Những giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động doanh nghiệp nhà nước ở việt nam 07

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TRẦN THỊ LAN

NHỮNG GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT
CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG
DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TRẦN THỊ LAN

NHỮNG GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT CÁC
GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG DOANH
NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành

:

Luật Kinh tế

Mã số

:

60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN AM HIỂU

HÀ NỘI - 2014


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả
nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ
công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo
tính chính xác, tin cậy và trung thực.
Tôi xin chịu trách nhiệm về nghiên cứu của mình./.

Tác giả

Trần Thị Lan

1


LỜI CẢM ƠN
Được sự phân công của Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, và sự
đồng ý của Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Am Hiểu, tôi đã thực hiện đề tài
“Những giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động

doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam”.
Để hoàn thành luận văn này, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo
đã tận tình hướng dẫn, giảng dạy trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và
rèn luyện tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội.
Xin chân thành cảm ơn Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Am Hiểu đã
tận tình, chu đáo hướng dẫn tôi thực hiện Luận văn này.
Mặc dù đã có nhiều cố gắng để thực hiện đề tài một cách hoàn chỉnh
nhất. Song do kiến thức và kinh nghiệm còn hạn chế nên không thể tránh khỏi
những thiếu sót nhất định mà bản thân chưa thấy được. Tôi rất mong được sự
góp ý của quý Thầy, Cô giáo để Luận văn được hoàn chỉnh hơn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!

2


MỤC LỤC
Lời cam đoan.................................................................................................................... 1
Lời cảm ơn....................................................................................................................... 2
Mục lục............................................................................................................................... 3
Danh mục từ viết tắt..................................................................................................... 5
MỞ ĐẦU.......................................................................................................................... 6
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT CÁC
GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG CÁC
DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM................................................. 11
1.1. Khái niệm và phân loại Doanh nghiệp nhà nước................................................. 11
1.2. Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở
Việt Nam............................................................................................................................ 14
1.3. Những quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi........................................................................................................................... 22
1.4. Bài học từ kinh nghiệm của một số nước trong kiểm soát các giao dịch có

nguy cơ phát sinh tư lợi................................................................................................ 44
Chương 2: THỰC TRẠNG KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ
NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG DOANH NGHIỆP NHÀ
NƯỚC TẠI VIỆT NAM.............................................................................................. 49
2.1. Thực trạng kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các
Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam....................................................................... 49
2.1.1. Thủ đoạn tiến hành giao dịch tư lợi trong các DNNN hiện nay...............49

3


2.1.2. Thực trạng kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong
các doanh nghiệp nhà nước......................................................................
2.2. Nguyên nhân những hạn chế trong kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam ..............
2.2.1. Nguyên nhân từ sự bất cập, hạn chế trong những quy định của pháp
luật......................................................................................................
2.2.2. Một số nguyên nhân chủ quan…...........................................................91
Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT
CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC
Ở VIỆT NAM ...............................................................................................
3.1. Một số giải pháp pháp lý ........................................................................
3.1.1. Giải thích, bổ sung một số quy định pháp luật về kiểm soát các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước.......
3.1.2. Các giải pháp đảm bảo thực hiện quyền của chủ sở hữu, cổ đông, thành
viên, Ban kiểm soát Doanh nghiệp nhà nước........................................
3.1.3. Các giải pháp khắc phục hạn chế và nâng cao quản trị công ty..........
3.2. Tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ..................
3.2.1. Đẩy mạnh cơ chế thực thi pháp luật....................................................

3.2.2. Nâng cao nhận thức và ý thức pháp luật.............................................
KẾT LUẬN.......................................................................................
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO...........................................

4


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

DN
LDN
DNNN
TNHH
CTCP
HĐQT
HĐTV
ĐHĐCĐ
GĐ
TGĐ
KSV
BKS

5


MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong thời đại kinh tế hiện nay không thể phủ nhận vai trò chủ đạo của
nền kinh tế nhà nước, kinh tế nhà nước có vai trò mở đường và hỗ trợ cho các
thành phần kinh tế khác phát triển, thúc đẩy sự tăng trưởng nhanh và lâu bền
của nền kinh tế, là một công cụ có sức mạnh vật chất của Nhà nước điều tiết và
hướng dẫn nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa (Văn kiện
Hội nghị đại biểu toàn quốc giữa nhiệm kỳ khóa VII năm 1994). Tuy nhiên,
thực tiễn hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước hiện nay cho thấy khả
năng, sự cạnh tranh, phát triển của các doanh nghiệp nhà nước đang là một vấn
đề lớn khi mà nền kinh tế này đang được nhà nước bảo hộ rất lớn. Tình trạng
làm ăn thua lỗ, nợ nhiều, lâm vào tình trạng phá sản nhưng không được phá
sản... đang là một thách thức lớn đối với nền kinh tế của chúng ta hiện nay.
Nhằm giải quyết bước đầu cho thực trạng đó Nhà nước ta đã và đang
triển khai cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước. Trong đó tiến hành chuyển
đổi mô hình doanh nghiệp nhà nước sang mô hình của công ty TNHH 1 thành
viên, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, CTCP mà nhà nước là chủ sở hữu,
thành công ty TNHH 2 thành viên trở lên, nhằm tái cơ cấu doanh nghiệp nhà
nước tạo cơ hội cho các cá nhân, tổ chức thuộc các thành phần kinh tế khác
tham gia. Việc cổ phần hóa DNNN cũng nhằm thu hút được nguồn vốn để đầu
tư, phát triển doanh nghiệp; góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh
của các doanh nghiệp nhà nước; tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh giữa doanh
nghiệp nhà nước với các thành phần kinh tế tư...góp phần giúp cho doanh
nghiệp nhà nước có thể tự phát triển theo quy luật của kinh tế thị trường. Trong
những năm qua, qua thanh tra, kiểm tra, báo cáo về hoạt động của các doanh
nghiệp nhà nước sau khi cổ phần hóa đã đạt được những kết

6


quả nhất định, các doanh nghiệp nhà nước đã có sức cạnh tranh trên thị trường,
nguồn vốn dồi dào, năng suất cao hơn...

Tuy nhiên, cũng qua thanh tra, kiểm tra hoạt động của các doanh nghiệp
nhà nước hiện nay có một vấn đề nổi bật và đang trở thành vấn nạn đó là tình
trạng nảy sinh các giao dịch tư lợi càng càng nhiều, với mức độ nghiêm trọng
ngày càng cao. Các giao dịch tư lợi này được thực hiện bởi những cá nhân, tổ
chức có liên quan trong việc kí kết, thực hiện hợp đồng trong các doanh nghiệp
nhà nước (thông thường là người đại diện trong kí kết hợp đồng) tiến hành các
hoạt động làm sai lệch thông tin, điều chỉnh hợp đồng để vụ lợi.
Các giao dịch tư lợi này làm cho doanh nghiệp nhà nước, các công ty
nhà nước gặp nhiều khó khăn; gây thất thoát tài sản của công ty, doanh nghiệp;
dẫn tới sự thiệt hại về lợi ích cho những người có quyền và lợi ích liên quan (ví
dụ gây thiệt hại cho các chủ nợ của công ty khi công ty không còn đủ khả năng
thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ...); làm giảm niềm tin, uy tín của công
ty, doanh nghiệp; thậm chí là làm ảnh hưởng tới môi trường kinh doanh và nền
kinh tế - xã hội của quốc gia.
Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong
doanh nghiệp nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, bảo vệ quyền lợi hợp
pháp cho các thành viên, cổ đông trong doanh nghiệp và bảo vệ môi trường
kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn được sự quan tâm của Nhà nước, của
các doanh nghiệp và các thành viên, cổ đông các doanh nghiệp nhà nước, các
công ty nhà nước.
Với mục đích đưa ra được những giải pháp pháp lý hữu hiệu nhằm kiểm
soát được các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi cũng như đưa ra được
những biện pháp giải quyết các giao dịch tư lợi đã nảy sinh trong các doanh
nghiệp nhà nước ở Việt Nam nên tác giả đã chọn đề tài “Những giải

7


pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động doanh
nghiệp nhà nước ở Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu luận văn của mình.

2.

Tình hình nghiên cứu của đề tài

Trong thời gian qua đã có một số công trình khoa học nghiên cứu nội
dung có liên quan đến đề tài luận văn ở các mức độ khác nhau, trong đó có một
số công trình tiêu biểu như:
-

Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Ngô Thị Bích Phương năm

2007 về “Kiểm soát các giao dịch có nguy có phát sinh tư lợi theo quy định của
Luật Doanh nghiệp năm 2005”.
-

Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Phạm Hải Ly năm 2013 về

“Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các
ngân hàng thương mại ở Việt Nam”
-

Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Hoàng Thị Lan Phương năm

2012 “Pháp luật về kiểm soát các giao dịch giữa công ty với người có liên
quan”
-

Tạp chí Luật học số 1 năm 2004 của tác giả Lê Đình Vinh về

“Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp”

-

Tạp chí Luật học số 9 năm 2010 có bài viết của Th.s Trần Thị Bảo

Ánh về “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật Doanh
nghiệp năm 2005”
Do mục đích, nhiệm vụ, phạm vi, góc độ tiếp cận hoặc thời gian nghiên
cứu khác nhau nên các công trình khoa học nêu trên hoặc nghiên cứu về kiểm
soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các doanh nghiệp, công ty
tư nhân; hoặc nghiên cứu quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi trong luật Doanh nghiệp; hoặc nghiên cứu kiểm soát giao dịch tư lợi
trong một lĩnh vực cụ thể... nên chưa có công trình nào nghiên cứu một cách
đầy đủ, có hệ thống cả về lý luận và thực tiễn cũng như đề xuất những

8


giải pháp để nâng cao khả năng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong doanh
nghiệp nhà nước ở Việt nam. Tuy nhiên, kết quả nghiên cứu của các công trình
khoa học trên là những tư liệu quý giá cho việc nghiên cứu đề tài luận văn này.
Như vậy, với cách tiếp cận riêng của mình, đề tài “Những giải pháp pháp
lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước
ở Việt nam” là một đề tài mới, không trùng lặp với bất cứ đề tài khoa học nào
đã được công bố.
3.

Mục tiêu nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu nhằm hướng tới các mục tiêu sau:
- Nghiên cứu hệ thống pháp luật có liên quan về:

+ DNNN và các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các
DNNN;
+

Các quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ pháp

sinh tư lợi;
- Phân tích thực trạng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các DNNN; Xác định những nguyên nhân chủ yếu dẫn đến thực trạng đó và xây
dựng một số biện pháp khắc phục, hoàn thiện.
4.
-

Tính mới và những đóng góp của đề tài

Hệ thống hóa cơ sở lý luận về kiểm soát giao dịch tư lợi trong các

DNNN hiện nay
-

Phát hiện những vấn đề còn vướng mắc, bất cập trong kiểm soát các

giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam hiện nay
-

Đề xuất định hướng và giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch

tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam trong thời gian tới.
5.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

9


-

Đối tượng nghiên cứu: Đề tài tập trung nghiên cứu luật thực định về

DNNN; về các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi; các quy định về kiểm soát
các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi.
-

Phạm vi nghiên cứu: Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định pháp lý

về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các DNNN.
6.

Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của phép duy vật
biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí
Minh; quan điểm và chính sách của Đảng và pháp luật của nhà nước để phân
tích tính tất yếu của việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp
nhà nước.
Bên cạnh đó phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng nhằm làm
rõ các quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh
tư lợi; quá trình kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà
nước. Các phương pháp so sánh cũng được sử dụng nhằm tìm ra được những
điểm mới, phù hợp, có hiệu quả trong kiểm soát giao dịch tư lợi trong các
doanh nghiệp nhà nước trên thế giới nhằm áp dụng tại Việt Nam. Đồng thời

phương pháp thống kê được sử dụng như là một công cụ phân tích số liệu để
minh chứng cho các vấn đề được nghiên cứu.
7.

Tổng quan tài liệu

Ngoài Lời Mở Đầu và Kết Luận thì Luận văn được kết cấu 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề pháp lý liên quan đến Doanh nghiệp nhà
nước và các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
Chương 2: Thực trạng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh
nghiệp nhà nước tại Việt Nam.
Chương 3: Một số giải pháp pháp lý nhằm kiểm sóa các giao dịch tư lợi
trong các doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam.

10


Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT CÁC
GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG
CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM
1.1.

Khái niệm và phân loại Doanh nghiệp nhà nước

1.1.1. Khái niệm Doanh nghiệp nhà nước
“Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao
dịch ổn định, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục
đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (Khoản 1 điều 4 Luật Doanh nghiệp
năm 2005).

Doanh nghiệp nhà nước có lịch sử tồn tại khá lâu đời và hiện đang giữ
vai trò chủ đạo trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay. Trong
từng giai đoạn khác nhau, quan điểm pháp lý về doanh nghiệp nhà nước cũng
có những đặc thù và thay đổi nhất định phù hợp với thực tiễn kinh doanh.
Trong thời gian đầu của quá trình đổi mới nền kinh tế ở Việt Nam, doanh
nghiệp nhà nước được quan niệm là “những tổ chức kinh doanh do Nhà nước
đầu tư 100% vốn điều lệ” (Điều 1 NĐ 388/HĐBT ngày 20 tháng 11 năm
1991). Doanh nghiệp nhà nước còn bao gồm cả những tổ chức kinh tế hoạt
động công ích của Nhà nước (Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995).
Doanh nghiệp nhà nước theo cách hiểu này đã được tiếp cận điều chỉnh bởi
pháp luật có sự khác biệt rõ rệt với các loại hình doanh nghiệp khác về vấn đề
chủ sở hữu cũng như tổ chức và quản lý hoạt động của doanh nghiệp.

11


Từ những thay đổi về tư duy quản lý kinh tế và điều chỉnh pháp luật đối
với các doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 đã có định nghĩa mới
về doanh nghiệp nhà nước. Theo Luật này, doanh nghiệp nhà nước được hiểu
là “tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần,
vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ
phần, công ty trách nhiệm hữu hạn” (Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm
2003). Khái niệm DNNN tiếp tục được sửa đổi, theo quy định mới thì “Doanh
nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn
điều lệ” (Khoản 22 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005).
Và cho đến nay, khái niệm DNNN một lần nữa được sửa đổi (được thể
hiện trong Luật Doanh nghiệp năm 2014, vừa được Quốc Hội thông qua ngày
26/11/2014, có hiệu lực từ ngày 1/7/2015. Theo quy định mới, “Doanh nghiệp
nhà nước là doanh nghiệp do nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”. Có thể nói,
quan điểm mới về DNNN thực chất là quay lại tư tưởng của thời kỳ đầu của

đổi mới kinh tế. Hay nói cách khác, khái niệm này giống với khái niệm DNNN
được quy định tại Luật DNNN năm 2003.
Tuy nhiên, từ các khái niệm DNNN có thể thấy DNNN có những đặc
điểm sau:
- Là tổ chức kinh tế do Nhà nước đầu tư vốn và trực tiếp thành lập.
Doanh nghiệp Nhà nước đều do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trực
tiếp ký quyết định thành lập khi thấy việc thành lập Doanh nghiệp là cần thiết.
Việc thành lập doanh nghiệp Nhà nước dựa trên nguyên tắc chỉ thành lập theo
những ngành, lĩnh vực then chốt, xương sống của nền kinh tế dựa trên những
đòi hỏi thực tiễn của nền kinh tế thời điểm dó và chủ trương của Đảng và
ngành nghề lĩnh vực đó.

12


Doanh nghiệp Nhà nước do Nhà nước đầu từ vốn nên nó thuộc sở hữu
Nhà nước, tài sản của doanh nghiệp Nhà nước là một bộ phận của tài sản Nhà
nước. Doanh nghiệp Nhà nước sau khi được thành lập là một chủ thể kinh
doanh, tuy nhiên chủ thể kinh doanh này không có quyền sở hữu đối với tài sản
trong doanh nghiệp mà chỉ là người quản lý tài sản và kinh doanh trên cơ sở sở
hữu của Nhà nước. Nhà nước giao vốn cho doanh nghiệp, doanh nghiệp phải
chịu trách nhiệm trước Nhà nước về việc bảo toàn và phát triển vốn mà Nhà
nước giao.
-

Doanh nghiệp Nhà nước do Nhà nước tổ chức quản lý và hoạt động

theo mục tiêu kinh tế xã hội do Nhà nước giao.
Nhà nước quản lý doanh nghiệp Nhà nước thông qua cơ quan quản lý
Nhà nước có thẩm quyền theo phân cấp của Chính phủ. Bao gồm những nội

dung sau: Nhà nước quy định mô hình cơ cấu tổ chức quản lý trong từng loại
doanh nghiệp Nhà nước phù hợp với quy mô của nó; Những quy định chức
năng nhiệm vụ quyền hạn của các cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp Nhà nước
như hội đồng quản trị, Tổng giám đốc...; Những quy định thẩm quyền trình tự
thủ tục của việc bổ nhiệm miễn nhiệm khen thưởng kỷ luật các chức vụ quan
trọng của doanh nghiệp như chủ tịch Hội đồng quản trị.
Hoạt động của doanh nghiệp chịu sự chi phối của nhà nước về mục tiêu
kinh tế xã hội do nhà nước giao. Nếu Nhà nước giao cho doanh nghiệp Nhà
nước nào thực hiện hoạt động kinh doanh thì doanh nghiệp Nhà nước đó phải
kinh doanh có hiệu quả, doanh nghiệp Nhà nước nào được giao thực hiện hoạt
động công tích thì doanh nghiệp Nhà nước đó phải thực hiện hoạt động công
ích nhằm đạt được các mục tiêu kinh tế xã hội.

13


-

Doanh nghiệp Nhà nước là một pháp nhân chịu trách nhiệm hữu hạn

về mọi hoạt động sản xuất kinh doanh trong phạm vi số vốn Nhà nước giao.
1.1.2. Phân loại Doanh nghiệp nhà nước
Sau hơn 20 năm triển khai thực hiện cổ phần hóa doanh nghiệp nhà
nước (từ năm 1992 đến nay) và thực hiện chuyển đổi mô hình của các doanh
nghiệp nhà nước nhằm thúc đẩy DNNN phát triển bền vững, hình thành nên
một khung pháp lý chung, bình đẳng, áp dụng thống nhất cho mọi loại hình
doanh nghiệp thì đến nay DNNN được tồn tại dưới các hình thức pháp lý:
-

Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là công

ty TNHH do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ;
-

Công ty TNHH hai thành viên trở lên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là

công ty TNHH trong đó tất cả các thành viên đều là công ty của Nhà nước, do
Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ;
-

CTCP nhà nước, là CTCP mà toàn bộ cổ đông đều là cổ đông nhà

nước, do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ;
-

CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên mà cổ phần hoặc vốn

góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ.
Ngoài ra, trong hệ thống các doanh nghiệp nhà nước còn có loại hình
doanh nghiệp hoạt động kinh doanh và dịch vụ công ích nhà nước.
1.2. Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà
nước ở Việt Nam
1.2.1. Khái niệm và bản chất các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư
lợi

14


Giao dịch là một giao kèo hay giao thiệp do nhiều đối tác hay đối tượng
riêng biệt cùng tiến hành [11]. Các giao dịch này được thể hiện bằng hợp đồng

hoặc hành vi pháp lý đơn phương. Thông qua các hợp đồng công ty thu được
những lợi ích về tài sản mà mình nhắm tới, đồng thời cũng phải trả cho các bên
đối tác các lợi ích, tài sản nhất định; hay nói cách khác hợp đồng làm phát sinh
quyền và nghĩa vụ của các bên.
Hợp đồng là một loại giao ước có đặc điểm chung là sự thống nhất ý chí
và bày tỏ ý chí của các chủ thể tham gia giao dịch. Người đại diện của công ty
được giao trách nhiệm tạo lập các hợp đồng như vậy để mang lại các quyền và
nghĩa vụ cho công ty. Theo lẽ thường người đại diện phải hành động tất cả vì
lợi ích của công ty, của các chủ sở của công ty. Tuy nhiên, cũng vì là người đại
diện cho công ty trong kí kết các hợp đồng mà khi người đại diện không có
chung lợi ích với công ty hoặc lợi ích của họ tỷ lệ nghịch với lợi ích của công
ty thì giao dịch đó dễ bị biến đổi bản chất: người đại diện không thể hiện đúng
ý chí của công ty mà sẽ dùng quyền năng của mình làm méo mó đi giao dịch
đích thực, biến ý chí của mình thành ý chí của công ty để tìm kiếm lợi nhuận
cho bản thân hoặc cho người thứ ba, gây thiệt hại cho công ty, cho các chủ sở
hữu công ty.
Như vậy, có thể hiểu “Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công
ty là những giao dịch có nhiều khả năng gây thiệt hại về tài sản cho công ty do
người đại diện của công ty nhân danh lợi ích của chủ thể mà mình đại diện
tiến hành các giao dịch thu lợi nhuận cho cá nhân, cho nhóm hay người thân
của mình”. Sự san sẻ lợi ích của công ty để thu lợi cá nhân có thể thực hiện
thông qua nhiều phương cách như gửi giá vào hợp đồng mua bán hàng hóa, vật
tư cho công ty với mức giá cao hơn thị trường, hoặc bán hàng của công ty với
mức giá thấp hơn thị trường... Giao dịch tư lợi cũng có thể xảy ra trên tất

15


cả các lĩnh vực như dân sự, lao động, kinh tế... nhưng phổ biến nhất có thể xảy
ra bao gồm việc thuê mướn chuyên gia, nhân công, đầu tư, đấu thầu, cài giá, từ

bỏ quyền đòi nợ, hoặc cho hoãn nợ, giãn nợ...
Từ khái niệm trên cho thấy về bản chất kinh tế thì các giao dịch có nguy
cơ phát sinh tư lợi là vấn đề sở hữu, là sự chuyển dịch ngầm sở hữu của pháp
nhân cho các cá nhân nắm quyền kinh doanh. Tổng lợi ích kinh tế trong giao
dịch không đổi nhưng quyền sở hữu giữa các chủ thế tham gia có sự thay đổi,
chuyển hóa.
Còn bản chất pháp lý của giao dịch này là hợp đồng được thể hiện dưới
hình thức hợp pháp, nhưng thực chất là thể hiện ý chí, mục đích trục lợi của cá
nhân người giao kết. Nghĩa là mang trong nó yếu tố bất hợp pháp dạng ẩn, nếu
không được phát hiện, nó vẫn tồn tại công khai, có giá trị bắt buộc thực hiện và
được pháp luật bảo vệ.
1.2.2. Những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
Luật doanh nghiệp năm 2005 đã xác định các giao dịch liên quan đến tài
sản có giá trị lớn và giao dịch của công ti với một số chủ thể nhất định là hai
nhóm giao dịch phải chịu sự kiểm soát chặt chẽ của các thành viên trong công
ty. Cụ thể:
1.2.2.1. Những giao dịch liên quan đến tài sản có giá trị lớn
Theo quy định tại LDN (2005) tại các Điều 47, Điều 64, Điều 96 thì
những giao dịch có liên quan đến tài sản có giá trị lớn là các giao dịch có giá trị
bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại
thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại
điều lệ công ty. Cụ thể:

16


Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên do Nhà nước làm chủ sở
hữu thì HĐTV có quyền quyết định phương thức đầu tư, dự án đầu tư, thông
qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị trên 50% tổng giá trị tài sản
được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty

hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty;
Đối với công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu thì
chủ sở hữu công ty có quyền quyết định dự án đầu tư, thông qua hợp đồng vay,
cho vay và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị bằng hoặc
lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm
công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công
ty.
Đối với CTCP do Nhà nước làm chủ sở hữu thì ĐHĐCĐ có quyền quyết
định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài
sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty
không quy định một tỉ lệ khác.
Như vậy, đối với các công ty, doanh nghiệp nhà nước thì các giao dịch
có giá trị tài sản lớn là các giao dịch có giá trị được xác định bằng một tỉ lệ cụ
thể trong Điều lệ công ty hoặc các giao dịch có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50%
tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm gần nhất của
công ty. So sánh với công ty hợp danh ta thấy có sự khác biệt trong các định
nghĩa về giao dịch có giá trị tài sản lớn. Nếu như đối với các doanh nghiệp nhà
nước giao dịch có giá trị tài sản lớn là giao dịch có giá trị tài sản lớn hơn hoặc
bằng 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm gần
nhất thì đối với công ty hợp danh giao dịch có giá trị tài sản lớn là giao dịch có
giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% vốn điều lệ công ty. Sự khác biệt này xuất phát
từ đặc điểm được phát hành chứng khoán đối với các

17


doanh nghiệp nhà nước và không được phát hành chứng khoán đối với công ty
hợp danh. Đối với doanh nghiệp nhà nước thì pháp luật cho phép được phát
hành chứng khoán nhằm huy động nguồn vốn từ bên ngoài, và do đó tình hình
tài chính của các doanh nghiệp nhà nước này có sự thay đổi liên tục, vốn điều

lệ có thể thay đổi nếu việc phát hành chứng khoán nhằm mục đích tăng vốn
điều lệ; ngược lại đối với công ty hợp danh thì không có quyền phát hành bất kì
một loại chứng khoán nào. Vậy nên có sự khác nhau trong các định nghĩa về
giao dịch có giá trị tài sản lớn giữa các doanh nghiệp nhà nước và công ty hợp
danh là phù hợp.
Tóm lại, để xác định giá trị lớn trong các giao dịch, trước hết sẽ do
chính công ty quyết định thông qua quy định trong Điều lệ của công ty; nếu
Điều lệ công ty không xác định giá trị lớn của các giao dịch thỉ sẽ áp dụng
"mức" do LDN quy định. Quy định trên của LDN đã thể hiện quan điểm của
Nhà nước là tôn trọng quyền của các nhà đầu tư - các thành viên, cổ đông công
ti đối với việc định đoạt tài sản trong doanh nghiệp. Luật xác định các giao
dịch có giá trị tài sản lớn là một trong những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư
lợi vì: các giao dịch có giá trị tài sản lớn dễ làm cho người quản lý nảy sinh ý
đồ tư lợi, chiếm đoạt một phần giá trị tài sản, gây ảnh hưởng tới công ty, lợi ích
của các thành viên, cổ đông công ty.
1.2.2.2. Những giao dịch giữa công ty với người có liên quan
Giao dịch giữa công ty với người có liên quan là giao dịch giữa công ty
với các tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty (Khoản
17 Điều 4 LDN). Cũng theo quy định tại khoản 17 Điều 4 LDN thì người có
liên quan bao gồm:

18


“a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ
nhiệm người quản lý đó đối với công ty con;
b) Công ty con đối với công ty mẹ;
c)

Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định,

hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp;
d) Người quản lý doanh nghiệp;
đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em
ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu
phần vốn góp hay cổ phần chi phối;
e)

Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các

điểm a, b, c, d và đ khoản này;
g)

Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d,

đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ
quan quản lý ở doanh nghiệp đó;
h)

Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ

phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty”.
Để xác định được rõ những đối tượng là người có liên quan trong các
giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi thì LDN đã có những quy định cụ thể tại
các Điều 59, Điều 75, Điều 120. Theo đó, đối tượng là “người có liên quan”
trong các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi bao gồm:
Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên Nhà nước là chủ sở hữu thì
người có liên quan gồm: thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành
viên; GĐ/TGĐ; người đại diện theo pháp luật của công ty; người quản

19


lý công ty mẹ; người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ và
những người có liên quan của những người nêu trên (khoản 1 Điều 59 LDN).
Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức gồm: chủ sở hữu công
ty; người đại diện theo ủy quyền, GĐ/TGĐ và KSV; người quản lý chủ sở hữu
công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó; và những
người có liên quan của những người nêu trên (khoản 1 Điều 75 LDN).
Đối với công ty cổ phần gồm: cổ đông, người đại diện theo ủy quyền
của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty; thành
viên HĐQT, GĐ/TGĐ; Doanh nghiệp mà thành viên HĐQT, thành viên BKS,
GĐ/TGĐ và người quản lý khác của công ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ
phần; Những người có liên quan của những người nêu trên; Doanh nghiệp mà
những người có liên quan của thành viên HĐQT, thành viên BKS, GĐ/TGĐ và
người quản lý khác của công ty cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc
phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ;
Từ những quy định trên, chúng ta thấy rằng còn một bộ phận “người có
liên quan của những người nêu trên” tức là người có liên quan của những người
quản lý thì LDN chưa có quy định rõ, tạo ra khó khăn trong áp dụng pháp luật.
Tuy nhiên, qua nghiên cứu các điều luật có thể xác định được “người có liên
quan đến những người nêu trên” bao gồm: Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ
nuôi, con, con nuôi, anh, chị em ruột của họ; cá nhân được ủy quyền làm đại
diện cho họ;...
Để trục lợi từ các giao dịch với công ty, những người này phải là người
đảm nhận việc quản lý, điều hành công ty hoặc có phần vốn góp, cổ phần lớn
trong công ty, hoặc có khả năng chi phối đến việc ra quyết định của công ty;
còn các thành viên, cổ đông nhỏ không tham gia quản lý nên không có khả

20

năng thực hiện các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi, mà cụ thể là giao dịch
giữa công ty với người có liên quan. Các giao dịch này có nguy cơ phát sinh tư
lợi là những người quản lý, người có liên quan khác có thể trực tiếp hay gián
tiếp dùng ảnh hưởng, địa vị của mình chi phối các giao dịch của công ty nhằm
thu vén lợi ích cho bản thân hoặc người có liên quan của họ.
Thực tế cho thấy rất nhiều nhóm giao dịch giữa công ty với người có liên
quan có nguy cơ bị trục lợi. Có thể kể đến như các giao dịch giữa công ty với
người quản lý, điều hành công ty; giao dịch giữa công ty với bố, mẹ, anh, chị,
em ruột...của người quản lý, điều hành công ty; giao dịch giữa công ty con với
công ty mẹ; giao dịch giữa công ty với các cổ đông lớn; giao dịch giữa công ty
với các công ty khác mà ở đó, người quản lý là cổ đông đa số hay người có liên
quan của họ là cổ đông đa số;... Các giao dịch này chỉ được coi là bất hợp pháp
khi có yếu tố tư lợi. Bản thân các giao dịch này nếu được tiến hành một cách
trung thực, lợi ích của công ty và những người liên quan vẫn được bảo đảm,
không bị chia sẻ hay trục lợi thì vẫn được pháp luật thừa nhận tính hợp pháp và
bảo vệ.
Cũng cần phân biệt các giao dịch giữa công ty với người có liên quan
với hành vi buôn bán nội gián. Buôn bán nội gián về bản chất cũng là một giao
dịch tư lợi, cũng do những người quản lý, điều hành công ty thực hiện. Nhưng
buôn bán nội gián là hành vi mua bán chứng khoán ngầm để thu vén lợi nhuận
bằng việc sử dụng những thông tin bí mật nội bộ mà chỉ những người quản lý,
điều hành công ty mới có, các nhà đầu tư khác không thể biết được. Còn giao
dịch giữa công ty với người có liên quan có thể do những người quản lý công
ty thực hiện hoặc cũng có thể do những người có liên quan khác theo quy định
tại Khoản 17 Điều 4 LDN 2005 quy định thực hiện và các giao dịch đó không
chỉ là hành vi mua bán chứng khoán mà có thể diễn

21

ra trên tất cả các lĩnh vực như kinh doanh, thương mại, dân sự, lao động... Như
vậy, đối tượng của của giao dịch giữa công ty với người có liên quan rông hơn
đối tượng của buôn bán nội gián. Song nhìn chung, hành vi buôn bán nội gián
gây ra nhiều hệ lụy hơn, với phạm vi các tổ chức, cá nhân chịu ảnh hưởng lớn
hơn do giao dịch rộng rãi trên thị trường chứng khoán. Vì lẽ này, Nhà nước
cũng đặt ra sự kiểm soát chặt chẽ hơn đối với các hành vi buôn bán nội gián.
Nhiều quốc gia trên thế giới còn coi đây là một tội phạm và được điều chỉnh
bởi các quy phạm pháp luật hình sự [9, tr7+8].
1.3. Những quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi
Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là những giao dịch chứa trong đó
những khả năng, những nguy cơ có thể xâm phạm lợi ích của công ty, lợi ích
của những thành viên công ty, chủ nợ của công ty. Vì vậy, kiểm soát các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là một yêu cầu thiết yếu. Theo Từ điển Tiếng
Việt thì kiểm soát tức là hoạt động xem xét để phát hiện, ngăn chặn những gì
trái với quy định. Vậy, “kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là
việc thông qua các quy định của pháp luật để nhà nước và các công ty thực
hiện việc xem xét, ngăn chặn những giao dịch do một hoặc nhóm người dùng
địa vị của mình để tiến hành các giao dịch này nhằm thu lợi nhuận cho bản
thân họ”.
Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các
DNNN ở Việt Nam đã được quy định trong các văn bản như: Luật DNNN năm
1995, 2003; Luật DN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Nếu như Luật DNNN năm 1995 quy định về cơ chế quản lý là GĐ/TGĐ
DNNN do Thủ tướng Chính phủ hoặc người được Thủ tướng Chính phủ ủy
quyền, quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, theo đề nghị của HĐQT, là

22

đại diện theo pháp luật của DN, có quyền điều hành cao nhất trong DN. Tuy
nhiên, cơ chế này đã trao quá nhiều quyền hạn cho GĐ/TGĐ, làm giảm vai trò
của HĐQT, tạo cho GĐ/TGĐ dễ dàng thực hiện các giao dịch tư lợi nhưng
Luật DNNN năm 2003 và Luật DN 2005 đã có những sửa đổi phù hợp hơn,
theo đó chức danh GĐ/TGĐ trong DNNN có thể được thuê, hoặc bổ nhiệm bởi
chủ sở hữu.
Đối với việc tránh xung đột lợi ích thì Luật DNNN năm 2003 đã quy
định: Giám đốc chỉ được giữ các chức danh quản lý công ty TNHH, CTCP,
công ty có vốn đầu tư nước ngoài khi được công ty, tổ chức Nhà nước có thẩm
quyền giới thiệu ứng cử vào các chức danh quản lý hoặc cử làm đại diện của
công ty đối với phần vốn góp vào các doanh nghiệp đó. Vợ hoặc chồng, bố,
mẹ, con, anh, chị, em ruột của Giám đốc công ty không được giữ chức danh kế
toán trưởng, thủ quỹ tại cùng công ty. Hợp đồng kinh tế, lao động, dân sự của
công ty ký kết với Giám đốc công ty, với vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị,
em ruột của Giám đốc phải được thông báo cho người bổ nhiệm, người ký hợp
đồng thuê Giám đốc biết; trường hợp người bổ nhiệm, người kí hợp đồng thuê
GĐ phát hiện hợp đồng có mục đích tư lợi mà HĐ chưa được kí kết thì có
quyền yêu cầu GĐ không được kí kết HĐ đó; nếu HĐ đã được kí kết thì bị coi
là vô hiệu, GĐ phải bồi thường thiệt hại cho công ty và xử lý theo quy định của
pháp luật (khoản 9 Điều 27).
Tuy nhiên, hiện nay hai Luật DNNN năm 1995 và Luật DNNN năm
2003 đã hết hiệu lực pháp luật, theo quy định tất cả các DNNN thuộc các thành
phần sở hữu khác nhau đều hoạt động theo LDN 2005. Và cũng nhằm cải cách
các DNNN, Nhà nước ta đã quy định chuyển đổi hình thức hoạt động của các
DNNN thành công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH hai thành viên trở
lên và CTCP. Các quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy

23