Bảo lãnh trong giao lưu dân sự và vai trò của công chứng nhà nước trong việc chứng nhận hợp đồng bảo lãnh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

B ộ TưPHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THANH TÚ

BẢO LÃNH TRONG GIAO L ư u DÂN s ụ VÀ VAI TRÒ
CỦA CÔNG CHÚNG NHÀ NƯỚC TRONG VIỆC
CHỨNG NHẬN HỢP ĐỔNG BẢO LÃNH

CHUYÊN NGÀNH
MẢ s ố

:

: LUẬT DÂN sự
50507
TRƯ ỜNG i)H LUẨT HANỌI

ĨH lí VIỆNGiÂO VIÊN
riỏ Đ K

IẬ ÀĨ9

LUẬN ÁN THẠC s ĩ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN

: PTS. ĐINH VẢN THANH

HÀ NỘI -1998


MỤC LỤC
Trang
PHẦN MỞ ĐẦU

2-5

Chương 1: Khái quát chung về bảo lãnh trong giao lưu dân sự
1.1. Khái niệm về bảo lãnh.
1.2.

Vai trò của bảo lãnh.

1.3. Đặc điểm pháp lý của quan hệ bảo lãnh.

6 -10
10-12
12 -15

Chương 2: Hựp đồng bảo lãnh
2. ỉ . Khái niệm về hợp đồng bảo lãnh.

16 -18

2.2.

18-37

Hình thức, chủ thể của hợp dồng bảo lãnh, quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể.

2.3.

Đối tượng của hợp đồng bảo lãnh.

37-43

2.4.

Châm dứt bảo lãnh và hậu quả pháp lý của nó.

43-52

Chương 3: Vai trò của Công chứng nhà nước trong việc
chứng nhận hợp đổng bảo lãnh
3.1.

Mục đích ý nghiã của việc chứng nhận hợp đồng bảo lãnh. 53-55

3.2.

Trình tự, thủ tục chứng nhận hợp đồng.

3.3.

Trách nhiệm của Công chứng viên trong việc chứng nhận

hợp đồng bảo lãnh.

55-58

58-64

PHẦN K ẾT LUẬN VÀ KHUYÊN NGHỊ

64-75

DANII MUC TÀI LIÊU THAM KHẢO

76-78


PHẨN MỞ ĐẨU

1.

Tính cáp thiết của đề tài

Trong nền kinh tế thị trường các giao dịch dân sự diễn ra đa dạng hơn chứ
không giản đơn và nghco nàn như trong điều kiện nền kinh tế thiên về bao cấp
trước đây. Nhưng cũng chính trong sự đa dạng này, nếu không có một cơ chế
pháp ]ý an toàn và ổn định, thì quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao
dịch rất dễ bị vi phạm.
Trong cơ chế ấy, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và
bảo đảm bằng bảo lãnh nói riêng có vai trò cực kỳ quan trọng, đặc biệt đối với
hoạt động kinh doanh tiền tệ của toàn bộ hệ thống Ngân hàng trong và ngoài
quốc doanh. Hoạt động kinh doanh tiền tệ luôn biến động và chịu nhiều rủi ro

nên pháp luật cần phải có những quy định cụ thể hơn nữa về các biện pháp bảo
đảm nói chung và bảo lãnh nói riêng. Có như vậy mới tạo ra được một hành
iang pháp lý an toàn bảo đảm cho hoạt động cho vay của Ngíin hàng mang lại
hiệu quả kinh tế cao hơn.
Thực tiễn cho thấy cách hiểu và áp dụng các quy định của pháp luật hiện
liành về bảo lãnh vẫn còn thiếu thống nhất, tạo nên nhiều kõ hở làm tổn hại đến
kinh tế xã hội. Ngay cả khi có chế định về thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh
vay vốn Ngân hàng mà một vấn đề tưởng như đơn giản chỉ quy định về hình
thức là các hợp đồng thế chấp, cầm cố và bảo lãnh đều phải lập thành văn bản
và có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của ƯBND cấp
huyện cũng đã gây ra nhiều tranh luận trong quá trình áp dụng.
Trong bối cảnh đó đề tài “Bảo lãnh trong giao dịch dân sự và vai trò của
Công chứng nhà nước trong việc chứng nhận hợp đồng bảo lãnh” được lựa
;họn và nghiên cứu dưới hình thức luận án thạc sỹ luật học sẽ phần nào đáp
ứng được đòi hỏi cấp thiết trong lĩnh vực áp dụng thống nhất pháp luật.

2


2.

M uc đích nghiên cứu luân án
Thông qua luận án, những quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh

trong giao lưu dân sự, đặc biệt là bảo lãnh có thế chấp, cầm cô tài sản để vay
vốn Ngân hàng được trình bày một cách cụ thể. Đồng thòi luận án lập Irung
vào làm sáng tỏ những khía cạnh pháp lý cơ bản của hợp đổng bảo lãnh và vai
trò của Công chứng nhà nước Irong việc chứng nhân hợp đổng bảo lãnh.
Trên cơ sỏ' đánh giá lổng quát vổ mặt lý luận và thực tiễn trong bản luận
án này sẽ nêu ra những phương hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về

chế định bảo lãnh.
3.

Đối tương và nham vi nghiên cứu

Đ ối tượng nghiên cứu:
Đó chính là các khía cạnh pháp lý của quan hộ bảo lãnh trong giao lưu dân sự
và các hợp đồng bảo lãnh có thế chấp, cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng có sự
chứng nhận của Công chứng nhà nước.
Phạm vi nghiên cứu:
Luân án chỉ tập trung làm rõ quan hệ bảo lãnh có thế chấp, cầm cố tài sản để
vay vốn Ngân hàng trên cơ sở thực tiễn phát sinh trên địa bàn các quận nội
thành của thành phố Hà nội kể từ khi có Bộ luật dân sự và Quy chế thế chấp,
cám cô và bảo lãnh vay vốn Ngàn hàng ban hành kèm theo quyết định
217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước.
4.

Phương plìáu nghiên cứu
Trên cơ sở của phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, các vấn đề

mà đề tài đặt ra đều được xem xél trong điều kiện và hoàn cảnh cụ thể của nó,
đặc biệt trong điều kiện nền kinh tế thị trường và trong hoàn cảnh chúng ta dã
có pháp luật để điếu chỉnh các quan hộ pháp lý phát sinh trong bảo lãnh và việc
chứng nhạn hợp đồng bảo lãnh.
Trong quá trình hoàn thành luận án phương pháp so sánh được sử dụng
và thể hiện ở việc nghiên cứu các quy định của pháp luật dân sự trước dây và
3


pháp luật dân sự hiện hành có liên quan tới vấn đề cần nghiên cứu được đặt ra

trong đề tài và thực trạng thi hành những quy định ấy.
Ngoài ra, các phương pháp, tổng hợp, phân tích và chứng minh cũng
được sử dụng, thể hiện trong việc giải quyết vấn đề thông qua việc phân tích
các quy định của pháp luật về bảo lãnh và đúc kết những kinh nghiệm trong
thực tiễn thi hành và áp dụng pháp luật. Từ đó làm sáng tỏ hiệu quả áp dụng
các quy định của pháp luật về bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh.
5.

Đ ỏng góp của luân án

Luận án này thành công sẽ góp phẩn làm sáng tỏ những quy định của pháp luật
và hướng cho việc nhận thức đúng về vấn đề bảo lãnh trong giao lưu dân sự nói
chung, nhất là bảo lãnh có thế chấp, cầm cố tài sản; về hợp đồng bảo lãnh và
vai trò của Công chứng nhà nước trong việc chứng nhận hợp đồng bảo lãnh.
Thông qua luận án này một số khuyến nghị được đưa ra nhằm:
- Giải quyết vấn đề thống nhất về nhận thức đối với các quy định của pháp luật
về bảo lãnh.
- Hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật hướng dẫn và giám sát chặt chẽ các giao
dịch dân sự thông qua bảo lãnh.
- Xủy dựng cơ chế giám sát bảo lãnh, trong đó phải có cơ quan chuycn trách
đăng ký tài sản thế chấp, cầm cố và bảo lãnh.
- Xác định rõ vai trò của Công chứng nhà nước trong việc chứng nhận hợp đồng
bảo lãnh, nhất là các hựp đồng bảo lãnh có thế chấp bằng tài sản là quyền sử
dụng đất trong khuôn viên nhà ở và các công trình xây dựng khác.
6.

Kết cấu của luân án

PHẦN MỞ ĐẦU
Chương 1: Khái quát chung về bảo lãnh trong giao lưu dân sự

1.1.

Khái niệm về bảo lãnh.

1.2.

Vai trò của bảo lãnh.

1.3.

Đặc điểm pháp lý của quan hệ bảo lãnh.
4


Chương 2 : Hựp đồng bảo lãnh.
2.1.

Khái niệm về hợp đổng bảo lãnh.

2.2.

Hình thức, chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các
chủ thể.
2.2.7. Hình thức của hợp đồn ọ hảo lãnh .
2.2.2. Chủ tlic của hợp dồn^ bảo lãnh.
2.2.3. Quyền và nọliĩơ vụ cùa các chủ thể.

2.3.

Đối tượng của hợp đồng bảo lãnh.

2.4

Chấm dứt hợp đổng bảo lãnh và hậu quả pháp lý của nó.

Chương 3 : Vai trò của Công chứng nhà nước trong việc chứng nhận hựp
đồng bảo lãnh
3.1.

Mục đích, ý nghĩa của việc chứng nhận hợp đồng bảo lãnh.

3.2.

Trình tự, thủ tục chứng nhận hợp dồng bảo lãnh.

3.3.

Trách nhiệm của Công chứng viên trong việc chứng nhận hợp đồng bảo
lãnh.

PHẦN KẾT LUÂN VÀ KHUYẾN NGHỊ

5


CHƯƠNG 1
KHÁI Q U Á T CHUNG VỂ BẢO LÃNH TRONG GIAO

1.1.

Lưu DÂN

sụ

Khái niêm về báo lãnh
Khi nghiên cứu lịch sử pháp luật dân sự Việt nam, chúng ta thấy ngay từ

khi ban hành bộ Quốc triều hình luật - Bộ luật hình chính thống và quan trọng
nhất của triều đại nhà Lô (1428- 1788), Nhà nước phong kiến đương thời đã
đưa vào bộ luật này các quy phạm pháp luật dân sự xen kẽ với các chế tài hình
sự để điều chỉnh các quan hệ dân sự. Trong Bộ luật này tuy chưa có điều luật
riêng dể quy định vé bảo lãnh song khái niệm này được nêu ra tại Điều 590:
“ Người vay nợ trốn mất thì người đứng bảo lãnh phải trả thay tiền gốc thôi,
nếu trong văn tự có nói người nào sẽ trả thay thì người ấy phải trả như người
mắc nợ, trái luật thì xử tám mươi trưựne,, nếu kẻ mắc nợ có con thì được đòi ở
con”
Dưới thời kỳ Pháp thuộc, pháp luật dân sự nuức ta đã có một bước tiến
rõ rệt, thời kỳ này đã có những bộ luật dân sự riêng, đó là Bộ dân luâl Bắc kỳ
1931, Bộ Hoàng việt trung kỳ hộ luật 1936. Trong cả hai bộ luật này đều có
phần riêng để quy định về bảo lãnh. Chẳng hạn trong Bộ dân luật Bắc kỳ, tại
tiết thứ nhất, chương XI đã có 12 điều từ điều 1311 đến điều 1322 quy định
khá chi liết về khái niệm về bảo lãnh, hình thức bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh,
nghĩa vụ của các bên, cách thức giải quyết hậu quả pháp lý sau bảo lãnh... v ề
khái niệm bảo lãnh (heo diều 1311 thì: Bảo lãnh một khoản nợ tức là cam đoan
với chủ nợ hễ người mắc nợ không trả được thì mình phải trả thay. Nợ có đích
đáng thì mới bảo lãnh được... Ngoài ra, Điều 1313 của Bộ luật này còn quy
định: việc bảo lãnh không thể ám chỉ dược mà phải công nhiên.

Trong Bộ Hoàng Việt Irung kỳ hộ ỉuậl, tụi tiết thứ nhất chương XII có
14 điều, từ diều 1493 đến điều 1511 cũng quy định riêng về bảo lãnh tương đối

giống như ở Bộ dân luật Bắc kỳ. Theo bộ luật này thì “ bảo lãnh một khoản nợ


tức là cam đoan với chủ nợ rằng hễ người mắc nợ không trả được thời mình
phải trả thay” và không phải khoản nợ nào cũng bảo lãnh dược mà “món nợ
nào có giá trị thời mới bảo lãnh được”.
Qua việc điểm lại lịch sử pháp luật dân sự Việt nam, có thể khẳng định
chế định bảo lãnh dã hình thành, tồn tại và phát triển lừ rất sớm. Do sự chi phối
của chế độ kinh tế ử mỗi thòi kỳ lịch sử, vấn đồ bảo lãnh được quy định và áp
dụng ử những mức độ khác nhau, nhưng tựu trung lại, trong mọi hoàn cảnh
quan hệ bảo lãnh vẫn lấy người thú' ba (người bảo lãnh) làm trục trung tâm.
Cho đến gần dây, người la chú ý nhiều tới vấn đề cốt yếu là quyền, nghĩa
vụ của các bến trong quan hệ bảo lãnh và thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo
lãnh. Vấn dề này được quy định một cách cụ thổ hơn tại Điều 366- Bộ luật dân
sự của nước CHXHCN Việt nam (sau đâygọi tắt là BLDS): bảo lãnh là người
thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo
lãnh) sẽ thực hiện thay cho bôn có nghĩa vụ (gọi là người dược bảo lãnh), nếu
khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ. Các bôn cũng có thể thỏa thuận về người bảo lãnh chỉ
phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khá năng thực hiện
nghĩa vụ của mình.
Người được bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của
mình hoặc bằng việc thực hiện công việc.
Theo quy định trên dây thì thời điểm phát sinh nghĩa vụ của ngưòi bảo
lãnh đối với bôn có quyền phụ thuộc vào nội dung bảo lãnh. Có thể chia ra làm
hai trường hợp sau:
Thứ nhất, Iigười bảo lãnh cam kết với người có quyền là trong trường hợp đến
hạn mà người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ, thì người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Thời điểm
phái sinh nghĩa vụ của người bảo lãnh là khi đến hạn mà người có nghĩa vụ

không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
7


Thứ hai, người bảo lãnh cam kết với người có quyền là trong trường hợp người
có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ, thì người bảo lãnh mới có
nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ thay người có nghĩa vụ. Trong trường hợp này
nghĩa vụ của người bảo lãnh chỉ phát sinh khi nghĩa vụ đến hạn mà người có
nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ CỈO người đó hoàn toàn không có khả năng
thực hiện nghĩa vụ.
Nếu xét dưới góc độ là một biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng thì
%
bảo lãnh là việc một tổ chức hoặc cá nhân cam kết với tổ chức tín dụng sẽ trả
nợ tluiy cho người vay trong trường hợp người vay không có khả năng thanh
toán khoản nợ vay đến hạn.
Theo qui định lại khoản 2.3, Điều 2 của Qui chế thế chấp, cầm cố tài sản
và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1
ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước (sau đây gọi tắt là Quy
ch ế thế chấp, cầm cố, bảo lãnh) thì bảo lãnh được hiểu như sau: bảo lãnh vay
vốn ngân hàng là việc người thứ ba (pháp nhân hoặc cá nhím - gọi là bên bảo
lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay vốn (bên được bảo lãnh)
nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không trả được toàn bộ hay một
phần nợ vay (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt quá hạn) cho bên nhận bảo lãnh.
Bcn bảo lãnh thực hiện bảo lãnh bằng tài sản của mình, hoặc các bên có thể
thỏa thuận bên bảo lãnh phải thế chấp, cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh.
Đối với Ngân hàng, bảo lãnh còn là một trong các nghiệp vụ của ngân
hàng. Khi thực hiện, nghiệp vụ này, Ngân hàng đứng ra bảo lãnh cam kết chịu
trách nhiệm trả tiền thay cho bên được bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh không
thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ đã được thỏa thuận với bên yêu cáu bảo lãnh
được qui định cụ thể tại thư bảo lãnh của Ngân hàng.

Cho đến nay, ở nước ta nghiệp vụ bảo lãnh chưa được áp dụng rộng rãi
đối với các hoạt dộng tín dụng Ngủn hàng trong nước mà thường chỉ áp cỉụng
phổ biến trong việc bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài. Quyết định


23/QĐ-NII 15 ngày 21/2/1994 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước đã quy
định quy chế bảo lãnh vay vốn nước ngoài. Trong nghiệp vụ bảo lãnh của Ngân
hàng thì bên được bảo lãnh chỉ giới hạn ở các doanh nghiệp, bên nhận bảo lãnh
có thổ là Ngân hàng khác hoặc pháp nhân khác. Còn trong hoạt dộng cho vay
của Ngân hàng thì bên được bảo lãnh không chỉ có các doanh nghiệp mà còn là
các loại pháp nhân khác, các tổ hợp tác, hộ sản xuất hoặc cá nhân và bên nhận
bảo lãnh dứt khoái phải là Ngân hàng cho vay hoặc Ngủn hàng liên kết cho
vay.
Điều 376 - BLDS qui định về bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính
trị- xã hội như sau: Tổ chức chính trị xã hội tại cơ sở có thể bảo lãnh bằng tín
chấp cho cá nhân và hộ gia đình nghco vay một khoản tiền nhỏ tại ngân hàng
hoặc tổ cluic tín dụng để sản xuất kinh doanh, làm dịch vụ theo qui định của
chính phủ.
Với qui định này thì bên được bảo lãnh chỉ giới hạn ở cá nhân hoặc hộ
gia đình nghèo và chỉ được vay một khoản tiền nhỏ. Bảo lãnh bằng tín chấp
được quy định nhằm giải quyết những bức xúc về vốn cho sản xuất, kinh
doanh, dịch vụ ở khu vực mà đời sống của nhãn dân còn khó khăn, còn lợi
nhuận trực tiếp từ việc cho vay, phía Ngân hàng thu lại là không đáng kể và
chịu nhiều rủi ro khách quan lừ phía người vay là người nghèo, bên bảo lãnh
cho họ lại là tổ chức chính trị - xã hội Ihực hiện việc bảo lãnh bằng chính uy tín
của lổ chức đó chứ không hề có yếu lố tài sản nào.
Trong thực tế giao dịch dân sự ở Việt nam còn có các loại bảo lãnh như:
bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đại lý tiêu thụ sản phẩm; bảo
lãnh cho người thân đi lao động, học tập ở nước ngoài....mà bên nhận bảo lãnh
thường là các doanh nghiệp và các cơ quan, tổ chức của nhà nước. Thế nhưng

cho đến nay vãn chưa có một văn bản nào qui định về hình thức hợp đồng,
phạm vi bảo lãnh đến đâu, quyền và nghĩa vụ của các bên, cách thức giải quyết
hậu quả pháp lý khi các quan hệ bảo lãnh đó chấm dứt...
9


Bảo lãnh ỉà biện pliáp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ quan trọng, phổ biến
trong cả quan hệ dân sự kinh tế nói riêng và cả trong đời sống xã hội nói
chung. Trong giao dịch kinh tế, bảo lãnh được sử dụng phổ biến trong quan hệ
vay nợ thương mại, vay nợ tài chính. Ngày nay do sự phát triển mạnh mẽ của
nền kinh tế thị trường, cùng với sự mở rộng chức năng kinh doanh tiền lệ của
toàn bộ hệ thống ngân hàng khiến cho các quan hệ tín dụng ngày càng mở
rộng, kéo theo đó là sự gia tăng những rủi ro, tổn thất trong hoạt động cho
vay.Vì vậy việc xác định rõ vai trò của bảo lãnh trong giao dịch dân sự nói
chung và trong quan hệ tín dụng nói ricng càng có ý nghĩa thiết thực để tạo

Tiên

một môi trường pháp lý lành mạnh, an toàn, cho các giao dịch mà đặc biệt là
hoạt động kinh doanh tiền lệ của các Ngân hàng.
1.2.

Vai trò của báo lãnh
Việc sử dụng biện pháp bảo lãnh, nhất là bảo lãnh bằng tài sản sẽ hạn

chế lối đa hậu quả của việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ. Khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của người dược bảo lãnh trong giao dịch là
yêu cầu trước hết, song yếu tố tài sản của người bảo lãnh cũng đóng vai trò rất
quan trọng để ngưừi nhận bảo lãnh quyết định có tham gia giao dịch hay
không. Với các biện pháp bảo đảm khác, quan hệ giữa bên có quyền và bcn có

nghĩa vụ là quan hệ song phương, khi nghĩa vụ bị vi phạm, nếu giữa hai bên
không đạt được giải pháp giải quyết nào thì chỉ còn một cách giải quyết tranh
chấp duy nhất là thông qua cơ quan lài phán, nhiều khi phải sử dụng biện pháp
cưỡng chế đổ khắc phục thiệt hại. Như vậy, sẽ kéo theo những tốn kém không
cần thiết về kinh tế do thời gian giải quyết tranh chấp kéo dài và các chi phí
khác trong quá trình giải quyết tranh chấp theo quy định của pháp luật. Còn đối
với giao dịch có bảo lãnh thì diện đối tượng thực hiện nghĩa vụ rộng hơn, đặc
biệt là trong giao dịch có nhiều người cùng bảo lãnh hoặc tái bảo lãnh. Trong
giao dịch dân sự có bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các bên ràng buộc chặt
chẽ với nhau, nhấl là giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh, bên có nghĩa vụ
10


không những phải thực hiện nghĩa vụ của mình dưới sự giám sát của bên có
quyền, mà còn chịu sự giám sát của cả bên bảo lãnh. Nếu bcn được bảo lãnh
không thực hiện hoặc lliực hiện không đúng nghĩa vụ mặc dù có hay không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ thì bên bảo lãnh vẫn phải lliực hiện nghĩa vụ thay.
Ngược lại, bên được bảo lãnh cũng khône; vì thế mà vi phạm nghĩa vụ vì khi sự
bảo lãnh được thực hiện xong lất nhiên bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên
được bảo lãnh lliực hiện nghĩa vụ đối với họ theo thỏa thuận.Theo quy định tại
Điều 372 - BLDS, lliì quyền ycu cầu của người bảo lãnh được quy định như
sau: Khi người bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người
được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, nếu
không có tlioả thuận khác. Như vậy, điểm khác biệt lớn nhất so với các biện
pháp bảo đảm khác là trong giao dịch dân sự không có bảo lãnh, người có
nghĩa vụ chỉ chịu sự giám sát, đôn đốc của một bcn có quyền, còn trong giao
dịch dân sự có bảo lãnh người có nghĩa vụ phải chịu sự giám sát đôn đốc thực
hiện nghĩa vụ từ cả bên bảo lãnh và bên nhân bảo lãnh, bởi vì các quyồn và
mục đích giao dịch của bôn bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có dược thực hiện
hay không là tuỳ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh.

Trong quan hệ bảo lãnh, mục đích của bôn nhân bảo lãnh là tạo ra được
sự an toàn trong cả hai trường hợp có hay không có vi phạm nghĩa vụ của bên
được bảo lãnh. Nếu bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bcn bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ thay. Còn trong trường hợp bôn được bảo lãnh không vi phạm nghĩa
vụ, thì đương nhiên mục đích giao dịch của bcn nhận bảo lãnh sẽ đạt được. Bởi
vậy, có thể nói bảo lãnh đóng vai trò hạn chế tối đa hậu quả của việc vi phạm
nghĩa vụ và là biện pháp bảo đảm an toàn nhất cho nghĩa vụ được thực hiện
(rong giao lưu dân sự.
Cũng có thể nói bảo lãnh có vai trò đảm bảo cho bcn có quyền không bị
thiệt hại ngay cả (rong trường hợp có rủi ro khách quan khiến cho bên được bảo


lãnh không có điều kiện thực hiện nghĩa vụ. Trong thực tế, khi xác lập hợp
đồng bảo lãnh, các bên thường thỏa thuận với nhau là: dù bất cứ lý do gì, kể cả
trường hợp vì lý do khách quan mà tài sản của bôn bảo lãnh dùng đổ thế chấp,
cầm cố cho bên có quyền khi thực hiện bảo lãnh không còn, thì bên bảo lãnh
vẫn phải thực hiện những cam kết với bôn nhận bảo lãnh. Với vai trò quan
trọng như vậy cho nôn bảo lãnh đã khuyến khích mở rộng giao lưu dân sự theo
chiều hướng có lựi cho xã hội, đặc biệt là trong lĩnh vực đầu tư vào sản xuất,
kinh doanh cũng như mở rộng hoạt động cho vay của Ngân hàng.
Với những điểm vừa trình bày trôn đây có thể thấy ưu thế của biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng bảo lãnh trong giao lưu dân sự.
Nhưng, để làm rõ hơn ưu thế của nó cần phải làm rõ được các đặc điểm pháp lý
của quan hệ bảo lãnh.
1.3.

Đăc điểm pháp lý của quan hê bảo lãnh
Theo quy định tại Điều 366 - BLDS, về nguyên tắc: bảo lãnh là một hợp

đổng dân sự có từ ba chủ thể Iham gia; các chủ thổ trong quan hệ bảo lãnh có
những quyền, nghĩa vụ pháp lý khác nhau.
Với bản chất là một hợp đổng, báo lãnh được hình thành trên cơ sở thoả
thuận thống nhất ý chí của: người bảo lãnh, người nhận bảo lãnh và~người được
bảo lãnh nhằm đạt được mục đích nhất định mà chủ yếu là bảo đảm cho quyền
lợi của người nhận bảo lãnh. Từ việc Ihoả thuận (hống nhất ý chí của các chủ
thể tham gia quan hệ bảo lãnh, các bên đã xác lập với nhau những quyền và
nghĩa vụ pháp lý để đạt mục đích mà mỗi bên mong muốn.
Nội đung cơ bản của quan hệ bảo lãnh là việc người bảo lãnh cam kết
với người nhận bảo lãnh sẽ thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người
dược bảo lãnh) nếu khi đến hạn mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ. Chính sự cam kết này (trên cơ sở thống nhất ý
chí tự nguyện của các bên) là cơ sở pháp lý để xác định trách nhiệm của người
được bảo lãnh hoặc của ngưừi bảo lãnh. Trong các giao dịch dân sự thông
12


thưởng, nếu các bên không có thoả thuận, thì văn bản ghi nhận các cam kết của
người bảo lãnh trước người nhận bảo lãnh sẽ có giá trị thi hành kể từ thời điểm
các bôn đã ký vào văn bản đó.
Như vậy, một trong những đặc điểm pháp

lý

quan trọng của quan hệ bảo

lãnh với tính chất là một hợp đồng là: sự cam kết của người bảo lãnh trước
người nhận bảo lãnh sẽ có hiệu lực bắt buộc thực hiện nhơ một giao dịch dân
sự. Vấn đề là ở chỗ, khi nào thì sự cam kết trong quan hệ bảo lãnh có hiệu lực?
Nếu theo quy định tại Điều 367 - I3LDS thì hình thức bảo lãnh “ phải được lập

thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của
u ỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy
định” tlù đối với việc bảo lãnh trong các giao dịch dãn sự thông thường mà các
bên không có thoả thuận, pháp luật cũng không có quy định về chứng nhận của
Công chứng nhà nước hoặc chứng íhực của u ỷ ban nhân dân cấp có thẩm
quyền, việc bảo lãnh sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm bên nhận bảo lãnh đổng ý
về các nội dung mà bên bảo lãnh dã cam kết.
Tuy nhiên Điều 367 - BLDS lại quy định việc chứng nhân của Công
chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền là
bắt buộc nếu có thoả tlniận hoặc pháp luật có quy định. Trong trường hợp này,
quan hệ bảo lãnh chỉ có hiệu lực khi hợp đồng bảo lãnh đã dược Công chứng
nhà nước chứng nhận hoặc u ỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực.
Hiện nay, trong thực tế các hợp đồng vay vốn tại các tổ chức tín dụng theo
hướng dãn của Quy chế thế chấp, cầm cố và bảo lãnh, thì đối với hợp đồng bảo
lãnh, mọi giá trị tài sản ghi trcn hợp đổng nhất thiết phải có Công chứng nhà
nước chứng nhận. Do vậy, các hợp đồng vay vốn tại các tổ chức tín dụng được
bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh chỉ có hiệu lực khi được Công chứng nhà
nước chứng nhận hoặc Ưỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực.
Với tính ch rít là một nghĩa vụ bổ sung, nên việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh cũng có nliữniỊ đặc thù riêng. Dù rằng việc cam kết và thực hiện báo lãnh
13


của người bảo lãnh trước bất kỳ chủ thổ nhận bảo lãnh nào, thì quan hộ bảo
lãnh cũng là một dạng của quan hệ pháp luật dân sự. Quan hệ pháp luật về bảo
lãnh và việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có dặc điểm là:
- Nglmi vụ bảo lãnh không thể tồn tại độc lập mà phải tồn tại cùng với
nghĩa vụ của người được bảo lãnh (gọi là nghĩa vụ chính) và không thổ xuất
hiện trước nghĩa vụ của người được bảo lãnh.
- Nghĩa vụ bảo lãnh luôn luôn phụ thuộc vào nghĩa vụ của người được

bảo lãnh và chỉ có giá trị đối với nghĩa vụ đó.
- Người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi dã đến thời
hạn thực hiện nghĩa vụ nhưng người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ trước người có quyền. Người có quyền ( người nhạn
bảo lãnh) cũng chỉ có quyền yêu cẩu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh khi đã kết thúc thòi hạn thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh
mà người được bảo lãnh đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ.
Với tính chất là một nghĩa vụ bổ sung và mang tính dự phòng nên trong
thực tế có những trường hợp người bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
nhưng không bị coi là vi phạm, đó là trường hợp: nghĩa vụ được bảo đảm bằng
bảo lãnh chấm dứt (quy định tại Khoản 1, Điều 375 - BLDS).
Các đặc điểm trôn đây trong quan hệ về nghĩa vụ về bảo lãnh cũng chính
là đặc trung thể hiện bản chất pháp lý của quan hệ bảo lãnh.
Có thể nói, đăc điểm pháp lý của quan hệ bảo lãnh là: quyền và nghĩa vụ
của các bên trong quan hệ bảo lãnh được hình thành từ thoả thuận giữa các chủ
thổ. Các cam kết tlioả thuận đó cũng có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các
bên như quy định lại Điều 7 - BLDS. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ nhưng với lính chất dự phòng, người bảo lanh chỉ phải thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh khi khi tliừi hạn thực hiện nghĩa vụ chính đã kết thúc nhưng
người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó.
14


Trước thời hạn thực hiện nghĩa vụ, người nhận bảo lãnh không có quyền yêu
cầu người bảo lãnh phải llìực hiện nghĩa Vụ bảo lãnh. Vì vậy, các cam kết về
bảo lãnh có thể phải thực hiện hay không phải thực hiện còn tuỳ thuộc vào việc
thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh.

****

15


CHƯƠNG 2
HỢP ĐỔNG BẢO LÃNH
2.1.

Khái niêm về hợp đổng bao lãnh
Trong quá trình sản xuất, kinh doanh cũng như trong cuộc sống hàng

ngày một yếu tố không thể thiếu được là phải có giao lưu dân sự, tức là có sự
chuyển giao tài sản, quyền tài sản hoặc Uiực hiện một công việc nào đó giữa
người này với người khác, giữa tổ chức này với tổ chức khác hay giữa pháp
nhân này với pháp nhân khác. Thông qua giao lưu dân sự mà các chủ thể có
thể llioả mãn các nhu cầu (rong sản xuất, kinh doanh cũng như trong tiêu dùng.
Giao lưu dân sự được hình thành thông qua sự thoả thuận về quyền và
nghĩa vụ của các bên, trên cơ sử đó pháp luật buộc các bôn phải thực hiện
quyền và nghĩa vụ của mình. Sự thoả thuận giữa các bên gọi là hợp đồng, “hợp
đồng là sự tlioả thuận giữa các bên về sự xác lập , thay đổi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vu dân sư” (Điều 394- BLDS)
Là một dạng hợp đổng dân sự cụ thổ cho ncn hợp dồng bảo lãnh cũng có
bản chất chung của hợp đồng dân sự như đã nói ở trên. Nhưng xét về mục đích
của giao dịch và chủ thể trong quan hệ bảo lãnh có thể Ihấy hợp đổng bảo lãnh
là sự thoả thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh
sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến thời hạn mà bên được
bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bôn
nhận bảo lãnh theo thoả thuận.
Trong giới hạn phạm vi luận án này chúng tôi tập trung đi sâu vào hợp
đồng bảo lãnh có tài sản bảo đảm trong quan hệ tín dụng Ngân hàng. Trong

phạm vi hẹp thì hợp đồng bảo lãnh vay vốn Ngân hàng là thoả thuận giữa người
thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) với bcn cho vay vốn (gọi là bên nhận bảo lãnh) về
việc bôn bảo lãnh sẽ tra nợ thay cho bồn vay vốn (gọi là bôn được bảo lãnh) nếu
khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không trả được toàn bộ hay một phần
nợ vay (bao gồm cả nợ gốc, lãi và liền phạt quá hạn) cho bôn nhận bảo lãnh.
16


Bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh bằng tài sản của mình hoặc các bên có thể
thoả thuận bcn bảo lãnh phải Ihế chấp, cíìm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh.
Vấn đổ bảo lãnh bằng tài sản trong quan hệ tín dụng luôn luôn là vấn đề
quan trọng đối với các bcn tham gia giao dịch. Tài sản thế chấp, cầm cố, bảo
lãnh tuy không phải là bùa hộ mệnh của Ngfln hàng, nhưng đó là cái khoá an
toàn llurờng được áp dụng, nhằm giúp Ngủn hàng thu hồi nợ trong trường hợp
khách hàng vay vốn có biểu hiện lừa đảo hoặc kinh doanh thua lỗ đẫn tới mất
khả năng trả nợ. Hợp đổng bảo lãnh là do ba bên: bôn bảo lãnh, bôn được bảo
lãnh và bên nhận bảo lãnh llioả thuận lộp nên, thông qua sự bàn bạc thảo luận
và đi đến nhất trí. Bên được bảo lãnh sẽ được vay mội khoản tiền để đổu tư vào
sản xuất, kinh doanh trong khi họ không có tài sản để thế chấp, cầm cố cho bôn
cho vay. Ngược lại, bên nhân bảo lãnh (bên cho vay) thực hiện được nghiệp vụ
cho vay có bảo đảm với khả năng loại trừ rủi ro cao nhất, còn bôn bảo lãnh sẽ
nhộn được khoản thù lao theo thoả thuận.
Trường hợp các bên không di đến nhất trí một điều khoản nào đó thì việc
ký kết hợp đổng bảo lãnh không xảy ra. Vì vây việc thiết lập quan hệ hợp đồng
bảo lãnh phải xuất phát từ sự tự nguyện và tự do ý chí của các bên, đí\y là
nguyên tắc không thổ thiếu khi giao kếl hợp đổng. Các bôn tự xác định quyền
và nghĩa vụ của mình khi tham gia quan hệ họp đồng bảo lãnh, sự tự nguyện
của các bên xuất phát từ lúc hai bên thoả thuận và sẽ kết thúc khi hai bên thống
nhất được với nhau toàn bộ nội dung cụ thể của hợp đồng, tiến tới ký kết hợp
đồng và cuối cùng là thực hiện hợp đồng.

Như vây, cũng như các hợp đồng dân sự khác, đối với hợp đổng bảo lãnh
khi một trong các bên không xuất phát từ lợi ích của chính mình mà bị ép buộc,
đe doạ hoặc bị lừa dối, thì hợp đổng đã ký sẽ bị coi là vô hiộu.jrý£ là một hợp
đồng bảo lãnh chỉ có hiệu lực khi được xác lộp và ký kết dựa trên sự tự nguyện
hoàn toàn của các bcn, vì lợi ích của họ đổng thời phải phù hợp với lợi ích của
Nhà nước và của xã hội nói chung.
17

\IỈ v ìc N c ụ ki) v e
J f. K

LA AbS


Trong sự năng động của kinh tế thị trường, thì giao lưu dân sự nói chung
cũng như giao lưu liền tệ thông qua hoạt động tín dụng của Ngân hàng càng
rộng mở. Chỉ có thông qua giao dịch vay vốn và cho vay, thì tiền lộ mới Ihực sự
trỏ' thành phương tiện và là thước do giá trị để trao đổi hàng hoá, dịch vụ sản
xuất, kinh doanh. Song, hoạt động cho vay của Ngân hàng càng mở rộng thì
yếu tố rủi ro càng lớn, do vậy rất cẩn đến cơ chế bảo đảm “an toàn vốn” cho
hoạt động kinh doanh liền tệ của các Ngân hàng. Hợp dồng bảo lãnh vì thế có
vai trò cực kỳ quan trọng, thông qua hợp đồng bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của
các bên trong quan hộ bảo lãnh được phân định rõ ràng. Nó là văn bản phản
ánh dầy đủ nhất ý chí của các bên khi tham gia giao dịch. Thông qua hợp đồng
bảo lãnh, Nhà nước có thể quản lý được tình hình lưu thông tiền tệ, trên cơ sở
đó Nhà nước đề ra các chính sách, pháp luật đúng đắn nhằm đưa việc bảo lãnh
vay vốn di và trật tự và có độ an loàn pháp iý cao. Ngoài ra hợp đổng bảo lãnh
còn là căn cứ pháp lý để các cơ quan hữu quan quản lý dược tài sản thế chấp,
cầm cố khi thực hiện bảo lãnh bằng tài sản. Đặc biệt ỉà khi có sự vi phạm nghĩa
vụ lừ một trong các bên thì chỉ có thông qua hợp đồng bảo lãnh mới có căn cứ

đầy đủ nhất để xác định rõ phạm vi quyền và nghiã vụ mà các bên đã thoả
thuận để giải quyết hậu quả pháp lý, nhất là vấn đề xử lý tài sản thế chấp, cầm
cố (rong bảo lãnh.
2.2.

Hình thức, chủ thể cùa hơp đổng bảo lãnh, quyền và nghĩa vu của
các chủ thể.
2.2.1 H ình thức của huy đồng bảo lãnh:
Hình thức của hợp đồng bảo lãnh không phải chỉ được pháp luật dân sự

hiện đại mới đề cập mà ngay trong Bộ Quốc triều hình luật, Bộ dân luật Bắc kỳ,
Bộ Hoàng việt trung kỳ hộ luật, đã quy định khá cụ thể. Theo điều 590- Quốc
triều hình luật “nếu trong văn tự có nói người nào sẽ trả Uiay thì người ấy phải
trả như người mắc nợ“ . Đến khi Bộ dân luật Bắc kỳ ra đời thì quy định về hình
thức bảo lãnh cũng như việc chứng nhận hợp dồng bảo lãnh dược hoàn thiện


hơn một bước: “sự bảo lãnh hoặc bằng chứng thư do nôte 1 làm hay là viên
chức thị thực hành chính thị thực, hoặc hai bên làm giấy tờ tư với nhau” (Điều
1311).
Điều 1491 của Hoàng Việt trung kỳ hộ luật cũng quy định: “Khế ước
đảm bảo là khế ước cốt để bảo vệ quyền lợi cho người chủ nợ phòng khi người
mắc nợ vô lực, khế ước đó phải làm bằng giấy”. Ngoài ra Bộ luật này còn quy
định thêm về việc chứng nhận hợp đồng bảo lãnh như sau: “ sự bảo lĩnh hoặc
làm bằng giấy có công chức thị thực hoặc làm giấy tờ tư với nhau” (Điều
1496).
Do có sự kế thừa những điểm tiến bộ của pháp luật trước đây, đổng thời
do nhận thức được tầm quan trọng của bảo lãnh trong giao lưu dân sự nói
chung và trong hoạt động tín dụng của Ngân hàng nói riêng, đồng thòi để pliìi
hợp với thông lộ quốc tế, pháp luật hiện hành của nước ta đã có những quy định

cụ thể về hình thức của hợp đồng bảo lãnh. Điều 367- BLDS sự quy định:
“việc bảo lãnh phái dược lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà
nước hoặc chứng thực của u ỷ ban nhân dân có thẩm quyền, nếu có thoả thuận
hoặc pháp luật có quy định”. Cụ thể hơn tại Điều 11, khoản 3,4 - Quy chế thế
chấp cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng quy định: Bảo lãnh vay vốn
phải được lập thành văn bản cam kết hoặc hợp đồng bảo lãnh có chúng nhận
của cơ quan Công chúng nhà nước hoặc chứng nhận của Uỷ ban nhân dân
huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi tắt là u ỷ ban nhân dân cấp
huyện). Riêng đối với những tài sản mà pháp luật có quy định đăng ký quyền
sở hữu nhất thiết phải có Công chứng chứng nhận hợp đồng. Đối với hợp đồng
thế chấp, cẩm cố tài sản thì những tài sản mà pháp luật không quy định đăng
ký quyền sở hữu nhưng tổng giá trị tài sản ghi trên hợp đồng từ 50 triệu đồng
trở lên nhất thiết phải công chứng, nếu dưới 50 triệu đồng thì việc công chứng
họp đổng thế chấp, cám cố hay không là do các bên thoả thuận. Do tính phức
tạp của quan hệ bảo lãnh cho nên Quy chế thế chấp, cám cố, bảo lãnh quy
19


định: “dối với hợp đồng bảo lãnh thì mọi giá trị tài sản ghi trên hợp đồng nhất
thiết phải công chứng” .
Tại mục II của thông tư số 01/TT-LB ngày 3/7/1996 của liên bộ Ngân
hàng nhà nước- Tài chính- Tư pháp hướng dẫn thủ tục thế chấp, cầm cố tài sản
đối với doanh nghiệp nhà nước và thủ tục chứng nhận họp đồng thế chấp, cầm
cố và bảo lãnh vay vốn Ngủn hàng có qui định:
- Mõi kin thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh, hai bcn Ihế chấp, cầm cố hoặc
bên bảo lãnh và tổ chức tín dụng phải ký kết văn bản theo hình thức là họp
đồng thế chấp, hợp dồng cầm cố hoặc họp đổng bảo lãnh và có chứng nhận của
cơ quan Công chứng hoặc chứng thực của u ỷ ban nhân dân cấp huyện.
- Đối với những tài sản là bất động sản mà pháp luật có qui định phải
đăng ký quyền sở hữu; tài sản mà pháp luật không qui định đăng ký quyền sở

hữu nhưng lổng giá trị tài sản của hợp đổng thế chấp, cẩm cố hoặc bảo lãnh từ
50 triệu đồng trở lên thì hợp đổng thế chấp, cẩm cố hoặc bảo lãnh nhất thiết
phải có chứng nhận của cơ quan Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của u ỷ
ban nhân dân cấp huyện.
- Đối với những tài sản khác ngoài qui định trên thì việc cần chứng Iihân
hay không của cơ quan Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ưỷ ban
nhân dân cấp huyện vào hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh là do các bên
thoả thuận.
Trong Qui chế thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, Điều 44 về phạm vi bảo lãnh
cũng qui định hình thức hợp đồng bảo lãnh trong các trường hợp:
- Nhiều bên bảo lãnh có thể bảo lãnh cho một bên được bảo lãnh để thực
hiện một hợp đồng vay vốn. Mỗi bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh một phần I1Ợ
gốc, lãi, tiền phạt và ký một hợp đổng bảo lãnh độc lập.
-

Mộl bên bảo lãnh có thể bảo lãnh cho nhiều bên được bảo lãnh, mỗi lần

bảo lãnh ký Iĩìột hợp dồng bảo lãnh độc lộp.

20


Điều 43 của Qui chế thế chấp, cầm cố, bảo lãnh qui định: hợp đồng bảo
lãnh phải có chữ ký của hai bên (bcn bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh). Xét về
Iĩiặt thực tiễn giao dịch cũng như về lý thuyết hợp dồng, chúng tôi thấy qui
định như vậy chưa thật xác đáng đối với inọi quan hệ bảo lãnh, mà có lẽ chỉ áp
dụng quy định đó trong trường hợp sử dụng bảo lãnh như là một nghiệp vụ của
ngành Ngân hàng như bảo lãnh để mở LC (thư tín dụng), bảo lãnh để người
được bảo lãnh được dấu thầu quốc tế, ký kết hợp đồng ở nước ngoài...
Trong quan hộ bảo lãnh luôn luôn phải có ba chủ thể: bên bảo lãnh, bên

nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, như vậy ý chí tự nguyện giao kết hợp
đổng của ba cả bên phải được thể hiện trong hợp đồng, mà bằng chứng là việc
ký xác nhận về việc đã hiểu rõ nội dung, phạm vi quyền và nghĩa vụ của mỗi
bên trong hợp đồng trước sự chứng kiến của cơ quan nhà nước có thẩm quyền
là Công chứng nhà nước hoặc u ỷ ban nhân dân cấp huyện. Do vậy hợp đồng
bảo lãnh không chỉ có chữ ký của hai bôn (bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh)
mà còn phải có chữ ký của bẽn được bảo lãnh nữa, Nếu khổng thì người có
thẩm quyền chứng nhận hợp đồng bảo lãnh không thể biết dược ý chí và năng
lực của người được bảo lãnh. Iỉơn nữa, điều này sẽ gây khó khăn cho việc xác
định một cách chính xác trách nhiệm dân sự của bên được bảo lãnh khi họ vi
phạm nghĩa vụ, nếu họ không tự nguyện ký vào hợp đổng bảo lãnh với tư cách
là một chủ thể của hợp đồng.
Trong thực tế hoạt động cho vay, các Ngân hàng đều yêu cầu phía người
vay phải có phương án sản xuất kinh doanh phù hợp với nhu cầu vay vốn.
Phương án đó được bên Ngân hàng thẩm định rất kỹ trước khi quyết định
khoản tiền vay và thời hạn vay. Để quản lý được đồng tiền, Ngân hàng nhà
nước đã có qui định tất cả các Ngân hàng quốc doanh trước khi cho các doanh
nghiệp vay tiền đều khống chế lượng tiền cho vay không quá 10% vốn pháp
định của doanh nghiệp. Trước những yêu cầu đó, nhiều người đã lợi dụng tư
cách pháp nhân của các doanh nghiệp khác đồng thời tạo ra các phương án sản
21


xuất kinh doanh giả hoặc không phù hợp với năng lực của doanh nghiệp để lập
các hợp đồng bảo lãnh, rút tiền của Nhà nước nhằm sử dụng vào mục đích cá
nhân. Ví dụ điển hình cho hành vi lừa dối đó là các vụ TAMEXCO, Minh
Phụng-EPCO đã làm thất thoát hàng ngàn tỷ đồng. Trong các vụ án đó không ít
người được bảo lãnh thoái thác nghĩa vụ với lý do bị lừa dối. Vì vậy, theo
chúng lôi trong mọi trường hợp bảo lãnh đều phải có chữ ký của tất cả các chủ
thể tham gia quan hệ bảo lãnh trong các hợp đồng bảo lãnh. Có như vậy nghĩa

vụ dược bảo đảm mới có căn cứ pháp lý chắc chắn để thực hiện.
Khoản 2 Điều 376- I3LDS cũng qui định: “ việc cho vay có bảo lãnh
bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay,
Ihời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, ngân
hàng, lổ chức tín clụng cho vay và tổ chức bảo lãnh”. Riêng trường hợp này,
trcn thực tế người nghèo muốn vay được tiến rất khó khăn vì bản thân các tổ
chức chính trị- xã hội vẫn chưa thực sự phát huy được vai trò của mình trong
các hoại động kinh tế. Ngược lại, Nhà nước cũng cần có văn bản hướng dẫn cụ
thể vồ cách thức thực hiện bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh, tlìủ tục xác lộp quan hệ
bảo lãnh, trách nhiệm của Ngân hàng, cơ chế giải quyết hậu quả pháp lý khi có
sự vi phạm hợp đồng bảo lãnh bằng tín chấp...
Nhu' vậy, có thể nói do lính chất phức tạp và tầm quan trọng của quan hệ
bảo lãnh qua các thời kỳ lịch sử, dù pháp luật của các thể chế Nhà nước cũ hay
pháp luật hiện hành đều qui định rõ việc bảo lãnh phải được lập thành hợp
đồng và đề cao hoặc bắt buộc phải có chứng nhận của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền. Điều đó thể hiện thái độ thận trọng của Nhà nước đối với loại giao
dịch này. Thông qua hợp đổng bảo lãnh, Nhà nước muốn hạn chế tối đa sự vi
phạm nghĩa vụ các bên trong quan hệ bảo lãnh.
Tuy vậy, thực tế hoộU động tín dụng của các Ngân hàng thương mại trong
thời gian qua cho thấy một trong những nguyên nhân trực tiếp dẫn tới số dư nợ
“khó đòi” quá lớn như hiện nay là đo nhiều Ngân hàng không thực hiện đúng
22


trình tự xác lộp và chứng nhận hợp dồng tín dụng có bảo đảm. Thâm chí có
những cán bộ tín dụng ở một số NgAn hàng đã tiếp tay cho một số cá nhân lừa
đảo, chiếm đoạt tiền vốn của Nhà nước, bằng cách lập các khế ước vay nợ và tự
thực hiện việc cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh với nhau chứ không lập hợp
dồng có chứng nhận của cơ quan có thẩm quyền như quy định. Điển hình ử Hà
nội là vụ vợ chồng Tạ Thị An và Phạm Trọng Hào, thường trú tại 12B, ngõ 13

Vân hổ I, quân Hai Bà Trưng, Mà nội đã đem ngôi nhà số 8 ngõ Bà Triệu thế
chấp cho Ngân hàng công thương Đống đa để bảo lãnh cho Công ty TNHH xAy
dựng đô thị Hà nội do Tạ Thị An làm giám đốc vay số tiền là 1,5 tỷ đồng.
Trong khi chưa trả được nợ cho Ngân hàng công thương Đống đa, An-Hào lại
sử dụng Bằng khoán điền thổ có tù' thời Pháp thuộc đứng tcn ông Mỹ là chủ sở
hữu cũ của ngôi nhà số 8 ngõ Bà Triệu cùng với giấy phép xây dựng mới được
cấp đứng tôn Phạm Trọng Hào để làm thủ tục thế chấp ngôi nhà này cho Ngân
hàng công thương Chương dương đổ vay 500.000.000 Đ. Cả hai lần thế chấp và
bảo lãnh nói trcn An-Hào (lều thực hiện trực tiếp với NgAn hàng mà không ký
hợp đồng tại phòng Công chứng nhà nước số 1 thành phố Hà nội và cũng
không đăng ký tài sản thế chấp lại sử Nhà đất Hà nội. Ngay sau đó An-IIào
làm dơn xin xác nhận lại quyền sở hữu nhà với lý đo mất giấy tờ gốc về quyền
sở lũai ngôi nhà nói trên, đơn này có xác nhận của Công an phường và Ưỷ ban
nhân dân phường Lỗ Đại Hành. Dựa vào đơn đó và sổ đăng ký trước bạ của
mình, sở Nhà đất Hà nội đã có công văn xác định lại quyền sở hữu nhà cho vợ
chồng An-Hào. Tiếp theo, họ lại dùng công văn này để làm thủ lục bán ngôi
nhà số 8 ngõ Bà Triệu cho Nguyễn Thị Thanh Huyền là nhân viên kế toán của
công ty TNH H xây dựng đô thị Hà nội mặc dù Huyền vẫn biết ngôi nhà đó là
tài sản thế chấp. Khi đã đứng tên sở hữu ngôi nhà này, Huyền lại làm thủ tục
bán nhà cho bà Vũ Thị Nhã, thường trú tại 246C An dương, quận Tây hồ với
giá hai tỷ đồng. Sau khi các vụ mua bán nhà nói trên hoàn tất về thủ tục thì cơ
quan bảo vệ pháp luật phái hiện ra hành vi lừa đáo của An-Hào-Huyển. Tại
23