vấn đề: khái niệm HĐDVPL; chủ thể HĐDVPL (bên cung cấp
DVPL); nội dung HĐDVP, đặc biệt là các vấn đề chất lượng DVPL, thù lao cho
từng loại hình DVPL, nghĩa vụ cung cấp thơng tin của bên cung ứng DVPL; về
thực hiện HĐDVPL, đặc biệt là thực hiện những HĐDVPL bị phụ thuộc vào bên
thứ ba, những HĐDVPL mà bên sử dụng DVPL vì bị ràng buộc bởi những bất cập
của pháp luật nên gặp khó khăn trong việc tham gia ký kết và/hoặc thực hiện; Kiến
nghị hồn thiện các quy định về điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL; Kiến nghị
hồn thiện căn cứ và cách thức áp dụng các biện pháp chế tài do vi phạm HĐDVPL.
Những điểm mới của luận án.
Luận án có những điểm mới đóng góp cho sự phát triển của khoa học pháp lý
chun ngành, bao gồm:
Thứ nhất, Xây dựng được khái niệm dịch vụ pháp lý và chỉ ra được tính
thương mại của DVPL; chỉ ra được các đặc điểm và xác lập được các tiêu chí để
phân biệt DVPL mang tính thương mại và DVPL khơng mang tính thương mại
đồng thời xác lập được các tiêu chí để phân loại DVPL mang tính thương mại;
Thứ hai, Xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật HĐDVPL
ở Việt Nam. Đặc biệt là đã xây dựng được khái niệm HĐDVPL, chỉ ra được
những đặc điểm của HĐDVPL; làm rõ nội dung pháp luật điều chỉnh HĐDVPL
về những vấn đề: chủ thể HĐDVPL; điều kiện hành nghề cung ứng DVPL; nội
dung HĐDVPL; thực hiện HĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL và
trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL;
Thứ ba, Phân tích, đánh giá một cách có hệ thống những hạn chế, bất cập
của pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam. Q trình nghiên cứu, luận án đã phát hiện
ra vấn đề quan trọng là pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam chưa quan tâm xử lý
đầy đủ, đúng đắn giữa pháp luật HĐDVPL và pháp luật có liên quan đặc biệt là
chưa thể hiện được một cách đầy đủ cam kết mở cửa thị trường TMDVPL quốc
5
tế, nhiều quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực cung ứng DVPL chưa được
điều chỉnh đến;
Thứ tư, Luận án đã xác định các căn cứ cho việc hình thành các quan điểm
và giải pháp hồn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam; bước đầu xây dựng hệ
quan điểm khoa học cũng như đưa ra hê thơng giai phap h
̣
́
̉
́ ữu hiệu, hiện đại khơng
chi bao gơm nh
̉
̀
ưng giai phap chung cho phap lt HĐDVPL ma con bao gơm giai
̃
̉
́
́
̣
̀ ̀
̀
̉
phap riêng cho phap lt vê t
́
́
̣
̀ ừng loai hinh DVPL cu thê va cho phap lt co liên
̣ ̀
̣
̉ ̀
́
̣
́
quan, làm cho việc hồn thiện pháp luật HĐDVPL của Việt Nam phù hợp với
pháp luật và tập qn thương mại quốc tế đáp ứng u cầu HNKTQT của Việt
Nam.
5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án.
Những quan điểm và giải pháp hồn thiện pháp luật HĐDVPL được đề
xuất trong luận án có khả năng ứng dụng trong q trình hồn thiện chính sách,
pháp luật về DVPL và HĐDVPL cũng như hoạt động của các nhà cung cấp
DVPL.
Luận án cung co thê là tài li
̃
́ ̉
ệu tham khảo hưu ich cho ho
̃ ́
ạt động đào tạo,
nghiên cứu khoa học pháp lý ở Việt Nam.
6. Kêt câu c
́ ́ ủa luận án
Ngồi phần Mở đầu, Kết luận, Phu luc, Danh m
̣ ̣
ục tài liệu tham khảo chinh,
́
nơi dung Lu
̣
ận án được kêt câu thanh 4 ch
́ ́
̀
ương:
Chương 1. Tơng quan tinh hinh nghiên c
̉
̀
̀
ưu, c
́ ơ sở ly thut va ph
́
́ ̀ ương phaṕ
nghiên cưu
́
Chương 2. Những vấn đề lý luận về hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam
Chương 3. Thực trạng pháp luật hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam
Chương 4. Quan điêm và gi
̉
ải pháp hồn thiện pháp luật hợp đồng dịch vụ
pháp lý ở Việt Nam.
6
CHƯƠNG 1
TƠNG QUAN TINH HINH NGHIÊN C
̉
̀
̀
ỨU, CƠ SỞ LY THUT VA
́
́
̀
PHƯƠNG PHAP NGHIÊN C
́
ƯU
́
1.1. TƠNG QUAN TINH HINH NGHIÊN C
̉
̀
̀
ỨU
1.1.1. Tình hình nghiên cứu trên thế giới
Dịch vụ pháp lý đã xuất hiện rất sớm trên thế giới, với các thể chế Luật
sư, Chưởng khế (Cơng chứng viên) và Thừa phát lại. Điển hình như thể chế
cơng chứng đã xuất hiện từ thế kỷ X, thứ XI ở các nước thuộc Châu âu, đặc biệt
là Pháp cũng như các nước Mỹ Anh và sau đó tiếp tục phát triển tại Châu Phi và
trên tồn thế giới. Do đó, cũng đã có rất nhiều đề tài, cơng trình nghiên cứu về
hợp đồng, HĐDVTM và DVPL, nhưng chưa có cơng trình nào nghiên cứu về
HĐDVPL. Trong số những nghiên cứu có liên quan đến HĐDVPL chủ yếu là các
cơng trình nghiên cứu của thời kỳ hiện đại, như:
Contract Law (Luật hợp đồng), Eric Talley, University of Southern
California Law School (Fall 1999)
Contracts (Hợp đồng), Amy Bushaw, Lewis & Clark College, Northwestern
School of Law (Fall, 2001)
William J.Robert, N.Cerley, Essel R. Dullavou, Chartles G.Hawrd ( ),
Principles of Business Law (Nguyên tăc cua luât doanh nghiêp), Eighth Edition –
́ ̉
̣
̣
Prentice Hall. Tr. 109.
OECD, Liberaliziation of Trade in Professional Services (Giơi han, pham vi
́ ̣
̣
cua dich vu th
̉ ̣
̣ ương mai chuyên nghiêp), OECD Documents, 1995.
̣
̣
Peter Goldsmith, Globalisation of Law (Luât toan câu) – Tearing down the
̣
̀ ̀
Wall, in Harper, Ros (Ed.), Global Law in Practice (luât toan câu trong th
̣
̀ ̀
ực tiên),
̃
Kluwer Law Intenational and International Bar Association (luât quôc tê va hiêp hôi
̣
́ ́ ̀ ̣
̣
luât s
̣ ư quôc tê), London, 1997.
́ ́
Cuốn sách “Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại
quốc tế 2004” do Nxb Từ điển Bách khoa xuất bản năm 2010. Phiên bản 2004 (ra
đời năm 1994) nhằm tạo nên sự phù hợp với thực tiễn phát triển của hợp đồng
điện tử và với mục đích chính là giải quyết các vấn đề mới và quan trọng đối
với cộng đồng pháp lý và kinh tế quốc tế.
7
Cuốn sách “Quản lý hợp đồng trong kinh doanh” do Nxb Lao động Xã
hội xuất bản năm 2008 Cuốn sách này được tham khảo từ cuốn sách tiếng
Trung mang tên “Làm thế nào để quản lý hợp đồng” do tác giả Phong Bảo Thanh
biên soạn, Nxb Đại học Bắc Kinh đã được hiệu chỉnh, biên soạn theo các quy
định của pháp luật Việt Nam. Nội dung cuốn sách đã phân tích các kỹ năng cơ
bản về soạn thảo và thực hiện các loại hợp đồng, kỹ năng phịng tránh những sơ
hở nhằm bảo vệ tốt nhất quyền lợi của chủ thể hợp đồng.
Cuốn sách “ Hướng dẫn soạn thảo và ký kết 30 loại hợp đồng kinh tế”
của Vụ Hợp đồng kinh tế, Cục quản lý hành chính cơng thương nhà nước Trung
Quốc biên soạn, Nxb Chính trị Quốc gia xuất bản năm 1995. Nội dung cuốn sách
đã giới thiệu, hướng dẫn cụ thể, tỉ mỉ cách soạn thảo các điều khoản cơ bản của
từng loại hợp đồng nhằm giúp các doanh nghiệp nâng cao chất lượng và hiệu
quả trong ký kết tránh sơ hở trong kinh doanh.
1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam
Ở Việt Nam, ngay sau khi Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành cơng,
DVPL đã được ghi nhận, cho phép thành lập và hoạt động (tuy chỉ đối với hoạt
động của luật sư) và chỉ được xác lập trở lại và phát triển khá mạnh mẽ từ hơn
hai thập kỷ qua. Trong khoảng thời gian đó, đã có một số nghiên cứu về DVPL ở
các khía cạnh khác nhau với phạm vi nghiên cứu khác nhau, như giáo trình, sách
chun khảo, chun đề, nhưng chủ yếu tồn tại dưới hình thức những bài viết
đăng trên tạp chí, đăng trên kỷ yếu hội thảo và đề tài nghiên cứu của một số cá
nhân, tổ chức về DVPL. Hiện nay, chưa có cơng trình nào nghiên cứu một cách
hệ thống về HĐDVPL. Có thể sắp xếp nhóm các cơng trình nghiên cứu có liên
quan đến HĐDVPL đã được thực hiện ở Việt Nam trong thời gian qua như sau:
1.1.2.1. Những cơng trình nghiên cứu về hợp đồng và pháp luật hợp đồng.
Nghiên cứu về khái niệm hợp đồng, có các nghiên cứu như: Giáo trình
“Luật Thương mại” của tập thể tác giả do TS. Bùi Ngọc Cường chủ biên, Nxb
Giáo dục xuất bản năm 2008. Xác định bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận
và hợp đồng trong thương mại là một loại hợp đồng dân sự có những đặc điểm
riêng, quan hệ với hợp đồng dân sự theo ngun lý cái chung với cái riêng; Giáo
trình “Pháp luật kinh tế” của Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Nxb Đại học
Kinh tế Quốc dân xuất bản năm 2008. Quan niệm hợp đồng theo nghĩa rộng là sự
8
thỏa thuận và hợp đồng trong hoạt động thương mại là sự thỏa thuận giữa các
thương nhân để thực hiện các hoạt động thương mại. Hợp đồng trong hoạt động
thương mại nhưng chủ thể khơng phải là các thương nhân thì được coi là hợp
đồng dân sự theo nghĩa hẹp. Giáo trình này chưa xác định những hợp đồng trong
hoạt động thương mại giữa thương nhân (có mục đích lợi nhuận hoặc thu thù
lao) với tổ chức, cá nhân khác khơng phải là thương nhân (mục đích nhằm thỏa
mãn nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng) là hợp đồng dân sự hay thương mại; Nghiên
cứu của TS. Nguyễn Ngọc Khánh, đã xác định thời điểm xuất hiện của thuật
ngữ hợp đồng ở Việt Nam, phân tích, đã chỉ ra bản chất của hợp đồng là sự thỏa
thuận và mục đích là tạo hệ quả pháp lý; Đặc biệt, bài viết “Điều chỉnh thơng
tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam” của TS.
Phạm Duy Nghĩa đăng trên tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 5 năm 2003, đã đưa
ra quan niệm mới về hợp đồng, theo đó hợp đồng từ chỗ là sự thống nhất ý chí
vào thời điểm giao kết, nay “hợp đồng ngày càng mang tính chất của một q
trình có điều tiết”;…Các nghiên cứu nêu trên đều thống nhất với nhau trong việc
xác định hợp đồng nói chung là sự thỏa thuận. Đây là những nghiên cứu nền tảng
để tác giả luận án tiếp cận, kế thừa nghiên cứu khái niệm HĐDVPL.
Nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh hợp đồng, có các nghiên cứu như:
Luận án tiến sĩ luật học năm 2002 của tác giả Nguyễn Viết Tý về “Phương
hướng hồn thiện pháp luật kinh tế trong điều kiện có bộ luật dân sự”, đã giải
quyết được mối quan hệ giữa luật kinh tế và luật dân sự sau khi có BLDS 2005;
Nghiên cứu của TS. Phan Chí Hiếu, đã xác định phạm vi áp dụng của chế định
hợp đồng; ngun tắc áp dụng phối hợp BLDS với các văn bản pháp luật chun
ngành khác có liên quan đến hợp đồng [25]; Giáo trình “Pháp luật kinh tế” của
Trường Đại học Kinh tế Quốc dân năm 2008, xác định mối quan hệ giữa BLDS
với các luật riêng (LTM và các luật chun ngành) và ngun tắc áp dụng trong
việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng;…Nghiên cứu về mối quan hệ và ngun tắc
áp dụng pháp luật nêu trên cho phép tác giả luận án kế thừa, phát triển trong việc
nghiên cứu pháp luật điều chỉnh HĐDVPL.
Nghiên cứu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, có các nghiên cứu
như: Luận án tiến sĩ luật học năm 2002 của tác giả Lê Thị Bích Thọ về “Hợp
đồng kinh tế vơ hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vơ hiệu” đã phân
9
tích, đánh các điều kiện làm cho HĐKT bị vơ hiệu và hậu quả pháp lý của các
hợp đồng kinh tế vơ hiệu; Bài viết “Ảnh hưởng của điều kiện hình thức hợp
đồng đến hiệu lực hợp đồng” của tác giả Phạm Hồng Giang đăng trên tạp chí
Nhà nước và Pháp luật số 3 năm 2007. Nêu quan điểm về hình thức hợp đồng,
phân tích và rút ra đặc điểm chung của hình thức hợp đồng của một số quốc gia
là đều thể hiện ngun tắc tự do hình thức hợp đồng tuy vẫn quy định các trường
hợp ngoại lệ về hình thức hợp đồng. Nêu quan điểm về vấn đề điều kiện hình
thức hợp đồng cịn bao gồm cả điều kiện về thủ tục giao kết, chỉ ra điểm giống
nhau của pháp luật hợp đồng nước ta và pháp luật hợp đồng các nước là đều
thừa nhận ngun tắc tự do hình thức hợp đồng, nhưng có điểm khác cơ bản khi
xây dựng các quy định về hình thức hợp đồng là, các nước xây dựng theo phương
pháp tiếp cận “chọn – bỏ”, cịn Việt Nam xây dựng theo phương pháp tiếp cận
“chọn – cho”, chỉ ra những hạn chế trong việc thừa nhận ngun tắc tự do hợp
đồng của pháp luật Việt Nam;…Các nghiên cứu này khuyến nghị Việt Nam nên
thừa nhận ngun tắc tự do hợp đồng của một số nước phát triển, mà chưa kiến
nghị quy định chính thức về điều kiện hình thức hợp đồng.
Nghiên cứu về giao kết hợp đồng, có các nghiên cứu như: Luận án tiến
sĩ luật học năm 2010 của tác giả Nguyễn Văn Thoan về “Ký kết và thực hiện
hợp đồng điện tử trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế”. Nghiên
cứu quy trình, thực trạng ký kết và thực hiện hợp đồng điện tử từ ba góc độ là
kỹ thuật, thương mại và pháp lý ở Việt Nam; những thuận lợi và khó khăn khi ký
kết và thực hiện HĐĐT; Luận án tiến sĩ luật học năm 2001 của tác giả Bùi Ngọc
Cường về “Xây dựng và hồn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự
do kinh doanh ở nước ta”, đã chỉ rõ bản chất và những nội dung cơ bản của
quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự do hợp đồng; Nghiên cứu của tác
giả Phạm Hồng Giang, đã xác định bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận
(thống nhất ý chí tự chủ) của các bên và xác định hai nội dung cơ bản của tự do
giao kết hợp đồng, đưa ra ngun tắc cơng bằng trong giao kết hợp đồng và sự
cần thiết của sự can thiệp vào quan hệ hợp đồng nhằm mục đích bảo đảm
quyền tự do hợp đồng của bên yếu hơn [16];…
Nghiên cứu về thực hiện hợp đồng và quản lý nhà nước về hợp đồng,
gồm:
10
Nghiên cứu của TS. Phạm Duy Nghĩa về sự cần thiết phải có sự can thiệp của
nhà nước trong việc xử lý thơng tin bất cân xứng giữa các chủ thể hợp đồng, đặc
biệt là vấn đề nghĩa vụ tiết lộ thơng tin của bên có thơng tin và quản lý rủi ro.
Đề xuất các biện pháp quản lý rủi ro hợp đồng gồm nghĩa vụ trung thành, nghĩa
vụ cẩn trọng và nghĩa vụ tiết lộ thơng tin [42]; Bài viết “Điều kiện thương mại
chung và ngun tắc tự do khế ước” của PGS.TS Nguyễn Như Phát đăng trên tạp
chí Nhà nước và Pháp luật số 6 năm 2003. Đã chỉ ra một vấn đề pháp lý có tính
chất nền tảng, chi phối đến tồn bộ việc ký kết và thực hiện hợp đồng đó là
“tinh thần tự do khế ước” của hợp đồng. Chỉ rõ nguồn gốc, chức năng, quan
niệm và ý nghĩa của các điều kiện thương mại chung; khẳng định sự cần thiết
bảo vệ khách hàng trước những điều kiện thương mại chung “trái pháp luật”
bằng cơng quyền và pháp luật, theo đó nhất thiết phải có sự điều chỉnh pháp luật
riêng rẽ.
Nghiên cứu về hồn thiện pháp luật hợp đồng, có các nghiên cứu như:
Luận án tiến sĩ của tác giả Bùi Ngọc Cường, đã nêu ra giải pháp nhằm hồn
thiện quyền tự do hợp đồng [10]; Bài viết của PGS.TS. Trần Ngọc Dũng năm
2002 về “Hệ thống pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường – Thực trạng
và phương hướng hồn thiện” đăng trên tạp chí Luật học số 4, đã đưa ra những
phương hướng hồn thiện đồng bộ hệ thống pháp luật kinh tế trong đó có hồn
thiện pháp luật hợp đồng; Bài viết của PGS.TS. Lê Hồng Hạnh năm 2003 về
“Bàn thêm về hồn thiện pháp luật kinh tế ở Việt Nam hiện nay” đăng trên tạp
chí Luật học số 3; Luận án tiến sĩ Luật học năm 1996 của tác giả Nguyễn Am
Hiểu về “Hồn thiện Luật Kinh tế ở Việt Nam trong nền kinh tế thị trường định
hướng XHCN”; Cuốn sách “Thống nhất luật hợp đồng ở Việt Nam” của tác giả
Đinh Thị Mai Phương, Nxb Tư pháp xuất bản năm 2005. Đưa ra một số giải
pháp nhằm thống nhất và đồng bộ hóa các quy định pháp luật Việt Nam về hợp
đồng; Bài viết “Hồn thiện chế định hợp đồng” của TS. Phan Chí Hiếu đăng trên
tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 4 năm 2005, đề xuất những sửa đổi, bổ sung đối
với một số quy định liên quan đến việc giao kết hợp đồng như hình thức hợp
đồng, đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng và phương hướng hồn thiện
các quy định liên quan đến hợp đồng trong các văn bản pháp luật chun ngành;
Luận án phó tiến sĩ khoa học luật học năm 1996 của tác giả Phạm Hữu Nghị về
11
“Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam trong giai đoạn hiện
nay”, đã làm sáng tỏ bản chất của hợp đồng kinh tế trong điều kiện kinh tế thị
trường, luận giải những cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây dựng, đổi mới
và hồn thiện chế độ hợp đồng kinh tế ở Việt Nam; Nghiên cứu của tác giả Sỹ
Hồng Nam năm 2012 về “Một số bất cập về giao dịch dân sự trong BLDS 2005
và thực tiễn áp dụng khi giải quyết tranh chấp tại tịa án”, đã đề xuất sửa đổi,
bổ sung về các vấn đề hình thức giao dịch dân sự, thời hiệu khởi kiện u cầu
tun bố giao dịch dân sự vơ hiệu về hình thức và bảo vệ quyền của người thứ
ba ngay tình trong giao dịch dân sự vơ hiệu [40]; Nghiên cứu của tác giả Phạm
Hồng Giang, đưa ra giải pháp để hồn thiện pháp luật hợp đồng ở Việt Nam
nhằm bảo vệ bên ở vị trí yếu hơn [16];…Tuy cách tiếp cận và mục đích khác
nhau nhưng các cơng trình nghiên cứu này đều có chung quan điểm về việc hồn
thiện pháp luật kinh doanh, thương mại trong đó có hồn thiện pháp luật về hợp
đồng phải được tiến hành đồng bộ với các bộ phận pháp luật khác như pháp luật
về doanh nghiệp, pháp luật về đầu tư, pháp luật cạnh tranh, pháp luật về các
lĩnh vực kinh tế và đáp ứng nhu cầu HNKTQT.
Cùng với các nhóm nghiên cứu nêu trên, cịn có các nghiên cứu đề cập đến
hợp đồng và hợp đồng thương mại. Như: Tham luận (2005) "Pháp luật về hợp
đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng Thực trạng và phương hướng hồn
thiện" tại Hội thảo về Bộ luật dân sự (sửa đổi), của PGS.TS Dương Đăng Huệ;
Dự án PUBBLICATION PROJEC VIE/95/017, Kiến nghị về xây dựng pháp luật
hợp đồng kinh tế tại Việt Nam, Kỷ yếu. Nxb Văn hóa Dân tộc, Hà Nội; Cuốn
sách "Những quy định chung của Luật Hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ" do
Phạm Thái Việt biên dịch (1993) từ cuốn Pháp luật về dân sự, thương mại và
giao dịch của các nước tư bản. Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội;…
1.1.2.2. Những nghiên cứu về dịch vụ và thương mại dịch vụ
Nghiên cứu về dịch vụ ở các góc độ khác nhau, như: Tiếp cận dịch vụ
theo nghĩa rộng và gắn với q trình sản xuất, như: K. Marx: “Dịch vụ là con đẻ
của nền kinh tế sản xuất hàng hóa khi mà nền kinh tế hàng hóa phát triển mạnh,
địi hỏi một sự lưu thơng trơi chảy thơng suốt, liên tục để thỏa mãn nhu cầu ngày
càng cao của con người thì dịch vụ phát triển”; Tiếp cận dịch vụ dưới góc độ
kinh tế, như Colin Clark: “Dịch vụ là các dạng hoạt động kinh tế khơng được liệt
12
kê vào ngành thứ nhất và thứ hai (nơng nghiệp và cơng nghiệp); T.P.Hill tiếp cận
dịch vụ dưới góc độ pháp lý như là đối tượng của các quan hệ xã hội mà pháp
luật cần điều chỉnh: “Dịch vụ là sự thay đổi về điều kiện hay trạng thái của
người hay hàng hóa thuộc sở hữu của một chủ thể kinh tế nào đó do sự tác động
của chủ thể kinh tế khác với sự đồng ý trước của chủ thể kinh tế ban đầu”;
Luận án tiến sĩ kinh tế năm 2012 của tác giả Vũ Thị Hiền về “Nâng cao năng
lực cạnh tranh của các ngành dịch vụ hướng về xuất khẩu của Việt Nam trong
bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế”, nghiên cứu dịch vụ dưới cả hai góc độ kinh
tế và pháp lý và gắn với xuất khẩu: “dịch vụ là sản phẩm lao động, khơng tồn
tại dưới hình thức vật thể, được tiêu dùng đồng thời với q trình cung cấp,
nhằm thỏa mãn nhu cầu của sản xuất, của tiêu dùng và của sức khỏe con
người”; Nghiên cứu của Phan Thảo Ngun, quan niệm dịch vụ là sản phẩm của
q trình lao động sản xuất của con người, dịch vụ tham gia vào q trình phân
phối, lưu thơng để thỏa mãn nhu cầu của mỗi cá nhân, tổ chức và đời sống xã
hội [43];…Các nghiên cứu nêu trên đều tiếp cận dịch vụ dưới các góc độ khác
nhau và với tư cách độc lập. Tuy nhiên, do mục đích tiếp cận khác nhau nên vấn
đề xem xét khái niệm dịch vụ trong mối quan hệ với khái niệm thương mại và
TMDVPL là vấn đề cịn bỏ ngỏ.
Nghiên cứu về thương mại dịch vụ, dịch vụ trong thương mại và hợp
đồng cung ứng dịch vụ trong thương mại, có các nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ
luật học năm 2006 của Phan Thảo Ngun về “Hồn thiện pháp luật về thương
mại dịch vụ đáp ứng u cầu hội nhập kinh tế quốc tế” , đã đưa ra khái niệm,
bản chất của TMDV, xác định nội hàm và phân tích các yếu tố tạo nên pháp luật
TMDV. Theo đó, TMDV chỉ tất cả các hành vi sản xuất, cung ứng dịch vụ trên
thị trường nhằm mục đích thu lợi nhuận cịn DVTM chỉ bao gồm loại hình dịch
vụ phục vụ cho hoạt động sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hóa trên thị trường;
Đề tài khoa học cấp bộ, Bộ Thương mại "Cơ sở khoa học cho sự lựa chọn giải
pháp và bước đi nhằm đẩy mạnh tiến trình mở cửa về dịch vụ thương mại " năm
2003, của nhóm tác giả do GS.TS Nguyễn Thị Mơ làm chủ nhiệm, đã phân tích
các quan điểm, nhận thức về khái niệm DVTM và TMDV, và đưa ra quan niệm
rằng khái niệm DVTM và TMDV ngày càng tiệm cận với nhau; Giáo trình “Luật
Thương mại” do TS. Bùi Ngọc Cường chủ biên, xác định cung ứng dịch vụ trong
13
thương mại là những hoạt động được tiến hành nhằm mục đích sinh lợi và hợp
đồng cung ứng dịch vụ trong thương mại có bản chất giống như một hợp đồng
dân sự tuy nội dung có những điểm khác biệt [8]; Bài viết của TS. Bùi Ngọc
Cường năm 2007, đã tóm tắt các cam kết gia nhập WTO của Việt Nam về
thương mại dịch vụ, cam kết cụ thể về mức độ mở cửa thị trường dịch vụ trong
đó có DVPL, xác định lộ trình được phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu
tư nước ngồi trong lĩnh vực dịch vụ kinh doanh kể từ khi Việt Nam gia nhập
WTO [9]; Cuốn sách “Sổ tay về các quy định của WTO và cam kết gia nhập của
Việt Nam” do Ủy ban Quốc gia về Hợp tác Kinh tế Quốc tế xuất bản năm 2007.
Nội dung cuốn sách tập trung vào những khía cạnh liên quan thiết thực đến việc
triển khai thực hiện cam kết của các Bộ, ngành, địa phương, trong đó có đề cập,
giải nghĩa, so sánh và phân tích nội dung cơ bản, bản chất của vấn đề trong mối
liên hệ giữa các quy định của WTO và cam kết mà Việt Nam phải thực hiện;
Nghiên cứu của PGS.TS. Lê Hồng Hạnh (2006), "Gia nhập WTO Thách thức về
mặt pháp luật và những điều cần quan tâm", đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp
luật, số 11;…Các nghiên cứu này chủ yếu chỉ tiếp cận TMDV nói chung, về các
quy định của WTO và triển khai thực hiện các cam kết gia nhập WTO, vấn đề
xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia phù hợp với pháp luật và cam kết quốc tế
mà chưa đi sâu về TMDVPL nói riêng.
Nghiên cứu về hồn thiện pháp luật thương mại dịch vụ, gồm có: Bài viết
của PGS.TS Nguyễn Như Phát về “Minh bạch hóa pháp luật và u cầu đặt ra
đối với hệ thống pháp luật trong q trình HNKTQT”, đã đưa ra quan niệm về tính
minh bạch và những địi hỏi của minh bạch hóa pháp luật, từ đó kiến nghị các biện
pháp để nâng cao chất lượng của hệ thống pháp luật Việt Nam; Nghiên cứu của
tác giả Phan Thảo Ngun, đã chỉ ra các u cầu và tác động của HNKTQT đến
TMDV và pháp luật TMDV làm cơ sở lý luận và thực tiễn để hồn thiện pháp luật
TMDV; chỉ ra những thiếu sót, bất cập của pháp luật về TMDV, từ đó đề xuất
giải pháp đổi mới và hồn thiện pháp luật về TMDV theo lộ trình HNKTQT của
Việt Nam [43];…
1.1.2.3. Những cơng trình nghiên cứu về dịch vụ pháp lý
Nghiên cứu về khái niệm, phạm vi và đề cập đến một số khía cạnh khác
nhau của DVPL, gồm có: Luận văn thạc sỹ luật học năm 2011 của tác giả
14
Nguyễn Như Chính về “Pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý – những vấn
đề lý luận và thực tiễn”. Xác định phạm vi các loại hình DVTMPL tại Việt Nam
bao gồm dịch vụ tư vấn, dịch vụ tranh tụng, dịch vụ trọng tài thương mại, dịch
vụ cơng chứng và dịch vụ thừa phát lại; Bài viết “Từng bước xây dựng quan
niệm về dịch vụ pháp lý phù hợp tiến trình hội nhập quốc tế” của TS. Phan
Trung Hồi đăng trên tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 2 năm 2007, cho rằng
DVPL chỉ có thể do luật sư thực hiện; Bài viết “Dịch vụ pháp lý và nhu cầu
trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam” của TS. Nguyễn Văn Tuân đăng trên
tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số Chuyên đề Pháp luật về Doanh nghiệp. Đã xác
định thời điểm xuất hiện thuật ngữ DVPL ở Việt Nam, khẳng định DVPL là
hoạt động rất đặc thù so với các loại dịch vụ thơng thường khác và xác định
phạm vi DVPL ở Việt Nam gồm DVPL của luật sư và DVPL của tổ chức, đồn
thể xã hội; Luận án tiến sĩ luật học năm 2008 của tác giả Tuấn Đạo Thanh về
“Nghiên cứu so sánh pháp luật về cơng chứng một số nước trên thế giới nhằm
góp phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hồn thiện pháp luật về cơng
chứng ở Việt Nam hiện nay”. Đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về
cơng chứng như: khái niệm, bản chất, mục đích, chức năng, chủ thể và quản lý
cơng chứng; Luận án tiến sĩ luật học năm 2008 của tác giả Đặng Văn Khanh về
“Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc xác định phạm vi, nội dung hành
vi cơng chứng và giá trị pháp lý của văn bản cơng chứng ở nước ta hiện nay” . Đã
làm sáng tỏ những vấn đề về phạm vi, nội dung hành vi cơng chứng và giá trị
pháp lý của văn bản cơng chứng; Đề tài “Dịch vụ pháp lý tại Việt Nam – Thực
trạng, nhu cầu và định hướng phát triển” do TS. Đặng Vũ Hn làm chủ nhiệm,
đã đưa ra khái niệm, phạm vi DVPL, bản chất, đặc điểm, tiêu chí phân loại
DVPL; kinh nghiệm pháp luật của một số nước tiên tiến về DVPL; đánh giá nhu
cầu DVPL ở Việt Nam;…Các nghiên cứu này tiếp cận ở từng khía cạnh nhất
định của DVPL như: người thực hiện DVPL, chủ thể cung ứng DVPL hoặc về
phạm vi DVPL gồm những loại hình nào mà khơng nghiên cứu các vấn đề dưới
góc độ là chủ thể của các loại HĐDVPL tương ứng. Đồng thời, hầu hết các
nghiên cứu này cũng chưa bao qt và/hoặc đề cập hết các loại hình DVPL theo
quy định của GATS/WTO và cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO hoặc
những vấn đề sâu hơn như điều kiện kinh doanh DVPL, người đại diện của tổ
15
chức hành nghề, điều kiện hành nghề cung ứng DVPL của người thực hiện
DVPL…là những vấn đề chưa được quan tâm làm rõ.
Nghiên cứu pháp luật và thực tiễn hoạt động của một số loại hình
DVPL, trước đây thuộc hoạt động của cơ quan nhà nước hoặc chỉ tồn tại trong
chế độ cũ (là tiền thân của DVPL), và xác định sự cần thiết xác lập ở Việt Nam,
gồm có: Chun đề “Cơng chứng” của tập thể tác giả do TS. Hồng Thế Liên
làm chủ biên, xuất bản năm 1995. Đã phân tích, đánh giá thực trạng của tổ chức
và hoạt động cơng chứng nhà nước ở Việt Nam, nêu những vấn đề cần đổi mới,
đồng thời cung cấp nội dung tổng qt thể chế cơng chứng của một số nước trên
thế giới, về Liên đồn Cơng chứng quốc tế hệ La tinh. Qua đó, chỉ rõ tầm quan
trọng và sự cần thiết của sự phát triển của hoạt động cơng chứng ở Việt Nam;
Chun đề “Thừa phát lại” do TS. Hồng Thế Liên làm chủ biên, đã làm rõ cơ sở
lý luận và thực tiễn, nguồn gốc, danh xưng, mơ hình tổ chức và hoạt động của
Thừa phát lại; sự cần thiết cũng như khả năng thực thi của tổ chức này ở Việt
Nam [36]; Cuốn sách “Tổ chức thừa phát lại” của nhóm tác giả do TS. Nguyễn
Đức Chính làm chủ biên, xuất bản năm 2006, giới thiệu sự xuất hiện, hình thành,
phát triển của thừa phát lại ở Việt Nam, vai trị của TPL trong hoạt động tư pháp
(trước đây); lý do phải có và lợi ích của hoạt động của TPL (hiện nay), mối quan
hệ giữa TPL với các chức danh tư pháp (hiện nay), nhiệm vụ, quyền hạn, trách
nhiệm, mơ hình tổ chức TPL; giải pháp, điều kiện và các bước nên thực hiện để
TPL hình thành và hoạt động; Cuốn sách “ Những điều cần biết về cơng chứng
nhà nước” của Nguyễn Văn Yểu và Dương Đình Thành, đã làm rõ những vấn đề
chung về cơng chứng nhà nước như nguồn gốc, khái niệm, các việc cơng chứng
(phạm vi cơng chứng), u cầu cơng chứng; tổ chức và quản lý cơng chứng nhà
nước Việt Nam [71]; Bài viết của TS. Phạm Văn Lợi về “Cơng chứng, chứng
thực ở Việt Nam thực trạng và định hướng phát triển” , đăng trên tạp chí Dân chủ
và Pháp luật số 16 năm 2004, đã giới thiệu khái qt hệ thống văn bản pháp luật
về cơng chứng, chứng thực, phân tích đánh giá những hạn chế, bất cập của hoạt
động này, chỉ ra một số ngun nhân dẫn đến hạn chế bất cập và đưa ra một số
giải pháp nhằm phịng ngừa tranh chấp từ hoạt động này;…
Nghiên cứu về trách nhiệm pháp lý của người thực hiện DVPL gây thiệt
hại cho bên sử dụng DVPL, gồm có: Bài viết của Tuấn Đạo Thanh về “Trách
16
nhiệm dân sự của cơng chứng viên” đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 10
năm 2004, đã xác định thẩm quyền cơng chứng thuộc về cá nhân cơng chứng viên
(viên chức nhà nước) do đó cơng chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân (cả
hình sự và dân sự) về mọi hoạt động của mình;
Nghiên cứu về kỹ năng thực hiện DVPL, gồm có: Giáo trình “Kỹ năng
giải quyết vụ án hình sự” và Giáo trình “kỹ năng giải quyết vụ việc dân sự” của
Học viện Tư pháp, Nxb. Cơng an nhân dân xuất bản năm 2010. Xác định lĩnh vực
và biên soạn kỹ năng hành nghề của Luật sư. Theo đó, kỹ năng hành nghề của
luật sư được xác định là việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của luật sư; Cuốn
sách “Nghiệp vụ của luật sư” của tập thể tác giả do TS.LS. Nguyễn Thanh Bình
chủ biên. Biên soạn kỹ năng tư vấn pháp luật và tư vấn hợp đồng của luật sư.
Trong đó, tư vấn pháp luật gồm các kỹ năng trong: hình thức tư vấn, nội dung tư
vấn; kỹ thuật tư vấn; kỹ năng tư vấn hợp đồng có các kỹ năng như kỹ năng soạn
thảo văn bản, kỹ năng soạn thảo hợp đồng; Nghiên cứu của Nguyễn Văn Yểu và
Dương Đình Thành, đã phân tích trình tự, thủ tục thực hiện các việc cơng chứng
[71]; Nghiên cứu của luật sư Nguyễn Thành Vĩnh, đã phân tích, đánh giá các vấn
đề như chức năng, nhiệm vụ, quyền và nghĩa vụ của luật sư trong tố tụng hình
sự và tố tụng dân sự; đã làm rõ được một số kỹ năng thực hiện DVPL của luật
sư [70];…Những nghiên cứu này mới đề cập ở các khía cạnh và mức độ nhất
định đến vấn đề phương thức thực hiện và một số yếu tố thuộc nội dung
HĐDVPL;
Nghiên cứu về vị trí, vai trị của DVPL, gồm có: Cuốn sách “Luật sư với
việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cơng dân” của Luật sư Nguyễn
Thành Vĩnh, Nxb Pháp lý Hà Nội, xuất bản năm 1990; Bài viết của tác giả
Trương Tuấn Dũng và Nguyễn Thái Hà năm 2012; Cuốn sách “Vấn đề hồn
thiện pháp luật về luật sư ở Việt Nam” của tác giả Phan Trung Hồi, Nxb Chính
trị quốc gia, 2004. Đã chỉ rõ vị trí, vai trị của người luật sư trong việc giúp ích
cho cơng dân trong các vụ án về hình sự, dân sự, đặc biệt là trong giai đoạn điều
tra VAHS; góp phần bảo vệ pháp chế XHCN, tăng cường quản lý kinh tế, quản
lý xã hội theo pháp luật; góp phần vào việc giải quyết các vụ án được khách
quan, đúng pháp luật, bảo đảm quyền bình đẳng của mọi cơng dân trước pháp
luật, thực hiện dân chủ XHCN.
17
Nghiên cứu hồn thiện pháp luật DVPL, gồm có: Nghiên cứu của tác giả
Phan Trung Hồi, đưa ra một số giải pháp để xây dựng quan niệm về DVPL phù
hợp tiến trình hội nhập thị trường DVPL quốc tế, đó là cần quan niệm DVPL
như một ngành sản xuất vật chất [26]; Nghiên cứu của TS. Đặng Văn Khanh đã
phân tích, đánh giá pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt
Nam về phạm vi, nội dung hành vi cơng chứng và giá trị pháp lý của văn bản
cơng chứng, đề xuất một số vấn đề hồn thiện pháp luật về phạm vi cơng
chứng, tổ chức hệ thống cơ quan cơng chứng, xây dựng quy chế cơng chứng
viên, đào tạo, bồi dưỡng đội ngũ cơng chứng viên ở Việt Nam [32]; Nghiên cứu
của tác giả Trương Tuấn Dũng và Nguyễn Thái Hà, nêu những quy định của
BLTTHS và pháp luật có liên quan về quyền và nghĩa vụ của luật sư trong việc
tham gia tố tụng và những vướng mắc, khó khăn luật sư gặp phải trong q trình
tham gia tố tụng vụ án hình sự tại giai đoạn điều tra, đề xuất những giải pháp
nhằm nâng cao vai trị của luật sư trong giai đoạn điều tra VAHS [11]; Nghiên
cứu của tác giả Tuấn Đạo Thanh đã đưa ra một số giải pháp hồn thiện pháp
luật về cơng chứng trong điều kiện nhà nước ta đã ban hành LCC 2006 [52];…
Những nghiên cứu này chỉ nghiên cứu thuần túy vấn đề hồn thiện pháp luật về
một số loại hình DVPL, khơng nghiên cứu việc hồn thiện DVPL dưới góc độ
hồn thiện pháp luật HĐDVPL.
Ngồi ra, cịn có nhiều nghiên cứu về DVPL dưới các khía cạnh khác nhau.
Như; Chun đề nghiên cứu khoa học cấp trường “Một số vấn đề về xây dựng
nội dung chương trình giảng dạy pháp luật về dịch vụ pháp luật” của tác giả
Nguyễn Thanh Tâm (chun đề số 10); Cuốn sách “Bảo đảm quyền bào chữa
của người bị buộc tội”, Nxb Cơng an nhân dân, Hà Nội, 1999 của tác giả Phạm
Hồng Hải; Chun đề “Luật sư và hành nghề luật sư”, Thơng tin khoa học pháp
lí của Viện khoa học pháp lí Bộ tư pháp, năm 1999; Bài viết “Về chức năng bào
chữa trong tố tụng hình sự” của tác giả Phạm Hồng Hải đăng trên Tạp chí Nhà
nước và Pháp luật, số 2 năm 1994; Bộ Tư pháp Chương trình đối tác tư pháp
(2011); Tài liệu Hội thảo Triển khai Chiến lược phát triển nghề luật sư đến năm
2020, Thành phố Hồ Chí Minh; Dự án Hỗ trợ Phát triển Thương mại Việt Nam
Hoa Kỳ (2006); Tài liệu hội thảo cơng chứng của Bộ Tư pháp Hải Phịng;…
18
Tóm lại, các nhóm cơng trình trên đã nghiên cứu, đánh giá những vấn đề có
liên quan đến HĐDVPL ở những khía cạnh khác nhau và là tài liệu tham khảo
hữu ích cho việc nghiên cứu pháp luật HĐDVPL. Tuy nhiên, do có những mục
đích và nhiệm vụ nghiên cứu khác nhau nên các tác giả chưa đề cập một cách
tồn diện, sâu sắc và có hệ thống các vấn đề lý luận về DVPL cũng như pháp
luật về HĐDVPL. Do vậy, các cơng trình này chưa chỉ rõ được một cách hệ
thống những ưu điểm, thành cơng cũng như những khiếm khuyết, bất cập của
các quy định pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam từ trước đến nay. Những
phương hướng và giải pháp hồn thiện pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam cũng
chưa được các tác giả xác định một cách đầy đủ và cụ thể. Nhưng nó được
nghiên cứu sinh tìm hiểu, phân tích để hiểu biết chuẩn xác và tồn diện hơn về
đề tài và triển khai nội dung của đề tài luận án.
Luận án tiến sĩ với đề tài “Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” là cơng
trình đầu tiên được nghiên cứu ở cấp độ luận án tiến sĩ kế thừa và phát huy
những kết quả cũng như thành cơng của các cơng trình nói trên. Đồng thời, cơng
trình này sẽ giải quyết tiếp một cách đầy đủ và tồn diện hơn những vấn đề mà
các cơng trình nghiên cứu đã nêu chưa đạt được hoặc chưa có điều kiện giải
quyết.
1.1.3. Đanh gia tơng quan tinh hinh nghiên c
́
́ ̉
̀
̀
ứu
1.1.3.1. Một số kết quả của hoạt động nghiên cứu
Qua tìm hiểu về tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài “Hợp đồng
dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” mà nghiên cứu sinh tiếp cận được, xin đưa ra đánh
giá bước đầu như sau:
Thứ nhất: Về khái niệm DVPL và tính thương mại của DVPL
Ở Việt Nam, do những điều kiện về kinh tế, xã hội, những hoạt động liên
quan đến pháp luật như tư vấn; tranh tụng; đại diện; cơng chứng; lập vi bằng;
xác minh điều kiện thi hành án và thi hành án;... mới được phát triển như một
"nghề" mang tính chun nghiệp và được cơng nhận là một loại dịch vụ. Các
nghiên cứu về DVPL cũng mới xuất hiện cung v
̀ ới việc xác lập trở lại hoặc xã
hội hóa từng bước một số nhiệm vụ của cơ quan nhà nước trong vài thập kỷ gần
đây. Tuy nhiên, quan niệm về DVPL cịn nhiều ý kiến khác nhau. Đặc biệt là tính
thương mại của loại dịch vụ này. Các cơng trình nghiên cứu tiếp cận DVPL dưới
19
