Pháp luật về giao dịch đảm bảo áp dụng trong hoạt động kinh doanh ngân hàng

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐẠI HỌC
TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH ĐẢM BẢO ÁP DỤNG TRONG
HOẠT ĐỘNG KINH DOANH NGÂN HÀNG

LƯU THỊ THANH HUYỀN

HÀ NỘI - 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐẠI HỌC
TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH ĐẢM BẢO ÁP DỤNG TRONG
HOẠT ĐỘNG KINH DOANH NGÂN HÀNG

LƯU THỊ THANH HUYỀN

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
TS. VÕ ĐÌNH TOÀN

HÀ NỘI - 2018

MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU ........................................................................................................ 1
CHƯƠNG 1 ............................................................................................................ 7
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG
KINH DOANH NGÂN HÀNG ............................................................................... 7
1.1.Những vấn đề chung về giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh
ngân hàng ................................................................................................................ 7
1.1.1.Khái niệm nghĩa vụ và bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng 7
1.1.2.Nhận diện bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng ................. 10
1.2.Sự cần thiết điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng................................................................... 15
1.3.Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm với hợp đồng vay vốn của tổ chức tín dụng... 19
1.4.Khái niệm, cấu trúc pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
trong kinh doanh ngân hàng................................................................................... 19
1.4.1.Mô hình cấu trúc nguồn quy phạm pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa
vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng................................................................... 19
1.4.2.gMô hình cấu trúc nội dung của pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
dân sự trong kinh doanh ngân hàng. ...................................................................... 21
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ...................................................................................... 27
CHƯƠNG 2 .......................................................................................................... 28
PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM – THỰC TRẠNG QUY
ĐỊNH PHÁP LUẬT .............................................................................................. 28
2.1.1. Về chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm ........................................................ 31
2.1.2. Về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương lai ..................................................... 32
2.1.3. Tài sản bảo đảm ........................................................................................... 34
2.1.4. Về đăng ký biện pháp bảo đảm .................................................................... 39
2.1.5. Về hiệu lực của việc đăng ký biện pháp bảo đảm ......................................... 40

2.1.6. Về xử lý tài sản bảo đảm ............................................................................. 40
2.2 Quy định về các biện pháp trong giao dịch bảo đảm ........................................ 42
2.2.1. Cầm cố tài sản ............................................................................................. 42
2.2.2. Thế chấp tài sản ........................................................................................... 45
2.2.3. Đặt cọc, ký cược, ký quỹ ............................................................................. 50
2.2.4. Bảo lãnh ...................................................................................................... 51
2.2.5. Tín chấp ....................................................................................................... 52
2.2.6. Cầm giữ tài sản ............................................................................................ 53
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ...................................................................................... 55
CHƯƠNG 3 .......................................................................................................... 56
ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH
BẢO ĐẢM TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG ............................................ 56
3.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong kinh doanh ngân
hàng ...................................................................................................................... 56
3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong kinh doanh
ngân hàng .............................................................................................................. 57
3.2.1 Cầm cố tài sản .............................................................................................. 57
3.2.2 Thế chấp tài sản ........................................................................................... 59
3.2.3 Đặt cọc, ký cược, ký quỹ.............................................................................. 60
3.2.4 Bảo lãnh ....................................................................................................... 60
3.2.5. Cầm giữ tài sản ........................................................................................... 63
3.2.6. Xây dựng Luật Đăng ký bất động sản ......................................................... 65
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ...................................................................................... 69
KẾT LUẬN CHUNG ............................................................................................ 70
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................... 71


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

STT

TỪ ĐƯỢC VIẾT TẮT

1.

Bộ Luật Dân sự

2.

Luật Các tổ chức tín dụng

3.

Luật Đất đai

4.

Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

TỪ VIẾT TẮT
BLDS
LCTCTD
LDD
LNHNNVN


LỜI NÓI ĐẦU
I. Sự cần thiết của Đề tài luận văn
Giao dịch bảo đảm là giao dịch áp dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa
vụ dân sự là chế định được quan tâm xây dựng và hoàn thiện khá sớm ở nhiều

quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển. Kinh nghiệm của nhiều nước trên
thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng sẽ tạo ra một hành lang pháp lý
an toàn cho nền kinh tế nói chung và hoạt động kinh doanh trong đó có hoạt
động kinh doanh ngân hàng; góp phần ổn định của các quan hệ dân sự, kinh
tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện
nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ. Việc xác lập các
giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham
gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này. Áp
dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng
buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà
bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm.
Trong lĩnh vực kinh doanh ngân hàng, với tính chất là tổ chức có chức
năng kinh doanh tiền tệ - loại hoạt động tiềm ẩn rủi ro cao, cần áp dụng các
biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nhằm hạn chế, khắc phục rủi ro.
Ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được điều chỉnh ở nhiều
văn bản quy phạm pháp luật, trong đó Bộ luật Dân sự năm 2015 đóng vai trò
quy định nền tảng về giao dịch dân sự, các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, cụ thể hóa quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, các nghị định về
giao dịch và đăng ký giao dịch bảo đảm đã được ban hành.
Các quy định về các biện pháp bảo đảm trong lĩnh vực ngân hàng được
coi là các quy định chuyên ngành điều chỉnh hoạt động thế chấp, cầm cố, bảo
lãnh để vay vốn ngân hàng hoặc thực hiện các công việc khác trong kinh

1


doanh, thanh toán… Hàng loạt văn bản đã được ban hành như Luật các tổ
chức tín dụng năm 2010 và các nghị định của Chính phủ.
Ngoài ra, đối với một số tài sản đặc biệt, các văn bản chuyên ngành còn
có những quy định về giao dịch bảo đảm đối với các tài sản này, chẳng hạn

Luật Đất đai năm 2013 và văn bản hướng dẫn thi hành có những quy định liên
quan đến các giao dịch bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất, tài sản trên
đất; pháp luật về hàng hải có một số quy định về thế chấp tàu biển, pháp luật
hàng không dân dụng có quy định điều chỉnh việc thế chấp máy bay,…
Quy định về các biện pháp bảo đảm thường được xây dựng dựa trên
việc vận dụng lý thuyết về trái quyền, vật quyền; các biện pháp bảo đảm theo
đó cũng được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo
đảm1. Tại Việt Nam, các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ đã bước đầu tiếp thu những đặc điểm cơ bản của vật quyền bảo đảm, song
các quy định đó lại được nhìn nhận và xây dựng trên cơ sở kết hợp với
nguyên lý về trái quyền. Do vậy, một số quy định của Bộ luật Dân sự tuy đã
mang “dáng dấp” của vật quyền bảo đảm2, song lại chưa thực sự triệt để, toàn
diện. Bởi vậy, pháp luật dân sự Việt Nam về giao dịch bảo đảm đã bộc lộ
nhiều điểm bất cập, khiếm khuyết như: (i) chưa triệt để thừa nhận các nguyên
tắc của vật quyền bảo đảm; (ii) Việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa
bên nhận cầm cố tài sản (bên nhận thế chấp tài sản) với bên nhận bảo lãnh và
quan hệ giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác còn gặp khó khăn; (iii)
chưa có quy định về cầm cố tài sản vô hình, cụ thể là các quyền tài sản như
quyền sử dụng đất, quyền đòi nợ, quyền sở hữu trí tuệ không phải là đối
tượng được cầm cố; chưa quy định về bảo lưu quyền sở hữu tài sản; (iv) chưa
đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ thể khi giải quyết những lợi ích liên quan
1
Lý thuyết về vật quyền bảo đảm thường có ảnh hưởng hơn vì nó tạo ra quyền trực tiếp của chủ nợ có bảo
đảm đối với giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm, thể hiện ở quyền theo đuổi và quyền ưu tiên của chủ nợ có
bảo đảm.
2
Ví dụ như: thứ tự ưu tiên thanh toán, giá trị pháp lý đối với người thứ ba

2

đến tài sản bảo đảm;… Các hạn chế này đã ảnh hưởng không nhỏ đến khung
pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng.
Thực tiễn xét xử các vụ án dân sự, kinh tế tại tòa án cũng thể hiện sự
bất nhất trong áp dụng các qui định pháp luật về bảo đảm. Nhiều bản án sơ
thẩm về các giao dịch vay mượn trong dân sự, tín dụng ngân hàng có liên
quan đến bảo lãnh, thế chấp, cầm cố bị kháng cáo, kháng nghị để giải quyết
theo thủ tục phúc thẩm, bản án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ
tục giám đốc thẩm. Trong số đó không ít các vụ án bị Toà phúc thẩm sửa bản
án sơ thẩm; Hội đồng xét xử giám đốc thẩm chấp nhận kháng cáo kháng nghị,
tuyên huỷ, trả lại cấp sơ thẩm xét xử lại.
Bộ luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội thông qua, có hiệu lực thi
hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2017 có nhiều sửa đổi so với Bộ luật Dân sự
2005 liên quan đến các biện pháp trong giao dịch bảo đảm
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong thời gian qua, có nhiều đề tài, báo cáo, bài viết nghiên cứu về
các biện pháp giao dịch bảo đảm, ngoài ra có một số đề tài nghiên cứu, bài
viết đã đề cập đến một số khía cạnh của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự
trong lĩnh vực ngân hàng, có thể kể tới như:
- Đề tài khoa học cấp Bộ “Hoàn thiện khuôn khổ pháp lý về xử lý tình
trạng mất khả năng thanh toán và bảo vệ quyền chủ nợ của các tổ chức tín
dụng” (Mã số đề tài: KNH.2005.09; Chủ nhiệm: Ths. Đoàn Thái Sơn Trưởng phòng Tư vấn pháp luật -Vụ Pháp chế - Ngân hàng Nhà nước Việt
Nam)
- Đề tài khoa học cấp Bộ “Xử lý nợ xấu của các ngân hàng thương mại
Việt Nam theo thông lệ quốc tế” (Mã số đề tài: KNH2005.03; TS. Lê Xuân
Nghĩa; Chủ nhiệm: Vụ trưởng Vụ Chiến lược Phát triển Ngân hàng VN)

3

- ThS. Nguyễn Thùy Trang- Công ty công nghệ hóa chất mỏ KTV,
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các ngân
hàng thương mại: một số nhận đình nhìn từ góc độ pháp lý đến thực tiễn, Tạp
chí Ngân hàng số 23/2010
- TS. Nguyễn Văn Vàn- Khoa Luật Thương mại- ĐH Luật TP Hồ Chí
Minh, Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Số thông tin
Khoa học pháp lý số 2/2005.
- Ths. Đoàn Thái Sơn - Trưởng phòng Tư vấn pháp luật -Vụ Pháp chế Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Vướng mắc, bất cập của việc thế chấp bằng
quyền sử dụng đất trong hoạt động ngân hàng, Bài viết được đăng tải tại mục
Nghiên cứu trao đổi, cổng thông tin điện tử Ngân hàng nhà nước Việt Nam.
- Nguyễn Thành Long, Vụ Pháp chế- Ngân hàng Nhà nước Việt Nam,
Tháo gỡ vướng mắc trong nhận thế chấp quyền sử dụng đất của các tổ chức
kinh tế, Bài viết được đăng tải tại mục Nghiên cứu trao đổi, cổng thông tin
điện tử Ngân hàng nhà nước Việt Nam.
- ThS. Hồ Quang Huy- Cục Đăng ký giao dịch bảo đảm- Bộ Tư pháp,
Vật quyền đảm bảo- Những vấn đề lý luận đặt ra trong quá trình cải cách
pháp luật dân sự ở nước ta, Tạp chí dân chủ vào pháp luật số 6/2009.
- TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực
giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho
vay của tổ chức tín dụng, Tạp chí Ngân hàng số 17/2010.
- LS. Trương Thanh Đức- Chủ tịch Công ty Luật Basico, Những điều
không thể về giao dịch bảo đảm, Tạp chí nghiên cứu Lập pháp điện tử http://news. VIBOnline.com.vn/Home/xdpl/2010/01/5439.aspx
- TS. Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), Bình luận Bộ luật Dân sự 2015,
Nxb Tư pháp.

4


- PGS. TS. Võ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những điểm
mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, Nxb Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam

Các công trình nghiên cứu trên đã đề cập đến một số khía cạnh của
pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong lĩnh vực ngân hàng, tuy nhiên
trên nền tảng của Bộ luật Dân sự 2015 chưa có đề tài nghiên cứu khoa học
nào đánh giá một cách toàn diện và sâu sắc về pháp luật về các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu: Nghiên cứu các quy định của Bộ luật Dân sự
2015 về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong kinh doanh ngân hàng.
Phạm vi nghiên cứu: Căn cứ mục tiêu nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu
của đề tài được xác định là : Nghiên cứu các vấn đề lý luận để xác định tính
đặc thù của các giao dịch bảo đảm áp dụng trong kinh doanh ngân hàng chi
phối nội dung điều chỉnh có tính nguyên tắc chung của pháp luật dân sự (các
quy định của Bộ luật Dân sự 2015 đóng vai trò nền tảng) ; Nghiên cứu để
đánh giá thực trạng pháp luật hiện nay về mức độ tương thích, bao quát của
các quy định chung của Bộ luật Dân sự về giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự
với yêu cầu thực tế của kinh doanh ngân hàng và đề xuất giải pháp hoàn thiện.
4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Mục đích nghiên cứu là phát hiện những nội dung, quy định của BLDS
2015 còn thiếu hoàn chỉnh và đề xuất giải pháp hoàn thiện
Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể là:
- Sự cần thiết điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng;
- Tổng quát mô hình pháp luật điều chỉnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự trong kinh doanh ngân hàng;

5


- Nghiên cứu làm rõ những điểm mới của Bộ luật Dân sự 2015 về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.

- Nghiên cứu làm rõ định hướng và đề ra giải pháp hoàn thiện pháp luật
và cơ chế thi thành pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh
doanh ngân hàng, trong đó, các quy định của Bộ luật dân sự 2015 là nền tảng.
5. Phương pháp nghiên cứu, kỹ thuật sử dụng
Phương pháp luận nghiên cứu là phép biện chứng duy vật; phương
pháp nghiên cứu cụ thể là phân tích, so sánh, tổng hợp.
6. Cơ cấu luận văn
Ngoài lời nói đầu, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được thực
hiện theo ba chương:
- CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ GIAO
DỊCH BẢO ĐẢM TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG
- CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM THỰC
HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG Ở
VIỆT NAM – THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
- CHƯƠNG 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG

6


CHƯƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG

1.1.

Những vấn đề chung về giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong

kinh doanh ngân hàng
1.1.1. Khái niệm nghĩa vụ và bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh

ngân hàng
Khái niệm chung về nghĩa vụ dân sự
Trong đời sống xã hội, nghĩa vụ thường được hiểu một cách phổ biến
đó là hành vi của một thể nhân (con người) hay pháp nhân phải thực hiện
hành vi vì quyền hay lợi ích của người khác. Nghĩa vụ có thể phát sinh từ
truyền thống văn hóa dân tộc, đạo đức truyền thống và có thể phát sinh từ cơ
sở pháp lý. Loại nghĩa vụ phát sinh từ truyền thống văn hóa, đạo đức chỉ bị
ràng buộc bởi các biện pháp chế tài phi quyền lực nhà nước. Loại nghĩa vụ
phát sinh từ cơ sở pháp lý là loại nghĩa vụ mà nếu thể nhân, pháp nhân không
thực hiện nó thì phải chịu sự cưỡng chế của nhà nước.
Nhà nghiên cứu ngôn ngữ Hán – Việt Đào Duy Anh có đưa ra khái
niệm: nghĩa vụ đó là cái bổn phận của mình phải làm trọn vẹn, còn về mặt
pháp luật đó là trách nhiệm trên pháp luật3. Nhà nghiên cứu Thanh Nghị cho
rằng: Nghĩa vụ là bổn phận của mỗi người làm trọn cho hợp nghĩa4. Theo “Từ
điển Luật học”, nghĩa vụ là việc phải làm theo bổn phận của mình và được
giải thích: “Đó là mối quan hệ phát sinh giữa một hay nhiều chủ thể (gọi là
người có nghĩa vụ) phải làm một công việc, một hành vi hoặc không được
làm một công việc, một hành vi vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác
(gọi là người có quyền). Khái niệm này thể hiện sự ràng buộc giữa các bên có
3
4

Đào Duy Anh, “Từ điển Hán Việt”, Nxb Văn hóa thông tin, 2003, tr.283
Thanh Nghị, “Từ điển Việt Nam”, Nxb Thời thế, 1958, tr. 901

7


liên quan trong những mối quan hệ cụ thể, trước hết là một phạm trù đạo đức
học phản ánh trách nhiệm của chủ thể - một cá nhân, một tập đoàn, một giai

cấp, một dân tộc đối với những việc phải làm trong những điều kiện cụ thể,
trước một tình hình xã hội nhất định tại một thời điểm nhất định. Trong đời
sống nhà nước và pháp luật, nghĩa vụ là khái niệm được sử dụng rất phổ biến
nhất là trong lĩnh vực giao lưu dân sự, trong đó chủ yếu là hợp đồng dân sự
(như hợp đồng mua bán, vay mượn…), hành vi dân sự đơn phương (như lập
di chúc, hứa thưởng và thi có giải…) chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi về
tài sản không có căn cứ pháp luật, gây thiệt hại do hành vi trái pháp luật, thực
hiện công việc không có ủy quyền…). Về đối tượng của nghĩa vụ, đó có thể là
tài sản, công việc phải làm hoặc không được làm như trong lĩnh vực nghĩa vụ
dân sự, các đối tượng này được chỉ định đích xác để thuận lợi trong việc thực
hiện và tránh xảy ra tranh chấp (Ví dụ: hợp đồng mua bán tài sản, mua bán là
vật đặc định…). Ngoài ra, đối tượng của nghĩa vụ còn là những giá trị không
phải là tải sản như nghĩa vụ công dân (nghĩa vụ quân sự, nghĩa vụ tôn trọng,
chấp hành pháp luật)”5.
Điều 274 Bộ luật Dân sự năm 2015 của Việt Nam quy định: Nghĩa vụ
là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có nghĩa
vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực
hiện công việc hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của
một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền).
Về mặt pháp lý, nghĩa vụ là một dạng trách nhiệm của một chủ thể
quan hệ pháp luật với tổ chức, cá nhân, với nhà nước được bảo đảm thực hiện
bằng sự cưỡng chế của Nhà nước.

5

Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp, “Từ điển Luật học”, 2006, tr. 560

8

Nghĩa vụ dân sự là một dạng trách nhiệm pháp lý phát sinh giữa các
chủ thể quan hệ pháp luật trong quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân phi tài
sản.
Quan hệ tài sản là quan hệ giữa các chủ thể quan hệ pháp luật mà đối
tượng là tài sản như: tư liệu sản xuất, tư liệu tiêu dùng, giấy tờ có giá hoặc
dịch vụ trong quá trình sản xuất, phân phối lưu thông, tiêu dùng.
Quan hệ nhân thân phi tài sản là các quan hệ phát sinh giữa các chủ thể
quan hệ pháp luật không mang nội dung kinh tế, không giá trị được thành tiền
và không chuyển nhượng được.
Nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng là một dạng nghĩa vụ dân
sự phát sinh từ quan hệ tài sản. Bởi vì, theo quy định tại Khoản 16, Điều 4
Luật Doanh nghiệp năm 2014, “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một,
một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ
sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời”.
Đồng thời, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định: Ngân hàng là loại
hình tổ chức tín dụng có thể được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng
theo Luật Các tổ chức tín dụng. Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện
một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng.”
Điều 6 Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam năm 2010, Điều 4 Luật
Các tổ chức tín dụng được Quốc hội Khóa XII, Kỳ họp thứ 7 thông qua ngày
16 tháng 6 năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) giải thích khái niệm hoạt
động ngân hàng như sau: Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng
thường xuyên một hoặc một số nghiệp vụ sau đây:
a. Nhận tiền gửi;
b. Cấp tín dụng;
c. Cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài khoản.

9

Với tư cách là một bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự phát sinh trong
lĩnh vực kinh doanh ngân hàng, tổ chức tín dụng có các dấu hiệu đặc trưng
sau đây:
Thứ nhất, tổ chức tín dụng là doanh nghiệp có đối tượng kinh doanh
trực tiếp là tiền tệ.
Thứ hai, hoạt động kinh doanh mang tính chuyên nghiệp của tổ chức
tín dụng là nhận tiền gửi, cấp tín dụng, cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài
khoản.
Thứ ba, tổ chức tín dụng là loại hình doanh nghiệp chịu sự quản lý của
Ngân hàng Nhà nước và thuộc đối tượng áp dụng pháp luật ngân hàng.
Bên có quan hệ nghĩa vụ với tổ chức tín dụng là tổ chức, cá nhân có
quan hệ kinh tế phát sinh trong hoạt động kinh doanh ngân hàng gồm: gửi
tiền, cấp tín dụng, dịch vụ thanh toán qua tài khoản.
Tóm lại, căn cứ vào các dấu hiệu của quan hệ nghĩa vụ dân sự trong
lĩnh vực kinh doanh ngân hàng có thể kết luận: Nghĩa vụ dân sự trong kinh
doanh ngân hàng là nghĩa vụ tài sản, phát sinh giữa tổ chức tín dụng và tổ
chức, cá nhân được pháp luật thừa nhận và bảo đảm thực hiện bằng Nhà
nước.
1.1.2. Nhận diện bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng
Bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng là biện pháp
được áp dụng để bảo vệ lợi ích kinh tế của các bên phát sinh trong kinh doanh
ngân hàng.
Các bên trong loại quan hệ này gồm:
Tổ chức tín dụng gồm hai loại: Tổ chức tín dụng phi ngân hàng và tổ
chức tín dụng là ngân hàng. Tổ chức tín dụng phi ngân hàng được thực hiện
một hoặc một số hoạt động ngân hàng theo quy định của pháp luật, trừ các

10

hoạt động nhận tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vụ thanh toán qua
tài khoản của khách hàng.
Ngân hàng tham gia quan hệ bảo đảm có thể với tư cách là bên có
quyền hoặc biên có nghĩa vụ, chẳng hạn như khi ngân hàng là bên cấp tín
dụng thì họ có tư cách của bên có quyền, còn trong trường hợp ngân hàng là
người cấp bảo lãnh thì họ có tư cách của bên có nghĩa vụ với bên có quyền và
là bên có quyền với bên nhận cấp bảo lãnh.
Các tổ chức, cá nhân có quan hệ kinh tế với ngân hàng gồm nhiều loại
như: doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ gia đình, tổ hợp tác, cá nhân.
Có nhiều cách phân loại các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự áp
dụng trong kinh doanh ngân hàng nhưng cách phân loại có ý nghĩa nhất trong
xây dựng pháp luật là phân chia làm hai loại: Bảo đảm đối nhân và bảo đảm
đối vật.
Biện pháp bảo đảm đối nhân là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mà người
thứ ba nhận trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác trong việc
thực hiện nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm đối vật là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mà người có
nghĩa vụ dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với bên có
quyền.
Theo quy định tại Điều 292 của Bộ luật Dân sự 2015, các biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ dân sự gồm có 09 biện pháp: cầm cố tài sản, thế chấp tài
sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu
quyền sở hữu. Các giao dịch dân sự nói chung liên quan đến ngân hàng hiện
nay thì có thể áp dụng cả 8 biện pháp bảo đảm này, trừ biện pháp bảo lưu
quyền sở hữu.
Biện pháp ký cược, thì chỉ áp dụng đối với các hợp đồng thuê tài sản là
động sản (Điều 239 “Ký cược”, Bộ luật Dân sự). Biện pháp đặt cọc thì thường
11

xuyên được áp dụng đối với các hợp đồng thuê nhà hay hợp đồng mua bán
hoặc thuê tài sản, mà ngân hàng là một bên chủ thể (Điều 328 “Đặt cọc”, Bộ
luật Dân sự). Biện pháp này cũng có thể sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ ký kết
và thực hiện hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, trên thực tế hầu như không áp
dụng biện pháp đặt cọc đối với hoạt động cho vay nói riêng và cấp tín dụng
nói chung của ngân hàng, vì trong giai đoạn trước khi ký hợp đồng tín dụng,
thì từ trước đến nay, các bên đều nhận thấy không cần thiết phải có các biện
pháp bảo đảm cho việc ký kết hợp đồng. Còn sau khi đã ký hợp đồng tín
dụng, thì đã có các biện pháp bảo đảm sát thực, phù hợp hơn hoặc là biện
pháp tương tự thay thế, đó là 4 biện pháp cầm cố, thế chấp, ký quỹ và bảo
lãnh.
Bởi vậy, các giao dịch liên quan đến hoạt động cấp tín dụng của ngân
hàng (gồm cho vay, bảo lãnh, chiết khấu, bao thanh toán, cho thuê tài chính
và các hình thức cấp tín dụng khác), thì chỉ áp dụng 5 biện pháp bảo đảm là
cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp, trong đó 4 biện pháp được áp
dụng một cách phổ biến và theo thứ tự ưu tiên là ký quỹ, cầm cố, thế chấp
và bảo lãnh:
- Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý,
đá quý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để
bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự (khoản 1, Điều 330 “Ký quỹ”, Bộ
luật Dân sự năm 2015). Ký quỹ là một biện pháp bảo đảm đơn giản, tiện lợi
và an toàn nhất, nên được các ngân hàng luôn ưu tiên sử dụng ở mức cao
nhất. Đặc biệt là trong trường hợp ngân hàng tham gia vào giao dịch bảo đảm
này đồng thời với 2 tư cách là bên nhận ký quỹ và bên ngân hàng. Còn trường
hợp có sự tham gia của 3 bên (bên ký quỹ, bên nhận ký quỹ và ngân hàng
trung gian), thì biện pháp bảo đảm này trở lên phức tạp và ít an toàn hơn.

12

- Cầm cố tài sản: là việc bên cầm cố giao tài sản thuộc quyền sở hữu
của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều
309 “Cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015). Vì tài sản cầm cố đã được
giao cho ngân hàng, nên việc quản lý và xử lý để thực hiện nghĩa vụ dân sự
gần như hoàn toàn thuộc quyền chủ động của ngân hàng. Do vậy, biện pháp
này cũng bảo đảm an toàn cao và được các ngân hàng ưu tiên sử dụng. Tuy
nhiên, trong quan hệ tín dụng, thì bên vay thường khó chấp nhận việc giao
hẳn tài sản là hàng hoá, vật tư, nguyên nhiên vật liệu đang trong quá trình
luân chuyển sản xuất, kinh doanh cho ngân hàng, vì sẽ khó khăn, ách tắc
trong việc hoạt động. Và ngân hàng thì cũng khó quản lý, bảo quản hàng hoá
luân chuyển, nên thường chỉ ưu tiên cầm cố tiền gửi, giấy tờ có giá và tài sản
quý hiếm, dễ bảo quản.
- Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và
không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp (khoản 1, Điều 317 “Thế
chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015). Do ngân hàng không trực tiếp quản
lý tài sản, nên biện pháp thế chấp bảo đảm an toàn thấp hơn nhiều so với ký
quỹ và cầm cố. Nếu tài sản thế chấp là bất động sản, thì thủ tục xử lý phát mại
thu hồi nợ càng kéo dài, vô cùng rắc rối, tốn kém. Đặc biệt, nếu thế chấp tài
sản của của người thứ ba, thì sự phức tạp và rủi ro tăng lên rất nhiều, cho nên
một số ngân hàng đã quy định, về nguyên tắc không nhận thế chấp trong
trường hợp này.
- Bảo lãnh là việc bên bảo lãnh (là người thứ ba) cam kết với bên bên
nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa
vụ), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 335 “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015).
Vì bảo lãnh không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp, nên khó có sự bảo đảm
13

để thực hiện nghĩa vụ trên thực tế khi phải thực hiện thay nghĩa vụ bảo lãnh.
Vì vậy, thông thường, các ngân hàng chỉ chấp nhận bảo lãnh của các ngân
hàng, tổ chức tín dụng khác hay các công ty rất uy tín bảo lãnh cho công ty
con.
Trong kinh doanh ngân hàng, tổ chức tín dụng có thể tham gia quan hệ
bảo đảm nghĩa vụ với tư cách là bên nhận bảo lãnh và có thể với tư cách là
bên bảo lãnh. Tham gia quan hệ với tư cách bên bảo lãnh, tổ chức tín dụng
thực hiện hoạt động này mang tính chất là hoạt động kinh doanh chuyên
nghiệp, một loại hình cấp tín dụng, gọi là bảo lãnh ngân hàng.
So với các hình thức bảo lãnh khác, bảo lãnh ngân hàng có những đặc
trưng cơ bản sau:
i) Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức giao dịch thương mại: Điều đó
thể hiện ở chỗ, ngân hàng cấp bảo lãnh cho khách hàng mang đầy đủ dấu hiệu
của hành vi thương mại của thương nhân. Do tính chất thương mại của hành
vi cấp bảo lãnh nên hoạt động này bắt buộc phải được cơ quan có thẩm quyền
cho phép (thông qua thủ tục đăng ký kinh doanh).
ii) Bảo lãnh ngân hàng chỉ do tổ chức tín dụng thực hiện, các tổ chức
không phải là tổ chức tín dụng không được phép thực hiện hoạt động này.
Đây là điểm đặc trưng cơ bản để phân biệt bảo lãnh ngân hàng với các hình
thức bảo lãnh mang tính dân sự thuần túy khác. Do tính chất bảo lãnh ngân
hàng là một loại dịch vụ tài chính nên cơ chế quản lý nhà nước và pháp luật
điều chỉnh cũng có những đặc trưng riêng, thể hiện ở chỗ: Thứ nhất, cơ quan
quản lý nhà nước là Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, tổ chức tín dụng thực
hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng chịu sự quản lý của nhà nước rất chặt chẽ
của cơ quan này. Điều này hoàn toàn khác biệt với tổ chức, cá nhân bảo lãnh
cho tổ chức, cá nhân trong việc thực hiện nghĩa vụ dân sự không mang tính
chất là hành vi kinh doanh, vì họ có quyền tự quyết định việc bảo lãnh bằng
14

tài sản của mình cho nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân khác. Thứ hai, quan hệ
bảo lãnh ngân hàng vừa chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự, vừa chịu sự
điều chỉnh của văn bản pháp luật chuyên ngành (áp dụng riêng đối với bảo
lãnh ngân hàng).
iii) Bảo lãnh ngân hàng là loại giao dịch bắt buộc phải được xác lập
bằng văn bản. Điều này có nghĩa là trong bảo lãnh ngân hàng các hình thức
giao kết bằng miệng hay bằng cử chỉ đều không có giá trị pháp lý.
- Tín chấp là việc tổ chức chính trị – xã hội ở cơ sở có thể bảo đảm cho
cá nhân nghèo, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để
sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ, tiêu dùng (Điều 344 “Bảo đảm bằng tín
chấp của tổ chức chính trị – xã hội”). Biện pháp bảo đảm này hoàn toàn
không có giá trị về mặt tài sản.
- Cầm giữ tài sản là một biện pháp bảo đảo mới được quy định trong
Bộ luật Dân sự năm 2015, Bộ luật Dân sự 2005 Không có quy định biện pháp
này. Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Cầm giữ tài sản là việc
bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là
đối tượng của hợp đồng song vụ dược chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên
có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”
- Bảo lưu quyền sở hữu: Theo quy định tại Điều 331, Bộ luật Dân sự
năm 2015, biện pháp bảo lưu quyền sở hữu chỉ áp dụng trong quan hệ hợp
đồng mua bán.
1.2. Sự cần thiết điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng
Một là, kinh doanh ngân hàng là lĩnh vực tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao,
các hậu quả kinh doanh ngân hàng có thể tác động tới nền kinh tế - xã hội
theo hai hướng tích cực hoặc tiêu cực. Tổ chức tín dụng là là doanh nghiệp có
hoạt động kinh doanh chính, chủ yếu, thường xuyên và mang tính nghề
15

nghiệp là hoạt động ngân hàng. Đây là dấu hiệu cơ bản để phân biệt doanh
nghiệp là tổ chức tín dụng với các loại hình doanh nghiệp kinh doanh trong
các lĩnh vực khác, kể cả các doanh nghiệp có hoạt động ngân hàng không
thường xuyên như các công ty bảo hiểm, công ty kinh doanh chứng khoán…
Nội dung kinh doanh chủ yếu của tổ chức tín dụng là nhận tiền gửi và sử dụng
tiền gửi để cấp tín dụng, cung cấp các dịch vụ thanh toán. Đặc điểm này có ý
nghĩa quyết định đến cơ chế điều chỉnh của pháp luật đối với việc tổ chức và
hoạt động của tổ chức tín dụng. Bởi vì, hoạt động ngân hàng do các tổ chức
tín dụng thực hiện phần lớn là hoạt động kinh doanh tiềm ẩn nguy cơ rủi ro
cao do tính kéo dài của các quan hệ kinh doanh. Những tác động tích cực và
tiêu cực của hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng thường có tính
dây chuyền. Chẳng hạn, một tổ chức tín dụng cho vay không thu hồi được
vốn có thể dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán cho người gửi tiền.
Những người gửi tiền khác có thể do tâm lý hoang mang mà đồng loạt đến
các tổ chức tín dụng rút tiền gửi, đẩy các tổ chức tín dụng vào tình trạng thiếu
khả năng chi trả…
Hai là, trong nền kinh tế thị trường với đa hình thức sở hữu, chủ thể
kinh doanh thuộc nhiều thành phần kinh tế thì cạnh tranh, lũng đoạn và các
hành vi kinh doanh tiêu cực là mặt trái của mặt tích cực của nền kinh tế này.
Các giao dịch tài chính trong kinh doanh ngân hàng tiềm ẩn nguy cơ rủi ro
cao nên các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự bảo đảm an toàn cho các bên
trong kinh doanh ngân hàng như: tổ chức tín dụng sẽ xử lý tài sản bảo đảm
hay yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ để thu hồi nợ, bên có quyền (bên
nhận bảo lãnh) yêu cầu tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh ngân hàng thực hiện
nghĩa vụ thay bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh)… Đặc biệt, trong trường
hợp bên có nghĩa vụ thanh toán phá sản thì tài sản bảo đảm sẽ giảm thiểu thiệt
hại cho chủ nợ.
16

Ba là, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh
doanh ngân hàng kích thích cung cầu vốn trong nền kinh tế.
Trong nền kinh tế thị trường sự bảo đảm an toàn tài chính luôn là mối
quan tâm của các nhà đầu tư và dân cư. Để phòng ngừa rủi ro, người có vốn
có thể sử dụng nhiều biện pháp nhưng sự bảo đảm bằng tài sản là có ý nghĩa
thiết thực nhất. Chẳng hạn như thông qua bảo lãnh của tổ chức tín dụng (bảo
lãnh ngân hàng) mà đối tác kinh doanh có thể thiết lập quan hệ trong nhiều
lĩnh vực như: hoàn trả tiền vay, thanh toán tiền mua hàng hóa, nghĩa vụ thanh
toán với nhà nước, nghĩa vụ tham gia dự thầu, nghĩa vụ trong việc thực hiện
hợp đồng bảo đảm chất lượng sản phẩm… Mặt khác, niềm tin của dân chúng
đối với hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng là động lực rất quan
trọng để người dân gửi tiền. Ngoài ra, trong một nền kinh tế, khi các hoạt
động kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng phát triển lành mạnh, tác động tích
cực tới sự phát triển kinh tế, xã hội sẽ thúc đẩy nhu cầu vốn của xã hội.
Bốn là, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong kinh doanh
ngân hàng góp phần hạn chế tranh chấp giữa các tổ chức, cá nhân.
Sự xung đột về lợi ích thường dẫn đến tranh chấp giữa các tổ chức, cá
nhân. Có thể xem các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là công cụ ngăn
ngừa, hạn chế các tranh chấp kinh tế, thương mại, dân sự.
Ngoài các lý do nêu trên, sự cần thiết điều chỉnh của pháp luật đối với
quan hệ bảo đảm thực hiên nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng còn
xuất phát từ chức năng của pháp luật và trách nhiệm của Nhà nước đối với
việc ổn định kinh tế xã hội để phát triển bền vững.
Chức năng của pháp luật là những hình thức tác động đặc thù bằng con
đường nhà nước lên các quan hệ xã hội6.

6

Viện Nhà nước và Pháp luật, “Những vấn đề lý luận cơ bản về Nhà nước và Pháp luật”, Nxb Chính trị quốc
gia, 1995, tr.129.

17


Về phương diện chức năng giáo dục của pháp luật, các hành vi liên
quan đến kinh doanh ngân hàng và bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong lĩnh vực
này đều làm phát sinh quyền và nghĩa vụ gắn với quy trình kinh tế - kỹ thuật
phức tạp. Do đó, nếu các bên liên quan không có nhận thức đúng sẽ rất dễ dẫn
đến vi phạm quyền, nghĩa vụ của nhau. Với tính chất là quy tắc xử sự bắt
buộc, các quy phạm pháp luật sẽ đóng vai trò là tín hiệu dẫn đường cho các
bên để xử sự văn minh, hợp lý phù hợp với lợi ích xã hội và lợi ích của từng
chủ thể.
Về chức năng điều chỉnh quan hệ xã hội, để ngăn ngừa sự vi phạm, bảo
vệ quyền lợi hợp pháp của các bên, cần có các quy phạm pháp luật điều chỉnh
các quan hệ xã hội phát sinh như các quy định về điều kiện đối với tài sản
đảm bảo nghĩa vụ, trình tự, thủ tục thiết lập và thực thi giao dịch bảo đảm,
quyền và nghĩa vụ của các bên…
Mục đích thể hiện bản chất của giao dịch bảo đảm là biện pháp bảo
đảm lợi ích của bên có quyền. Tuy nhiên, dưới góc độ dạng thức bảo đảm
nghĩa vụ dân sự, có thể phân chia như sau:
- Giao dịch bảo đảm có 2 căn cứ để xác định, đó là Thực hiện bảo đảm
theo thỏa thuận của các bên và theo quy định chung của pháp luật.
- Biện pháp bảo đảm có 2 căn cứ để xác lập, đó là: Xác lập theo thỏa
thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật và theo chế độ pháp lý về
quyền đối với tài sản bảo đảm.
Từ sự phân biệt trên có thể xác định giao dịch bảo đảm là giao dịch của
các chủ thể quan hệ dân sự áp dụng các biện pháp để bảo đảm quyền lợi của
các bên có quyền.
Nhà nước pháp quyền quản lý xã hội bằng pháp luật. Do đó, để đảm
bảo an toàn cho hoạt động kinh doanh ngân hàng, thúc đẩy chu chuyển vốn

đầu tư, đòi hỏi nhà nước phải sử dụng công cụ pháp luật để chuẩn hóa quy tắc
18


xử sự cho nhiều lĩnh vực, trong đó có việc áp dụng các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.
1.3. Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm với hợp đồng vay vốn của tổ
chức tín dụng
Theo quy định của BLDS 2015 (các Điều từ 292 đến 350) và quy định
của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 (được sửa đổi, bổ sung
theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012) và Nghị định số
102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017, quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng vay vốn
của tổ chức tín dụng sẽ trung theo các quan hệ cụ thể như sau:
- Nếu các bên ký kêt hợp đồng vay vốn (hợp đồng tín dụng) với tổ chức
tín dụng đã thực hiện đúng nghĩa vụ thì giao dịch bảo đảm chấm dứt hiệu lực.
- Nếu hợp đồng tín dụng vô hiệu, sau khi các bên ký kết hợp đồng tín
dụng thực hiện đúng quyền, nghĩa vụ đối với hợp đồng tín dụng vô hiệu thì
giao dịch bảo đảm chấm dứt hiệu lực.
- Nếu bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ thì giao dịch bảo
đảm sẽ chấm dứt hiệu lực khi quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan đến hợp
đồng tín dụng đã được thực hiện (xử lý tài sản để khấu trừ nợ, người bảo lãnh
đã trả nợ thay bên vay…)
- Hợp đồng tín dụng không đương nhiên chấm dứt hiệu lực nếu giao
dịch bảo đảm vô hiệu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
1.4. Khái niệm, cấu trúc pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.
1.4.1. Mô hình cấu trúc nguồn quy phạm pháp luật về các biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.
Ngày nay, trong thế giới hiện đại, về cơ bản vẫn định dạng hai hệ cơ
bản là hệ thống pháp luật theo mô hình Châu Âu lục địa ( hay còn gọi là hệ

Roma – Giecmanh) và hệ thống pháp luật Ăng lô – Sacxông (hệ pháp luật
19


Anh – Mỹ ) Pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh
doanh ngân hàng là một bộ phận của pháp luật của mỗi quốc gia nên cũng
chịu sự chi phối của mỗi hệ luật.
Pháp luật của các nước như Pháp, Đức, Italia, Hà Lan, Hy Lạp… các
văn bản pháp luật thực định do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành là
nguồn quan trọng nhất của hệ thống pháp luật và có sự phân biệt rõ về giá trị
pháp lý của văn bản pháp luật do các loại cơ quan khác nhau ban hành. Văn
bản pháp luật của cơ quan lập pháp ban hành như Hiến pháp, các đạo luật có
giá trị pháp lý cao nhất và có ý nghĩa chính thức hóa trong việc điều chỉnh các
quan hệ xã hội. Các văn bản do cơ quan hành pháp ban hành chỉ được xem là
văn bản nhằm thi hành Hiến pháp và các đạo luật. Pháp luật quy định các biện
pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự (áp dụng cả đối với lĩnh vực kinh doanh ngân
hàng) phần lớn ở các nước quy định trong Bộ Luật Dân sự như Pháp, Đức,
Nga… hay trong Bộ luật dân sự và Thương mại (Thái Lan). Cá biệt các nước
ban hành một đạo luật quy định một số biện pháp bảo đảm. Ví dụ: Liên bang
Nga có luật về cầm cố năm 1982.
Hệ luật Ăng lô – Sacxông đã trải qua hàng ngàn năm lịch sử với những
biến đổi phức tạp. Tư duy lập pháp thể hiện rõ trong mô hình pháp luật thuộc
hệ này là nhà lập pháp chú trọng pháp luật tố tụng (pháp luật hình thức) hơn
pháp luật vật chất (pháp luật nội dung). Thuật ngữ pháp luật chung (Common
Law) xuất hiện khoảng đầu thế kỷ XIII với nghĩa là pháp luật của nước Anh.
Tuy nhiên, cùng với quá trình xâm chiếm thuộc địa, pháp luật của nước Anh
đưa vào các thuộc địa có những biến thể. Trong tiến trình lịch sử mặc dù ở
các quốc gia độc lập vốn là thuộc địa của nước Anh trước đây, dần dần xây
dựng hệ thống pháp luật độc lập nhưng tư duy lập pháp thể hiện trong các quy
phạm pháp luật của toàn bộ hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia như Hoa Kỳ,

Canada, Ấn Độ, Australia… là xem thực tiễn hoạt động tư pháp, quy phạm tố
20