Pháp luật việt nam về đấu thầu xây dựng thực trạng và hướng hoàn thiện 07

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THÀNH NAM

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU
XÂY DỰNG – THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG
HOÀN THIỆN

Chuyên ngành
Mã số

: Luật kinh tế
:60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. BÙI NGỌC CƯỜNG

HÀ NỘI - 2014


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số
liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực.
Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính
theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ
Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thành Nam


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
MỞ ĐẦU............................................................................................................................... 1
Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG.........................4
1.1. Khái niệm, đặc điểm, và sự cần thiết của đấu thầu xây dựng..................................... 4
1.1.1. Khái niệm về đấu thầu xây dựng.................................................................................... 4
1.1.2. Các đặc điểm của đấu thầu xây dựng............................................................................ 6
1.1.3. Sự cần thiết của đấu thầu xây dựng............................................................................... 7
1.2. Bản chất pháp lý của đấu thầu xây dựng.......................................................................... 9
1.3. Pháp luật điều chỉnh đấu thầu xây dựng........................................................................ 11
1.3.1. Các nguyên tắc đầu thầu................................................................................................ 11
1.3.2. Phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của pháp luật đấu thầu xây dựng . 14
1.3.3. Những vấn đề pháp lý cơ bản của đấu thầu xây dựng............................................. 14
Chương 2: NỘI DUNG CHỦ YẾU CỦA PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY
DỰNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY......................................................................................... 15
2.1. Về lựa chọn nhà thầu.......................................................................................................... 15
2.2. Về chủ thể có liên quan đến hoạt động đấu thầu xây dựng....................................... 19
2.3. Về nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư................23
2.4. Về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng cơ bản........................................... 28
2.5. Về ưu đãi đối với đấu thầu quốc tế................................................................................. 29
2.6. Về ưu đãi đối với đấu thầu trong nước........................................................................... 30
2.7. Về thời gian trong đấu thầu xây dựng............................................................................ 31
2.8. Về bảo đảm đấu thầu.......................................................................................................... 33

2.9. Ngôn ngữ và đồng tiền sử dụng trong đấu thầu xây dựng......................................... 33
2.10. Về các hình thức lựa chọn đấu thầu.............................................................................. 33
2.10.1. Chỉ định thầu.................................................................................................................. 34
2.10.2. Đấu thầu hạn chế........................................................................................................... 36


2.10.3. Thi tuyển hoặc tuyển chọn nhà thầu thiết kế kiến trúc công trình xây
dựng................................................................................................................................................ 36
2.10.4. Đấu thầu rộng rãi........................................................................................................... 38
2.10.5. Chào hàng cạnh tranh................................................................................................... 39
2.10.6. Lựa chọn nhà thầu xây lắp qua mạng....................................................................... 39
2.11. Qui trình đấu thầu xây dựng........................................................................................... 40
2.11.1. Quy trình đấu thầu rộng rãi, hạn chế áp dụng đối với các gói thầu xây
dựng theo phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ.......................................................... 40
2.11.2. Quy trình đấu thầu rộng rãi, hạn chế áp dụng đối với các gói thầu xây
dựng theo phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ............................................................ 47
2.11.3. Quy trình đấu thầu rộng rãi, hạn chế áp dụng đối với các gói thầu xây
dựng theo phương thức hai giai đoạn..................................................................................... 55
2.11.4. Quy trình chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu xây
dựng................................................................................................................................................ 57
2.11.5. Quy trình đấu thầu xây dựng đối với gói thầu quy mô nhỏ................................. 62
2.11.6. Quy trình đấu thầu qua mạng...................................................................................... 63
2.12. Về hợp đồng và ký kết hợp đồng trong đấu thầu xây dựng.................................... 64
2.12.1. Khái niệm hợp đồng xây dựng................................................................................... 64
2.12.2. Phân loại hợp đồng xây dựng..................................................................................... 65
2.12.3. Nguyên tắc giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng......................................... 66
2.12.4. Nội dung chủ yếu của hợp đồng xây dựng.............................................................. 66
2.12.5. Điều chỉnh hợp đồng trong hoạt động đấu thầu xây dựng................................... 67
2.12.6. Quy định việc tạm dừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng.................................. 68
2.12.7. Quy định về thưởng, phạt hợp đồng xây dựng, bồi thường thiệt hại do vi

phạm và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng............................................................. 69
2.12.8. Quyết toán, thanh lý hợp đồng xây dựng................................................................. 70
2.12.9. Xử lý vi phạm trong đấu thầu xây dựng................................................................... 71
Chương 3: THỰC TIẾN THI HÀNH VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY........................... 73


3.1. Thực tiễn thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng ở Việt Nam................................... 73
3.1.1. Những ưu và khuyết trong việc thi hành pháp luật đấu thầu xây dựng..............73
3.1.2.Nguyên nhân của các khiếm khuyết chủ yếu của pháp luật về đấu thầu xây
dựng................................................................................................................................................ 84
3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng.................................. 93
3.2.1. Kiến nghị các định hướng.............................................................................................. 93
3.2.2. Kiến nghị các giải pháp hoàn thiện pháp luật........................................................... 97
KẾT LUẬN................................................................................................................................... 99
TÀI LIỆU THAM KHẢO....................................................................................................... 100


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law
XDCB : Xây dựng cơ bản
T - H - T : Tiền-Hàng-Tiền


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Xây dựng là một ngành công nghiệp quan trọng trong bất kỳ một xã hội hiện
đại nào. Nó tạo ra các sản vật đáp ứng nhu cầu thiết yếu của con người và nhu cầu
phát triển kinh tế, xã hội - đó là nhà ở và các công trình kiến trúc khác hình thành nên
một môi trường nhân tạo thuận tiện để con người sinh sống và làm việc. Việt Nam

đang bước vào thời kỳ công nghiệp hóa, hiện đại hóa, cho nên ngành xây dựng càng
ngày càng trở nên có vai trò to lớn trong việc xây dựng đất nước.
Sản phẩm của hoạt động xây dựng thường có thời gian sử dụng lâu dài, luôn
gắn với những nguồn vốn đầu tư lớn mà có thể thuộc sở hữu của tư nhân hoặc của
nhà nước. Sản phẩm này đòi hỏi phải bảo đảm tính năng sử dụng, an toàn, tiết kiệm,
có hiệu quả và tránh tham nhũng, lãng phí (nếu là công trình sử dụng cho mục đích
công). Do vậy để hình thành một dự án đầu tư xây dựng công trình và đưa vào sử
dụng, hoạt động đầu tư, xây dựng phải tuân thủ nhiều qui trình, qui phạm ở những
công đoạn khác nhau. Lựa chọn nhà thầu để thực hiện công trình xây dựng không chỉ
là một công đoạn quan trọng và có ý nghĩa lớn, ảnh hưởng đến hiệu quả của quá trình
đầu tư xây dựng mà còn có ý nghĩa trong việc phòng chống tham nhũng, tránh thất
thoát, và chống cạnh tranh không lành mạnh…
Là một công đoạn quan trọng quyết định đến chất lượng, hiệu quả của các
công trình xây dựng, tại Việt Nam hiện nay, hoạt động đấu thầu xây dựng đã được
pháp luật qui định khá chặt chẽ. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế xã
hội nói chung và trong lĩnh vực xây dựng nói riêng thì hoạt động đấu thầu xây dựng
cũng phát sinh nhiều vấn đề cần được pháp luật điều chỉnh một cách rõ ràng, chặt chẽ
hơn. Thực tiễn trong những năm gần đây tại Việt Nam cho thấy, các hành
vi vi phạm trong lĩnh vực xây dựng ngày càng nhiều để lại những hậu quả nghiêm trọng

không chỉ liên quan tới việc mất mát về tài sản, tính mạng con người mà còn ảnh hưởng
đến cả vấn đề chính trị xã hội. Một trong những nguyên nhân của các hành vi vi phạm
này xuất phát từ vẫn đề đấu thầu xây dựng. Do đó nhu cầu hoàn
1


thiện pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng nói riêng luôn là vấn đề
cần được quan tâm trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam.
Với nhận thức như vậy, tôi xin mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật Việt Nam
về đấu thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện” để làm đề tài luận văn thạc

sỹ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Pháp luật về đấu thầu xây dựng không phải là vấn đề quá mới mẻ ở Việt Nam.
Đã có nhiều bài báo, công trình nghiên cứu viết về vấn đề này nhưng mới chỉ là
những nghiên cứu chung. Hiện chưa có bài viết, hay công trình nghiên cứu khoa học
chuyên sâu về pháp luật đấu thầu xây dựng tại Việt Nam hiện tại và tương lai. Đồng
thời, Luật Đấu thầu tuy đã được ban hành một thời gian nhưng còn rất nhiều nội dung
cần xem xét khi đưa đạo luật này vào áp dụng trong thực tiễn. Cho đến nay hướng
hoàn thiện pháp luật đấu thầu luôn luôn được đặt ra.
3. Mục đích, phạm vi và đối tượng nghiên cứu của đề tài
Đề tài có mục đích làm rõ nền tảng lý luận pháp luật về đấu thầu xây dựng,
trên cơ sở đó phân tích thực trạng các qui định pháp luật hiện hành và thực tiễn thi
hành để tìm ra những bất cập, nguyên nhân của những bất cập nhằm tới việc kiến
nghị hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này cả về phương diện lập pháp, tư pháp và thực
hành.
Đề tài chỉ nghiên cứu trong phạm vi pháp luật hiện hành ở Việt Nam mà
không nghiên cứu sâu về lịch sử của lĩnh vực pháp luật này và cũng không nghiên
cứu pháp luật của các nước khác trừ khi cần xử lý những thông tin liên quan để đáp
ứng mục đích nghiên cứu của đề tài theo sự lựa chọn của tác giả Luận văn.
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các vấn đề pháp lý. Đề tài không nghiên
cứu các vấn đề liên quan tới vấn đề kinh tế - xã hội, văn hóa, truyền thống, trừ khi tác
giả Luận văn chủ động đề cập tới nhằm mục đích nghiên cứu nói trên.
4. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng chủ yếu các phương pháp nghiên cứu dựa trên nền tảng tư
tưởng Mác - Lê Nin, bao gồm: Phương pháp phân tích qui phạm, phương phân tích
2


vụ việc, phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp, phương trừu tượng hóa.
5. Bố cục của Luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính
của Luận văn được chia thành 03 chương như sau:
Chương 1: Khái quát về pháp luật đấu thầu xây dựng.
Chương 2: Nội dung chủ yếu của pháp luật đấu thầu xây dựng ở Việt Nam
hiện nay.
Chương 3: Thực tiễn thi hành và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đấu thầu
xây dựng ở Việt Nam hiện nay.

3


Chương 1
KHÁI QUÁT VỀ
PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU XÂY DỰNG
1.1. Khái niệm, đặc điểm, và sự cần thiết của đấu thầu xây dựng
1.1.1. Khái niệm về đấu thầu xây dựng
Nền kinh tế thị trường thúc đẩy cạnh tranh phát triển. Những người bán hàng
hóa, dịch vụ luôn luôn có sự cọ xát để tranh dành người mua. Cơ chế đó làm cho
người mua có được sự lựa chọn tốt nhất cho mình. Trên cơ sở đó, hoạt động đấu thầu
xuất hiện. Cơ chế đấu thầu cho phép người mua lựa chọn một hoặc một số người bán
có khả năng cung ứng hàng hóa, dịch vụ mà mình có nhu cầu sao cho đạt được hiệu
quả tối ưu cả về số lượng, chất lượng, giá cả, và kỹ thuật, công nghệ…
Theo Đại từ điển tiếng Việt: “Đấu thầu là một phương thức giao dịch đặc
biệt trong mua sắm hàng hóa và công trình xây dựng, và người bán sẽ công bố giá để
người mua lựa chọn” [5, tr.610]. Theo Từ điển tiếng Việt của Nhà xuất bản Khoa học
Xã hội, thuật ngữ đấu thầu xuất hiện rất sớm và được định nghĩa: “là tranh nhau làm
một công trình kiến thiết, ai nhận với giá rẻ nhất thì được làm” [7, tr.276]. Từ điển
Luật học của Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp giải thích đấu thầu là: “phương thức
giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố
trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công bố giá mà

mình muốn nhận, người gọi thầu qua so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi nhất cho
mình theo các điều kiện do mình đưa ra” [8, tr.240]. Đây là các định nghĩa khái niệm
đấu thầu được sử dụng trong đời sống thường nhật theo nhận thức chung của xã hội.
Dù thế các định nghĩa này đã chỉ ra được những điểm cốt yếu của đấu thầu với tính
cách là một công đoạn quan trọng trong hoạt động xây dựng hoặc mua bán hàng hóa
hay dịch vụ.
Luật Đấu thầu năm 2013 vừa được Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội Chủ
nghĩa Việt Nam thông qua đã đưa ra một định nghĩa có tính cách pháp lý như sau:
“Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp
4


dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà thầu để
ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu
tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả
kinh tế”. Định nghĩa này đã nói tới tổng quát các yêu cầu cơ bản của hoạt động đấu
thầu hiện nay ở Việt Nam. Đây là một định nghĩa khá chi tiết, khác hẳn với định
nghĩa tổng quát của UNCITRAL rằng: “đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hóa, xây
dựng và dịch vụ theo một cách nào đó” (Luật mẫu của UNCITRAL, Điều 2).
Có thể thấy, các định nghĩa trên dù ở giác độ học thuật hay thông dụng đều
hướng tới việc chỉ ra rằng: đấu thầu là một thuật ngữ để chỉ một quá trình mua sắm
hàng hóa, xây lắp và dịch vụ thông qua một quá trình mang tính chuẩn hóa do bên
mời thầu áp dụng để lựa chọn nhà thầu phù hợp với các tiêu chí bên mời thầu đưa ra
thực hiện việc cung ứng hàng hóa, xây dựng và dịch vụ.
Trong đời sống kinh tế của nước ta nhiều năm trước đây, khi nói đến đấu thầu
người ta chỉ nghĩ đến việc đấu thầu xây dựng. Chính vì lý do đó, những quy định về
đấu thầu ở nước ta, trước tiên cũng được đưa ra cho lĩnh vực xây dựng để sau này
hoàn thiện hơn, đi sâu vào các lĩnh vực kinh doanh khác của đời sống xã hội. Hoạt
động xây dựng trong đề tài này được hiểu theo nghĩa hẹp - là hoạt động của lĩnh vực
xây dựng cơ bản. Một trong số 5 lĩnh vực cụ thể được Chính phủ giao cho Bộ Xây

dựng quản lý tại Nghị định số 36/2003/NĐ-CP ngày 04/4/2003 với tư cách là bộ quản
lý đa ngành, đa lĩnh vực, về cơ bản được hiểu là: “xây dựng và trang thiết bị cho xây
dựng mới, cải tạo mở rộng xí nghiệp, nhà, công trình sản xuất và phi sản xuất hay
toàn nền kinh tế quốc dân được thực hiện từ vốn đầu tư xây dựng cơ bản tập trung
của nhà nước, tín dụng ngân hàng, quỹ phát triển sản xuất, phần trích khấu hao…kết
quả của nó là thực hiện được việc tái sản xuất tài sản cố định.” [6, tr.227].
Từ những nghiên cứu ở trên, có thể định nghĩa khái niệm đấu thầu xây dựng
như sau: Đấu thầu xây dựng là hình thức đấu thầu với mục đích lựa chọn được nhà
thầu hoặc một nhóm nhà thầu (liên danh) đáp ứng được tốt nhất các yêu cầu do bên
mời thầu đặt ra để xây dựng các công trình.
5


1.1.2. Các đặc điểm của đấu thầu xây dựng
Đấu thầu giúp cho chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu đáp ứng tốt nhất những
yêu cầu của mình. Nhờ đó họ có được những công trình có chất lượng cao, giá cả hợp
lý, phù hợp công năng sử dụng. Mặc dù cũng có bản chất là sự lựa chọn người cung
cấp hàng hóa hoặc dịch vụ, nhưng đầu thầu xây dựng có những đặc điểm riêng sau
đây khác biệt với các loại đấu thầu khác:
(1) Đặc điểm thứ nhất: Đấu thầu xây dựng mang tính phức hợp. Không giống đấu thầu một

loại hàng hoá hoặc dịch vụ đơn thuần, đấu thầu xây dựng nhằm tìm kiếm một nhà thầu
cung cấp nhiều dịch vụ khác nhau từ tư vấn thiết kế, thi công cho đến hoàn thiện công
trình. Vì thế, đối với những công trình quan trọng, qui mô lớn, chủ đầu tư thường phải
chia thành các gói thầu khác nhau.
(2) Đặc điểm thứ hai: Đấu thầu xây dựng mang tính kỹ thuật. Đấu thầu xây dựng phải bảo

đảm lựa chọn được nhà thầu có khả năng kỹ thuật, có công nghệ đáp ứng được yêu cầu
kỹ thuật của công trình.
(3) Đặc điểm thứ ba: Đấu thầu xây dựng có giá trị lớn. Có những công trình đòi hỏi vốn

lớn lên tới hàng trăm hoặc hàng ngàn tỷ đồng. Hầu hết trong số đó là vốn có nguồn gốc
từ ngân sách nhà nước hoặc những hợp đồng tín dụng, liên doanh góp vốn giữa nhiều
chủ thể khác nhau. Do đó, vấn đề là phải tìm ra phương thức, hình thức đấu thầu thích
hợp để sử dụng lượng vốn đó phù hợp nhất, mang lại hiệu quả kinh tế cũng như xã hội
cao nhất.
(4) Đặc điểm thứ tư: Thời gian thực hiện thầu kéo dài. Trúng thầu có nghĩa là nhà thầu phải

thi công công trình với khoảng thời gian kéo dài. Do đó trúng thầu có thể dẫn đến nhiều
hệ quả khác nhau, mà nếu không quản lý thích hợp sẽ dẫn đến những tiêu cực như chất
lượng công trình kém hoặc chậm tiến độ, không thực hiện công việc được giao… [3].
Với những đặc điểm riêng riêng biệt trên thì đầu thầu xây dựng cần phải được
pháp luật điều chỉnh một cách chặt chẽ nhằm tránh được những hậu quả phát sinh từ
hoạt động này.

6


1.1.3. Sự cần thiết của đấu thầu xây dựng
Sản phẩm của xây dựng nhìn dưới góc độ kinh tế là loại hàng hóa đặc biệt. Nó
có thể là tri thức (ví dụ: trong dịch vụ tư vấn). Nó có thể là các hạng mục công trình,
hoặc công trình xây dựng. Các sản phẩm này thường có giá trị lớn, và được tạo ra
trong một khoản thời gian dài, và có thời gian sử dụng rất lâu dài. Do đó đấu thầu xây
dựng rất cần thiết, có vị trí hết sức quan trọng, liên quan đến hầu hết các lĩnh vực
kinh tế, văn hóa, xã hội, nhất là đối với công nghiệp và khoa học kỹ thuật.
Việc lựa chọn người cung ứng dịch vụ xây dựng dần hình thành những quy tắc
đấu thầu nhất định. Các quy tắc đấu thầu bảo đảm sự bình đẳng, công khai, minh
bạch cho những người cung ứng dịch vụ và người có nhu cầu mua dịch vụ đó. Các
quy tắc này ngày nay đã được luật hóa tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động đấu thầu được
diễn ra một cách trật tự và có tổ chức.

Việc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà thầu tuy mới hình thành và áp dụng trong
đời sống, nhưng đã trở thành một phương pháp lựa chọn nhà thầu có hiệu quả, là một
trong những hình thức phát huy quyền làm chủ và tự chịu trách nhiệm của chủ đầu tư
và tổ chức nhận thầu. Thông qua đấu thầu, các chủ thể đấu thầu tự chọn được những
phương án tối ưu trong việc sử dụng nguồn vốn đầu tư, giảm giá thành công trình xây
dựng, sớm đưa công trình vào sử dụng. Đối với các tổ chức nhận thầu buộc phải đầu
tư cả chiều sâu, cải tiến và hợp lý hóa quá trình sản xuất, đẩy mạnh tiến độ thi công,
sử dụng hợp lý nguồn vốn và vật tư, bảo đảm chất lượng công trình, tăng hiệu quả
nguồn vốn đầu tư xây dựng cơ bản.
Hiệu quả là điều tiên quyết mà các nhà đầu tư mong muốn đạt được trước khi
tiến hành bất cứ hoạt động nào. Để có được hiệu quả tối đa từ hoạt động đầu tư của
mình họ thường sử dụng đấu thầu để lựa chọn đơn vị đáp ứng được yêu cầu về kỹ
thuật, công nghệ, thực hiện dự án với chất lượng cao nhất với chi phí thấp nhất. Thực
tế tỷ lệ tiết kiệm do sử dụng đấu thầu thông thường đạt được từ 10 đến 15% so với
giá gói thầu. Khoảng thời gian trước đó vào những năm 1986 khi hoạt động thầu của
ta chỉ diễn ra dưới các hình thức như bỏ thầu, giao thầu, hay chỉ định thầu kết quả của
chính sách ấy đã đem về cho quốc gia những công trình kém chất lượng
7


trong khi ngân sách chi ra thì vượt rất nhiều, thất thoát lớn mà không sao quản lý. Thế
giới lúc đó đã sử dụng thuật ngữ đấu thầu từ rất lâu và trở thành công cụ quản lý hữu
hiệu, điều đó để thấy được rằng đấu thầu trong XDCB của Việt Nam là đi cùng với
xu thế, tồn tại như một quy luật khách quan.
Trong hoạt động này mọi nhà thầu có khả năng đều có thể tham gia đấu thầu
miễn là có đủ tiêu chuẩn theo qui định của pháp luật và chủ đầu tư đặt ra. Hình thức
đấu thầu rộng rãi là hình ảnh tiêu biểu nhất cho cơ hội cạnh tranh bình đẳng. Thông
qua đấu thầu chủ đầu tư tạo ra được sản phẩm có chất lượng với giá cả hợp lý nhất.
Dựa trên các tiêu chí đã được lựa chọn trước, nhà đầu tư có thể đánh giá công bằng
các nhà thầu cũng như tạo nên sự nhất quán từ đầu đến cuối quá trình xây dựng.

Chính nhờ có đấu thầu mà tình trạng vô trách nhiệm, thất thoát lãng phí các nguồn
vốn dành cho dự án được khắc phục, chất lượng công trình được nâng cao [37,
tr.115]. Dưới góc độ nhà đầu tư nó là công cụ giúp các chủ đầu tư lựa chọn được các
công trình xây dựng chất lượng tốt nhất với giá cả hợp lý nhất làm sao để sử dụng
đồng vốn có hiệu quả. Ngoài ra đối với các nhà thầu đây chính là phương thức tìm
kiếm cơ hội kinh doanh và phát triển doanh nghiệp.
Xây dựng là lĩnh vực sử dụng nhiều vốn, vật tư, lao động và liên quan đến
nhiều ngành, lĩnh vực nên rất dễ dẫn đến tình trạng lãng phí, thất thoát, tham nhũng.
Thực tế có những công trình vừa mới hoàn thành nhưng chỉ trong một thời gian ngắn
sử dụng đã xuống cấp rất nghiêm trọng… Nguyên nhân của tình trạng này là do công
trình đã bị “rút ruột” dẫn đến kém chất lượng, không đảm bảo các yêu cầu đặt ra.
Thông qua các hoạt động đấu thầu bên mời thầu có thể chọn ra nhà thầu đáp
ứng tốt nhất các yêu cầu đặt ra mà hạn chế tối đa được yếu tố tham nhũng. Hơn thế
nữa, thông qua tính công khai minh bạch của đấu thầu, chủ đầu tư có thể giám sát nhà
thầu dễ dàng hơn hoặc các nhà thầu có thể giám sát lẫn nhau tránh các hiện tượng
tiêu cực xảy ra. Đấu thầu, dưới góc độ quản lý nhà nước đó là công cụ quản lý vĩ mô
giúp nhà nước bảo toàn ngân sách và minh bạch trong các vấn đề xây dựng.
Với những nhiệm vụ mang tính cấp thiết và quan trọng đã được đặt ra, xây
8


dựng nói chung và đấu thầu xây dựng đã có đà phát triển mạnh. Hàng loạt công trình
có tầm cỡ về qui mô cũng như trình độ kĩ thuật tiên tiến được dựng nên bởi những
bàn tay và khối óc của con người Việt Nam, bên cạnh sự ủng hộ, giúp đỡ của quốc tế.
Một số các công trình tiêu biểu như cầu Thăng Long, cầu Thanh Trì, cảng nước sâu
Cái Lân, đường Bắc Thăng Long Nội Bài, nhà máy nhiệt điện Phả Lại, nhà máy xi
măng Bỉm Sơn, thủy điện Hòa Bình, đường cao tốc số 5, đường Pháp Vân-Cầu Giẽ…
Những công trình đó đã chứng tỏ một trình độ tiến bộ vượt bậc về mặt kĩ thuật và tổ
chức xây dựng ở nước ta, tạo điều kiện cho những bước tiến trong thời kì mới [41].
1.2. Bản chất pháp lý của đấu thầu xây dựng

Đã có quan điểm đặt ra: đó là, một khi nền kinh tế thị trường ngày càng phát
triển thì đấu thầu xây dựng sẽ lộ rõ hơn bản chất của nó là thương mại. Vậy quan
điểm này có đúng không khi nền kinh tế Việt Nam đang trong thời kỳ hội nhập quốc
tế? Như chúng ta đã biết, theo Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng, thuật ngữ đấu thầu
xây dựng đã được biết đến một cách phổ biến và rộng rãi. Nó được tiếp cận dưới 3
góc độ: dưới góc độ quản lý nhà nước - đó là công cụ quản lý vĩ mô giúp nhà nước
bảo toàn ngân sách và minh bạch trong các vấn đề xây dựng. Dưới góc độ nhà đầu tư
- nó là công cụ giúp các chủ đầu tư lựa chọn được các công trình xây dựng chất lượng
tốt nhất với giá hợp lý nhất làm sao để sử dụng đồng vốn có hiệu quả. Dưới góc độ là
nhà thầu - nó là phương thức tìm kiếm cơ hội kinh doanh và phát triển doanh nghiệp.
Hành vi thương mại với thực chất là mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ. Bên mua và bên
bán ở đây hoạt động dựa trên công thức T - H - T’ tức là dùng tiền để mua vào, sau đó
bán ra để nhằm tới việc thu lại tiền với mong muốn T’>T [1, tr.109-111]. Vì vậy có
thể nói: lợi nhuận là động lực chính của thương mại. Kinh tế ngày càng phát triển với
sự tiến bộ nhanh của nền khoa học công nghệ nó đã làm cho cầu của con người thay
đổi nhanh chóng, nơi nào có cầu nơi đó ắt có cung và hoạt động thương mại sẽ tồn tại
ở đó như một quy luật khách quan. Việt Nam trong những năm 1986 khi mà hoạt
động đấu thầu của chúng ta chỉ diễn ra dưới các hình thức như bỏ thầu, giao thầu, hay
chỉ định thầu…Kết quả của chính
9


sách ấy đã đem về cho Quốc gia những công trình kém chất lượng trong khi ngân
sách chi ra thì vượt rất nhiều, thất thoát lớn mà không sao quản lý. Trong khi thế giới
lúc đó người ta đã sử dụng thuật ngữ này từ rất lâu và trở thành công cụ quản lý hữu
hiệu, điều đó để thấy được rằng đấu thầu xây dựng của Việt Nam là đi cùng với xu
thế, tồn tại như một quy luật khách quan.
Đấu thầu cũng có bên mua và bên bán. Bên mua là các chủ đầu tư: họ mong
muốn giống như các nhà tiêu dùng trong các hoạt động thương mại thuần túy khác là
khoản đầu tư mình bỏ ra là có lợi nhất, hàng hóa mua được phải là hàng hóa có chất

lượng tốt và giá cả phải chăng. Bên bán ở đây chính là các nhà thầu, họ mong muốn
bán được càng nhiều hàng hóa càng tốt với giá có lợi nhất cho doanh nghiêp (T’>T)
và mục tiêu của các nhà thầu tạo ra nhiều giá trị T’ khác nữa hay chính là việc thắng
thầu trong nhiều gói thầu. Như vậy trong các cuộc đấu thầu, nhà thầu nào đưa ra được
hàng hóa, dịch vụ nào phù hợp tốt nhất là được người mua chấp nhận. Tùy theo nhu
cầu sử dụng của mình mà người mua sẽ nêu ra các thông tin cơ bản về yêu cầu chất
lượng hàng hóa, điều kiện thanh toán, và các yêu cầu khác của hợp đồng. Nhà thầu
căn cứ vào nội dung yêu cầu ghi trong đề nghị chào hàng để gửi hồ sơ dự thầu đến
cho người mua. Trong trường hợp có hai hoặc nhiều đơn dự thầu có chất lượng chào
hàng đáp ứng yêu cầu cho người mua, thì trong số các đơn chào hàng đáp ứng yêu
cầu về chất lượng, nhà thầu nào có giá dự thầu thấp nhất sẽ được chọn trao hợp đồng.
Như vậy đấu thầu là cuộc chơi do người mua tổ chức và người chơi là những nhà
thầu. Nếu có luật chơi tốt sẽ thu hút được nhiều người chơi. Và cùng với tính công
bằng và minh bạch sẽ làm tăng thêm tính cạnh tranh. Trong trường hợp này sẽ có
nhiều cơ hội hơn cho người mua khi chọn mua hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn yêu cầu
của mình với giá cả thấp nhất có thể. Câu hỏi đặt ra là: vậy họ mua hàng hóa gì trong
đấu thầu xây dựng? Rõ ràng sẽ không phải là những hàng hóa thông thường mà đó là
nhiệm vụ “kinh doanh xây dựng”. Nhiệm vụ này bao gồm: thi công, thiết kế, khảo
sát, mua sắm, tư vấn…Và tất nhiên giống như thị trường thì giá thấp nhất của các nhà
thầu sẽ được các nhà đầu tư lựa chọn. Ngày nay trong một số quốc gia có rất nhiều
các công ty xây dựng, họ phải cạnh tranh với
10


nhau và cuộc cạnh tranh ấy càng khốc liệt khi có sự tham gia của các công ty nước
ngoài - những công ty đã có quá nhiều kinh nghiệm trong việc “đấu thầu”. Vì thế nó
làm cho thị trường đấu thầu xây dựng ngày càng mở rộng nhằm đáp ứng yêu cầu hội
nhập, điều này đồng nghĩa với việc pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây
dựng nói riêng cần phải hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu trên.
1.3. Pháp luật điều chỉnh đấu thầu xây dựng

Đấu thầu đóng vai trò vô cùng quan trọng trong nền kinh tế thị trường nên đấu
thầu được điều chỉnh bằng pháp luật là điều tất yếu. Hơn thế, đấu thầu xây dựng lại
có đặc điểm riêng biệt, do đó các qui định điều chỉnh lĩnh vực này cũng mang những
đặc thù nhất định trong các nguyên tắc điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh và đối tượng
áp dụng.
1.3.1. Các nguyên tắc đầu thầu
Đấu thầu xây dựng có những nguyên tắc cơ bản sau đây mà pháp luật về đấu
thầu xây dựng phải ghi nhận:
(1) Nguyên tắc coi trọng hiệu quả
Có thể nói đây là nguyên tắc tiên quyết, một dự án được đem ra đấu thầu có
nghĩa công trình, dự án đó phải mang lại những ý nghĩa, hiệu quả nào đó. Tuy nhiên
khác với các gói thầu khác, gói thầu xây dựng phải đảm bảo hiệu quả cả về mặt kinh
tế cũng như xây dựng bởi nó liên quan trực tiếp đến đời sống con người. Điều này có
nghĩa tính hiệu quả của một công trình không chỉ hạn hẹp trong yếu tố kinh tế mà còn
cả yếu tố kỹ thuật. Nguyên tắc này cũng chi phối đến cả phương thức đấu thầu hay
hình thức đấu thầu sao cho mang lại hiệu quả cao nhất.
(2) Nguyên tắc dữ liệu đầy đủ
Đấu thầu là cả một quá trình phải trải qua nhiều giai đoạn, giai đoạn trước làm
tiền đề cho giai đoạn sau, các giai đoạn liên quan mật thiết với nhau. Do vậy các giai
đoạn của đấu thầu phải được chuẩn bị hết sức cẩn thận, đầy đủ, nhất là với nhà thầu
xây dựng do liên quan nhiều tới các công trình qui mô lớn và đòi hỏi cao về kỹ thuật
và công nghệ. Mỗi giai đoạn đòi hỏi các bên phải cung cấp những thông tin, dữ liệu
cụ thể. Những dữ liệu này là cơ sở đánh giá hồ sơ dự thầu. Dữ liệu đưa
11


ra không đầy đủ, chuẩn xác gây ra những hậu quả khó lường như: Hoãn tổ chức đấu
thầu để bổ sung, đấu thầu lại hay hủy bỏ gây lãng phí. Việc thực hiện nghiêm túc
nguyên tắc này góp phần đảm bảo thành công của đấu thầu xây dựng.
(3) Nguyên tắc cạnh tranh bình đẳng

Nguyên tắc cạnh tranh được thực hiện mới đảm bảo được ý nghĩa của đấu thầu
trên thực tế. Như chúng ta đã biết, đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các nhà thầu, các
nhà thầu đều cố gắng có được gói thầu nên sự cạnh tranh diễn ra vô cùng mạnh mẽ.
Họ dùng nhiều biện pháp khác nhau để thể hiện ưu thế của mình sao cho có được gói
thầu. Tuy nhiên bắt buộc phải là sự cạnh tranh lành mạnh, cạnh tranh một cách công
bằng. Nghĩa là các nhà thầu đều phải được hưởng những cơ hội, điều kiện ngang
nhau trong suốt quá trình đấu thầu. Bên mời thầu có nghĩa vụ đảm bảo sự bình đẳng
này mà không có sự ưu ái hay phân biệt đối xử với bất kỳ nhà thầu nào.
(4) Nguyên tắc đánh giá công bằng
Đây là nguyên tắc quan trọng trong đấu thầu nói chung cũng như trong đấu
thầu XDCB nói riêng. Nguyên tắc này đòi hỏi phải được thực hiện xuyên suốt quy
trình đấu thầu từ việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải đảm bảo sự bình đẳng, những tiêu
chuân đánh giá cũng phải đuợc ghi rõ ràng, cụ thể trong hồ sơ mời thầu. Nguyên tắc
này cũng yêu cầu các hồ sơ đấu thầu phải đuợc đánh giá khách quan bởi một hội đồng
có đầy đủ năng lực, phẩm chất. Kết quả của cuộc đấu thầu cũng phải được công khai
và giải thích lý do các nhà thầu vì sao hồ sơ của họ đuợc lựa chọn hoặc bị loại để hạn
chế tranh chấp phát sinh.
(5) Nguyên tắc minh bạch
Đây là một nguyên tắc cần phải được thực hiện triệt để trong đấu thầu XDCB.
Nguyên tắc này cần được áp dụng trong suốt quá trình đấu thầu, với tất cả các bên
tham gia từ thông tin đấu thầu cho đến các bước diễn ra trong quy trình đấu thầu...
góp phần làm cho các nhà thầu có cơ hội cạnh tranh lành mạnh, hạn chế các tiêu cực
có thể nảy sinh.

12


(6) Nguyên tắc trách nhiệm phân minh
Nguyên tắc này được thực hiện xuyên suốt trong quá trình đấu thầu, được ghi
nhận rõ ràng trong hợp đồng. Trên thực tế, các bên khi tham gia vào qua hệ đấu thầu

không chỉ liên quan đến nhau về quyền lợi mà còn cả nghĩa vụ, họ luôn nhận thức
được trách nhiệm của mình trong cả quá trình. Nguyên tắc này đảm bảo sự nghiêm
túc trong đấu thầu, hạn chế được những tiêu cực có thể xảy ra, đem lại những hiệu
quả cao nhất.
(7) Nguyên tắc bảo lãnh thích đáng
Có thể nói đây là nguyên tắc đặc thù của đấu thầu trong XDCB. Đấu thầu xây
dựng bao giờ cũng có bảo lãnh dự thầu, khoản tiền bảo lãnh đó được coi như một
phần của hồ sơ dự thầu, hồ sơ dự thầu không có bảo lãnh sẽ không được chấp nhận.
Nguyên tắc này đảm bảo cho cuộc đấu thầu diễn ra thành công, hạn chế những rủi ro
trong các ứng xử của nhà thầu, loại bỏ những nhà thầu không có ý định nghiêm túc.
(8) Nguyên tắc khuyến khích nhà thầu trong nước
Nguyên tắc này được đặt ra để bảo vệ quyền lợi cũng như khuyến khích sự
phát triển của các nhà thầu còn non trẻ trong nước. Nếu trong một cuộc đấu thầu số
điểm của nhà thầu Việt Nam ngang bằng với số điểm của nhà thầu nước ngoài thì nhà
thầu của chúng ta sẽ được ưu tiên. Các nhà thầu nước ngoài luôn phải đảm bảo về
lượng nhân công Việt Nam, mua sắm vật tư thiết bị tại Việt Nam và đặc biệt là luôn
phải liên danh hoặc sử dụng thầu phụ là nhà thầu Việt Nam.
(9) Nguyên tắc tôn trọng các điều ước quốc tế
Khi tiến hành đấu thầu các gói thầu có liên quan đến các điều ước quốc tế mà
chúng ta đã tham gia thì áp dụng điều ước đó. Nếu khi thực hiện các văn bản, thỏa
thuận đã kí sử dụng vốn tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc của nước ngoài mà có
quy định liên quan đến đấu thầu nhưng khác với quy định của pháp luật Việt Nam thì
áp dụng theo văn bản, thỏa thuận đã ký.

13


1.3.2. Phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của pháp luật đấu thầu xây
dựng
Phạm vi và đối tượng áp dụng của pháp luật đấu thầu xây dựng chính là các tổ

chức, cá nhân trong nước, tổ chức cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng trên lãnh thổ
Việt Nam. Những chủ thể này sẽ phải đáp ứng những điều kiện nhất định theo quy
định của pháp luật như năng lực hành nghề xây dựng hoặc năng lực hoạt động xây
dựng sẽ được nghiên cứu cụ thể tại những phần sau.
1.3.3. Những vấn đề pháp lý cơ bản của đấu thầu xây dựng
Về cơ bản pháp luật đấu thầu xây dựng có những nội dung pháp lý tương tự
như trong luật đấu thầu nói chung. Tuy nhiên đây là hoạt động đấu thầu trong lĩnh
vực cụ thể nên mang một số điểm khác biệt nhất định. Có thể tóm tắt một số vấn đề
pháp lý cơ bản sau: Những quy định về chủ thể; lựa chọn hình thức đấu thầu; trình tự,
thủ tục đấu thầu; lựa chọn nhà thầu và ký kết hợp đồng; quyền và nghĩa vụ của các
bên trong quan hệ đấu thầu; và xử lý vi phạm.
Có thể nói, luật đấu thầu và các luật chuyên ngành khác nói chung cũng như
luật đấu thầu và luật xây dựng nói riêng có mối quan hệ vô cùng chặt chẽ. Điều 3,
Khoản 1, Luật Đấu thầu năm 2013 quy định: “Trường hợp có đặc thù về đấu thầu quy
định ở Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó”. Điều này có nghĩa là luật
đấu thầu được coi là luật chung, điều chỉnh những vấn đề cơ bản nhất về đấu thầu,
làm cơ sở cho các luật chuyên ngành khác có liên quan đến hoạt động này. Do đó, đấu
thầu trong lĩnh vực xây dựng đương nhiên sẽ phải tuân theo luật đấu thầu. Tuy nhiên
đây lại là hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực cụ thể nên nhất thiết phải chịu sự điều
chỉnh đồng thời của luật xây dựng. Những nguyên tắc chung, thống nhất của luật đấu
thầu sẽ được áp dụng cùng với luật xây dựng để hoạt động này có thể diễn ra trên
thực tế mà không gặp phải những vướng mắc hay chồng chéo trong sự điều chỉnh của
pháp luật.

14


Chương 2
NỘI DUNG CHỦ YẾU CỦA PHÁP LUẬT
ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Dựa vào những vấn đề pháp lý chủ yếu của đấu thầu, người ta tạo lập nên các
qui định của pháp luật đấu thầu xây dựng. Dưới đây lần lượt đề cập tới nội dung chủ
yếu của các qui định pháp luật về đấu thầu xây dựng.
2.1. Về lựa chọn nhà thầu
Luật Đấu thầu năm 2013 tại Điều 1 quy định: Đấu thầu xây dựng là một hoạt
động trong một ngành kinh tế - kỹ thuật cấu thành nền kinh tế quốc dân. Theo quy
định của pháp luật hiện hành, đấu thầu xây dựng được áp dụng đối với Dự án đầu tư
phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức
chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp,
tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; dự án đầu tư phát triển không
thuộc quy định tại Điểm a và Điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của
doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong
tổng mức đầu tư của dự án.
Các đối tượng áp dụng đấu thầu xây dựng bao gồm đối tượng tổ chức, cá nhân
trong nước và nước ngoài tham gia hoạt động đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án
như đã nêu ở trên, hay nói cách khác, nhà thầu trong hoạt động xây dựng là tổ chức,
cá nhân có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham
gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
Như vậy có thể thấy, tất cả các công trình xây dựng (trừ các công trình thuộc
bí mật quốc gia) có đủ điều kiện đều phải tổ chức đấu thầu. Riêng đối với công trình
trọng điểm quốc gia có quy mô xây dựng lớn, kỹ thuật phức tạp, thời gian xây dựng
dài, Nhà nước giao cho bộ quản lý xây dựng chuyên ngành lựa chọn tổ chức tổng
thầu. Tổ chức tổng thầu có thể áp dụng hình thức đấu thầu một số hạng mục công
trình. Với các dự án đầu tư xây dựng công trình sử dụng các
15


nguồn vốn khác không thuộc các trường hợp đã nêu ở trên, Nhà nước không bắt buộc
phải tổ chức lựa chọn nhà thầu xây dựng theo các quy định về đấu thầu xây dựng mà

chỉ khuyến khích áp dụng.
Có thể nói, bản chất của việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng là
rất rõ ràng. Khác với lựa chọn nhà thầu cung cấp hàng hoá là chọn hàng hoá đã có
sẵn, người mua có thể tiếp cận trực tiếp, trong khi đó việc lựa chọn nhà thầu trong
hoạt động xây dựng mang bản chất của một chuỗi các hành động nhằm chọn ra người
làm ra sản phẩm xây dựng. Hơn nữa, tại thời điểm đấu thầu, do sản phẩm xây dựng
mới chỉ được thể hiện ở dạng thiết kế, sẽ được hình thành theo một thời gian nhất
định nên sau khi đã chọn được nhà thầu, đòi hỏi phải có sự tham gia, giám sát của
chủ đầu tư. Do đó, giá cả, chất lượng, tiến độ của công trình xây dựng phụ thuộc rất
nhiều vào nhà thầu sẽ làm ra sản phẩm và quan hệ hợp đồng giữa chủ đầu tư với nhà
thầu. Bởi vậy, có thể hiểu nhà thầu là chủ thể trung tâm của hoạt động đấu thầu xây
dựng, cần được xem xét kỹ lưỡng cả về tư cách pháp lý và các biểu hiện của năng lực
thực tế.
Nhà thầu trong hoạt động xây dựng được xác định là các tổ chức, cá nhân có
đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng tham gia đấu thầu và
ký kết, thực hiện hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Xét theo tính chất và mối quan
hệ với chủ đầu tư, nhà thầu xây dựng bao gồm tổng thầu xây dựng, nhà thầu chính và
thầu phụ.
Tổng thầu xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây
dựng công trình để nhận thầu toàn bộ một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của
dự án đầu tư xây dựng công trình. Tổng thầu xây dựng bao gồm: tổng thầu thiết kế;
tổng thầu thi công xây dựng công trình; tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết bị công
nghệ và thi công xây dựng công trình (tổng thầu EPC); tổng thầu lập dự án đầu tư xây
dựng công trình, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công
trình.
Nhà thầu chính trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng nhận
thầu trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính của
16

một loại công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình. Nhà thầu phụ trong hoạt
động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây
dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng.
Điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động xây dựng (gọi tắt
là nhà thầu xây dựng) được xác định thông qua năng lực hoạt động xây dựng, năng
lực hành nghề xây dựng. Năng lực hoạt động, năng lực hành nghề của tổ chức, cá
nhân tham gia hoạt động xây dựng bao gồm:
-

Đối với tổ chức: Năng lực hoạt động xây dựng được thể hiện thông qua việc đảm bảo
các điều kiện để thực hiện các công việc như: Lập dự án đầu tư xây dựng công trình;
quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công
trình; thi công xây dựng công trình; giám sát thi công xây dựng.
Năng lực hoạt động xây dựng của tổ chức được xác định theo hạng trên cơ sở
năng lực hành nghề xây dựng của các cá nhân trong tổ chức, kinh nghiệm hoạt động
xây dựng, khả năng tài chính, thiết bị và năng lực quản lý của tổ chức.
Một số tổ chức tư vấn được thực hiện một, một số hoặc tất cả các công việc về
lập dự án đầu tư xây dựng công trình, quản lý dự án, khảo sát xây dựng, thiết kế xây
dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình nếu có đủ điều kiện năng lực
theo quy định. Đối với các dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước, nhà thầu thiết kế
xây dựng công trình không được ký hợp đồng tư vấn giám sát với chủ đầu tư đối với
công trình do mình thiết kế; nhà thầu giám sát thi công xây dựng không được ký hợp
đồng với nhà thầu thi công xây dựng thực hiện kiểm định chất lượng công trình xây
dựng đối với công trình do mình giám sát. Tổ chức tư vấn khi thực hiện công việc tư
vấn nào thì được xếp hạng theo công việc tư vấn đó.

-

Đối với cá nhân khi tham gia các hoạt động xây dựng phải có năng lực hành nghề được
xác định thông qua Chứng chỉ hành nghề, kinh nghiệm trong hoạt động xây dựng.

Chứng chỉ hành nghề là giấy xác nhận năng lực hành nghề cấp cho kỹ sư, kiến
trúc có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp hoạt động trong
17


lĩnh vực thiết kế quy hoạch xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công
trình, giám sát thi công xây dựng. Chứng chỉ hành nghề được phân thành hạng I,
hạng II, hạng III, quy định theo mẫu thống nhất và có giá trị trong phạm vi cả nước,
cho thấy phạm vi và lĩnh vực được phép hành nghề của người được cấp.
Cá nhân đảm nhận các chức danh sau đây phải có chứng chỉ hành nghề: an
toàn lao động, giám đốc quản lý dự án, cá nhân trực tiếp tham gia quản lý dự án, chủ
trì thiết kế quy hoạch xây dựng, chủ nhiệm khảo sát xây dựng; chủ nhiệm, chủ trì
thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng; kiểm định xây dựng; định giá xây dựng.
Thông thường, khi tham gia dự thầu, các bên dự thầu công trình xây dựng cơ
bản thường phải đáp ứng những yêu cầu như: yêu cầu về năng lực kĩ thuật, yêu cầu về
tài chính và yêu cầu về kinh nghiệm. Đối với gói thầu xây dựng cơ bản trừ tổng thầu
thiết kế tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự tuyển còn phải phù hợp với yêu cầu về điều kiện
năng lực đối với từng loại, cấp công trình xây dựng theo quy định của luật xây dựng.
Sau khi được lựa chọn nhà thầu còn phải kí kết hợp đồng để đảm bảo tính pháp lý cho
hoạt động đấu thầu cũng như cho quá trình xây dựng diễn ra sau này. Không phải bất
kì hoạt động đấu thầu nào cũng kết thúc bằng một hợp đồng với nhiều điều khoản
chặt chẽ như đấu thầu trong lĩnh vực XDCB.
Như vậy, qua các quy định của pháp luật ta có thể nhận thấy, pháp luật về đấu
thầu trong lĩnh vực XDCB đã đặt ra những yêu cầu hết sức nghiêm ngặt về chủ thể.
Không đơn giản như chủ thể trong đấu thầu hàng hóa dịch vụ, chủ sở hữu vốn hoặc
người được giao quyền sở hữu vốn để mua hàng hóa, dịch vụ là bên mời thầu. Bên dự
thầu (nhà thầu) là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có đủ điều
kiện để tham gia đấu thầu nhằm cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu theo
pháp luật Việt Nam. Chủ thể trong đấu thầu XDCB phải đáp ứng những điều kiện
khắt khe hơn. Điều này có thể dễ dàng lý giải trong thực tế khi công trình xây dựng

cơ bản là những công trình có đặc điểm phức tạp, liên quan đến nhiều hạng mục khác
nhau, nhiều gói thầu với số lượng vốn lớn, thời gian thi công kéo dài... do đó, chủ thể
trong đấu thầu XDCB cần phải đáp ứng được những yêu cầu đó để đảm bảo an toàn
cho công trình cũng như hiệu quả mà nó mang lại.
18


2.2. Về chủ thể có liên quan đến hoạt động đấu thầu xây dựng
Hoạt động đấu thầu xây dựng có khách thể đó là các tài liệu, hồ sơ dự thầu, hồ
sơ xây dựng toàn bộ công trình… Còn chủ thể của hoạt động này gồm có:
Bên mời thầu: muốn tổ chức đấu thầu phải có bên mời thầu. Bên mời thầu
được quyết định trên cơ sở của chủ đầu tư.
Theo quy định của Luật Đấu thầu 2013 (Điều 4): Bên mời thầu là cơ quan, tổ
chức có chuyên môn và năng lực để thực hiện các hoạt động đấu thầu như Chủ đầu tư
hoặc tổ chức do chủ đầu tư quyết định thành lập hoặc lựa chọn; đơn vị dự toán trực
tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên; đơn vị mua sắm tập trung hay Cơ
quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền lựa chọn.
Chủ đầu tư xây dựng công trình: là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao
thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án
(Điều 4 - Luật Đấu thầu 2013). Chủ đầu tư là chủ thể đóng vai trò trung tâm điều
phối hoạt động của các bên liên quan trong suốt quá trình đầu tư xây dựng công trình.
Chủ đầu tư sẽ quyết định tự mình đứng ra tổ chức đấu thầu hoặc ủy quyền cho một
pháp nhân đại diện đứng ra tổ chức đấu thầu.
Như vậy để có bên mời thầu thì trước đó cần phải xác định được chủ đầu tư.
Quyết định đầu tư của người có thẩm quyền sẽ cho phép xác định được chủ đầu tư.
Ngay từ khi hình thành dự án, chủ đầu tư là người đề xuất ý tưởng và định hướng
mục tiêu của dự án. Nhà thiết kế là người giúp chủ đầu tư thể hiện ý tưởng và mục
tiêu bằng khả năng sáng tạo kết hợp các yếu tố kỹ thuật. Nhà thầu thi công là người
giúp chủ đầu tư hiện thực hóa các ý tưởng này thành sản phẩm, đó là công trình xây

dựng. Vì vậy, chủ đầu tư chính là người có tiếng nói quyết định trong việc điều tiết
hợp lý các khoản chi phí đầu tư thông qua các quyết định của mình. Để giảm chi phí
đầu tư, nâng cao hiệu quả các công trình xây dựng, chủ đầu tư phải quan tâm đến các
biện pháp sau:
● Nhận thức đầy đủ vai trò, trách nhiệm của mình thông qua việc xác định
ý tưởng, mục tiêu hình thành dự án sao cho thiết thực và hiệu quả nhất. Có khả năng

19