Tóm tắt Luận án Tiến sĩ Luật học: Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành

1
2
M
Ở ĐẦU
1. Tính c
ấp thiết của đề t
ài
Trong đi
ều kiện
c
ủa
nền kinh tế thị tr
ường hiện nay
khi mà các giao d
ịch
dân s
ự, thương mại được
xác l
ập ngày càng nhiều thì
các tranh ch
ấp, kiệ
n t
ụng
c
ũng theo đó
ngày m
ột
gia tăng. Th
ế chấp tài sản được coi là một tron
g nh
ững

công c
ụ pháp lý hữu hiệu để hạn chế những rủi ro có
th
ể nảy sinh từ các giao
d
ịch
vay v
ốn, tín dụng
. Khi xác l
ập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm
là l
ựa chọn tài sản nào để bảo đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện?
Tài
s
ản thế ch
ấp v
à xử lý tài sản thế chấp là yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp,
xuyên su
ốt toàn bộ quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo
quy
ền lợi cho các bên trong quan hệ.
Tuy nhiên, các quy đ
ịnh pháp luật về tài
s
ản thế chấp và xử lý tài sản th
ế chấp đ
ã bộc
l
ộ những bất cập: các
văn b

ản pháp
lu
ật liên quan đến tài sản thế chấp và xử
lý tài s
ản thế chấp ở trong
tình tr
ạng
v
ừa chồng chéo vừa thiếu hụt. Những quy định này thực sự gây khó khăn cho
các ch
ủ thể
khi xác l
ập, thực hiện quan hệ thế chấp
và c
ũng gây lúng túng cho
các cơ quan ch
ức năng
khi áp d
ụng
pháp lu
ật
đ
ể
gi
ải quyết các
tranh ch
ấp xảy ra.
T
ừ những căn nguyên nêu trên
, nghiên c

ứu một cách có hệ thống, khoa
h
ọc các quy định của pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
đ
ể
hi
ểu đúng và thực hiện đúng, cũng như phát hiện r
a nh
ững điểm
b
ất cập
c
ủa
h
ệ thống pháp luật hiện hành nhằm
hoàn thi
ện chúng là một công việc
th
ực sự cần thiết
và c
ấp bách
. Lựa chọn vấn đề: "Tài s
ản thế chấp và xử lý
tài s
ản thế chấp theo quy định của pháp
lu
ật dân sự Việt Nam
hi
ện hành
"

làm đ
ề tài nghiên cứu
lu
ận án
ti
ến sĩ
, chúng tôi mong mu
ốn sẽ góp phần
hoàn thi
ện hơn nữa các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề tài sản
th
ế chấp và xử lý tài sản thế chấp, để khẳng định vị trí xứng đáng của biện
pháp th
ế chấp trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay.
2. Tình hình nghiên c
ứu đề t
ài
Ở ph
ạm vi trong nước,
nhi
ều các công trình nghiên cứu có nội dung liên
quan đ
ến những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của
lu
ận án
, có th
ể
k
ể đến
các công trình nghiên c

ứu tiêu biểu sau đây: các
lu
ận án
ti
ến sĩ
(B
ảo đảm
th
ực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản
c
ủa Nguyễn
Văn Ho
ạt
; Pháp lu
ật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam
c
ủa Nguyễn
Th
ị Nga
; lu
ận văn
th
ạc sĩ
(Pháp lu
ật về bảo đảm thực hiện
ngh
ĩa vụ trả nợ
trong ho
ạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam
- nh

ững vấn
đ
ề lý luận và thực tiễn
c
ủa Hoàng Anh Tuấn
; sách chuyên kh
ảo
(Các bi
ện
pháp b
ảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng
c
ủa
Lê Th
ị Thu
Th
ủy
; M
ột số suy nghĩ v
ề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân
s
ự Việt Nam
c
ủa Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện
; Lu
ật nghĩa vụ và bảo đảm thực
hi
ện nghĩa vụ
- B
ản án và bình luận bản án

c
ủa PGS.TS Đỗ Văn Đại
); các
bài vi
ết trên các tạp chí luật học chuyên ngành
và các bài vi
ế
t các các tác gi
ả
khác nhau trong các chương tr
ình hội thảo khoa học có nội dung liên quan
đ
ến vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
Xét trong m
ối quan hệ
v
ới các nội dung thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài
lu
ận án
thì các công
trình khoa h
ọc
nêu trên m
ới chỉ đề cập đến những
v
ấn đề về tài sản thế chấp
và x
ử lý tài sản thế chấp ở mức độ chấm phá
, s
ự phân tích chưa tập

trung và
nh
ững biện luận, kiến giải chưa giải quyết vấn đề một cách triệt để.
Ở phạm vi n
ư
ớc ngoài,
m
ột số công tr
ình khoa học
điển h
ình sau
đây có
n
ội dung
liên quan đ
ến
đ
ề t
ài
lu
ận án
, c
ụ thể nh
ư:
Jonh Carvan & Jonh Gooley,
A guide to Bussiness Law; Halbert C. Smith, University of Florida and Jonh
B. Corgel, Ph.D, Georgia State University, Real estate perspective; European
Bank for Reconstruction and Development (EBRD) publications, "Mortgages
in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage
securities"; Louise Gullifer (editor), Goode on legal problem of credit and

security, Fourth edition; Douglas J.Whaley, Professor of Law Emerritus The
Ohio State Universuty and Stephen M. Mcjonh, Professor of Law Suffolk
University Law School, (2010), Problems and Materials on secured
transactions. Có th
ể nhận thấy cá
c công trình khoa h
ọc nêu trên tuy có
đ
ề
c
ập đến những vấn đề thuộc
ph
ạm vi nghiên cứu của
lu
ận án
như b
ản chất
c
ủa thế chấp, tài sản thế chấp, các phương thức xử lý tài sản thế chấp
nhưng
mới dừng ở mức độ khái quát, cơ bản mang tính nguyên tắc mà chưa có sự soi
sáng gi
ữa những vấn đề lý luận và thực tiễn
như yêu c
ầu đặt ra của
lu
ận án
.
Tóm l
ại,

d
ựa trên những ý tưởng gợi mở từ cá
c tác ph
ẩm nêu
trên, lu
ận
án đư
ợc xem như
là m
ột
công trình nghiên c
ứu độc lập, chu
yên sâu và có
3
4
tính h
ệ thốn
g v
ề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của
pháp lu
ật dân sự Việt Nam hiện hành
.
3. Ph
ạm vi
nghiên c
ứu đề t
ài
Th
ứ nhấ
t, dựa tr

ên những vấn đề lý luận về
bi
ện pháp thế chấp,
lu
ận án
t
ập
trung đi vào nghiên c
ứu
các khía c
ạnh pháp lý và
th
ực tiễn của tài sản thế chấp
và x
ử lý tài sản thế chấp.
Tài s
ản thế chấp, đúng hơn là giá trị của nó, là một
ngu
ồn dự phòng chắc chắn cho cam kết thanh toán của con nợ.
Không nh
ững
th
ế, tài sản thế chấp còn có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa tâm lý ỷ lại củ
a bên
vay sau khi đã nhận được tiền vay bởi nếu sử dụng tiền vay không hiệu quả thì
tài s
ản thế chấp sẽ bị xử lý để khấu trừ cho khoản nợ phải thanh toán.
Do v
ậy, để
h

ạn chế rủi ro, đồng thời vẫn thúc đẩy sự vận hành của nền kinh tế, trước khi
giao k
ết hợp
đ
ồng thế chấp, bên nhận thế chấp phải chủ động tìm hiểu thông tin
v
ề tình t
r
ạng pháp lý của tài sản
. X
ử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ được xem
là khâu cu
ối cùng có vai trò quan trọng để bảo đảm quyền của bên cho vay được
th
ực thi trên thực tế và
còn là đ
ảm bảo lẽ công bằng giữa các chủ thể trong giao
d
ịch. Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là hai vấn đề pháp lý có mối quan
h
ệ qua lại, tương
h
ỗ với nhau,
c
ụ thể: một khi tài sản thế chấp hợp pháp thì mới
có thể xử lý được chúng để bảo đảm lợi ích cho bên nhận thế chấp, theo lôgic
"đầu có xuôi thì đuôi mới lọt". Tuy nhiên, hiệu quả xử lý tài sản thế chấp còn
ph
ụ thuộc v
ào các quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loại tài sản đó

có d
ễ d
àng và thuận tiện hay không?
Th
ực tế cho thấy, một
trong các tiêu chí đ
ể
bên nh
ận thế chấp lựa chọn t
ài sản đó để làm tài sản thế chấp là tài sản đó phải
x
ử lý đ
ược.
Như v
ậy, xử lý t
ài sản thế chấp có vai trò tác động ngược trở lại tài
s
ản thế chấp ở chỗ định h
ướng các chủ thể
giao k
ết hợp đồng thế chấp
lựa chọn
nh
ững t
ài sản nào có thể xử lý được dễ dàng và hiệu quả để làm tài sản thế chấp.
Th
ứ hai
, một số t
ài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài
sản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá

trình s
ản xuấ
t kinh doanh…v
ới các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý
chúng
s
ẽ được tập trung phân tích như là những điểm nhấn cần thiết của
lu
ận án
.
Th
ứ ba
, lu
ận án
đ
ề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về t
ài sản thế
chấp và xử lý tài sản thế chấp để đưa ra n hững đánh giá, nhận định về hệ
th
ống pháp luật hiện
hành.
Th
ứ tư
, lu
ận án
tìm hi
ểu quy định của pháp luật một số nước trên thế giới
về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra
hư
ớng giải quyết phù hợp với điều kiện kinh t

ế, chính trị, x
ã hội của Việt Nam.
Th
ứ năm
, lu
ận án
đ
ề xuất các giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật và
nâng cao hi
ệu quả áp dụng các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài
s
ản thế chấp.
4. Phương pháp lu
ận v
à
phương pháp nghiên c
ứu đề
tài
Trên cơ s
ở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử,
lu
ận án
k
ết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như:
phương pháp phân tích k
ết hợp với
bình lu
ận
; phương pháp t
ổng hợp

; phương
pháp so; phương pháp t
ổng kết thực tiễn
…nh
ằm vận dụng nhuần nhuyễn
gi
ữa kiến thức lý luận v
à thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu
v
ề t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
5. M
ục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
c
ủa đề tài
M
ục đích nghiên cứu của
lu
ận án
là làm sáng t
ỏ về mặt lý luậ
n, cơ s
ở pháp
lý và th
ực trạng của các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
ch
ấp để trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn t
hi
ện quy định của pháp luật.
Là công trình khoa h

ọc đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có hệ
th
ốn
g nh
ững quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về tài sản thế
ch
ấp và xử lý tài sản thế chấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam,
lu
ận án
có
nhi
ệm vụ
làm rõ b
ản chất pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản; xây dựng các
khái niệm khoa học về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; phát hiện
nh
ững đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
Nh
ững vấn đề lý luận cơ bản nêu trên sẽ là cơ sở để
lu
ận
án đưa ra nh
ững nhận
đ
ịnh, đánh giá về những ưu, khuyết của hệ
th
ống pháp luật hiện hành về tài
s
ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp và đưa ra các giải pháp
đ

ồng bộ để
hoàn
thi
ện hơn nữa hệ thống pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
6. Nh
ững đóng góp mới của
đ
ề tài
K
ết quả của việc nghi
ên cứu đề
tài: "Tài s
ản thế chấp v
à xử lý tài sản
th
ế chấp theo quy
đ
ịnh của pháp luậ
t dân s
ự Việt Nam hiện h
ành
" có th
ể
đem l
ại những điểm mới
sau đây: (i) lu
ận án
đ
ã xây d
ựng

khái ni
ệm,
phát
5
6
hi
ện
các đ
ặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấ
p; (ii)
lu
ận án
đ
ã đúc rút những
kinh nghi
ệm cần thiết về xác định tài sản thế chấp
và x
ử lý t
ài s
ản thế chấp trên cơ sở phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam
dư
ới góc nhìn so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới
; (iii) lu
ận
án m
ạnh dạn đưa r
a nh
ững đề xuất ban đầu nhằm hoàn thiện các quy định
c
ủa pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ

s
ở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước
ngoài phù h
ợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế củ
a đ
ất nước trong điều
ki
ện hội nhập thương mại quốc tế hiện nay.
7. Ý ngh
ĩa lý luận v
à thực tiễn của đề tài
Nh
ững kết quả nghi
ên cứu của
lu
ận án
là cơ s
ở quan trọng để các c
ơ
quan ch
ức năng trong phạm vi, thẩm quyền của m
ình sửa đổi, bổ sung, hoàn
thi
ện p
háp lu
ật trong lĩnh vực t
ương ứng.
Bên c
ạnh đó,
lu

ận án
s
ẽ l
à tài liệu tham khảo hữu ích không chỉ với cán
b
ộ giảng dạy, sinh vi
ên mà còn đối với các cán bộ đang làm công tác hoạch
đ
ịnh chính sách v
à xây dựng pháp
lu
ật
v
ề giao dịch bảo đảm ở Việt Nam.
8. K
ết cấu
c
ủa
lu
ận án
Ngoài ph
ần
mở đầu, kết luận, danh mục t
ài liệu tham khảo và phụ lục,
n
ội dung của
lu
ận án
g
ồm

3 chương, 8 ti
ết
.
N
ỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬN ÁN
Chương 1
NH
ỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ T
ÀI SẢN THẾ CHẤP
VÀ X
Ử LÝ
TÀI S
ẢN THẾ CHẤP
1.1. Khái ni
ệm và
b
ản chất của thế chấp
1.1.1. Các quan ni
ệm về thế chấp
Cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu l
à
Civil Law và Common Law tuy có
các cách ti
ếp cận khác nhau nh
ưng
đ
ều có những quan niệm chung về thế
ch
ấp ở những điểm sau đây: (i) Đối t
ượng của thế chấp là bất

đ
ộng sản
(đ
ối
v
ới các nước
Common Law thì còn ghi nh
ận cả động sản cũng là đối tượng
c
ủa thế chấp)
; (ii) S
ự phát triển của biện pháp thế chấp theo hướng chuyển từ
hình th
ức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp sang hình thức
th
ế chấp không c
ó sự chuyển giao quyền sở hữu cũng nh
ư quyền
chi
ếm hữu
đ
ối với t
ài sản thế chấp.
1.1.2. B
ản chất của thế chấp
Trên cơ s
ở hợp đồng thế chấp được xác lập
(là quan h
ệ có tí
nh trái

quy
ền)
, bên nh
ận thế chấp tiến hành
hoàn thi
ện quyền của m
ình trên tài s
ản
th
ế ch
ấp để có quy
ền truy
đ
òi v
à quy
ền ưu tiên thanh toán
khi ph
ải xử lý tài
s
ản thế chấp
(là quan h
ệ có tính vật quyền).
Như vậy, thế chấp l
à một biện
pháp có tính v
ật quyền để bảo đảm cho quan hệ trái quyền.
1.1.3. Khái ni
ệm thế chấp theo
Bộ luật Dân sự năm 2005
Bi

ện pháp thế chấp theo quy định
c
ủa
B
ộ luật Dân sự
năm 2005 ch
ứa
đ
ựng
c
ả yếu
t
ố của trái quyền v
à vật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp
d
ụng cho biện pháp n
ày là vật quyền hay trái quyền thì chúng lại không thể
hi
ện một cách nhất quán trong các quy đ
ịnh cụ thể về thế chấp (đây là đi
ểm
khác v
ới hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm của các n
ước trên thế giới
như Pháp, Nh
ật Bản, Nga, Đức đều
đi
ều chỉnh chúng theo chủ thuyết của vật
quy
ền bảo đảm)

. Theo chúng tôi, pháp lu
ật Việt Nam cần
nhìn nh
ận
th
ế
ch
ấp
dư
ới giác độ là một biện pháp bảo đảm và tính chất
"b
ảo đảm
" c
ủa
chúng ch
ỉ đạt được n
ếu các quy đ
ịnh của pháp luật
làm rõ m
ối quan hệ giữa
bên nh
ận thế chấp
v
ới bên thế chấp (mang yếu tố của quan hệ trái quyền) và
quy
ền của bên nhận thế chấp đối với tà
i s
ản thế chấp (cần khẳng định đầy
đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền).
1.2. Khái niệm, đặc điểm pháp lý và phân loại tài sản thế chấp

1.2.1. Khái ni
ệm t
ài sản và tài sản thế chấp
1.2.1.1. Khái ni
ệm tài sản
Trên cơ s
ở tìm hiểu các quy định của pháp luật
dân s
ự truy
ền thống và
hi
ện đại,
tài s
ản
có nh
ững đặc điểm pháp lý cơ bản sau
: (i) là nh
ững đối
tư
ợng mà con người có thể kiểm soát được
; (ii) tr
ị giá được bằng
ti
ền.
Y
ếu
t
ố
"có th
ể chuyển giao trong các giao lưu dân sự

" không ph
ải là một yếu tố
7
8
thu
ộc về k
hái ni
ệm tài sản mà chỉ là một điều kiện khi tài sản là đối tượng
trong các giao d
ịch dân sự.
Khái ni
ệm tài sản
đư
ợc
hi
ểu
là v
ật hoặc quyề
n
mà con ngư
ời có thể kiểm soát được và
tr
ị giá đ
ư
ợc
thành ti
ền
. Khái ni
ệm
v

ề tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành n
ên khái niệm t
ài sản thế chấp
.
1.2.1.2. Khái ni
ệm t
ài sản thế chấp
Khái ni
ệm t
ài sản thế chấp được tìm hiểu với các cách tiếp cận khác nhau:
Th
ứ nhất
, khái ni
ệm
tài s
ản thế chấp được tiếp cận dưới
giác đ
ộ
là đ
ối tượng
c
ủa hợp đồng thế chấp
và Th
ứ hai
, tài s
ản thế chấp được tiếp cận dưới
giác đ
ộ
là
phương ti

ện
(lư
ợng vật chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp
.
Khái ni
ệm về tài sản thế chấp
đư
ợc hiểu
như sau: Tài s
ản thế chấp là
vật hoặc quyền được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của
bên nh
ận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm.
1.2.2 Đ
ặc điểm pháp lý của tài sản thế chấp
Có th
ể rút
ra các đ
ặc điểm pháp lý c
ơ bản sau
đây c
ủa t
ài sản thế chấp
:
(i) tài s
ản thế chấp phải đặt trong sự chi phối có tính lô gíc với chế định về
quyền sở hữu và được soi sáng với những học thuyết cơ bản về quyền sở
h
ữu
; (ii) tài s

ản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy phải
tuân th
ủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác định
(tính c
ụ thể) và
có th
ể chuyển
giao trong các giao lưu dân s
ự
; (iii) tài s
ản thế
ch
ấp
là cơ s
ở để xác lập hợp đồng thế chấp nhưng giá trị tài sản thế chấp mới
có thể bù đắp cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm. Tài sản thế chấp đa dạng
và
ở trong tình trạng luôn có sự thay đổi chuyển hóa từ dạ
ng này sang d
ạng
khác; (iv) tài s
ản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu và quyền
s
ở hữu của bên
th
ế chấp; (
v) các quy
ền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp
không
b

ị chấm dứt hoặc vô hiệu bởi các giao dịch được thiết lập sau đó liên quan
đ
ến tài s
ản thế chấp; (vi) tài s
ản thế chấp luôn có xu hướng phát triển những
lo
ại t
ài sản mới
b
ởi bản thân t
ài sản là một khái niệm
"đ
ộng
".
1.2.3 Phân lo
ại tài sản thế chấp
Lu
ận án
đ
ã đưa ra
nh
ững cách phân loại tiêu biểu sau đây bởi chúng có
ý ngh
ĩa quan trọng t
rong vi
ệc xác định, lựa chọn tài sản thế chấp cũng như
xử lý tài sản thế chấp:
a. Tài s
ản thế chấp là vật và quyền (hay còn gọi là tài sản thế chấp hữu
hình và tài s

ản thế chấp vô hình).
b. Tài s
ản thế chấp l
à động sản và bất động sản.
c. Tài s
ản thế chấp là quyề
n s
ử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
d. Tài s
ản thế chấp là hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải
e. Tài s
ản thế chấp l
à tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng
ký quy
ền sở hữu.
f. Tài s
ản thế chấp là tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tài s
ản không
b
ị hạn chế quyền sở hữu
.
g. Tài s
ản thế chấp hiện có và hình thành trong tương lai.
1.3. Khái ni
ệm v
à đặc điểm pháp lý của xử lý tài
s
ản thế chấp
1.3.1. Khái ni
ệm xử lý tài sản thế chấp

Trên cơ s
ở tìm hiểu và phân tích các học thuyết và các quan đi
ểm khoa
h
ọc về xử lý
tài s
ản thế chấp,
x
ử lý tài sản thế chấp cần
ph
ải
đư
ợc coi
là m
ột
quá trình
để thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua các biện pháp
tác đ
ộng đến tài sản thế chấp
. Khái ni
ệm xử lý tài sản thế chấp được hiểu là:
X
ử lý tài sản thế
ch
ấp là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp
thông qua vi
ệc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp
và s
ố tiền thu được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác
cùng có quy

ền
l
ợi trên tài sản đó theo thứ tự
ưu tiên do các bên th
ỏa
thu
ận
ho
ặc pháp luật quy định.
1.3.2. Đ
ặc điểm pháp lý của xử lý t
ài sản thế chấp
Tìm hi
ểu đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là tìm ra được những điểm
riêng đ
ặc trưng của quá trình xử lý tài sản thế chấp so với việc xử lý các loại
tài
s
ản khác.
C
ụ thể: (i)
đ
ối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính
là tài s
ản thế chấp
; (ii) h
ậu quả pháp lý của xử lý tài sản thế chấp làm chấm
d
ứt quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản đó
; (iii) phương th

ức xử lý
tài s
ản thế chấp đa
d
ạng, phong phú và phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các
bên, tr
ừ trường hợp pháp luật có quy định khác
; (iv) quá trình x
ử lý tài sản
th
ế chấp cần phải tuân thủ các quy định khác về thủ tục hành chính
như th
ủ
t
ục đăng ký thế chấp, sang tên tài sản thế chấp
cho ngư
ời mua
.
9
10
1.4. Nh
ững nội dung pháp lý cơ bản của tài sản thế
ch
ấp và xử
lý tài
s
ản thế chấp
1.4.1. Nội dung pháp lý cơ b
ản của t
ài sản thế chấp

1.4.1.1. Đi
ều kiện của tài sản thế chấp
Tài s
ản thế chấp phải đáp ứng được tính chắc chắn về các khía cạ
nh sau:
(i) Ch
ắc chắn bên thế chấp có quyền thế chấp đối với tài sản: đó phải là
ngư
ời
có tên trên b
ất động sản đã được kiểm tra thông qua hồ sơ đăng ký
t
ại
cơ quan đ
ịa chính; (ii) Chắc
ch
ắn rằng tài sản thế chấp không có bất kỳ sự
tranh ch
ấp nào để giảm t
hi
ểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế
ch
ấp; (iii) Chắc chắn về những hạn chế quyền đối với tài sản thế chấp hay
chính là ch
ắc chắn về quyền của những chủ thể khác trên tài sản thế chấp
như: quy
ền về lối đi qua bất động sản, quyền của người
đang thuê, đang
mư
ợn bất động sản thế

ch
ấp…
; (iv) Ch
ắc chắn
r
ằng tài sản thế chấp không
thu
ộc đối tượng cấm chuyển giao hay cấm kê biên theo quy định của pháp luật.
1.4.1.2. Mô t
ả
và xác đ
ịnh
tài s
ản thế chấp
Mô t
ả tài sản thế chấp khi giao kết hợp đồng thế
ch
ấp
chính là m
ột trong các
cách th
ức xác định tài sản thế chấp nhằm
giúp cho ngư
ời khác nhận biết được đó
là đ
ối tượng của thế chấp. C
ác ch
ủ thể c
ó th
ể mô tả cụ thể hoặc mô tả chung

tùy
theo đ
ặc điểm của tài sản thế chấp
. Vi
ệc mô tả tài sản
t
ại thời điểm
giao k
ết hợp
đ
ồ
ng th
ế chấp
giúp cho các ch
ủ thể xác định được
đâu là tài s
ản cần đưa ra xử lý.
1.4.1.3. Công b
ố
quy
ền trên tài sản thế chấp
Hi
ệu lực của hợp đồng thế chấp chỉ có ý nghĩa
ràng bu
ộc giữa b
ên thế
ch
ấp v
à bên nhận thế chấp
- là các bên ch

ủ th
ể trong quan hệ. Quy
ền của b
ên
nh
ận thế chấp
ch
ỉ
phát sinh hi
ệu lực đối kháng với ng
ười thứ ba sau khi
đư
ợc ho
àn thiện (perfect). Việc hoàn thiện quyền của bên nhận thế ch
ấp
đư
ợc hiểu l
à
bên nh
ận thế chấp
đ
ã th
ực hiện đăng ký công bố công khai
quy
ền
đ
ối vớ
i tài s
ản
th

ế chấp cho ng
ười thứ ba
bi
ết.
1.4.2. Nội dung pháp lý cơ b
ản của xử lý tài sản thế chấp
1.4.2.1. Nguyên t
ắc xử lý tài sản thế chấp
Nh
ững nguy
ên tắc pháp lý cơ bản có tính chất đặc thù sau đây sẽ chi
ph
ối quá tr
ình x
ử lý t
ài s
ản thế chấp
: (i) Tôn tr
ọng sự
th
ỏa
thu
ận của các chủ
th
ể trong quan hệ thế chấp
; (ii) Đ
ảm bảo tiết kiệm về thời gian và chi phí
;
(iii) Đ
ảm bảo tính công khai và minh bạch

; (iv) Không mang tính kinh
doanh c
ủa bên có quyền
x
ử lý
.
1.4.2.2. Căn c
ứ
x
ử lý t
ài sản thế chấp
Vi
ệc
x
ử lý tài sản thế chấp chỉ được thực hiện kh
i có căn c
ứ luật định đã
x
ảy ra:
Khi ngh
ĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm khi đến hạ
n; Khi ngh
ĩa vụ
đư
ợc bảo đảm bị vi phạm trước thời hạn do sự
th
ỏa
thu
ận của các bên trong
h

ợp đồng hay do pháp luật có quy định
; Pháp lu
ật quy định tài sản thế chấp
ph
ải được xử lý để bên thế chấp thực hiện các nghĩa vụ khác
; Các trư
ờng
h
ợp khác do các bên
th
ỏa
thu
ận hoặc pháp luật quy đị
nh.
1.4.2.3. Ch
ủ thể có quyền xử lý tài sản thế chấp
Th
ời điểm phải xử lý l
à thời điểm của bên nhậ
n th
ế chấp thực thi lợi ích
c
ủa m
ình. Do vậy, quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp phải thuộc về bên
nh
ận thế chấp chứ không phải l
à chủ sở hữu (tức bên thế chấp) đối với tài
s
ản thế chấp
và c

ần đ
ược coi đây là
quy
ền mặc nhi
ên của bên nhận thế chấp
.
1.4.2.4. Phương th
ức xử lý tài sản thế chấp
Phương th
ức xử lý tài sản thế chấp được xác định trong
hai trư
ờng hợp
c
ụ thể sau:
Th
ứ nhất, việc xử lý t
ài sản thế chấp
có s
ự hợp tác v
à tự nguyện của
bên th
ế chấp:
Khi đó, vi
ệc xử lý t
ài sản thế chấp sẽ diễn ra mộ
t cách êm
th
ấm,
xuôi chèo mát mái theo đúng như phương th
ức xử lý

mà các bên đ
ã
thỏa thuận
Th
ứ hai, việc xử lý t
ài sản thế chấp không có sự hợp tác và tự nguyện
c
ủa b
ên thế chấp:
Khi đó, vi
ệc xử lý t
ài sản thế chấp cần tuân thủ theo các
quy đ
ịnh của pháp
lu
ật.
Phương th
ức xử lý t
ài sản thế chấp cần phải phù hợp
v
ới đặc điểm tính chất của từng loại t
ài sản thế chấp. Tài sản được dùng để
th
ế chấp đ
ược tồn tại dưới
hai d
ạng l
à vật và quyền.
1.4.2.5. Th
ứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền xử lý tài sản thế chấp

Th
ứ nhất,
xác đ
ịnh thứ tự ưu tiên thanh toán
ch
ỉ được đặt ra khi đồng
th
ời có nhiều chủ thể cùng có quyền lợi trên tài sản thế chấp.
Th
ứ hai,
n
ội
dung th
ứ tự thanh toán từ tổng số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp
.
11
12
Chương 2
TH
ỰC TRẠNG PHÁP LUẬ
T V
Ề
TÀI S
ẢN THẾ CHẤP
VÀ X
Ử LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
T
Ừ
TH
ỰC TIỄN ÁP DỤNG

2.1. Quy đ
ịnh của pháp luật hiện hành về tài sản
th
ế chấp và
x
ử lý
tài s
ản thế chấp
2.1.1. Các quy đ
ịnh của pháp luật về tài sản thế chấp
Th
ứ nhất
, pháp lu
ật
Vi
ệt Nam
hi
ện h
ành đã có những qu
y đ
ịnh cụ thể về
đi
ều kiện của t
ài sản thế chấp, có tác dụng định hướng cho sự lựa chọn của
các ch
ủ thể khi ký kết hợp đồng thế chấp
, đó là: tài s
ản phải thuộc sở hữu của
bên th
ế chấp và được phép giao dịch.

Th
ứ hai, các quy định của pháp luật hiện h
ành đ
ã có nh
ững b
ước đổi
m
ới tích cực theo h
ướng mở rộng phạm vi đối tượng tài sản thế chấp so với
quy đ
ịnh của
B
ộ luật Dân sự
năm 1995 và các văn b
ản pháp luật tr
ước đó
.
Vi
ệc mở rộng phạm vi của tài sản thế chấp đối với cả động sản
, đ
ối với cả tài
s
ản hình thà
nh trong tương lai, đ
ã bổ sung tài sản vô hình (quyền tài sản)
c
ũng là tài sản thế chấp bên cạnh quan niệm truyền thống về tài sản thế chấp
v
ốn dĩ chỉ là vật hữu hình như trước đây
.

Th
ứ ba, tài sản thế chấp được xác định theo hướng mô tả chung thay vì
quy đ
ịnh phải mô tả chi tiết như trước đây đã tạo điều kiện thuận lợi cho các
bên khi ký k
ết giao dịch và đăng ký quyền trên tài sản

2.1.2. Các quy đ
ịnh của pháp luật về xử lý t
ài sản thế chấp
Th
ứ nhất
, các quy đ
ịnh của pháp luật đ
ã tôn trọng và ghi nhận qu
y
ền tự
do đ
ịnh đoạt
c
ủa các b
ên
v
ề các căn cứ xử lý t
ài sản thế chấp
. Các bên có
quy
ền dự liệu v
à lựa chọn bất kỳ tình huống hay sự kiện nào (có thể liên
quan đ

ến h
ành vi vi phạm nghĩa vụ hoặc không) xảy ra trong quá trình thực
hi
ện hợp đồng thế chấp (có t
h
ể trước hạn chứ không cần phải đến hạn) để
làm căn c
ứ phát sinh việc xử lý tài sản thế chấp.
Th
ứ hai
, các quy đ
ịnh của pháp luật hiện h
ành đã đưa ra các căn cứ để
xác đ
ịnh quyền
ưu tiên giữa các chủ thể cùng nhận thế chấp trên một tài sản
.
Tuy nhiên v
ẫn
có nh
ững ngoại lệ cho
nguyên t
ắc trên là:
s
ức mạn
h ưu tiên
luôn thu
ộc về người đa
ng chi
ếm giữ hợp pháp (có căn cứ pháp lý) đối với tài

s
ản thế chấp, đó là bên cầm giữ.
Th
ứ ba
, các quy đ
ịnh của pháp luật đã dự liệu về xử lý tài sản thế
ch
ấp trong những trư
ờng hợp khác nhau như: x
ử lý tài sản thế chấp đảm
b
ảo cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ, xử lý tài sản thế chấp là động sản
có giá trên th
ị trường, là quyền đòi nợ, là quyền sử dụng đất và tài sản gắn
li
ền trên đất
Thứ tư, các quy định của pháp luật cũng đã giải quyết các vấn đề phát
sinh t
ừ kết quả của xử lý tài sản thế chấp
như v
ấn đề chuyển quyền sở hữu,
quy
ền sử dụng đối với tài sản thế chấp xử lý ngay cả trong
trư
ờng
h
ợp không
có s
ự xác nhận của bên thế chấp.
2.2. Nh

ững bất cập của hệ thống pháp l
u
ật hiện
hành v
ề t
ài
s
ản
th
ế
ch
ấp v
à xử lý tài sản thế chấp từ thực tiễn áp
d
ụng
2.2.1. Nh
ững bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về tài sản
th
ế chấp
2.2.1.1. V
ề
tài s
ản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thứ ba
Một số các thuật ngữ nh
ư:
"ngư
ời thứ
ba", "cam k
ết dùng tài sản đó
"

(ngư
ời thứ ba cam kết với ai: bên thế chấp hay bên nhận thế chấp, nội dung
cam k
ết là gì)
l
ại chưa được giả
i thích c
ụ thể
. Pháp lu
ật dân sự hiện hành
chưa làm r
õđược các mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên có nghĩa vụ khi
đó là hai chủ thể độc lập và chưa có quy định rõ về việc bên thế chấp sẽ có
quy
ền gìđối với bên có nghĩa vụ
2.2.1.2. V
ề
r
ủi ro pháp lý khi
xác đ
ịnh quyền sở hữu của tài sản thế chấp
(i) vư
ớng
m
ắc
v
ề
vi
ệc kiểm định tính
"th

ật giả
" c
ủa
gi
ấy tờ đăng ký
quy
ền
s
ở hữu t
ài sản thế chấp, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thế chấp
;
(ii) vư
ớng mắc
v
ề
th
ời điểm xác lập quyền sử dụng tr
ên đất với thời điểm
xác l
ập quyền sở hữu đối với t
ài sản gắn liền trên đất
không th
ống nhất với
nhau; (iii) vướng mắc về việc ghi tên chủ sở hữu trên giấy tờ đăng ký sở hữu
tài s
ản thế chấp
không đúng v
ới
các căn c
ứ xác lập quyền sở hữu theo luật

đ
ịnh
; (iv) b
ất cập về
th
ời điể
m xác đ
ịnh tài sản thế chấp
thu
ộc quyền sở hữu
c
ủa bên thế chấp
.
13
14
2.2.1.3. V
ề việc
bên nh
ận thế chấp
gi
ữ và trả g
i
ấy tờ sở hữu của tài sản
thế chấp
Quy định"giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế
ch
ấp
" (Kho
ản 1 Điều 717
B

ộ luật Dân sự
năm 2005) không có ý ngh
ĩa nhiều
khi đ
ã có cơ chế đăng ký bắt buộc đối với thế chấp quyền sử dụng đất và còn
gây ra nh
ững hệ lụy không cần thiết liên quan đến việc kiện đòi bên nhận thế
ch
ấp trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi nghĩa vụ được bảo đảm
đ
ã hoàn
thành.
2.2.1.4. V
ề một t
ài sản thế chấp đảm bảo cho việc thực hiện nhiều nghĩa
v
ụ
khác nhau
"Nhi
ều nghĩa vụ dân sự
" theo quy đ
ịnh của
B
ộ luật Dân sự
năm 2005 đó là
nhi
ều
ngh
ĩa vụ đối với
nhi

ều
bên nh
ận thế chấp khác nhau
còn theo Đi
ều 114
Lu
ật Nh
à ở thì
"nhi
ều nghĩa vụ dân sự
" là nhi
ều nghĩa vụ d
ân s
ự của b
ên có
ngh
ĩa vụ đối với
m
ột
bên nh
ận thế chấp
.
2.2.1.5. V
ề thờ
i đi
ểm bên nhận thế chấp công bố
quy
ền
và ch
ấm dứt

quy
ền
trên tài s
ản thế chấp
Pháp lu
ật của nhiều nước trên thế giới đều công nhận các hình
th
ức
tuyên b
ố quyền trên tài sản thế chấp như nắm giữ hợp pháp tài sản đó hoặc
đăng ký công b
ố công khai quyền lợi tại các cơ quan nhà nước có thẩm
quy
ền.
Pháp lu
ật dân sự hiện hành chưa có quy định về vấn đề giải
tr
ừ thế
ch
ấp trong trường hợp một tài sản
th
ế chấp bảo đảm cho việc thực hiện
nhi
ều nghĩa vụ dân sự.
2.2.1.6. Những tài sản không thể thế chấp
a. Ti
ền đồng Việt Nam
. M
ặc dù là một loại tài sản nhưng tiền không thể
dùng đ

ể thế chấp
b
ởi nó không phù hợp với đặc điểm không chuyển giao tài
s
ản
th
ế ch
ấp và đ
ặc điểm vật quyền
(quy
ền truy đòi tài sản thế chấp)
c
ủa
bi
ện pháp thế chấp.
b. Tài s
ản l
à đối tượng của hợp đồng bán với điều kiện chuộc lại và
h
ợp
đồng mua với điều kiện dùng thử. Quy định của Bộ luật Dân sự loại bỏ các
tài s
ản đang là đối tượng củ
a các h
ợp đồng này
là tài s
ản thế chấp là không
h
ợp lý vì chúngđápứng đầy đủ các điều kiện của một tài sản thế chấp.
2.2.1.7. V

ề một số loại tài sản thế chấp cụ thể
a. Tài s
ản thế chấp l
à
cơ s
ở kinh doanh,
quy
ền đối với
ph
ần vốn góp
trong doanh nghi
ệp v
à
c
ổ
phi
ếu
Theo quy đ
ịnh của pháp luật thực tại thì tài sản của công ty và phần vốn
góp, c
ổ phiếu là những tài sản độc lập
. Chúng ta th
ấy rằng giá trị
ph
ần vốn
góp hay c
ổ phiếu
ph
ụ thuộc vào giá trị của tài sản doanh nghiệp
, mà giá tr

ị
tài s
ản của doanh ngh
i
ệp lại phụ thuộc vào hoạt động kinh doanh luôn tiềm
ẩn những bất trắc v
à rủi ro của quy luật thị trường nghiệt ngã.
b. Tài s
ản thế chấp là quyền sử dụng đất
Quy đ
ịnh của
Đi
ều
106 Lu
ật Đất đai
thi
ếu s
ự h
ư
ớng dẫn cụ thể
th
ế n
ào
là có tranh ch
ấp
? Đi
ểm bất c
ập tiếp theo l
à
Lu

ật Đất đai
năm 2003 không
cho phép quy
ền sử dụng đất thu
ê trả tiền hàng năm được thế chấp.
Giá tr
ị
c
ủa quyền sử dụng đất thế chấp không phải nằm ở tiền thu
ê đất trả nhiều
năm hay t
ừng năm m
à nằm ở giá trị của đất (vị trí, quy hoạch, hình
dáng
th
ửa đất, diện tích đất…) v
à quyền được tiếp tục thuê đất.
c. Tài s
ản thế chấp là hàng
hóa luân chuy
ển trong
quá trình s
ản xuất
kinh doanh
Quy đ
ịnh
"quy
ền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được
hoặc tài sản đã hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp
thay th

ế
cho s
ố tài sản đã bán
" đ
ã
vô tình chuy
ển biện pháp bảo đảm đang có
tính "v
ật quyền
" tr
ở thành có tính
"trái quy
ền
", t
ức là làm giảm độ an toàn
c
ủa biện pháp bảo đảm đã được xác lập giữa các bên.
d. Tài s
ản thế chấp là tài sả
n hình thành trong t
ương lai
Vi
ệc ghi nhận t
ài sản
hình thành trong t
ương lai
là tài s
ản thế chấp l
à
m

ột điểm tiến bộ của pháp luật h
i
ện h
ành nhưng để chúng phát huy tối đa ưu
thế trong cuộc sống thì cần phải có các quy định hướng dẫn cụ thể hơn và
ph
ải có
m
ột cơ chế vận hành chúng một cách phù hợp trong th
ực tiễn.
e. Tài s
ản thế chấp l
à
quy
ền sở hữu
trí tu
ệ
T
ập quán thương mại liên quan đến việc mua lại các tài sản trí tuệ từ
m
ột công ty bị
tuyên b
ố
phá s
ản hay giải thể hầu như không có ở Việt Nam
,
do đó n
ế
u doanh nghi
ệp

"ch
ết
" thì
đồng nghĩa với việc tài sản trí tuệ do
15
16
doanh nghi
ệp sở hữu cũng mất giá trị ở thị trường Việt Nam.
Đây là nh
ững
b
ất cập dưới cả khía cạnh luật định và thực tiễn ở nước ta khi nhìn nhận
quy
ền sở hữu trí tuệ là một loại tài sản thế
ch
ấp.
2.2.2. Nh
ững bất cập của hệ thống pháp luật hiện h
ành về xử lý tài
s
ản thế chấp
2.2.2.1. V
ề định giá tài sản thế chấp
Giá c
ủa tài sản thế chấp tại thời điểm xử lý do các bên thỏa thuận,
nhưng n
ếu không
th
ỏa
thu

ận được thì
quy
ền lựa chọn cơ quan
chuyên môn
có th
ẩm quyền
đ
ịnh giá
chưa đư
ợc pháp luật quy định cụ thể.
Ho
ặc trường
h
ợp giá đã định nhưng khô
ng th
ể bán được tài sản thì có đặt ra vấn đề
h
ạ giá
không, ch
ủ thể nào có quyền và tỷ lệ của mỗi lần hạ giá là bao nhiêu cũng là
nh
ững nội dung còn bỏ ng
ỏ của pháp luật hiện h
ành khi quy định về xử lý tài
s
ản thế chấp.
.
2.2.2.2. V
ề thu
gi

ữ
tài s
ản thế chấp để xử lý
Quy đ
ịnh
t
ại Điều 63
c
ủa Nghị định 163
/2006/NĐ-CP cho phép bên nh
ận
th
ế chấp được thu giữ tài sản, có vẻ như việc thu giữ có tính cưỡng chế,
nhưng l
ại không có thẩm quyền ra quyết định cưỡng chế và
pháp lu
ật cũng
không ch
ỉ ra chủ thể nào có quyền cưỡng chế thu giữ tài sản thế chấp nếu
không thông qua Tòa án. Quy đ
ịnh của Điều 20 Nghị định 163/
2006/NĐ-
CP đ
ã
khi
ến cho quyền của bên nhận thế chấp tr
ên tài s
ản thế chấp không
đư
ợc pháp luật bảo vệ như quyền của chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp

.
2.2.2.3. V
ề phương thức xử lý tài sản thế chấp
Đi
ều 59 của
Ngh
ị định 163/
2006/NĐ-CP quy đ
ịnh
ba phương th
ức xử
lý tài s
ản the
o th
ỏa
thu
ận đó l
à bán tài sản,
bán đ
ấu giá t
ài sản, nhận chính tài
s
ản thế chấp để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhi
ên, các quy định này
v
ẫn c
òn bộc lộ những bất cập
.
2.2.2.4. V
ề q

uy
ền ưu tiên
thanh toán khi x
ử lý tài sản thế chấp
a. Về căn cứ xác đ
ịnh thứ tựưu tiên thanh toán
Đi
ề
u 325 B
ộ luật Dân sự
năm 2005 m
ới chỉ điều chỉnh về thứ tự
ưu tiên
gi
ữa các b
ên cùng nhận thế chấp đối với một tài sản mà chưa quy định về
th
ứ tự
ưu tiên giữa bên nhận thế chấp với bên thứ cũng như thiếu những quy
đ
ịnh về những trường hợp ngoại lệ của quyề
n ưu tiên như quy
ền của cơ quan
thu
ế, của người lao động
, c
ủa người cầm giữ tài sản…
b. Về thứ tự các nội dung được thanh toán
Đi
ều 638

B
ộ luật Dân sự
năm 2005 đ
ã b
ộc lộ một số bất cập
liên quan
đ
ến xác định thứ tự ưu tiên thanh toán các ngh
ĩa vụ khác nhau t
ừ giá trị của
tài sản thế cthấp trong trường hợp bên thế chấp chết
2.2.2.5. V
ề thủ tục sang tên đối với tài sản thế chấp được xử lý
Theo quy đ
ịnh của khoản 2 Điều 70 N
gh
ị định
163/2006/NĐ-CP n
ếu
ch
ủ sở hữu của tài sản (bên thế chấp) bỏ trốn hay không chị
u ký tên th
ể hiện
s
ự đồng ý sang tên quyền sở hữu tài sản đó cho người mua
, thì h
ợp đồng thế
ch
ấp đã ký kết
đư

ợc coi là căn cứ để tiến hành thủ tục sang tên
. Tuy nhiên
trên th
ực tế các c
ơ quan chức năng khi thực hiện việc sang tên tài sản trong
trư
ờng hợp
này thư
ờng từ chối vì không có quy định hướng dẫn cụ thể việc
th
ực hiện như thế nào.
2.2.2.6. V
ề xử lý tài sản thế
ch
ấp trong
m
ột số trường hợp cụ thể
a. Xử lý t
ài s
ản thế chấp là quyền sử dụng đất
Trong h
ệ thống pháp luật dân sự hiện h
ành, có nhiều văn bả
n pháp lu
ật
cùng đi
ều chỉnh quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất như
B
ộ luật Dân sự
năm 2005, Lu

ật đất đai
năm 2003 và các ngh
ị định
hư
ớng dẫn các văn bản
trên. Tuy nhiên, s
ức mạnh điều chỉnh của những văn bản pháp
lu
ật trên chưa
cao do s
ự không thố
ng nh
ất v
à chưa phù h
ợp
như đưa ra phương th
ức xử lý
tài s
ản thế chấp khi t
ài sản thế chấp
không x
ử lý đ
ược theo
th
ỏa
thu
ận đ
ã
ghi trong h
ợp đồng

. Quy đ
ịnh này
vô tình
đã làm vô hiệu hóa
s
ự thỏa thuận
có hi
ệu lực của các bên về phương thức xử lý tài sản thế chấp.
b. X
ử lý tài sản thế chấp là nhà ở
hình thành trong t
ương lai
Theo Lu
ật đất đai
năm 2003 và Lu
ật Nh
à ở, c
á nhân, t
ổ chức mua nh
à ở
hình thành trong t
ương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được
quy
ền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn
. Chúng ta th
ấy nhà ở
đ
ồng thời được thế chấp bởi chủ đầu tư
xây d
ựng và người mua nhà ở và gây

ra nhi
ều bất cập khi phải xử lý nh
à ở thế chấp đó.
17
18
c. Xử lý tài sản thế chấp k hi bên thế chấp bị tuyên bố phá sản
Quy đ
ịnh của pháp luật hiện hành về phá sản ch
ưa b
ảo vệ triệt để quyền
l
ợi của bên nhận thế chấp khi bên thế chấp bị lâm vào tình trạng phá sản
như
vị trí, vai tr
ò của bên nhận thế chấp trong quá trình phục hồi hoạt động của
doanh nghi
ệp
là chưa phù h
ợp
khi quy đ
ịnh thành viên của Tổ quản lý, thanh
lý n
ợ không bao gồm chủ nợ có thế chấp (chỉ gồm một người đại diện có số
n
ợ lớn nhất).
d. X
ử lý tài sản thế chấp là tài sản
ph
ạm tội
có quy

ết định bị tịch thu
sung qu
ỹ nhà nước
do l
ỗi của bên thế chấp
.
Theo pháp lu
ật hình sự thì tài sản thế chấp
là công c
ụ,
phương ti
ện
phạm tội sẽ bị tịch thu sung quỹ của Nhà nước nhưng theo pháp luật dân sự
thì quy
ền lợi của bên nhận thế chấp cần được bảo vệ.
S
ự mâu thuẫn giữa hai
ngành lu
ật này chưa có quy định hướng dẫn cụ thể.
e. Xử lý quyền đ
òi nợ được thế ch
ấp
V
ấn đề đặ
t ra là các phương ti
ện phòng vệ
mà bên có ngh
ĩa vụ trả nợ
đ
ã

v
ận dụng
như tuyên b
ố hủy bỏ hợp đồng vay nợ (với bên thế chấp), tuyên bố
đ
ã bù trừ hay thay thế nghĩa vụ trả nợ với bên thế chấp
có giá tr
ị pháp lý
v
ới
bên nhận thế chấp hay không? Nghĩa vụ thông báo thế chấp quyền đòi nợ
không đư
ợc pháp luật quy định
là ngh
ĩa vụ
có tính b
ắt buộc của bên thế chấp
(ho
ặc
c
ủa bên nhận thế chấp
) cho bên có ngh
ĩa vụ trả nợ
.
Chương 3
HOÀN THI
ỆN PHÁP LUẬT VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP
VÀ X
Ử LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
3.1. Yêu c

ầu ho
àn thi
ện pháp luật về t
ài sản thế
ch
ấp v
à xử lý
tài
s
ản thế chấp
Hoàn thi
ện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
là m
ột
nhu cầu cấp bách trong bối cảnh của nền kinh tế nước ta hiện nay. Theo
chúng tôi, vi
ệc hoàn thiện này cần phải đáp ứn
g các yêu c
ầu sau:
3.1.1. Hoàn thi
ện
các quy đ
ịnh
v
ề tài sản thế chấp và xử lý tài sản
th
ế chấp
nh
ằm khắc phục những bất cập, kẽ hở của pháp luật
khi v

ận
d
ụng vào thực tế
3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
ch
ấp phải gắn vớ
i vi
ệc hoàn thiện cơ chế bảo đảm thực hiện pháp luật
3.1.3. Hoàn thi
ện quy định về t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
ch
ấp nhằm đ
ảm bảo nhu cầu phát triển của nền kinh tế v
à l
ợi ích chung
c
ủa x
ã hội
3.1.4. Hoàn thi
ện các quy định về
tài s
ản thế chấp và
x
ử lý tài sản thế
ch
ấp phải được đặt trong một giải pháp tổng thể để hoàn thiện chế định về
giao d
ịch bảo đảm trong
B

ộ luật Dân sự
nói riêng và h
ệ thống pháp luật
nói chung
3.1.5. Hoàn thiện quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp cần tạo ra sự tương thích với pháp luật của các nước trong điều kiện
h
ội nhập quốc tế
hi
ện nay
3.2. Các ki
ến nghị nhằm hoàn thiện quy định của
pháp lu
ật về
tài
s
ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
3.2.1. Nhóm ki
ến nghị
liên quan đ
ến t
ài sản thế chấp
Th
ứ nhất
, pháp lu
ật
c
ần ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp đối với
tài s
ản thế chấp là một loại vật quyền hạn chế và được xếp ở phần tài sản và

quy
ền sở hữu (hay có thể gọi là phần vật quyền theo như
B
ộ luật Dân sự
c
ủa
Nh
ật Bản và Đức) trong
c
ấu trúc của
B
ộ luật Dân s
ự.
Thứ hai, cần sửa đổi khái niệm tài sản trong Bộ luật Dân sự năm 2005
để vừa tạo nên sự thống nhất trong nhận thức về tài sản với pháp luật của các
nư
ớc vừa tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể trong việc xác định và lựa
ch
ọn t
ài s
ản là đối tượng của
th
ế chấp
. Khái ni
ệm tài sản cần được nhận biết
là v
ật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được, trị giá được thành tiền
mà không nên li
ệt kê các loại tài sản và coi chúng là những tài sản độc lập.
Th

ứ ba
, c
ần có những quy định để hạn chế tối đa những
r
ủi
ro cho bên
nh
ận thế chấp khi thẩm
đ
ịnh quyền sở hữu của tài sản thế chấp.
Pháp lu
ật
Vi
ệt Nam hiện hành cần ban hành
Lu
ật đăng
ký b
ất động sản
quy đ
ịnh về
19
20
đăng ký xác l
ập quyền và đăng ký biến động quyền đối với bất động sản
. S
ự
ra đ
ời của Luật này sẽ
giúp cho vi
ệc hoàn thiện

"h
ồ sơ pháp lý
" c
ủa
các b
ất
đ
ộng sản, thể hiện đầy đủ quá trình biến động về bất động sản, về chủ sở hữu
và chủ sử dụng bất động sản đó; xây dựng dữ liệu thông tin tập trung về
quy
ền sử dụng đất và tài
s
ản gắn liền với
đ
ất.
Th
ứ
tư, pháp lu
ật
c
ần
quy đ
ịnh đăng ký thế chấ
p là th
ủ tục bắt buộc để
công b
ố
quy
ền trên tài sản thế chấp và phân biệt với thời điểm phát sinh hiệu lực
c

ủa hợp đồng thế chấp
. C
ần phải có sự kết nối thông tin trực tuyến giữa các
cơ quan công ch
ứng với nhau v
à gi
ữa c
ơ quan công ch
ứng và cơ quan đăng
ký đ
ể đảm bảo tính công khai, minh bạch li
ên quan đến tài sản thế chấp.
Th
ứ
năm, c
ần
quy đ
ịnh b
ên thế chấp không phải giao
gi
ấy tờ sở hữu t
ài
s
ản thế chấp v
à có quyền được bán tài sản thế chấp
(ki
ến nghị n
ày là giải
pháp đ
ồng bộ với kiến nghị trên và được thực hiện

v
ới điều kiện
vi
ệc
đăng
ký th
ế chấp phải là thủ tục bắt buộc và có cơ chế hoàn thiện để t
h
ực hiện
vi
ệc đăng ký đó
). Khi đ
ã đăng
ký, có ngh
ĩa là thông tin về tài sản thế chấp
đư
ợc công khai thì chuyển giao giấ
y t
ờ đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản
th
ế chấp l
à không cần thiết.
Th
ứ
sáu, c
ần
có quy đ
ịnh về
m
ối quan hệ giữa

bên có ngh
ĩa vụ với bên
th
ế chấp
trong trư
ờng hợp b
ên thế chấp
dùng tài s
ản của m
ình để đảm bảo
cho vi
ệc thực hiện nghĩa vụ của ng
ười khác
.
Th
ứ
b
ảy
, c
ần quy định cụ thể về điều
ki
ện ri
êng đối
v
ới
đ
ộng sản v
à
tài
s

ản h
ình thành trong tương lai
tr
ở th
ành tài sản thế chấp
. Pháp lu
ật có thể có
quy đ
ịnh hướng dẫn về tính chắc chắn của tài sản hình thành trong tương lai
là: (i) quy đ
ịnh các điều ki
ện cụ thể đối với từng loại t
ài sản hình thành trong
tương lai đư
ợc phép thế chấp và có cơ chế để tiến hành đăng ký tạm thời đối
v
ới tài sản đó
; (ii) Tài s
ản hình thành trong tương lai phải mua bảo hiểm thì
m
ới đ
ược thế chấp và khi sự kiện bảo hiểm xảy ra,
ti
ền bảo hiểm đ
ược trả sẽ
do bên nh
ận thế chấp.
Đ
ối với t
ài sản thế chấp là động sản,

pháp lu
ật cần
gi
ới hạn các loại động sản có thể thế chấp, đó là những động sản có đăng ký
quy
ền sở hữu hoặc những động sản có thể mô tả được để đăng ký thế chấp
đ
ối với
tài s
ản đó.
Th
ứ
tám, c
ần có quy định hướng dẫn cụ thể về tài sản thế chấp là hàng
hóa luân chuy
ển trong quá trình sản xuất
, kinh doanh. Khái ni
ệm hàng hóa
luân chuy
ển trong quá trình sản xuất kinh doanh tại khoản 8 Điều 3 của Nghị
định 163/2006/NĐ-CP cần giới hạn ở phạm vi những hàng trong kho phục
v
ụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của b
ên thế chấp;
do đó nh
ững h
àng
hóa không n
ằm trong kho nh
ư hàng hóa đang được bày bánở các quầy hàng

trong siêu th
ị, trong các cửa hiệu… th
ì sẽ không thuộc phạm vi này
.
Th
ứ chín
, c
ần có các quy định về
các cách th
ức để bảo vệ quyền của bên
nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là quyền đòi nợ : Nhà làm luật nên quy
đ
ịnh theo hướng:
giao d
ịch thế chấp quyền đòi nợ có giá trị pháp lý đối với bên
có ngh
ĩa vụ trả nợ kể từ thời
đi
ểm bên này được thông báo về việc xác lập giao
d
ịch thế chấp này
và ngh
ĩa vụ thông báo này phải do bên thế chấp thực hiện.
3.2.2. Nhóm ki
ến nghị
liên quan đ
ến xử lý t
ài sản thế chấp
Thứ nhất, pháp luật cần có quy định để tăng quyền chủ động và sức
m

ạnh
cho bên nh
ận thế chấp khi thực hiện quyền thu giữ
tài s
ản thế chấp
đ
ể
x
ử lý
: Pháp lu
ật hiện hành cần trao cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi tài
s
ản tương ứng như quyền của chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp.
Th
ứ hai,
pháp lu
ật
c
ần quy định
th
ủ tục tố t
ụng dân sự rút gọn khi vi
ệc
x
ử lý tài sản thế chấp được tiến hành theo thủ tục tư pháp tại
Tòa án: Tòa án
có th
ể ra quyết định thu giữ
tài s
ản mà không cần phải tiến hành xét xử nếu

bên nh
ận thế chấp đã cung cấp đầy đủ 2 bằng chứng tại Tòa: (i)
h
ợp đồng
thế chấp có hiệu lực v
à bằng chứng về hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên
vay; (ii) văn b
ản xác nhận bên thế chấp đã không giao tài sản để xử lý khi đã
quá hạn trong thông báo thu giữ tài sản mà không có lý do chính đáng.
Th
ứ
ba, pháp lu
ật cần
tôn tr
ọng sự
th
ỏa
thu
ận của các b
ên
trong h
ợp
đ
ồng thế chấp
v
ề việc lựa chọn ph
ương thức xử lý tài sản thế chấp
.
Th
ứ tư

, pháp lu
ật
c
ần có hướng dẫn thứ tự các bước để xử lý tài sản thế
ch
ấp:
Bư
ớc 1:
Chu
ẩn bị xử lý tài sản thế chấp.
Bư
ớc 2:
Th
ực hiện việc xử lý
tài sản thế chấp. a, Có sự tự nguyện của bên thế chấp: b, Không có sự tự
nguy
ện của bên thế chấp
. Để giản tiện v
à nhanh chóng trong việc xử lý tài
s
ản thế chấp, giải pháp hữu hiệu là cần thành lập một Cơ quan chuyên trách
có ch
ức năng
và có quy
ền thực hiện đồng thời c
ác công vi
ệc xét xử, thi hành
21
22
án, bán đ

ấu giá trên khi xử lý tài sản thế chấp
. Bư
ớc
3: Chuy
ển quyền sở
h
ữu
, quy
ền sử dụng
cho ngư
ời mua
, ngư
ời nhận
tài s
ản thế chấp.
Th
ứ năm
, pháp lu
ật
c
ần xây dựng quy tắc xác định thứ tự
ưu tiên rõ ràng
đ
ối với số tiền t
hu đư
ợc khi xử lý tài sản thế chấp.
Đó là nh
ững trường hợp sau:
Xác đ
ịnh quyền ưu tiên giữa các chủ thể cùng nhận bảo đảm trên một tài sản

;
Xác đ
ịnh thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp với các chủ thể có quyền ưu tiên
khác trên tài s
ản thế chấp
; Xác đ
ịnh
các trư
ờng hợp ngoại lệ cho nguyên tắc trê
n.
Th
ứ
sáu, pháp lu
ật
c
ần xác định thứ tự các khoản phải thanh toán từ số
ti
ền thu đ
ược khi
x
ử lý t
ài sản thế chấp
: Cần xác định thứ tự thanh toán theo
th
ứ tự ngược lại theo quy định tại Điều 338
B
ộ luật Dân sự
năm 2005, c
ụ
th

ể: lãi chậm trả và tiền phạt, lãi theo thỏa thuận trong hợp đồng, cuối cùng
m
ới đến nợ gốc.
Thứ bảy, pháp luật cần có cơ chế hỗ trợ cho quá trình thi hành phán
quy
ết của
Tòa án v
ề xử lý t
ài sản thế chấp
. Th
ừa phát lại l
à một tổ chức dịch
v
ụ ph
áp lý có th
ể tiến h
ành các bước xử lý tài sản thế chấp nhanh chóng,
hi
ệu quả, đảm bảo đúng quy định của pháp luật.
Th
ứ
tám, pháp lu
ật
c
ần có quy định cụ thể về xử lý tài sản thế chấp khi
bên th
ế chấp
là pháp nhân b
ị phá sản
.

Th
ứ c
hín, pháp lu
ật
c
ần h
ướng
d
ẫn
c
ụ thể về
bi
ện pháp
x
ử lý đối với t
ài
s
ản thế chấp hình thành trong tương lai là dự án chung cư đang xây và căn
h
ộ thuộc dự án chung cư đó
. Nhà
ở, công trình xây dựng được hình thành
trong tương lai có th
ể được thế chấp nếu có một cơ chế cho phép những
tài
sản đó được đăng ký quyền sở hữu tạm thời và chủ đầu tư phải mua bảo
hi
ểm hoàn thiện công trình.
Th
ứ m

ư
ời
, pháp lu
ật
c
ần xây dựng các quy định bảo vệ quyền của b
ên
th
ế chấp trong quá tr
ình xử lý tài sản thế chấp
. Bên th
ế chấp có quyền gửi
đơn đ
ến Tòa
án ph
ản đối quyền xử lý tài sản của bên nhận thế chấp nếu cung
c
ấp được các chứng cứ về sự lạm quyền của bên nhận thế chấp hay có những
sai sót trong quá trình x
ử lý tài sản thế chấp gây thiệt hại cho mình.
Th
ứ m
ư
ời một
, pháp lu
ật
c
ần đưa ra giải pháp hợp
lý khi x
ử lý tài sản

g
ắn liền với đất
mà ch
ủ sở hữu của tài sản gắn
li
ền với
đ
ất không đồng thời
là ngư
ời sử dụng đất
. Pháp lu
ật cần bổ sung quy định sự đồng ý của người có
quy
ền sử dụng đất là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp (vì tài sản
th
ế ch
ấp l
à tài sản gắn liền với đất có khả năng bị xử lý thì sẽ ảnh hưởng đến
quy
ền và lợi ích của người có quyền sử dụng đất).
Th
ứ m
ư
ời
hai, pháp lu
ật
c
ần ho
àn thiện các quy định về xử lý tài sản thế
ch

ấp l
à quyền đòi nợ
liên quan đ
ến thời điểm thực hiện nghĩ
a v
ụ trả nợ với
th
ời điểm xử lý quyền đ
òi nợ
và th
ủ tục thông báo k
ê biên quyền đòi nợ nếu bên
có ngh
ĩa vụ trả nợ không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ đối với b
ên nhận thế chấp.
Th
ứ m
ư
ời ba
, pháp lu
ật cần quy định cụ thể về xử lý tài sản thế chấp
trong trư
ờn
g h
ợp bên thế chấp dùng tài sản thế chấp để phạm tội hoặc vi
ph
ạm các quy định hành chính.
Th
ứ mười bốn,
pháp lu

ật cần thống nhất đồng bộ cơ chế áp dụng thủ tục
sang tên đ
ối với tài sản thế chấp bị xử lý khi không có chữ ký hay giấy ủy quyền
c
ủa bên thế c
h
ấp. Pháp luật chuyên ngành như Luật Nhà ở và Luật đất đai cần
ph
ải bổ sung các quy định về hợp đồng thế chấp tài sản hợp pháp có giá trị thay
th
ế hợp đồng mua bán, chuyển nhượng để sang tên cho bên mua tài sản thế chấp.
K
ẾT LUẬN
1. Th
ế chấp l
à biện pháp
b
ảo đảm có tính chất đối vật, quyền của b
ên
nh
ận thế chấp l
à vật quyền bảo đảm. Pháp luật từ thời La Mã cổ đại cho đến
pháp lu
ật đ
ương đại của các nước như Nga, Đức, Nhật, Pháp đều ghi nhận
v
ật quyền thế chấp b
ên cạnh các loại vật quyền khác như quyền sở h
ữu,
quy

ền h
ưởng dụng, quyền địa dịch… Để thể hiện đúng bản chất của quan hệ
th
ế chấp v
à để thống nhất với quy định về thế chấp theo pháp luật của các
nư
ớc th
ì pháp luật của Việt Nam cần có sự ghi nhận thêm về quyền của bên
nh
ận thế chấp l
à một loại vật quy
ền bảo đảm v
à đ
ặt chúng trong phần Tài
s
ản v
à quyền sở hữu trong cấu trúc của
B
ộ luật Dân sự
năm 2005 (hay c
òn
g
ọi l
à phần Vật quyền theo quy định của
B
ộ luật Dân sự
Nh
ật Bản, Pháp)
.
2. Tài s

ản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp
- đây là
m
ột
nguyên t
ắc bất di bất dịch. Bên thế chấp có thể dùng tài sản thuộc quyền sở
h
ữu của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc để đảm
b
ảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Mọi tài sản đều có thể dùng để
23
24
th
ế chấp nếu đáp ứng được c
ác đi
ều kiện thế chấp và được các bên
th
ỏa thuận.
Tài s
ản hình thành trong tương lai chỉ có thể là tài sản thế chấp nếu đáp ứng
đư
ợc tính
"có th
ể xác định được". Đặc điểm "tính có thể xác định được" này cần
đư
ợc giải thích đó là những tài sản bổ sung/phụ t
hêm/s
ẽ thay đổi/nguồn thu…từ
tài s
ản thế chấp ban đầu là tài sản "đã có" và "đã thuộc sở hữu" của bên thế chấp.

Pháp lu
ật Việt Nam cần có sự sửa đổi những quy định về loại tài sản này để tạo
nên tính th
ống nhất với các điều kiện chung của tài sản thế chấp
và m
ới có thể
x
ử lý được để bảo vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Tài sản là hàng hóa
luân
chuy
ển trong quá trình sản xuất kinh doanh được thế chấp cần phải xác định
c
ụ thể nội hàm như đó là hàng trữ kho và nguồn thu có được từ bán hàng hóa
đó. Các mô h
ì
nh c
ụ thể đối với thế chấp hàng trữ kho và nguồn thu cần được
tham kh
ảo để làm căn cứ bảo vệ hữu hiệu cho quyền lợi của bên nhận thế
ch
ấp và tạo điều kiện cho các giao dịch tín dụng được phát triển an toàn và
thông su
ốt. Căn hộ hình thành trong tương lai c
ó th
ể dùng để thế chấp nếu
đư
ợc "đăng ký tạm thời" quyền sở hữu. Việc mua bán căn hộ đó cần phải
đư
ợc công chứng và chủ đầu tư phải có sẵn hai loại bảo hiểm: bảo hiểm
hoàn thi

ện công trình và bảo hiểm thiệt hại do công trình gây ra.
3. Đăng ký th
ế chấp cầ
n ph
ải đ
ược coi là thủ tục bắt buộc và là điều
ki
ện để xác lập quyền của b
ên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp và là điều
ki
ện để thế chấp có giá trị pháp lý đối với ng
ười thứ ba. Bằng việc làm rõ nội
hàm khái niệm "người thứ ba" là những chủ thể có lợi ích liên quan đến tài
s
ản thế chấp bên cạnh hai chủ thể chính là bên thế chấp và bên nhận thế chấp
là căn c
ứ thuyết phục để khẳng định đăng ký phải là điều kiện để bên nhận
th
ế chấp thực hiện quyền truy đòi, quyền ưu tiên thanh toán trên tài sản thế
ch
ấp t
rư
ớc hết bất kỳ chủ thể nào, trừ trường hợp pháp luật có quy định
khác.
4. Th
ời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp khẳng định hợp đồng
có giá tr
ị r
àng buộc giữa hai bên và là cơ sở để bên nhận thế chấp tiến hành
đăng ký công b

ố quyền tr
ên tài sản thế c
h
ấp. Đăng ký thế chấp l
à căn cứ để
kh
ẳng định quyền của b
ên nhận thế chấp có hiệu lực tuyệt đối với tất cả các
chủ thể còn lại. Do vậy, pháp luật cần hủy bỏ quy định đăng ký là điều kiện
phát sinh hi
ệu lực của hợp đồng thế chấp.
5. C
ần tăng cường và mở rộn
g quy
ền của bên thế chấp đối với tài sản đã
dùng đ
ể thế chấp, như cho phép bên thế chấp: (i) không phải giao giấy tờ sở
h
ữu cho bên nhận thế chấp; (ii) được quyền bán tài sản thế chấp, cho thuê tài
s
ản thế chấp; (iii) được dùng tài sản thế chấp để thế chấp
b
ảo đảm cho các nghĩa
v
ụ khác tiếp theo. Quy định này không hề ảnh hưởng đến quyền của bên nhận
th
ế chấp, bởi đặc điểm vật quyền của thế chấp cho phép bên nhận thế chấp
đư
ợc
quy

ền truy đòi và ưu tiên thanh toán trước bất kỳ chủ thể nào. Cũng vậy, quy
đ
ịnh
trên c
ũng không ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể khác khi xác lập
giao d
ịch liên quan đến tài sản thế chấp bởi các thông tin về tài sản thế chấp
đ
ã được công bố công khai. Điều này coi như các chủ thể khác đã biết và
bu
ộc phải biết về tình trạng pháp
lý c
ủa tài sản nên tự đánh giá được mức độ
r
ủi ro khi quyết định xác lập các giao dịch tiếp theo trên tài sản thế chấp.
6. Pháp lu
ật cần bổ sung quy định về các b
ước xử lý tài sản thế chấp, đặc
bi
ệt l
à trình tự, thủ tục xử lý tài sản thế chấp khi không có
s
ự tự nguyện hợp tác
c
ủa b
ên thế chấp. Mô hình về một Cơ quan chuyên trách xử lý tài sản thế chấp
v
ới đầy đủ các chức năng của T
òa án, Cơ quan thi hành án và Cơ quan bán
đ

ấu giá t
ài sản đối với những hợp đồng thế chấp hợp pháp, đã được đăng ký
là gi
ải phá
p c
ứu cánh cho b
ên nhận thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp.
7. Gi
ữa biện pháp cầm cố và thế chấp thì quyền ưu tiên được xác định căn
c
ứ vào thời điểm chuyển giao hay thời điểm đăng ký xảy ra trước; giữa biện
pháp th
ế chấp với các loại giao dịch khác như b
án tài s
ản thế chấp, cho thuê, thế
ch
ấp tiếp theo thì căn cứ vào thời điểm giao dịch nào được đăng ký trước; giữa
bi
ện pháp thế chấp với biện pháp bảo lãnh thì biện pháp đối vật (thế chấp) luôn
có quy
ền ưu tiên hơn biện pháp đối nhân (bảo lãnh); khẳng định
quy
ền ưu tiên
c
ủa bên
nh
ận thế chấp ngay cả khi tài sản đó có quyết định tịch thu sung quỹ
nhà nư
ớc do lỗi của bên thế chấp khi khai thác, sử dụng tài sản thế chấp.
8. C

ần thống nhất chế độ pháp lý giữa quyền sử dụng đất và tài sản gắn
li
ền trên đất bởi c
húng là m
ột thể thống nhất không tách rời và cùng mang
đ
ặc điểm pháp lý của một bất động sản. Các quy định của pháp luật về thời
đi
ểm xác lập quyền đối với nhà ở hay công trình xây dựng trên đất cần phải
có s
ự sửa đổi để thống nhất với quy định của
B
ộ luật
Dân s
ự
năm 2005 v
ới ý
ngh
ĩa
B
ộ luật Dân sự
chính là "hi
ến pháp" của ngành luật tư.