Đề số 2.Trình bày điều kiện, nội dung và hậu quả của việc áp dụng tập quán

Đề số 2. Trình bày điều kiện, nội dung và hậu quả của việc áp dụng tập
quán. Phân tích một tình huống thực tiễn về việc áp dụng tập quán.
MỞ ĐẦU
Tập quán pháp là tập quán được pháp luật thừa nhận có giá trị pháp lý, trở
thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện. Đây
được xem như một nguồn bổ trợ, nhất là khi nhiều quan hệ xã hội chưa được
điều chỉnh bởi văn bản pháp luật.
NỘI DUNG
I. NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ TẬP QUÁN
1. Khái niệm tập quán
Tập quán là một loại quy phạm xã hội tồn tại song hành cùng nhiều loại
quy phạm xã hội khác như pháp luật, đạo đức, tín điều tôn giáo… nhằm điều
chỉnh hành vi ứng xử của con người trong các quan hệ xã hội. Với tư cách là
một loại quy phạm xã hội, tập quán luôn đóng vai trò quan trọng trong việc điều
chỉnh các quan hệ xã hội nói chung và các quan hệ dân sự nói riêng.
Mặc dù có những cách tiếp cận khác nhau về tập quán nhưng các quan
điểm đều thống nhất thừa nhận tập quán là thói quen được hình thành và tồn tại
lâu dài trong đời sống xã hội. Một quy tắc xử sự để được thừa nhận là tập quán
thì quy tắc đó phải được một cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ
nhất định hoặc một lĩnh vực hoạt động xã hội thừa nhận và áp dụng rộng rãi
trong đời sống. Tập quán bao gồm nhiều loại, có thể là tập quán của một vùng,
miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong các lĩnh vực khác nhau của đời sống
xã hội, tập quán cũng có thể là tập quán trong nước hoặc tập quán quốc tế.


Trong BLDS 2015 thuật ngữ “tập quán” được định nghĩa tại khoản 1 Điều
5, theo đó: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền,
nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành
và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng
rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh
vực dân sự”.

2. Nội dung tập quán
2.1. Tập quán điều chỉnh một số quan hệ nhân thân
– Đối với quyền có họ, tên: trong số những quyền nhân thân được BLDS
năm 2015 ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia
điều chỉnh của tập quán pháp. Theo khoản 2 Điều 26 BLDS 2015: ” Họ của cá
nhân được xác định là họ của cha đẻ hoặc họ của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha
mẹ; nếu không có thỏa thuận thì họ của con được xác định theo tập quán.
Trường hợp chưa xác định được cha đẻ thì họ của con được xác định theo họ của
mẹ đẻ.” Quy định này tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan nhà nước có thẩm
quyền trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến việc xác định họ cho cá
nhân khi có yêu cầu, bảo đảm thực hiện tốt hơn các quyền daan sự của cá nhân
cụ thể trong trường hợp này – quyền họ, tên.
– Quyền xác định, xác định lại dân tộc:
Khoản 1 Điều 28 BLDS 2015 quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác
định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai
dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ
hoặc mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận
thì dân tộc của con được xác định theo tập quán; trường hợp tập quán khác nhau
thì dân tộc của con được xác định theo tập quán của dân tộc ít người hơn”.


Quy định này không chỉ rõ thứ tự ưu tiên xác định dân tộc theo tập quan
trước hay theo thỏa thuận trước dẫn đến có những trường hợp tranh chấp xảy ra
rất khó giải quyết.
2.2. Áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân
sự
Giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự) theo Điều 121:
“Giao dịch dân sự có nội dung không rõ ràng, khó hiểu, được hiểu theo
nhiều nghĩa khác nhau và không thuộc quy định tại khoản 2 Điều này thì việc
giải thích giao dịch dân sự đó được thực hiện theo thứ tự sau đây:

a) Theo ý chí đích thực của các bên khi xác lập giao dịch;
b) Theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch;
c) Theo tập quán nơi giao dịch được xác lập”
Dịch vụ tham khảo: Luật sư tư vấn pháp luật dân sự trực tuyến miễn phí
qua điện thoại
Như vậy, tập quán nơi giao dịch được xác lập nếu được lựa chọn để giải
thích giao dịch dân sự thì đó chính là tập quán pháp
Tập quán còn được sử dụng để xác định nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng
tài sản thuê trong giao dịch thuê tài sản. “Bên cho thuê phải bảo đảm tài sản thuê
trong tình trạng như đã thỏa thuận, phù hợp với mục đích thuê trong suốt thời
gian cho thuê; phải sửa chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản thuê, trừ hư
hỏng nhỏ mà theo tập quán bên thuê phải tự sửa chữa”.
2.3. Tập quán trong việc xác định quyền sở hữu, quyền định đoạt tài
sản


Tập quán pháp còn được sử dụng để xác định quyền sở hữu chung, hình
thành quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng. Việc xác lập
quyền sở hữu chung có thể được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu,
theo quy định của pháp luật và cũng có thể được hình thành theo tập quán (Điều
208 BLDS năm 2015).
Việc quy định về áp dụng tập quán trong việc xác định nghĩa vụ của người
hưởng dụng tài sản là quy định mới phù hợp và tương thích với việc ghi nhận
thêm một quyền khác đối với tài snar đó là quyền hưởng dụng tài sản.
2.4. Áp dụng tập quán trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài
hợp đồng và thừa kế
Quy định về áp dụng tập quán trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại
ngoài hợp đồng và trong việc thanh toán và phân chia di sản thừa kế vấn được
BLDS 2015. Theo đó, khoản 4 Điều 603 quy định về bồi thường do súc vật gây
ra có quy định: “Trường hợp súc vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì

chủ sở hữu súc vật đó phải bồi thường theo tập quán nhưng không được trái
pháp luật, đạo đức xã hội”. Liên quan đến vấn đề thừa kế, Điều 658 quy định thứ
tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ và các khoản chi phí, tại khoản 1 quy định chi phí
đầu tiên được ưu tiên thanh toán chính là chi phí hơp lý theo tập quán cho việc
mai táng.
2.5. Áp dụng tập quán quốc tế
Tương tự với phần tập quán trong nước, phần áp dụng tập quán quốc tế
trong BLDS 2015 đã được tách biệt khỏi phần áp dụng pháp luật nước ngoài trở
thành một quy định độc lập và nội dung của quy định này được điều chỉnh cho
phù hợp với luật quốc tế. Điều 666 BLDS 2015 quy định các bên được lựa chọn
tập quán quốc tế để áp dụng trong trường hợp điều ước quốc tế hoặc luật Việt


Nam có quy định cho lựa chọn tập quán quốc tế. Nếu hậu quả của việc áp dụng
tập quán đó trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt
Nam được áp dụng.
Thay đổi này của BLDS 2015 đã thể hiện sự tôn trọng của pháp luật đối
với các chủ thể tham gia quan hệ dân sự. Kể cả trong trường hợp có luật để áp
dụng nhưng các bên lựa chọn tập quán quốc tế để áp dụng thì lựa chọn của các
bên vẫn được tôn trọng và tập quán quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng.
3. Điều kiện áp dụng tập quán
Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định cụ thể tại Điều
3 BLDS 2015. Theo đó, việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự phải đáp
ứng các điều kiện:
Tập quán được áp dụng phải đảm bảo cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng,
không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử. Các quy định tập quán
không đảm bảo điều kiện này thì sẽ không được phép áp dụng. Chẳng hạn, tập
quán phạt vạ khi vợ, chồng ly hôn, tập quán chỉ để lại thừa kế cho con gái, hay
tập quán nếu nhà trai không có tiền cưới và đồ sính lễ, thì sau khi kết hôn, người
con rể buộc phải ở rể để trả công cho bố mẹ vợ… là những tập quán thể hiện sự

bất bình đẳng về giới hay ít nhiều ảnh hưởng đến quyền tự do của vợ chồng thì
sẽ không được phép áp dụng.
Tập quán được áp dụng không được trái đạo đức xã hội. Trước khi có nhà
nước và pháp luật thì bản thân các quan hệ xã hội đã được điều chỉnh bằng các
loại quy phạm xã hội khác trong đó không thể không kể đến các quy phạm đạo
đức. “Trong xã hội có hay không có nhà nước thì đạo đức luôn là kim chỉ nam
cho hành động và là nền tảng để xã hội phát triển bền vững”. Vì vậy, việc áp
dụng tập quán không được trái đạo đức xã hội. Điều này có nghĩa là một tập


quán trái đạo đức xã hội thì không thể được áp dụng làm chuẩn mực ứng xử cho
các quan hệ dân sự và nếu một quan hệ dân sự được thiết lập dựa trên một tập
quán trái đạo đức xã hội thì quan hệ đó bị coi là bất hợp pháp.
Tập quán được áp dụng không xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi
ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác. Tập quán tồn tại
trên thực tế vô cùng phong phú, đa dạng. Việc áp dụng một tập quán cụ thể trong
những trường hợp nhất định “có thể có lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội
này nhưng không có lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội khác”. Vì vậy, để
đảm bảo lợi ích chung của cộng đồng cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của
các chủ thể trong xã hội thì việc áp dụng tập quán phải đảm bảo nguyên tắc
không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và
lợi ích hợp pháp của người khác. Quán triệt quan điểm này không chỉ tạo ra sự
công bằng trong các quan hệ xã hội, ổn định trật tự xã hội mà còn góp phần xây
dựng và hoàn thiện nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay.
Ngoài ra, như đã trình bày trong các nội dung bên trên, tập quán là sản
phẩm của quá trình hình thành và phát triển lâu dài trong một cộng đồng dân cư,
một lĩnh vực nhất định, được truyền từ đời này sang đời khác nên nó mang tính
ổn định và trong chừng mực nhất định nó có tính lạc hậu hơn so với các quan hệ
xã hội. Chính vì vậy, nguyên tắc cơ bản nữa trong áp dụng tập quán là không áp
dụng các tập quán lạc hậu, chỉ áp dụng những tập quán tiến bộ, phù hợp với các

điều kiện văn hóa, kinh tế – xã hội hiện nay của đất nước. Ví dụ: tập quán nhận
trẻ em mồ côi cha, mẹ làm con nuôi, chăm sóc con nuôi, coi con nuôi như con
đẻ, con nuôi và con đẻ coi nhau như anh, em ruột thịt, con nuôi được hưởng các
quyền như con đẻ là một tập quán tốt đẹp thể hiện lòng tương thân tương ái của
dân tộc ta được nhà nước khuyến thích thực hiện. Những tập quán lạc hâu, trái
với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật, đạo đức xã hội, xâm phạm đến quyền


và lợi ích hợp pháp của người khác thì không được thừa nhận áp dụng, thậm chí
là bị nhà nước cấm áp dụng. Ví dụ: tập quán bắt buộc người phụ nữ goá chồng,
người đàn ông goá vợ, nếu kết hôn với người khác, thì phải trả lại tiền cưới cho
nhà chồng cũ hoặc nhà vợ cũ, tập quán tảo hôn, cướp vợ… là những tập quán
lạc hậu mà nhà nước đang vận động xóa bỏ và cấm áp dụng.
II. TÌNH HUỐNG VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN
Vụ án “Cây chà 19 tiếng” điển hình cho việc áp dụng tập quán địa phương
trong thực tiễn xét xử.
Đây là vụ án tranh chấp quyền đánh bắt hải sản giữa chủ tàu và tài công
do TAND huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu thụ lý giải quyết. “Cây chà”
là một tổ cá nhân tạo làm bằng cây để thu hút cá và các hải sản khác đến trú ngụ,
tạo thuận lợi cho ngư dân đánh bắt cá. Còn “19 tiếng” là chỉ khoảng cách từ bờ
đến “cây chà” đi hết 19 giờ. Nguyên đơn là bà Chiêm Thị Mỹ L. khởi kiện ông
La Văn T. yêu cầu trả lại cây chà, nghĩa là trả lại quyền khai thác điểm đánh bắt
hải sản xa bờ. Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của nguyên đơn. Tòa án cấp
phúc thẩm căn cứ lời khai bị đơn thừa nhận cây chà vốn là của nguyên đơn nên
xử chấp nhận yêu cầu, buộc bị đơn trả lại cây chà cho nguyên đơn.
Sau khi xét xử phúc thẩm, cơ quan thi hành án địa phương có công văn
phản ánh khó khăn trong thi hành bản án, đặc biệt là đơn của 30 ngư dân Long
Đất cho biết theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai
thác trong 3 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác. Vì vậy, Tòa
Dân sự TANDTC đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS

ngày 27/5/2002 rằng ông T khai thác hải sản tại địa điểm có cây chà tranh chấp
là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi của bà L


để hủy bản án phúc thẩm,trả hồ sơ để xét xử lại theo hương bác yêu cầu của
nguyên đơn.
Để bảo đảm quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ quyền
con người, quyền công dân… của cơ quan, tổ chức, cá nhân, BLTTDS năm 2015
đã bổ sung quy định mới cho phép khi chưa có điều luật để áp dụng thì Tòa án
có thể xét xử theo lẽ công bằng. Trong trường hợp vụ việc dân sự chưa có điều
luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự
nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu
cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng (khoản 2, Điều 4) thì còn
phải căn cứ vào tập quán, tương tự pháp luật, những nguyên tắc cơ bản của pháp
luật dân sự, án lệ hoặc lẽ công bằng, để chấp nhận hoặc không chấp nhận yêu
cầu, đề nghị của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương
sự và giải quyết các vấn đề khác có liên quan.
Nguyên tắc áp dụng tập quán được quy định tại khoản 1 Điều 45 BLTTDS
2015: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp
các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Tập quán không được
trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ
luật dân sự.
Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện
dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng. Tòa án có trách nhiệm xác
định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật
dân sự. Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán
có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự.”
C. KẾT LUẬN

Tập quán được lưu truyền từ thế hệ này sang thế hệ khác, tồn tại lâu dài
trong đời sống xã hội, vì vậy, không phải tập quán nào cũng còn phù hợp để điều
chỉnh các quan hệ xã hội trong thời kỳ hiện nay. Vì vậy, việc xác định rõ nguyên
tắc áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan xã hội nói chung và quan hệ dân
sự nói riêng rất quan trọng nhằm bảo tồn và phát huy giá trị của những tập quán
tiến bộ và loại bỏ dần và tiến tới loại bỏ hoàn toàn những tập quán lạc hậu không
còn phù hợp để áp dụng trong điều kiện hiện nay.

TÀI LIỆU THAM KHẢO


1. Bộ Luật dân sự năm 2015
2. Bộ Chính trị, 2005, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến
lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định
hướng đến năm 2020.
3. Bộ Tư Pháp, Viện Khoa học Pháp lý, 2006, Từ điển Luật học, Nxb
Bách Khoa – Tư Pháp, Hà Nội.
4. Chính phủ, 2002, Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27 tháng 3 năm
2002 Quy định việc áp dụng Luật Hôn nhân và Gia đình đối với các dân tộc
thiểu số.
5. Chính phủ Việt Nam, Chương trình phát triển Liên hiệp quốc, 2013,
Báo cáo nghiên cứu: Tập quán pháp – Thực trạng ở Việt Nam và một số đề xuất
nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam.
6. Giăng-giắc Rút xô, 1992, Bàn về khế ước xã hội, Nxb Thành phố
HCM.
7. Hội đồng thẩm phán TAND tối cao, 2012, Nghị quyết số 04/2012/NQ –
HĐTP Hướng dẫn thi hành một số quy định về “chứng minh và chứng cứ” của
Bộ luật Tố tụng Dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung một
số điều của Bộ luật Tố tụng Dân sự.
8. Nguyễn Thị Tuyết Mai, 2014, Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ

việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến sỹ Luật
học.
9. Nguyễn Năng Nam, “Kết hợp pháp luật và phong tục, tập quán trong
việc quản lý xã hội ở nước ta hiện nay”, , truy cập:
22h30 ngày 18 tháng 5 năm 2016.
10. Lê Minh Thông, 2008, “Luật nước và hương ước lệ làng trong đời
sống pháp lý của các cộng đồng làng xã Việt Nam”, Kỷ yếu Hội thảo Quốc tế
Việt Nam học lần thứ 3.


11. Ngô Đức Thịnh, 2014, Luật tục trong đời sống các tộc người ở Việt
Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội.
12. Viện nghiên cứu Văn hóa Dân gian, Ngô Đức Thịnh (Chủ biên),1998,
Luật tục M’Nông, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội.
13. Nguyễn Như Ý (chủ biên),1996, Từ điển tiếng Việt thông dụng, Nxb
Giáo dục, Hà Nội.