Pháp luật về điều kiện kinh doanh ở việt nam thực trạng và hướng hoàn thiện

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH Ở VIỆT NAM THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN

ĐINH THÀNH NAM

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 8380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN THỊ YẾN

HÀ NỘI - 2019


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học độc lập
của riêng tôi. Tất cả các số liệu và những trích dẫn trong luận văn đều có nguồn gốc
chính xác và rõ ràng. Những phân tích của luận văn chưa từng được công bố ở một
công trình nào.
Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm vệ lời cam đoan này.
Hà Nội, ngày

tháng

năm 2019

HỌC VIÊN

Đinh Thành Nam


LỜI CẢM ƠN

Sau thời gian học tập và rèn luyện tại Trường Đại học Mở Hà Nội, bằng sự
biết ơn và kính trọng, em xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Ban Giám hiệu, các
phòng, khoa thuộc Trường Đại học Mở Hà Nội và các Giáo sư, P. Giáo sư, Tiến sĩ
đã nhiệt tình hướng dẫn, giảng dạy và tạo mọi điều kiện thuận lợi giúp đỡ em trong
suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thiện đề tài nghiên cứu khoa học này.
Đặc biệt, em xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc tới TS. Nguyễn Thị Yến, người
đã trực tiếp hướng dẫn, giúp đỡ em trong quá trình thực hiện đề tài.
Tuy nhiên điều kiện về năng lực bản thân còn hạn chế, chuyên đề nghiên cứu
khoa học chắc chắn không tránh khỏi những thiếu sót. Kính mong nhận được sự
đóng góp ý kiến của các thầy cô giáo, bạn bè và đồng nghiệp để bài nghiên cứu của
em được hoàn thiện hơn.
Em xin trân trọng cảm ơn!
HỌC VIÊN

Đinh Thành Nam


DANH MỤC VIẾT TẮT

APEC

: Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á Thái Bình Dương

ASEAN

: Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

BGTVT

: Bộ Giao thông vận tải

BNNPTNT

: Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn

BXD

: Bộ Xây dựng

BYT

: Bộ Y tế

CP

: Chính phủ

DN

: Doanh nghiệp

HĐBT

: Hội đồng bồi thường

NĐ

: Nghị định

OECD

: Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế

PCI

: Chỉ số năng lực cạnh tranh cấp tỉnh

VBHN

: Văn bản hợp nhất

WTO

: Tổ chức thương mại thế giới


MỤC LỤC

MỞ ĐẦU ................................................................................................................... 1
Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ
ĐIỀU KIỆN KINH DOANH ...................................................................................6
1.1. Khái quát về điều kiện kinh doanh ...................................................................... 6
1.2. Khái quát pháp luật về điều kiện kinh doanh .................................................... 15
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐIỀU KIỆN KINH

DOANH ...................................................................................................................30
2.1. Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bằng giấy phép .............................. 30
2.2. Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bởi cơ quan, tổ chức có thẩm quyền 48
2.3. Điều kiện kinh doanh không cần giấy phép ...................................................... 52
Chương 3: YÊU CẦU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU
KIỆN KINH DOANH TẠI VIỆT NAM .............................................................. 57
3.1. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh .................................... 57
3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ....................... 59
KẾT LUẬN ............................................................................................................. 69
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..............................................................70


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trong nền kinh tế thị trường, điều kiện kinh doanh đã và đang ngày càng trở
thành công cụ quản lý nhà nước quan trọng. Nhà nước sử dụng điều kiện kinh doanh
để điều tiết, kiểm soát hoạt động kinh doanh, hướng đến bảo vệ lợi ích chung của xã
hội và cộng đồng. Kể từ khi hình thành và được ghi nhận chính thức trong Luật
Doanh nghiệp năm 1999, quy định về điều kiện kinh doanh đã có nhiều cải thiện, góp
phần hình thành và phát triển thể chế kinh tế thị trường, bảo đảm vai trò quản lý của
nhà nước trong các lĩnh vực, ngành nghề có thể ảnh hưởng đến trật tự, an toàn xã hội,
ổn định kinh tế vĩ mô, bảo vệ môi trường và sức khỏe của cộng đồng.
Cùng với những thành quả đạt được, pháp luật về điều kiện kinh doanh cũng
còn nhiều hạn chế như thiếu rõ ràng, minh bạch, hoặc còn quy định tản mạn tại
nhiều văn bản khác nhau; cơ chế kiểm soát, đánh giá việc ban hành, thực thi các
điều kiện kinh doanh vẫn chưa được thực hiện thường xuyên và có hệ thống. Những
hạn chế trên đã làm giảm ý nghĩa của điều kiện kinh doanh trong quản lý nhà nước,
mặt khác, hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân, nhiều trường hợp gây
“bức xúc” trong doanh nghiệp, người dân.
Xuất phát từ vai trò, ý nghĩa và thực trạng của pháp luật về điều kiện kinh

doanh hiện nay, việc nghiên cứu, đánh giá nhằm hoàn thiện pháp luật về điều kiện
kinh doanh là cần thiết và ý nghĩa. Vì những lý do trên, tác giả đã chọn đề tài
“Pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam – thực trạng và hướng hoàn
thiện” để làm luận văn thạc sĩ luật học.
2. Tổng quan nghiên cứu đề tài
Đề tài về điều kiện kinh doanh đã có nhiều công trình nghiên cứu, có thể kể
đến một số công trình sau:
- Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về giấy phép kinh doanh tại Việt Nam
– thực trạng và giải pháp hoàn thiện” của tác giả Trần Phương Minh (2006),

1


trường Đại học Luật Hà Nội; Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về giấy phép và
điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam - những vấn
đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Trần Thị Ngân (2008). Trong các công trình này
chủ yếu nghiên cứu về hình thức điều kiện kinh doanh phổ biến nhất là giấy phép
kinh doanh, một số vấn đề lý luận về giấy phép kinh doanh; phân tích thực trạng
pháp luật và thực thi về giấy phép kinh doanh hiện hành từ đó đưa ra các giải pháp
nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật. Vấn đề điều kiện kinh doanh không cần cấp
phép chưa được đề cập nhiều.
- Luận văn thạc sĩ luật học “Thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh ở
Việt Nam” của tác giả Vũ Thị Hiền (2014), Trường Đại học Luật Hà Nội; Luận văn
thạc sĩ luật học “Pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam - Thực trạng và
hướng hoàn thiện” (2014) của tác giả Nguyễn Thị Huyền Trang - Đại học Luật Hà
Nội. Các công trình này nghiên cứu pháp luật về điều kiện kinh doanh, tuy nhiên
nghiên cứu các văn bản pháp luật trước khi Luật Doanh nghiệp (2014) và Luật Đầu
tư (2014) được ban hành.
- Một số tài liệu khác, Giấy phép và điều kiện kinh doanh ở Việt Nam: Thực
trạng và con đường phía trước (2006) của Ban nghiên cứu của Thủ tướng Chính

phủ, Báo cáo tổng hợp kết quả rà soát hệ thống các quy định về giấy phép kinh
doanh: Thực trạng – vấn đề và kiến nghị (2007) của Tổ công tác thi hành Luật
Doanh nghiệp và Luật Đầu tư... các công trình này không đi sâu vào những vấn đề
lý luận về điều kiện kinh doanh mà đã đưa ra những đánh giá về hệ thống giấy phép
kinh doanh ở Việt Nam và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện.
- Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường “Pháp luật về điều kiện kinh doanh
một số quốc gia trên thế giới” (2018), Chủ nhiệm: Ths Nguyễn Như Chính, Trường
Đại học Luật Hà Nội; bài tạp chí “Pháp luật về điều kiện kinh doanh của một số
quốc

gia

trên

thế

giới”

của

Ths

Nguyễn

Thị

Huyền

Trang,

truy cập ngày 1/7/2017. Tuy nhiên,

2


các công trình này chủ yếu nghiên cứu về pháp luật các nước trên thế giới khi quy
định về điều kiện kinh doanh mà không nghiên cứu thực trạng pháp luật về điều
kiện kinh doanh ở Việt Nam
- Ngoài ra còn một số bài viết, tạp chí liên quan như: “Cải cách hệ thống
giấy phép kinh doanh Việt Nam trong giai đoạn hậu WTO” của Trần Hữu Huỳnh
(2007), “Thực trạng giấy phép kinh doanh ở Việt Nam” của Trần Huỳnh Thanh
Nghị, tạp chí Nghiên cứu Lập pháp năm 2013...
Như vậy, có thể thấy hầu hết các công trình trên chủ yếu đề cập đến vấn đề
giấy phép kinh doanh – một loại điều kiện kinh doanh; hoặc nghiên cứu về điều kiện
kinh doanh theo pháp luật một số quốc gia trên thế giới; hoặc nghiên cứu điều kiện
kinh doanh theo các văn bản pháp luật trước đây mà bây giờ hầu như đã hết hiệu lực.
Trong công trình nghiên cứu này, tác giả sẽ nghiên cứu đầy đủ cả vấn đề lý luận và
thực trạng quy định pháp luật về các loại điều kiện kinh doanh theo mức độ can thiệp
của Nhà nước đối với chủ thể kinh doanh theo các văn bản pháp luật hiện hành.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là giải quyết các vấn đề lý luận và thực
tiễn về điều kiện kinh doanh, pháp luật điều điều kiện kinh doanh; qua đó tìm giải
pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về điều kiện kinh doanh.
Để thực hiện được mục đích trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ cụ thể sau:
- Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về điều kiện kinh doanh và pháp
luật về điều kiện kinh doanh
- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh qua đó chỉ
ra những ưu điểm, tồn tại hạn chế trong quy định pháp luật hiện hành
- Nghiên cứu yêu cầu hoàn thiện và đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về
điều kiện kinh doanh ở Việt Nam.

4. Câu hỏi nghiên cứu

3


- Điều kiện kinh doanh và pháp luật về điều kiện kinh doanh là gì?
- Nội dung các quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh tại Việt Nam?
- Thực trạng áp dụng các quy định về điều kiện kinh doanh trên thực tế như thế nào?
- Những giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng các quy
định về điều kiện kinh doanh là gì?
5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu nghiên cứu đề tài
Trong luận văn, tác giả nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực trạng pháp
luật về điều kiện kinh doanh (với các nội dung về cơ sở pháp lý, cơ quan có thẩm
quyền, trình tự thủ tục... tương ứng với từng loại điều kiện kinh doanh được phân
loại như trong luận văn). Tuy nhiên, pháp luật về điều kiện kinh doanh là vấn đề có
phạm vi rộng, quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Mỗi lĩnh
vực kinh doanh khác nhau lại có các quy định về điều kiện kinh doanh riêng.
Do vậy, tác giả không tham vọng nghiên cứu, rà soát toàn bộ hệ thống pháp
luật về điều kiện kinh doanh. Trên cơ sở các nhận định từ các tài liệu rà soát có hệ
thống về pháp luật về điều kiện kinh doanh, tác giả có các đánh giá, đối chiếu với
quy định pháp luật hiện hành để đưa ra các kết luận riêng về vấn đề này và minh
chứng qua việc tìm hiểu điều kiện kinh doanh một số ngành nghề trong một số lĩnh
vực cụ thể như: văn hóa, pháp lý, tài chính, y tế, nông nghiệp.
6. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
- Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện
chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, để nghiên cứu sự vận động và
phát triển của pháp luật về điều kiện kinh doanh
- Phương pháp mô tả, phân tích, tổng hợp, so sánh trong việc trình bày một
số vấn đề lý luận, quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh; đánh giá thực trạng
pháp luật điều kiện kinh doanh hiện hành, có so sánh với pháp luật một số nước có

liên quan; so sánh quy định pháp luật giữa các thời kỳ.

4


- Phương pháp diễn giải, quy nạp trong việc đưa ra yêu cầu và giải pháp
hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh.
7. Nội dung của luận văn
Ngoài mục lục, lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, khóa luận
được kết cấu thành ba chương:
Chương 1. Khái quát về điều kiện kinh doanh và pháp luật về điều kiện kinh doanh
Chương 2. Thực trạng pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh
Chương 3. Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh tại
Việt Nam

5


Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH
VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH
1.1. Khái quát về điều kiện kinh doanh
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm điều kiện kinh doanh
Điều kiện kinh doanh là một trong những vấn đề pháp lý quan trọng mà hầu
hết pháp luật các quốc gia trên thế giới đều quy định. Nội dung điều kiện kinh
doanh có ảnh hưởng trực tiếp đến môi trường kinh doanh cũng như sự phát triển
kinh tế xã hội của mỗi quốc gia.
* Khái niệm điều kiện kinh doanh
Theo Từ điển Tiếng Việt, “điều kiện” có thể được hiểu là cái cần phải có để
cho một cái khác có thể có hoặc có thể xảy ra. Nếu hiểu theo nghĩa khác, “điều
kiện” còn là điều nêu ra như một đòi hỏi trước khi thực hiện một công việc nào đó 1.

Như vậy, theo cách hiểu thông thường, điều kiện kinh doanh là những yêu cầu, đòi
hỏi mà chủ thể kinh doanh phải có hay phải thực hiện trước khi tiến hành các hoạt
động kinh doanh nhất định như sản xuất, phân phối, buôn bán, dịch vụ nhằm mục
đích thu lợi nhuận.
Theo Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD): Điều kiện kinh doanh
nói chung là tập hợp đa dạng các công cụ mà Chính phủ sử dụng để đặt ra các yêu
cầu đối với công dân và doanh nghiệp2.
Theo ý kiến của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa: Điều kiện kinh doanh là mọi sự
can thiệp của cơ quan hành chính vào quyền tự do kinh doanh của người dân,
thường được cụ thể hóa bằng những hành vi của nhân viên hành chính có quyền
chấp nhận, hạn chế hoặc khước từ việc đăng kí hoặc tổ chức những hoạt động kinh

1

GS. Hoàng Phê và đ.t.g (2003) , Từ điển Tiếng Việt, Nxb.Đà Nẵng, Đà Nẵng, trang 22
Viện nghiên cứu và quản lý kinh tế trung ương (2004), Thời điểm cho sự thay đổi – Đánh giá Luật Doanh
nghiệp và kiến nghị, Hà Nội, trang 9
2

6


doanh cụ thể”3. Trong đó, hành vi hành chính có thể biểu hiện ở nhiều dạng thức
khác nhau như thông qua một văn bản pháp quy ấn định những hạn chế cho người
kinh doanh, thông qua hành vi cấp phép chấp thuận hoặc từ chối của cơ quan hành
chính, thông qua hành vi giám sát của cơ quan hành chính về việc tuân thủ điều
kiện kinh doanh...
Theo quy định của pháp luật hiện hành, khoản 2 Điều 7 Luật DN năm 2005
quy định: Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực
hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh,

giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo
hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.
Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 không định nghĩa về điều kiện
kinh doanh, tuy nhiên khoản 2 điều 9 Nghị định 118/2015/NĐ-CP 12.11.2015 quy
định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư quy định: Điều
kiện kinh doanh được áp dụng theo một hoặc một số hình thức sau đây: a) Giấy
phép; b) Giấy chứng nhận đủ điều kiện; c) Chứng chỉ hành nghề; d) Chứng nhận
bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; đ) Văn bản xác nhận; e) Các hình thức văn bản
khác theo quy định của pháp luật không được quy định tại các điểm a, b, c, d và đ
khoản này; f) Các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện
hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các
hình thức văn bản quy định tại các điểm a, b, c, d, đ và e khoản này.
Từ những quan điểm khoa học và theo quy định của pháp luật như trên có
thể hiểu: Điều kiện kinh doanh là những yêu cầu, đòi hỏi do Nhà nước quy định;
chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các yêu cầu này khi tiến hành kinh doanh những
ngành, nghề cụ thể và được thể hiện dưới những hình thức nhất định.
* Đặc điểm của điều kiện kinh doanh

3

PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2006), Giáo trình Luật kinh tế, 1, Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, trang 23,
24

7


Thứ nhất, điều kiện kinh doanh là yêu cầu, đòi hỏi được Nhà nước đặt ra và
quy định trong văn bản quy phạm pháp luật
Khi tiến hành hoạt động kinh doanh, nhiều loại điều kiện được đặt ra đối với
doanh nghiệp ở những mức độ khác nhau phụ thuộc vào quy mô, tính chất của hoạt

động kinh doanh. Trong đó, có những điều kiện đặt ra bởi chính nhu cầu kinh doanh
của doanh nghiệp, xuất phát từ ý chí của chủ sở hữu doanh nghiệp. Các điều kiện
này thường phụ thuộc vào ý tưởng, kế hoạch kinh doanh của doanh nghiệp (ví dụ:
cơ sở vật chất hiện đại, đội ngũ nhân viên chuyên nghiệp...). Có những điều kiện
kinh doanh đặt ra do các yếu tố khác như cơ chế thị trường, đối tác kinh doanh hay
đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp. Các điều kiện này có thể được ghi nhận trong
hợp đồng kinh doanh, văn bản thỏa thuận với đối tác của doanh nghiệp... Các điều
kiện này có được đáp ứng hay không và ở mức độ nào đều phụ thuộc vào ý chí chủ
quan của doanh nghiệp.
Khác với những điều kiện trên, có những điều kiện bắt buộc doanh nghiệp
phải đáp ứng khi tiến hành hoạt động kinh doanh cụ thể mà không phụ thuộc vào ý
chí chủ quan của doanh nghiệp. Nhà nước là chủ thể duy nhất có thẩm quyền đặt ra
những điều kiện này. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, chủ thể có thẩm quyền
quy định về điều kiện kinh doanh bao gồm Quốc hội, Uỷ ban Thường vụ Quốc hội,
Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ dưới hình thức văn bản tương ứng là luật, pháp
lệnh, nghị định, quyết định. Các quy định về điều kiện kinh doanh do chủ thể khác
ban hành dưới các hình thức văn bản khác đều không có hiệu lực thi hành. Như vậy,
không phải mọi yêu cầu, đòi hỏi đặt ra trong hoạt động kinh doanh đều là điều kiện
kinh doanh. Chỉ những điều kiện được được ban hành đúng chủ thể và hình thức
văn bản quy phạm pháp luật mới được coi là điều kiện kinh doanh và có hiệu lực
bắt buộc đối với chủ thể kinh doanh. Đây là đặc điểm mang tính pháp lý của điều
kiện kinh doanh và phân biệt điều kiện kinh doanh theo định nghĩa trên với các điều
kiện thông thường khác.

8


Thứ hai, điều kiện kinh doanh gắn liền với một số ngành nghề, lĩnh vực kinh
doanh nhất định
Trong nền kinh tế thị trường, quyền tự do kinh doanh của công dân trong đó

có quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh được ghi nhận và khuyến khích.
Xuất phát từ chức năng quản lý kinh tế - xã hội, Nhà nước chỉ đặt ra điều kiện kinh
doanh trong một số ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh nhất định nhằm mục tiêu bảo
vệ lợi ích công cộng. Ví dụ, những ngành nghề có liên quan đến môi trường; trật tự,
an toàn xã hội; sức khỏe người dân nên phải tuân thủ những yêu cầu kinh doanh
hoặc những quy tắc nghề nghiệp chặt chẽ. Xuất phát từ mục đích này, điều kiện
kinh doanh chỉ áp dụng trong phạm vi một số ngành nghề mà không đặt ra với tất cả
ngành nghề kinh doanh. Điều kiện kinh doanh được quy định trong chính văn bản
pháp luật quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Thứ ba, điều kiện kinh doanh là những giới hạn quyền tự do kinh doanh của
chủ thể kinh doanh và là cơ sở để quản lý hoạt động kinh doanh
Tự do kinh doanh là một trong những quyền hiến định của công dân, trong
đó có quyền chủ động thành lập doanh nghiệp và lựa chọn ngành nghề kinh doanh.
Tuy nhiên, tự do bao giờ cũng được hiểu là khả năng hành động, quyền lựa chọn
hành xử và quyết định trong một khuôn khổ nhất định. Hiến pháp của các quốc gia
trên thế giới cũng có những quy định cho phép Nhà nước, trong những trường hợp
nhất định, đặt ra khuôn khổ (hay nói một cách khác là hạn chế quyền tự do) đối với
sự tự do nhằm đảm bảo lợi ích công cộng hay sự tự do của người khác 4. Quy định
về ngành nghề kinh doanh có điều kiện đối với một số ngành nghề là sự cụ thể hóa
hạn chế trên, thông qua việc đặt ra những yêu cầu, đòi hỏi mà doanh nghiệp phải
đáp ứng khi kinh doanh một số ngành nghề. Các yêu cầu này là bắt buộc đối với
doanh nghiệp và không phải doanh nghiệp nào cũng được tiến hành kinh doanh
ngành nghề đó, chỉ những doanh nghiệp đáp ứng được yêu cầu theo quy định thì
mới được phép kinh doanh, kể cả khi đã có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
4

PGS.TS Mai Hồng Quỳ (2012), “Quyền tự do kinh doanh của công dân qua các bản Hiến pháp”, Tạp chí Nhà
nước và Pháp luật, 5, tr.13-21

9

Điều kiện kinh doanh là cơ sở pháp lý quan trọng để Nhà nước quản lý hoạt
động kinh doanh. Căn cứ vào các nội dung của điều kiện kinh doanh trong ngành
nghề cụ thể, cơ quan có thẩm quyền có thể cấp phép hoặc không cấp phép kinh
doanh cho doanh nghiệp hoặc kiểm tra, giám sát toàn bộ hoạt động kinh doanh, bảo
đảm hoạt động đó tuân thủ đúng các điều kiện, yêu cầu theo quy định.
Thứ tư, điều kiện kinh doanh là một trong những biện pháp điều tiết nền kinh
tế thị trường nhằm đạt mục đích kinh tế - xã hội nhất định
Xuất phát từ việc các quy định về điều kiện kinh doanh và ngành nghề kinh
doanh có thể tác động trực tiếp đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh
nghiệp, và là cơ sở quan trọng để quản lý các hoạt động kinh doanh, nhiều nước coi
việc quy định điều kiện kinh doanh là một trong những biện pháp để điều tiết nền
kinh tế thị trường nhằm đạt mục đích kinh tế - xã hội nhất định5. Ví dụ, ở OECD
nội dung điều kiện kinh doanh được xếp thành hai nhóm, đó là điều kiện kinh tế và
điều kiện xã hội. Điều kiện kinh tế can thiệp trực tiếp vào các quyết định của thị
trường như định giá, cạnh tranh, gia nhập hay rút khỏi thị trường; còn điều kiện xã
hội là để bảo vệ các lợi ích cộng đồng như sức khỏe, an toàn xã hội, môi trường và
đoàn kết xã hội6. Tương tự với nội dung này, các điều kiện kinh doanh ở Việt Nam
cũng được đặt ra nhằm nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp sản
xuất kinh doanh, thông qua đó bảo vệ người tiêu dùng, bảo vệ môi trường và bảo vệ
lợi ích cộng đồng. Vì vậy, nội dung của điều kiện kinh doanh thường là các yêu cầu
về tiêu chuẩn chất lượng hàng hóa, chất lượng dịch vụ, điều kiện về nhân lực, yêu
cầu về vệ sinh, an ninh trật tự, yêu cầu về phòng cháy chữa cháy và phòng ngừa ô
nhiễm môi trường.
Thứ năm, chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh trong
suốt quá trình hoạt động kinh doanh

5

Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp (2000), Chuyên đề về một số điểm mới cơ bản của Luật
Doanh nghiệp, trang 51
6
OECD, “From red tape to smart tape: administrative simplification in OECD countries”, 2003.

10


Chủ thể kinh doanh chỉ được phép kinh doanh khi đã đáp ứng đủ các điều
kiện theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, các điều kiện này còn có hiệu lực áp
dụng trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh doanh và được bảo
đảm bằng cơ chế hậu kiểm của cơ quan quản lý nhà nước. Chủ thể kinh doanh
không đáp ứng các điều kiện trong quá trình kinh doanh sẽ bị coi là kinh doanh trái
pháp luật và bị xử phạt theo quy định. Quy định như vậy mới có thể bảo đảm mục
tiêu quản lý của Nhà nước, hạn chế ảnh hưởng tiêu cực có thể gây ra từ hoạt động
kinh doanh khi đặt ra điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề nhất định.
1.1.2. Sự cần thiết, ý nghĩa của điều kiện kinh doanh
Điều kiện kinh doanh là công cụ pháp lý để Nhà nước thực hiện việc quản lý
đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Sự cần thiết của các quy định về
điều kiện kinh doanh thể hiện ở những phương diện sau:
Thứ nhất, xuất phát từ vai trò quản lý của Nhà nước trong nền kinh tế thị trường
Cơ chế kinh tế thị trường đã phát huy quyền tự chủ, sáng tạo trong kinh
doanh của người dân, thúc đẩy sản xuất phát triển. Tuy nhiên, bất kỳ nền kinh tế thị
trường ở nước nào cũng tồn tại những mặt trái, mặt hạn chế. Trong hoạt động kinh
doanh, nổi bật nhất là việc các doanh nghiệp chạy theo lợi nhuận mà có thể vượt
qua những giới hạn về đạo đức kinh doanh, vi phạm pháp luật gây ảnh hưởng
nghiêm trọng đến lợi ích, trật tự công cộng. Để khắc phục tình trạng trên, chỉ có
Nhà nước mới là chủ thể có đủ thẩm quyền để quản lý, phát triển kinh tế theo định
hướng của mình.
Nhà nước với tư cách là chủ thể quản lý sẽ định hướng cho sự phát triển và

tạo điều kiện cho phát triển kinh tế. Nhà nước phải ngăn chặn những chiều hướng
xấu có thể xảy ra cho việc hướng tới mục tiêu của mình. Nhà nước can thiệp để hạn
chế tới mức thấp nhất những khuyết tật có thể xảy ra trong nền kinh tế thị trường.
Tùy theo yêu cầu cụ thể mà Nhà nước có thể kiểm soát, can thiệp điều tiết hoặc bảo
trợ nâng đỡ những ngành, lĩnh vực nhất định, để bảo đảm mục tiêu kinh tế - xã hội
nói chung. Nhà nước hướng các doanh nghiệp sản xuất – kinh doanh theo định

11


hướng Nhà nước đã chọn. Nhà nước bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh
nghiệp nhưng trên cơ sở pháp luật cho phép7. Để thực hiện vai trò quản lý, Nhà
nước cần có những công cụ thích hợp tác động vào hoạt động kinh doanh trong đó
có công cụ pháp lý. Xuất phát từ nhu cầu trên, các quy định về điều kiện kinh doanh
được đặt ra với mục tiêu kiểm soát hoạt động kinh doanh trong những ngành nghề
kinh doanh nhất định có khả năng ảnh hưởng lớn tới lợi ích công cộng, trật tự an
toàn xã hội qua đó góp phần giúp Nhà nước điều tiết, định hướng phát triển nền
kinh tế khắc phục những hạn chế đã nêu.
Thứ hai, từ giác độ thực tiễn: Trong nền kinh tế thị trường, xuất hiện ngày
càng nhiều ngành nghề mới hoặc những ngành nghề đã tồn tại nhưng trong điều
kiện, tình hình mới có khả năng xâm phạm đến lợi ích công cộng, ảnh hưởng xấu
đến thị trường đòi hỏi phải có sự quản lý kịp thời, nghiêm khắc bởi các quy định
của pháp luật và bởi cơ quan nhà nước nhằm duy trì và bảo vệ lợi ích công cộng. Ở
Việt Nam, những năm gần đây một số ngành nghề hiện nay mới xuất hiện như dịch
vụ đòi nợ, kinh doanh casino... đều đặt ra yêu cầu phải xây dựng khung pháp lý
trong đó có nội dung về điều kiện kinh doanh. Bên cạnh đó, so sánh với các công cụ
khác trong quá trình quản lý của Nhà nước hiện nay như cơ chế, chính sách, biện
pháp kinh tế... thì chưa có công cụ quản lý kinh tế nào ưu việt hơn để thay thế hệ
thống quản lý ngành nghề kinh doanh có điều kiện bằng các điều kiện kinh doanh ở
Việt Nam cũng như hầu hết các nước trên thế giới. Điều này được minh chứng bởi

con số hơn 2000 giấy phép đang có hiệu lực ở Úc và ở Mỹ là 3000 giấy phép, Hàn
Quốc là 5000 giấy phép8.
Như vậy, quy định về điều kiện kinh doanh là cần thiết xuất phát từ chức
năng và từ thực tiễn quản lý nền kinh tế thị trường của Nhà nước. Điều kiện kinh
doanh do Nhà nước đặt ra và có tính chất giới hạn quyền tự do kinh doanh của chủ

7

Trường Đại học Kinh tế quốc dân (2008), Giáo trình Quản lý nhà nước về kinh tế, Nxb. Đại học Kinh tế
Quốc dân; trang 83
8
Trần Thị Ngân (2008), Pháp luật về giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở
Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật, trường Đại học Quốc gia
Hà Nội; trang 20

12


thể kinh doanh nhưng nó không chỉ có ý nghĩa đối với Nhà nước mà còn có ý nghĩa
quan trọng đối với chủ thể kinh doanh và đối với xã hội.
Đối với Nhà nước: quy định về điều kiện kinh doanh là công cụ pháp lý để
điều tiết có hiệu quả hoạt động kinh doanh của các chủ thể trong nền kinh tế thị
trường, bảo đảm hài hòa giữa quyền tự do của chủ thể kinh doanh và các quyền lợi
ích của chủ thể khác.
Trong giai đoạn trước khi tiến hành hoạt động kinh doanh, Nhà nước quản lý,
kiểm soát đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện thể hiện bằng việc cho
phép cá nhân, tổ chức được tiến hành kinh doanh nhằm mục đích bảo vệ lợi ích và
trật tự công cộng. Thông qua việc cấp phép và xác nhận các điều kiện kinh doanh,
Nhà nước có điều kiện và cơ sở để thẩm tra kỹ lưỡng việc cá nhân, tổ chức thực hiện
hoạt động kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Quá trình thẩm tra này là

cần thiết cho việc thực hiện vai trò quản lý của Nhà nước, bảo vệ lợi ích công cộng và
lợi ích doanh nghiệp. Trường hợp không đáp ứng đủ điều kiện, Nhà nước không cấp
phép hoặc rút giấy phép hoặc yêu cầu tổ chức, cá nhân đưa ra căn cứ chứng minh
việc đáp ứng đầy đủ các điều kiện kinh doanh trong trường hợp có vi phạm.
Trong quá trình doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh, điều kiện
kinh doanh là căn cứ để Nhà nước tiến hành kiểm tra việc doanh nghiệp thực hiện
và duy trì các điều kiện kinh doanh sau cấp phép hoặc sau đăng ký kinh doanh.
Trong trường hợp có vi phạm, Nhà nước sẽ áp dụng các biện pháp, hình thức chế tài
theo quy định pháp luật đối với chủ thể kinh doanh.
Đối với chủ thể kinh doanh: Điều kiện kinh doanh là cơ sở pháp lý để doanh
nghiệp tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định (bị hạn chế kinh
doanh). Việc quy định một cách minh bạch rõ ràng những điều kiện kinh doanh đối
với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện không chỉ thể hiện sự hạn chế
quyền tự do kinh doanh mà nó còn là cơ chế bảo đảm thực hiện tối đa quyền tự do
kinh doanh của doanh nghiệp, vì căn cứ vào đó họ có thể biết họ được làm gì,
không được làm gì và trong điều kiện nào.

13


Các quy định về điều kiện kinh doanh góp phần kiểm soát và hạn chế độc
quyền, cạnh tranh không lành mạnh. Đây là cơ sở để quyền tự do kinh doanh của
các tổ chức, cá nhân được đảm bảo. Hơn nữa, việc quy định rõ ràng về điều kiện
kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện còn giúp chủ thể kinh doanh
thực hiện tối đa quyền tự do kinh doanh của mình theo nguyên tắc “được làm những
gì mà pháp luật không cấm”, góp phần tạo môi trường kinh doanh ổn định, lành
mạnh cho các chủ thể kinh doanh.
Đối với xã hội: Thông qua các điều kiện kinh doanh, Nhà nước hạn chế tối
đa nguy cơ gây ảnh hưởng tới các lợi ích chung của xã hội khi tiến hành những hoạt
động nhạy cảm, ví dụ điều kiện về môi trường trong các ngành nghề trưc tiếp ảnh

hưởng tới môi trường (sản xuất phân bón, khai thác khoáng sản, kinh doanh thuốc
bảo vệ thực vật…) tạo khuôn khổ để chủ thể kinh doanh nhưng phải bảo đảm lợi ích
môi trường; kiến tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, hạn chế ảnh hưởng tới
quyền lợi của người tiêu dùng ví dụ như đối với các công ty liên quan đến tài chính
mà có khả năng ảnh hưởng lớn tới nền kinh tế xã hội, đến đời sống của nhiều cá
nhân thường có điều kiện về tài chính (vốn pháp định) để bảo đảm chủ thể kinh
doanh có thể giải quyết hậu quả khi rủi ro xảy ra.
Có thể khẳng định, các quy định về điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề
kinh doanh có điều kiện là cần thiết và không chỉ có ý nghĩa đối với Nhà nước mà
còn đối với các chủ thể khác trong xã hội.
1.1.3. Phân loại điều kiện kinh doanh
Việc phân loại điều kiện kinh doanh có thể xem xét ở nhiều khía cạnh khác
nhau, cụ thể:
Thứ nhất, căn cứ vào lĩnh vực kinh doanh
Xuất phát từ đặc điểm điều kiện kinh doanh luôn gắn với ngành nghề kinh
doanh, có thể chia ra điều kiện kinh doanh trong các lĩnh vực khác nhau. Chẳng
hạn, trong lĩnh vực văn hóa: điều kiện kinh doanh du lịch lữ hành, điều kiện kinh
doanh dịch vụ karaoke, vũ trường; lĩnh vực tài chính: điều kiện kinh doanh dịch vụ

14


kế toán, điều kiện kinh doanh dịch vụ làm thủ tục về thuế; điều kiện kinh doanh
chứng khoán, điều kiện kinh doanh bảo hiểm; lĩnh vực thương mại: điều kiện kinh
doanh xăng dầu, điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, điều kiện sản
xuất vật liệu nổ; lĩnh vực tư pháp: điều kiện hành nghề luật sư, điều kiện hành nghề
công chứng... và điều kiện kinh doanh trong từng lĩnh vực khác.
Thứ hai, căn cứ vào mức độ can thiệp của Nhà nước đến chủ thể kinh doanh
Căn cứ vào tiêu chí này có thể phân biệt điều kiện kinh doanh thành điều
kiện cần cấp phép, điều kiện cần xác nhận và điều kiện không cần cấp phép. Điều

kiện cần cấp phép được thể hiện dưới hình thức như: giấy phép kinh doanh, giấy
chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề và các chấp thuận khác
của cơ quan nhà nước; điều kiện cần xác nhận của cơ quan có thẩm quyền như: xác
nhận vốn pháp định, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp. Điều kiện
không cần cấp phép thường được quy định cụ thể và chỉ cần chủ thể kinh doanh đáp
ứng đủ các yêu cầu đó thì có thể tiến hành hoạt động kinh doanh.
Tuy nhiên, mọi sự phân loại trên đều mang tính chất tương đối, phụ thuộc vào
mối tương quan giữa các điều kiện với nhau. Cụ thể, điều kiện kinh doanh trong lĩnh
vực này cũng có thể là một điều kiện kinh doanh cần có trong lĩnh vực khác; hay
trong điều kiện cấp phép tồn tại cả những điều kiện cần xác nhận (ví dụ: điều kiện
cấp giấy phép kinh doanh dịch vụ kiểm toán yêu cầu phải có chứng chỉ kiểm toán);
nhiều trường hợp đặc thù, việc xác nhận điều kiện kinh doanh đồng thời là việc đăng
ký kinh doanh (ví dụ, thành lập công ty luật, thành lập công ty chứng khoán).
1.2. Khái quát pháp luật về điều kiện kinh doanh
1.2.1. Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về điều kiện kinh doanh
Pháp luật về kinh doanh chứa đựng hai vấn đề cơ bản là pháp luật về hoạt
động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và pháp luật về quản lí của nhà nước

15


đối với hoạt động kinh doanh9. Theo đó, pháp luật về điều kiện kinh doanh là một
bộ phận quan trọng của pháp luật về kinh doanh nói chung.
Pháp luật về điều kiện kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật do cơ
quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, điều chỉnh mối quan hệ phát sinh giữa
Nhà nước với tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện quản lý nhà nước đối với các ngành
nghề kinh doanh có điều kiện.
Đối tượng điều chỉnh của pháp luật về điều kiện kinh doanh là mối quan hệ
phát sinh trong hoạt động quản lý kinh tế của Nhà nước. Nhà nước dựa trên pháp
luật về điều kiện kinh doanh để quản lý, điều tiết hoạt động kinh doanh đối với các

ngành nghề kinh doanh nhất định theo mục đích của mình. Tuy nhiên, cũng giống
như các mối quan hệ khác phát sinh trong quá trình quản lý nhà nước, đây không
phải là những quan hệ mang tính chất hành chính đơn thuần, vì dù bị chi phối bởi
yếu tố quyền lực công, quan hệ trên vẫn mang yếu tố tài sản, trách nhiệm vật chất
và bị chi phối bởi các quy luật kinh tế10.
Phương pháp điều chỉnh của pháp luật về điều kiện kinh doanh là phương
pháp mệnh lệnh và phương pháp hướng dẫn mà không dùng phương pháp thỏa thuận
bình đẳng. Trong mối quan hệ này, chủ thể kinh doanh phải tuân thủ đúng, đủ các
yêu cầu, trình tự, thủ tục cần thiết để được kinh doanh ngành nghề nhất định. Các cơ
quan quản lý nhà nước có trách nhiệm hướng dẫn, xác nhận đủ điều kiện kinh doanh
và kiểm tra chủ thể kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật. Tuy nhiên, so với
phương pháp điều chỉnh đơn thuần trong mối quan hệ hành chính, phương pháp điều
chỉnh trong pháp luật về điều kiện kinh doanh tương đối mềm dẻo, năng động và đặc
biệt không can thiệp trực tiếp vào hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh doanh, chỉ
mang tính chất thẩm tra, xác nhận theo đúng quy định của pháp luật.
Pháp luật về điều kiện kinh doanh không có quy định chung trong một văn bản
mà tồn tại ở nhiều văn bản luật chuyên ngành khác nhau và có nội dung cơ bản sau:
9

Trường Đại học Luật Hà Nội (2008), Giáo trình Luật Thương mại tập 1, Nxb.CAND, Hà Nội, trang 15
Học viện Chính trị - Hành chính Quốc gia Hồ Chí Minh (2008), Giáo trình Một số ngành luật trong hệ thống
pháp luật Việt Nam, 2, Nxb. Lý luận chính trị; trang 214
10

16


Thứ nhất, quy định về cơ quan có thẩm quyền
Khác với quy định khá thống nhất về cơ quan có thẩm quyền trong thủ tục
thành lập doanh nghiệp, đối với điều kiện kinh doanh, cơ quan có thẩm quyền chủ

yếu là các cơ quan quản lý chuyên ngành trong lĩnh vực có ngành, nghề kinh doanh
có điều kiện mà chủ thể kinh doanh tiến hành. Điều này xuất phát từ lý do, mỗi
ngành nghề kinh doanh có đặc thù với những điều kiện khác nhau, cơ quan quản lý
chuyên ngành sẽ là chủ thể nắm rõ nhất về các đặc thù đó và cũng phù hợp với mô
hình tổ chức, quản lý theo lĩnh vực của bộ máy nhà nước ta.
Theo đó, trong các văn bản quy định về điều kiện kinh doanh không quy
định trực tiếp, cụ thể về tổ chức, hoạt động của cơ quan có thẩm quyền xác nhận đủ
điều kiện kinh doanh mà chỉ quy định về thẩm quyền và trình tự, thủ tục mà cơ
quan này phải tuân theo. Thông thường, các quy định về tổ chức, hoạt động, quyền
hạn, nghĩa vụ của các cơ quan này được quy định trong các văn bản pháp luật riêng
về chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu và tổ chức của cơ quan đó.
Thứ hai, quy định về điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng
Quy định về điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng là các yêu cầu,
đòi hỏi cụ thể mà chủ thể kinh doanh phải có hoặc phải thực hiện để được tiến hành
kinh doanh. Các điều kiện này rất đa dạng, về nội dung có thể là các điều kiện để
thực hiện hoạt động kinh doanh (cơ sở vật chất, vốn kinh doanh, an ninh trật tự...),
điều kiện về chủ thể kinh doanh (chứng chỉ hành nghề), điều kiện về hàng hóa, dịch
vụ kinh doanh (ví dụ: quy định về tiêu chuẩn, chất lượng, số lượng)... Căn cứ vào
các nội dung này, chủ thể kinh doanh xem xét và đối chiếu với điều kiện đang có
hiện tại để chuẩn bị và thực hiện các yêu cầu cần thiết để có đủ điều kiện kinh
doanh theo quy định của pháp luật.
Thứ ba, quy định về trình tự, thủ tục, hồ sơ
Đối với các điều kiện kinh doanh phải xác nhận bằng giấy phép hoặc dưới
hình thức khác thường có quy định về trình tự, thủ tục, hồ sơ. Trong đó, hồ sơ gửi
cơ quan có thẩm quyền thường chứa đựng thông tin về chủ thể kinh doanh và các

17


giấy tờ, tài liệu tương ứng với điều kiện kinh doanh mà chủ thể phải đáp ứng. Trong

nhiều trường hợp, cơ quan có thẩm quyền có thể tiến hành thẩm tra, kiểm tra để
xem xét tính đầy đủ, trung thực, hợp pháp, hợp lệ của hồ sơ - đây là điểm khác biệt
so với thủ tục thành lập doanh nghiệp, cơ quan có thẩm quyền chỉ chịu trách nhiệm
về tính hợp lệ của hồ sơ. Trình tự, thủ tục xác nhận điều kiện kinh doanh là các
bước mà chủ thể kinh doanh cũng như cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải thực
hiện để xem xét, giải quyết về việc xác nhận điều kiện kinh doanh trong thời hạn
theo quy định của pháp luật.
Còn đối với điều kiện kinh doanh không cần cấp phép dưới bất kỳ hình thức
nào thì pháp luật thường không có yêu cầu về việc nộp hồ sơ cũng như trình tự, thủ
tục thực hiện mà chủ thể kinh doanh được phép kinh doanh khi đáp ứng đủ các yêu
cầu theo quy định của pháp luật.
Thứ tư, quy định về cơ chế quản lý, kiểm tra, giám sát điều kiện kinh doanh
Quy định về việc kiểm tra, giám sát điều kiện kinh doanh hiện nay còn chung
chung, hầu như không có quy định riêng về vấn đề này, chỉ quy định chung về thẩm
quyền, trách nhiệm kiểm tra, giám sát của cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành
trong lĩnh vực kinh doanh có ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.
1.2.2. Khái quát sự hình thành và phát triển của pháp luật về điều kiện kinh
doanh ở Việt Nam
Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về điều kiện kinh doanh có thể
chia thành các giai đoạn khác nhau với nội dung, đặc điểm riêng gắn liền với điều
kiện kinh tế xã hội cụ thể của đất nước.
Thứ nhất, giai đoạn trước năm 1999
Tính đến trước năm 1999, nền kinh tế nước ta trải qua hai giai đoạn phát
triển nổi bật đó là nền kinh tế kế hoạch tập trung và nền kinh tế thị trường.
Trong nền kinh tế kế hoạch tập trung, thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế
quốc doanh và kinh tế tập thể. Quyền tự do kinh doanh của các thành phần kinh tế

18

dân doanh đã không được thừa nhận và tạo điều kiện để phát triển. Mọi hoạt động
kinh doanh đều phải “xin phép” và khi được “cho phép” mới được tiến hành kinh
doanh11. Việc đăng ký kinh doanh và cấp phép kinh doanh không có sự phân biệt
rạch ròi, dù dưới tên gọi là đăng ký kinh doanh nhưng về bản chất bao gồm cả
những quy định về điều kiện kinh doanh, được thể hiện dưới hình thức giấy phép
kinh doanh. Điều 2 NĐ số 76/CP ngày 8/4/1974 của Hội đồng chính phủ về điều lệ
đăng ký kinh doanh công thương nghiệp và phục vụ thuộc khu vực tập thể và cá thể
quy định “Tất cả các tổ chức tập thể và cá thể kinh doanh công thương nghiệp
thuộc các ngành nghề: sản xuất tiểu, thủ công nghiệp... đều phải xin đăng ký kinh
doanh và sau khi được cấp giấy phép kinh doanh mới được hoạt động...”. Trong đó,
điều kiện để được cấp giấy phép kinh doanh phức tạp, rườm rà, đó là tập hợp các
loại giấy tờ khác và đều phải có sự xác nhận hoặc cho phép của cơ quan nhà nước
như: Quyết định của cơ quan có thẩm quyền đã công nhận điều lệ hay công nhận
việc thành lập tổ chức; Giấy được phép sử dụng địa điểm để sản xuất, kinh doanh
có chứng thực của chính quyền cơ sở... Đa số quy định về điều kiện kinh doanh lúc
này được thể hiện dưới dạng văn bản hành chính mang tính chỉ đạo của Nhà nước
cho phép hoặc hướng dẫn tiến hành các hoạt động kinh tế nhất định, can thiệp sâu
vào hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh.
Từ sau Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng (năm 1986), Việt
Nam chủ trương phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần định hướng xã
hội chủ nghĩa. Thể chế hóa đường lối đổi mới trên, Luật Công ty năm 1990 và Luật
Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 được ban hành, điều chỉnh các mối quan hệ về
quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh. Theo quy định tại hai văn bản luật
trên, nếu muốn kinh doanh ngành nghề cụ thể, ngoài giấy phép thành lập doanh
nghiệp và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp còn phải xin cấp các
loại giấy phép “con” khác như giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện
kinh doanh, chứng chỉ hành nghề... do các Bộ, ngành hoặc các Sở thuộc tỉnh, thành
11

Đỗ Thị Kim Tiên (2002), Quản lý nhà nước đối với hoạt động đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp ở Việt

Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội

19


phố trực thuộc Trung ương cấp. Trong giai đoạn này, các quy định về điều kiện
kinh doanh được cụ thể hóa và trở thành công cụ quan trọng giúp Nhà nước quản lý
các hoạt động kinh doanh đảm bảo trật tự xã hội.
Tuy nhiên, do ảnh hưởng của lối tư duy trong nền kinh tế tập trung bao cấp
nhiều năm, kinh nghiệm quản lý thành phần tư nhân chưa nhiều nên các quy định
của pháp luật về điều kiện kinh doanh trong giai đoạn này không tránh khỏi những
hạn chế. Cụ thể, số lượng các giấy phép này rất lớn. Theo thống kê sơ bộ từ thực
tiễn kinh doanh trước khi Luật Doanh nghiệp ra đời, có khoảng 400 giấy phép các
loại. Để được kinh doanh một ngành nghề, nhà đầu tư phải mất nhiều công sức, thời
gian và tiền bạc để thành lập doanh nghiệp, xin giấy phép kinh doanh của các Bộ và
cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành. Ví dụ, để kinh doanh khách sạn, trước đây
cần xin cấp giấy phép để bán báo, mở bể bơi, phòng thể dục, biểu diễn âm nhạc dân
tộc, điện thoại, internet...12. Bên cạnh đó, vốn pháp định được áp dụng với rất nhiều
ngành nghề. Nghi định số 221-HĐBT và Nghi định số 222-HĐBT ngày 23/7/1991
của Hội đồng Bộ trưởng đưa ra mức vốn pháp định áp dụng trong 18 ngành, nghề
đối với loại hình doanh nghiệp tư nhân và công ty.
Tóm lại, trong giai đoạn này các quy định về điều kiện kinh doanh đã được
hình thành khá sớm, từ việc chỉ được quy định chủ yếu trong các văn bản hành
chính, điều kiện kinh doanh đã được cụ thể hóa và quy định ở các văn bản quy
phạm (chủ yếu là văn bản dưới luật), và trở thành công cụ chủ đạo để Nhà nước
quản lý hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, nhiều điều kiện kinh doanh được đặt ra
một cách ngiêm nghặt nhưng lại không cần thiết, bất hợp lý, áp dụng tràn lan,
không vì mục tiêu bảo vệ trật tự công cộng, lợi ích xã hội mà chủ yếu vì tâm lý mọi
hoạt động kinh doanh đều phải được quản lý của cơ quan nhà nước.
Thứ hai, giai đoạn từ năm 1999 đến năm 2005

12

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (2003), Doanh nghiệp và việc hoàn thiện môi trường pháp lý
kinh doanh, Hà Nội Tr.106, 107

20