hình thức hợp đồng theo pháp luật việt nam

i

MỤC LỤC
Lời cam đoan .................................................................................................................
Lời cám ơn ....................................................................................................................
Tóm tắt ..........................................................................................................................
Mục lục ..........................................................................................................................
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1
Chương 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HÌNH
THỨC HỢP ĐỒNG .................................................................................................. 7
1.1.Khái quát về hình thức của hợp đồng ........................................................... 7
1.1.1.Khái niệm về hợp đồng và hình thức của hợp đồng ............................... 7
1.1.2.Vai trò và ý nghĩa của hình thức hợp đồng ........................................... 10
1.2. Các trường phái về hình thức hợp đồng .................................................... 17
1.2.1. Luật Anh - Mỹ ...................................................................................... 17
1.2.2. Luật của Pháp ....................................................................................... 20
1.2.3. Luật của Đức ........................................................................................ 21
1.2.4. Luật của Liên bang Nga ....................................................................... 22
1.3. Quy định pháp luật Việt Nam về các hình thức hợp đồng cụ thể ........... 24
1.3.1. Hợp đồng ưng thuận ............................................................................. 26
1.3.2. Hợp đồng trọng thức ............................................................................ 29
1.3.3. Hợp đồng thực tại ................................................................................. 38
1.4. Ảnh hưởng của điều kiện hình thức hợp đồng đến hiệu lực hợp đồng .. 39
1.4.1. Hình thức hợp đồng và nguyên tắc tự do hợp đồng ............................. 39
1.4.2. Hình thức hợp đồng và hiệu lực hợp đồng ........................................... 41
Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC HỢP
ĐỒNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ............................................. 50
2.1. Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật hiện hành về hình thức hợp
đồng .......................................................................................................................... 50
2.1.1. Sự chi phối của hợp đồng ưng thuận .................................................... 50
2.1.2. Sự chi phối của hợp đồng lập thành văn bản ....................................... 54

ii
2.1.3. Sự chi phối của hợp đồng lập thành văn bản được công chứng,
chứng thực ...................................................................................................... 57
2.2. Một số bất cập trong pháp luật và thực tiễn áp dụng các quy định
hiện hành về hình thức hợp đồng ...................................................................... 60
2.2.1. Bất cập trong việc xác định hợp đồng vô hiệu ..................................... 60
2.2.2. Bất cập trong việc giải quyết tranh chấp về hình thức hợp đồng ......... 61
2.3. Định hướng hoàn thiện pháp luật về hình thức hợp đồng ....................... 65
2.4. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hình thức hợp đồng ............... 67
2.4.1. Hoàn thiện các quy định chung về hình thức hợp đồng ....................... 67
2.4.2. Hoàn thiện quy định về hình thức một số loại hợp đồng cụ thể .......... 72
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 79
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................... 81


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Sự cần thiết lựa chọn đề tài
Chế định hợp đồng là một chế định quan trọng trong hệ thống pháp luật dân sự
Việt Nam, là tập hợp các quy phạm pháp luật dân sự để điều chỉnh các quan hệ xã
hội có liên quan đến hợp đồng dân sự. Hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, là sự
thỏa thuận và ghi nhận ý chí của các bên trong một mối quan hệ nào đó nhằm
hướng tới những mục đích nhất định mà hai bên cùng thống nhất. Mục đích của
pháp luật về hợp đồng là nhằm bảo vệ quyền tự do ý chí của các bên trong những
giao dịch dân sự. Quyền tự do ý chí này chỉ bị hạn chế bởi một số ngoại lệ nhằm
bảo vệ trật tự công hoặc nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba.
Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam hiện nay được quy định trong nhiều văn bản

pháp luật khác nhau như Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại, Luật Kinh doanh
bảo hiểm… Trong đó, Bộ luật Dân sự 2015 (trước đó là Bộ luật Dân sự 2005) được coi là
luật gốc quy định các vấn đề chung về hợp đồng, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được
xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm. Các
quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2015 được áp dụng chung cho tất cả các loại
hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế, hợp đồng có mục đích
kinh doanh hay hợp đồng nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày. Ngoài Bộ luật
Dân sự là bộ luật quy định chung về hợp đồng thì trong những luật chuyên ngành khác như
Luật Thương mại, Luật Nhà ở, Luật kinh doanh chứng khoán… cũng có những quy định
riêng về các loại hợp đồng trong từng lĩnh vực khác nhau.
Bộ luật Dân sự 2005 ra đời đã khẳng định vị trí “luật gốc” của Bộ luật trong
một hệ thống pháp luật dân sự thống nhất. Cùng với Bộ luật Dân sự 2005, được ban
hành sau đó đã thể hiện tính thống nhất của hệ thống luật tư (luật dân sự) ở Việt
Nam và đặc biệt đã ghi nhận một cách đầy đủ các quyền của con người về dân sự.
Hiện nay, các tranh chấp liên quan đến hợp đồng dân sự ngày một gia tăng. Một
trong những khó khăn trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng
dân sự là do các bên không tuân thủ về hình thức hợp đồng.
Nội dung của hợp đồng không thể nằm trong tư tưởng của con người mà nó


2

cần được thể hiện ra bên ngoài một hình thức nhất định nào đó. Trong một số
trường hợp theo quy định của pháp luật, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho người
tham gia giao dịch dân sự và nhằm tăng cường tính pháp chế của nhà nước trong
việc quản lý giao dịch dân sự thì hình thức của hợp đồng được coi là điều kiện có
hiệu lực của giao dịch dân sự. Đối với những hợp đồng quan trọng, có giá trị lớn,
luật quy định bắt buộc phải lập thành văn bản vì nếu không quy định về hình thức
thì rất dễ phát sinh tranh chấp trên thực tế như hợp đồng đặt cọc, hợp đồng chuyển
nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng vận chuyển… Việc quy định hình thức của

hợp đồng giúp cho các bên thể hiện ý chí của mình một cách rõ ràng và cụ thể, đồng
thời hạn chế tối đa việc phát sinh tranh chấp và nếu có xảy ra tranh chấp thì hình
thức của hợp đồng chính là nơi lưu giữ những căn cứ chứng minh những nội dung
thỏa thuận giữa hai bên. Tuy nhiên, một số quy định về hình thức của giao dịch dân
sự trong pháp luật Việt Nam vẫn bộc lộ nhiều bất cập, gây khó khăn cho công tác
giải quyết các tranh chấp về hợp đồng có liên quan đến hình thức tại tòa án nhân
dân. Vấn đề quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong
một số trường hợp pháp luật có quy định vẫn là vấn đề gây nhiều tranh cãi. Vấn đề
quy định về cách xử lý hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự không tuân thủ quy
định hình thức còn gặp nhiều vướng mắc đối với tòa án… Do đó, cần có những
nghiên cứu chuyên sâu về hình thức hợp đồng nhằm phân tích những bất cập hiện
nay trong giải quyết, xử lý các vấn đề trên; đồng thời đưa ra những giải pháp xác
đáng nhằm tạo hành lang pháp lý thông thoáng về chế định hình thức của hợp đồng,
tạo điều kiện dễ dàng cho việc áp dụng pháp luật về vấn đề này để giải quyết những
tranh chấp trên thực tế.
Từ cách tiếp cận trên, tôi lựa chọn nghiên cứu đề tài “Hình thức hợp đồng
theo pháp luật Việt Nam” làm luận văn thạc sỹ luật kinh tế nhằm đưa ra một cái
nhìn thực tiễn khái quát, toàn diện về vấn đề hình thức hợp đồng hiện nay, những
bất cập do quy định này mang lại; đồng thời, đưa ra những đề xuất, kiến nghị để
hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nói chung và hình thức của hợp đồng nói riêng.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu
Tính đến thời điểm hiện tại, hình thức hợp đồng hay hình thức giao dịch dân


3

sự đã được nhiều nhà khoa học pháp lý quan tâm, nghiên cứu dưới nhiều góc độ và
cách tiếp cận khác nhau. Là một trong những quy định quan trọng của chế định hợp
đồng dân sự, hình thức hợp đồng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng, nên càng có nhiều đề tài nghiên cứu và các bài viết chuyên ngành đề cập đến

vấn đề này. Có thể kể đến:
Giáo trình: Giáo trình “Luật Dân sự” (tập 1, 2) của PGS.TS. Nguyễn Ngọc
Điện - Khoa Luật, Trường Đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh, xuất bản năm
2018, Nxb. Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh. Trong đó, tác giả dành riêng
2 Chương: Chương 4 Giáo trình tập 1 và Chương 2 Giáo trình tập 2 phân tích các
vấn đề lý luận chung về giao dịch dân sự và hợp đồng. Đặc biệt, tác giả đã cung cấp
một bức tranh toàn cảnh về lịch sử phát triển của pháp luật hợp đồng trên quy mô
toàn cầu và trên bình diện quốc gia, đồng thời làm rõ chế độ pháp lý về hợp đồng
trong luật thực định.
Đề tài nghiên cứu khoa học: Đề tài cấp trường, trường Đại học Luật thành phố
Hồ Chí Minh: “Hình thức của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam - lý
luận, thực trạng pháp luật, thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật”. của
các tác giả Lê Minh Hùng, Phạm Thị Phương Anh năm 2011. Đây được đánh giá là
công trình nghiên cứu khoa học đầu tiên nghiên cứu một cách hệ thống, toàn diện
về hình thức hợp đồng nói chung.
Về luận văn, luận án: Đề tài luận án tiến sĩ của tác giả Lê Minh Hùng bảo vệ năm
2010 tại thành phố Hồ Chí Minh về “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp
luật Việt Nam”. Trong đó, Chuyên đề 1: “Hình thức hợp đồng theo quy định của pháp
luật Việt Nam hiện hành” đã nghiên cứu nhận thức chung về hình thức hợp đồng, phân
tích mối quan hệ giữa hình thức và hiệu lực hợp đồng, thực trạng pháp luật và thực tiễn
áp dụng các quy định hiện hành (trong đó trọng tâm là quy định của Bộ luật Dân sự
2005) về hình thức hợp đồng, đồng thời đưa ra một số kiến nghị liên quan.
Các bài đăng tạp chí khoa học như: “Hình thức bắt buộc của hợp đồng trong
pháp luật dân sự Việt Nam: những bất cập và hướng hoàn thiện” của tác giả Đỗ Văn
Đại đăng trên Tạp chí Luật học số 2/2013. Ở đây, tác giả tập trung phân tích những
giới hạn đối với hình thức của hợp đồng – hình thức bắt buộc trong chủ yếu là quy


4

định của Bộ luật Dân sự 2005. Bên cạnh làm rõ ưu điểm, bất cập, tác giả đồng thời
đề xuất hướng hoàn thiện đối với hình thức bắt buộc của hợp đồng trong pháp luật
dân sự Việt Nam. Hay các tác giả Dương Anh Sơn và Lê Minh Hùng, trong bài
đăng Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 17(178) năm 2010,
“Hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện của hợp đồng” đã tham
khảo quy định của pháp luật một số nước về hình thức hợp đồng, từ đó phân tích
mối liên hệ giữa hình thức với hiệu lực của hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và đề
xuất làm rõ các quy định trong Bộ luật Dân sự 2005 liên quan đến hình thức là điều
kiện để hợp đồng có hiệu lực.
Nhìn chung, điểm nổi bật của các công trình kể trên đã làm rõ các vấn đề lý
luận chung về hợp đồng, làm rõ chế độ pháp lý của hợp đồng theo các quy định của
pháp luật đương thời – mà đa phần và chủ yếu là quy định của Bộ luật Dân sự 2005.
Một số công trình gần đây, trong chừng mực nhất định đã liên hệ, đánh giá trong so
sánh giữa Bộ luật Dân sự 2005 và Bộ luật Dân sự 2015 về hợp đồng dân sự, đưa ra
những nhận xét, kiến nghị có giá trị tham khảo trong việc hoàn thiện pháp luật hợp
đồng dân sự Việt Nam. Nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng hay
hình thức hợp đồng nói riêng đã có, nhưng còn hạn chế về cả số lượng và nội dung,
nhất là khi pháp luật dân sự hiện hành đã có nhiều sửa đổi, bổ sung, thay thế các
văn bản cũ, không còn phù hợp. Nói cách khác, chưa có công trình nào đáp ứng đòi
hỏi nghiên cứu một cách toàn diện các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng quy định
của pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng, nhất là trong bối cảnh Bộ luật Dân
sự 2015 mới có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2017, thay thế Bộ luật Dân sự 2005.
Theo đó, càng khẳng định sự cần thiết của nghiên cứu về hình thức hợp đồng theo
pháp luật Việt Nam của luận văn này. Trên cơ sở kế thừa các tài liệu tham khảo,
phản biện các phân tích, quan điểm trước nay để làm rõ các quy định mới hiện
hành, cập nhật hiện trạng áp dụng pháp luật trong mối liên hệ giữa hình thức hợp
đồng và hiệu lực của hợp đồng, từ đó luận văn tiếp tục đưa ra các kiến nghị nhằm
hoàn thiện các quy định hiện hành về hợp đồng, hình thức của hợp đồng.
3. Mục tiêu nghiên cứu
- Nghiên cứu cơ sở lý luận về hình thức hợp đồng.

5

- Phân tích quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về hình thức hợp đồng
- Nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về
hình thức hợp đồng hiện nay, rút ra những nguyên nhân người tham gia giao dịch
lựa chọn hình thức hợp đồng khi giao kết hợp đồng dân sự.
- Dựa trên căn cứ quy định của pháp luật và thực tiễn, phân tích những thuận
lợi, khó khăn mà người tham gia giao dịch có thể gặp phải khi lựa chọn hình thức
hợp đồng phù hợp, từ đó đưa ra phương hướng và một số kiến nghị, giải pháp nhằm
hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiểu biết và ý thức pháp luật trong xã hội.
4. Câu hỏi nghiên cứu
- Hình thức hợp đồng được quy định như thế nào trong pháp luật Việt Nam?
- Những bất cập trong quy định pháp luật về hình thức hợp đồng và trong thực
tiễn xử lý tranh chấp trong giao dịch dân sự liên quan đến hình thức hợp đồng?
- Những giải pháp nào hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam về hình thức
hợp đồng?
5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu: đề tài nghiên cứu các quy định pháp luật về hình thức
của hợp đồng và những vướng mắc còn tồn tại trong quy định pháp luật hiện hành
về vấn đề này. Đồng thời, đề tài cũng nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về vấn
đề hình thức của hợp đồng hiện nay.
- Phạm vi nghiên cứu: trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả chủ yếu tập
trung phân tích khía cạnh hình thức hợp đồng trong hai trường hợp:
+ Hình thức hợp đồng bằng văn bản;
+ Hình thức hợp đồng có công chứng, chứng thực của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền.
Tác giả phân tích thực trạng pháp luật trong một số trường hợp cụ thể để đưa
ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật hiện hành.

Từ đó, tác giả rút ra những thuận lợi, những rủi ro pháp lý và những bất cập
còn tồn tại trong các quy định pháp luật hiện hành về hình thức của hợp đồng. Đồng
thời, đề xuất những biện pháp hạn chế rủi ro, kiểm soát để tránh tình trạng lợi dụng
việc dựa vào quy định hình thức hợp đồng để tuyên bố hợp đồng vô hiệu một cách


6

tùy tiện, không dựa trên ý chí của các bên khi tham gia giao dịch.
6. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn được thực hiện trên cơ sở vận dụng các phương pháp phân tích, tổng
hợp, so sánh luật, phương pháp chứng minh, diễn giải, quy nạp để làm nổi bật vấn
đề nghiên cứu. Các phương pháp được sử dụng linh hoạt, phối hợp đan xen để đạt
được hiệu quả nghiên cứu. Trong đó:
Các phương pháp phân tích, so sánh luật được sử dụng chủ yếu nhằm đánh giá
các vấn đề lý luận cũng như quy định pháp luật Việt Nam và một số nước ngoài về
hợp đồng, hình thức hợp đồng tại Chương 1.
Các phương pháp chứng minh, diễn giải, quy nạp được dùng chủ yếu trong
nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về hình thức hợp đồng tại Chương 2.
Một số tranh chấp trên thực tế được luận văn đưa ra một cách có chọn lọc và sử dụng
số liệu thống kê của các ngành liên quan để minh họa cho những nhận định. Việc phân
tích, đánh giá, tổng kết cũng tiếp tục được vận dụng nhằm kết luận lại các vấn đề được
đưa ra hay chứng minh làm rõ, đồng thời rút ra những kiến nghị, giải pháp hoàn thiện
quy định pháp luật hiện nay về hình thức hợp đồng tại Chương 2.
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
Ý nghĩa khoa học: Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ đóng góp một phần
kiến thức chuyên sâu về hình thức của hợp đồng cũng như nêu ra những vướng
mắc, khó khăn của việc áp dụng các quy định của pháp luật hiện hành về hình thức
của hợp đồng trong các giao dịch dân sự.
Ý nghĩa thực tiễn: Đề tài nghiên cứu giúp ích cho hoạt động của tòa án nhân

dân và cho cá nhân, tổ chức trong việc giải quyết những vướng mắc, khó khăn đối
với những tranh chấp có liên quan đến hình thức của hợp đồng.
8. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn được bố cục thành 02 chương:
Chương 1: Cơ sở lý luận và quy định pháp luật về hình thức hợp đồng.
Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về hình thức hợp đồng và một số
kiến nghị hoàn thiện.


7

Chương 1
CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG
1.1. Khái quát về hình thức của hợp đồng
1.1.1. Khái niệm về hợp đồng và hình thức của hợp đồng
1.1.1.1. Khái niệm hợp đồng
“Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm
dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”1. Hợp đồng là một dạng giao dịch dân sự2 và do đó, bản
chất của nó là sự đồng thuận ý chí giữa các bên. Theo tác giả Nguyễn Ngọc Điện,
“hợp đồng trước hết là sự bày tỏ ý chí của chủ thể, đòi hỏi sự gặp gỡ về ý chí của ít
nhất hai chủ thể nhằm tạo ra ý chí chung”3. Ở đó, ý chí là nguyện vọng, là mong
muốn chủ quan của chủ thể, là cái thuộc về bên trong mỗi con người. Khi tiến hành
các giao dịch dân sự, các bên muốn đạt đến một sự thống nhất hay thỏa thuận nào đó
thì cần phải thể hiện ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định. Với giao dịch hợp
đồng thì hình thức thể hiện ra bên ngoài đó chính là hình thức của hợp đồng.
Hợp đồng là một khái niệm có nguồn gốc lâu đời, là một trong những chế định
quan trọng của pháp luật dân sự Việt Nam cũng như thế giới nói chung. Tham khảo
quy định về hợp đồng của một số quốc gia cho thấy những cách hiểu khác nhau.
Chẳng hạn, theo Điều 1378 Bộ luật Dân sự (BLDS) 1991 của bang Québec

(Canada): “Hợp đồng là một thỏa thuận ý chí mà theo đó một hoặc nhiều chủ thể
buộc thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác”4.
Quy định này thể hiện rõ bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí
Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015.
Điều 116 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương
làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
3
Nguyễn Ngọc Điện (2018), Giáo trình Luật Dân sự, Tập 2, Khoa luật, Trường Đại học Mở Thành phố Hồ
Chí Minh, Nxb. Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, tr.19.
4
Nguyên gốc là:
“1378. A contract is an agreement of wills by which one or serveral persons obligate themselves to one or
several other persons to perform a prestation”. 1991 Civil Code of Québec (in force date 01/01/1994) Nguồn:
Publications Québec: (updated to 1 August 2018).
1
2


8

của các bên tham gia hợp đồng. Tuy nhiên, nội dung này mới chỉ là điều kiện cần.
Nói cách khác, thiếu sót của BLDS Québec là chưa chỉ ra được dấu hiệu đặc trưng
nhất của hợp đồng là sự ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong
hợp đồng. Luật hợp đồng nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa năm 1999 quy định
tại Điều 2 như sau: “Hợp đồng theo quy định của luật này là một thỏa thuận về việc
xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa thể nhân, pháp nhân hoặc
các tổ chức khác với tư cách là những chủ thể bình đẳng”5. Tương tự như BLDS
của Québec, cách hiểu này đã phản ánh được bản chất (sự thỏa thuận ý chí giữa các
bên) trong giao kết hợp đồng. Đồng thời, điều luật còn phản ánh đầy đủ dấu hiệu
mang tính pháp lý là sự ràng buộc quyền, nghĩa vụ của các bên khi tham gia hợp

đồng. Đây cũng là tinh thần chung được thể hiện xuyên suốt trong BLDS Việt Nam
quy định về chế định hợp đồng. Hợp đồng là một bộ phận các quy phạm pháp luật
do Nhà nước ban hành để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình
dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể với nhau. Định nghĩa về hợp đồng
trong các BLDS 2005, BLDS 2005 sửa đổi, bổ sung 2011 hay BLDS 2015 đều được
kế thừa, phát triển và quy định khá đầy đủ, nêu bật được bản chất và dấu hiệu pháp
lý của hợp đồng. Cụ thể Điều 385 BLDS Việt Nam 2015 quy định: “Hợp đồng là
sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự”. Điều đáng nói là, so với BLDS 2005, định nghĩa hợp đồng trong BLDS
2015 với việc loại bỏ hai từ “dân sự” được đặt đằng sau từ “hợp đồng” là sự sửa đổi
phù hợp về mặt lý luận và thực tiễn áp dụng. Bởi theo nghĩa rộng, nói đến lĩnh vực
dân sự là hàm ý bao gồm tất các lĩnh vực: kinh tế, thương mại, lao động, hôn nhân
gia đình. Cũng theo cách này, phạm vi điều chỉnh của BLDS là đối với tất cả các
loại hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng dân sự, hợp đồng lao động, kinh doanh hay
thương mại. Và do đó, tăng tính khả thi, minh bạch trong thực tiễn áp dụng khi các

Nguyên gốc là:
“Article 2. For the purpose of this Law, a contract means an agreement on the establishment, alteration or
termination of a civil right-obligation relationship between natural persons, legal persons or other
organizations as subjects with equal status”. 1999 Contract Law of the People's Republic of China. Nguồn:
International Labour Organization (ILO):
/>5


9

quy định của BLDS, đặc biệt là quy định tại chương XVI BLDS hiện hành, được
hiểu theo cùng một nghĩa, nghĩa là áp dụng chung cho các loại hợp đồng - dù được
gọi tên là hợp đồng thương mại, đầu tư hay kinh doanh bảo hiểm… mà không bị
hiểu theo nghĩa hẹp là chỉ áp dụng đối với loại “hợp đồng dân sự” đơn nhất như quy

định trước đây.
1.1.1.2. Khái niệm hình thức hợp đồng
Theo nghĩa thông thường, hình thức được hiểu là “cái bên ngoài, cái chứa
đựng nội dung”6. Ở góc độ triết học, nội dung và hình thức của các sự vật, hiện
tượng là cặp phạm trù cơ bản, thể hiện “những yếu tố, những quá trình tạo nên sự
vật” và là “phương thức tồn tại phát triển của sự vật”7. Cũng như các sự vật, hiện
tượng khác của thế giới khách quan, hình thức biểu lộ ý chí của các bên trong việc
tạo lập hợp đồng thường được biểu hiện ở hai cấp độ là hình thức bên trong và hình
thức bên ngoài của nó. Hình thức bên trong của hợp đồng là sự thể hiện ra bên
ngoài các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể dưới dạng các điều khoản cụ thể của
hợp đồng. Dưới góc độ này, ý chí của các bên và sự thống nhất ý chí giữa các bên
thường được phát biểu dưới dạng các điều khoản cụ thể của hợp đồng. Trong lý
luận pháp luật dân sự và cả trong luật thực định, các học giả và các nhà làm luật
thường đồng hóa các điều khoản cụ thể của hợp đồng. Các điều khoản quy định
quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong hợp đồng lại được trình bày, thể hiện ra
bên ngoài dưới những hình thức bằng lời nói, văn bản và theo những thủ tục nhất
định như công chứng, đăng ký. Đó là hình thức bên ngoài của hợp đồng. Pháp luật
của hầu hết các nước khi quy định về hình thức của hợp đồng, chủ yếu là nói đến
hình thức bên ngoài của hợp đồng. Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ đề
cập đến vấn đề hình thức bên ngoài của hợp đồng.
Trong khoa học pháp lý, hình thức của hợp đồng được định nghĩa là “cách
thức thể hiện sự thỏa thuận giữa các bên”8. Đa số các luật gia đều quan niệm, hình
Hoàng Phê (1996), Từ điển tiếng Việt. Nxb. Đà Nẵng, Đà Nẵng, tr.1127.
Nguyễn Như Ý (1998), Đại từ điển Tiếng Việt, Nxb.Văn hóa Thông tin, tr.809.
8
Đinh Văn Thanh, Nguyễn Minh Tuấn (2006), Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, Tập 2, Nxb. Công an nhân
dân, tr.95.
6
7

10

thức hợp đồng là những biểu hiện ra bên ngoài của hợp đồng, là phương tiện ghi
nhận nội dung mà các chủ thể đã xác định. “Hình thức của hợp đồng không chỉ là
hình thức thể hiện nội dung của hợp đồng mà còn là những thủ tục mà pháp luật quy
định bắt buộc các bên giao kết hợp đồng phải tuân thủ khi giao kết một số loại hợp
đồng như phải xác nhận của công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép”9.
Như vậy, hình thức hợp đồng là cách thức thể hiện ý chí ra bên ngoài của các
bên giao kết hợp đồng, là phương tiện để ghi nhận, lưu trữ, truyền tải nội dung của
hợp đồng. Đó là phương tiện để ghi nhận lại các điều khoản mà các bên đã cùng
nhau thống nhất cam kết và là chứng cứ xác nhận các quan hệ đã, đang tồn tại giữa
các bên, từ đó xác định trách nhiệm dân sự khi có vi phạm hợp đồng xảy ra. Tùy
thuộc vào nội dung, tính chất của từng hợp đồng cũng như tùy thuộc vào độ tin
tưởng lẫn nhau mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định trong việc giao
kết hợp đồng cho phù hợp với từng trường hợp cụ thể. Để đảm bảo được tính thống
nhất và mối quan hệ liên thông, bổ trợ lẫn nhau trong hệ thống các quy định pháp
luật về hợp đồng, chế định hợp đồng trong BLDS 2015 được xây dựng theo hướng
là nền tảng chung cho pháp luật về hợp đồng, có hiệu lực điều chỉnh đối với tất cả
các quan hệ hợp đồng trong mọi lĩnh vực.
1.1.2. Vai trò và ý nghĩa của hình thức hợp đồng
Nếu như BLDS 2005 quy định riêng về hình thức hợp đồng (Điều 401 BLDS
2005) thì nội dung này đã được xóa bỏ trong BLDS 2015. Nói cách khác, pháp luật
hiện hành về hợp đồng không quy định chung về hình thức của hợp đồng, mà chỉ có
quy định về hình thức của giao dịch. Dựa trên nguyên tắc hợp đồng là một dạng
giao dịch dân sự, và do đó áp dụng tương tự, hợp đồng được xác lập cũng theo các
điều kiện chung về hình thức mà luật đòi hỏi đối với giao dịch. Theo cách đó, thực
tiễn pháp luật hiện hành Việt Nam cho thấy sự tự do về hình thức của hợp đồng10,
nhưng cũng đặt ra giới hạn đối với hình thức bắt buộc. Khoản 2 Điều 117 BLDS
Lê Thị Bích Thọ (2002), "Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện hiệu lực của hợp đồng", Tạp chí

Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, số 2, tr.43-47.
10
Khoản 1 Điều 119 BLDS 2015 quy định: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc
bằng hành vi cụ thể”.
9


11

2015 quy định “Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao
dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định”. Điều khoản này mở ra hai nội dung:
1- tồn tại các trường hợp hợp đồng có hiệu lực không phụ thuộc vào hình thức hợp
đồng và 2- trong số các hình thức hợp đồng mà pháp luật bắt buộc phải tuân thủ, chỉ
những hình thức nào luật định đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì việc
không tuân thủ mới làm cho hợp đồng vô hiệu. Việc pháp luật quy định như trên
cho thấy ý nghĩa và vai trò của hình thức hợp đồng cụ thể như sau:
Thứ nhất, ý nghĩa của hình thức hợp đồng
Nếu hiểu ý nghĩa là nội dung chứa đựng trong một hình thức biểu hiện 11 thì, ý
nghĩa của hình thức hợp đồng là ý chí của các bên được thể hiện. Tùy từng trường
hợp cụ thể của từng loại hợp đồng mà pháp luật quy định cụ thể từng loại hình thức
của hợp đồng. Hình thức của hợp đồng có thể thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản
hoặc bằng hành vi cụ thể hay bắt buộc thể hiện bằng văn bản, hình thức khác như:
điện báo, telex, fax… thì bản sao hợp đồng, văn bản có chữ ký của các bên, văn bản
được công chứng hoặc chứng thực… là bằng chứng hữu hiệu nhất để chứng minh
cho sự giao kết hợp đồng của các đương sự.
Hình thức hợp đồng cũng có ý nghĩa trong xác định nội dung thỏa thuận. Lấy
ví dụ như, Khoản 2 Điều 128 Luật Hàng không dân dụng 2006 sửa đổi, bổ sung
2014 đã quy định “vận đơn hàng không, các thỏa thuận khác bằng văn bản giữa hai
bên, Điều lệ vận chuyển, bảng giá dịch vụ vận chuyển là tài liệu của hợp đồng vận
chuyển hàng hóa”. Nghĩa là, trong thực tiễn giao dịch, các bên phải lập hợp đồng

bằng văn bản, nhưng văn bản này không phải là điều kiện để hợp đồng có giá trị mà
chỉ là một trong những tài liệu của hợp đồng. Tương tự như các tài liệu khác, văn
bản thỏa thuận giữa các bên sẽ dùng là căn cứ để xác định nội dung của hợp đồng
hay nghĩa vụ xác lập trong các trường hợp có tranh chấp. Điều 129 Luật này ngay
sau đó cũng quy định rõ: “vận đơn hàng không là chứng từ vận chuyển hàng hóa
bằng đường hàng không và là bằng chứng của việc giao kết hợp đồng, việc đã tiếp
Theo Từ điển mở Wiktionary,
/>11


12

nhận hàng hóa và các điều kiện của hợp đồng”. Điều này cũng đúng với các giao
dịch mà đòi hỏi việc chuyển giao vật hoặc thực hiện một công việc xác định thì mới
được xem là hoàn thành việc xác lập hình thức giao dịch. Ví dụ như hợp đồng mượn
tài sản hay gửi giữ tài sản. Bên cho mượn hoặc bên gửi giữ phải chuyển giao tài sản
cho người mượn hoặc người nhận gửi giữ thì hợp đồng mới hình thành; và việc
chuyển giao này được xem là một điều kiện về hình thức của hợp đồng mà không
có hình thức đó, sự thỏa thuận đơn thuần giữa các bên không có hiệu lực ràng
buộc12. Hay nói cách khác, hình thức hợp đồng ở đây tồn tại dưới dạng hành vi cần
thực hiện.
Thứ hai, vai trò của hình thức hợp đồng
Khoa học pháp lý ghi nhận nhiều ý kiến khác nhau về chức năng hay vai trò
của hình thức hợp đồng. Có quan điểm cho rằng, hình thức hợp đồng có hai chức
năng: (i) Là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng; (ii) Là bằng chứng giao kết hợp
đồng. Có ý kiến đưa ra ba vai trò cơ bản: (i) Là bằng chứng tồn tại của hợp đồng;
(ii) Là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực; và (iii) Có giá trị đối kháng với người thứ
ba. Và việc coi trọng chức năng nào trong ba chức năng này tùy thuộc vào từng điều
kiện, hoàn cảnh cụ thể13. Tham khảo các quan điểm trên, tôi cho rằng, vai trò của
hình thức của hợp đồng bao gồm:

(i) Hình thức hợp đồng là chứng cứ hay phương tiện xác nhận, chứng minh sự
tồn tại của giao dịch, và do đó, có vai trò quan trọng trong tố tụng dân sự, là điều
kiện giải quyết khi tranh chấp xảy ra hay tạo thuận lợi cho việc giải quyết tranh
chấp. Khoản 2 Điều 27 Luật Thương mại Việt Nam 2005 quy định hợp đồng mua
bán hàng hóa quốc tế phải được ký kết bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị
pháp lý tương đương. Việt Nam cũng đã tuyên bố bảo lưu Điều 11 của Công ước
Viên 198014, do đó bắt buộc các hợp đồng được ký kết phải được thực hiện dưới
Nguyễn Ngọc Điện (2018), Giáo trình Luật Dân sự, Tập 2, Khoa luật, Trường Đại học Mở Thành phố Hồ
Chí Minh, Nxb. Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, tr.89.
13
Dương Anh Sơn, Lê Minh Hùng (2010), “Hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 17(178),tr.28-33
14 Nội dung Điều 11 Công ước Viên 1980 – Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế quy
định:
12


13

hình thức văn bản. Nếu có sai phạm về hình thức, tòa án Việt Nam hoặc Trọng tài
tại Việt Nam có thể tuyên hợp đồng vô hiệu. Bằng hình thức văn bản, các nội dung
của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế sẽ được thể hiện rõ ràng, tiện lợi cho việc
giải quyết tranh chấp sau này. Một ví dụ khác, Khoản 2, Khoản 3 Điều 5 Luật Công
chứng 2014 quy định: “2. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa
vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu tòa án giải quyết theo quy định của pháp
luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác. 3.
Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện
trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp
bị tòa án tuyên bố là vô hiệu”. Hay theo Khoản 1 Điều 79 Bộ luật Tố tụng Dân sự
2015 quy định: “Đương sự có quyền yêu cầu tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp

pháp của mình phải đưa ra chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu đó là có căn cứ và
hợp pháp” và bằng chứng nói trên là hình thức của hợp đồng, nhưng hình thức nào
là bằng chứng hữu hiệu nhất phụ thuộc vào độ tin cậy của hình thức đó. Theo quy
định của pháp luật tất cả những hình thức của hợp đồng đều có giá trị pháp lý ngang
nhau nhưng khi tranh chấp phát sinh thì hình thức có giá trị chứng minh cao hơn sẽ
là hợp đồng được lập thành văn bản.
(ii) Hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (bằng văn bản
có hoặc không có công chứng, chứng thực, đăng ký) mà một khi luật đòi hỏi một
giao dịch phải được lập theo một hình thức nhất định, thì việc các bên không tuân
thủ có thể làm cho giao dịch bị tuyên bố vô hiệu. Điều này được lý giải phần nhiều
là nhằm tạo thuận lợi cho việc quản lý nhà nước đối với các giao lưu dân sự. Thực
tế, pháp luật hay BLDS hiện hành chưa có hướng dẫn chung nhằm xác định rõ loại
hình thức bắt buộc nào là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, mà chủ yếu dựa vào
các quy định cụ thể để xác định. Ví dụ có hợp đồng luật đề nghị phải được chứng
nhận, chứng thực như hợp đồng mua bán nhà ở - Khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở
2014 quy định: “Trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở,
“Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu
nào khác về hình thức của hợp đồng. Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những lời khai
của nhân chứng”.


14

chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện công chứng,
chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều này”. (Hợp đồng ở
đây, theo khoản 1 Điều 121 là thỏa thuận được lập thành văn bản). Cũng có trường
hợp như hợp đồng hợp tác, các bên không nhất thiết phải chứng thực, công chứng
mà việc giao kết chỉ phải được ghi nhận bằng văn bản. Khoản 2 Điều 504 BLDS
2015 quy định: “hợp đồng hợp tác phải được lập thành văn bản”. Và có trường hợp,
ngoài định rõ hình thức bắt buộc các bên cần tuân thủ là dạng văn bản, luật còn quy

định cụ thể những nội dung trong văn bản đó. Lấy ví dụ quy định về hợp đồng
chuyển nhượng quyền tác giả tại khoản 1 Điều 46 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 (sửa đổi,
bổ sung một số điều năm 2009): “1. Hợp đồng chuyển nhượng quyền tác giả, quyền
liên quan phải được lập thành văn bản gồm những nội dung chủ yếu sau đây: a) Tên
và địa chỉ đầy đủ của bên chuyển nhượng và bên được chuyển nhượng; b) Căn cứ
chuyển nhượng; c) Giá, phương thức thanh toán; d) Quyền và nghĩa vụ của các bên;
đ) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng”.
(iii) Hình thức giúp thông báo hay xác định hiệu lực đối kháng với người thứ
ba cho bên thứ ba. Như Đạo luật số 11 của Pháp quy định các giao dịch thế chấp,
giao dịch chuyển nhượng bất động sản nói chung cần đăng ký tại các đơn vị hành
chính cấp quận. Việc không đăng ký sẽ không phát sinh giá trị đối kháng với người
thứ ba. Nghĩa là các giao dịch này chỉ có giá trị pháp lý trong quan hệ giữa các bên
tham gia giao dịch mà không phát sinh giá trị pháp lý đối với người thứ ba, tức là
các bên không thể viện dẫn việc xác lập giao dịch để bảo vệ quyền của mình đối với
một người thứ ba có liên quan15. Cụ thể nhận định này bằng ví dụ minh họa như
sau, A bán nhà cho B, hợp đồng bán nhà giữa A và B không được đăng ký chủ sở
hữu tại cơ quan có thẩm quyền. Sau đó, A tiếp tục bán căn nhà này cho C, hợp đồng
bán nhà giữa A và C được đăng ký theo quy định của pháp luật, trong khi B không
biết A đã bán nhà cho C. Trường hợp này, C được sở hữu ngôi nhà này và B chỉ có
thể kiện A đòi bồi thường thiệt hại. Như vậy, đăng ký là điều kiện về thủ tục, là điều
Lê Minh Trường (03/2/2010), Đăng ký giao dịch bất động sản trong Luật dân sự Pháp và so sánh với việc
đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam, nguồn: />15


15

kiện đủ để hợp thức hóa hợp đồng hay giao dịch. Tương tự là việc chuyển quyền sở
hữu đối với các tài sản phải đăng ký quyền sở hữu như nhà ở hay đăng ký ô tô, xe
máy, thì giao dịch giữa các bên chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng vẫn xác lập
khi các bên ký kết hợp đồng, nhưng giao dịch chỉ hoàn thành khi thủ tục đăng ký

chuyển quyền sở hữu được hoàn tất và nhà nước ghi nhận quyền sở hữu tài sản đối
với chủ sở hữu mới. Ở một ví dụ khác, theo Điều 297 BLDS Việt Nam 2015 quy
định về hiệu lực đối kháng với người thứ ba cho thấy khi xác lập giao dịch bảo đảm
hợp pháp thì quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong giao dịch bảo đảm không chỉ
phát sinh đối với các chủ thể trực tiếp tham gia giao dịch (bên nhận bảo đảm và bên
bảo đảm) mà trong những trường hợp luật định còn phát sinh hiệu lực và có giá trị
pháp lý đối với cả người thứ ba không phải là chủ thể trong giao dịch bảo đảm; thời
điểm phát sinh hiệu lực kể từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo
đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm16. Tuy nhiên, chỉ có 4 biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lưu quyền sở
hữu, cầm giữ tài sản thì mới có thể phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.
Cụ thể: việc cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm
bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Trường hợp bất động sản là đối tượng của
cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng
với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Việc thế chấp tài sản, bảo lưu quyền sở
hữu tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký;
việc cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm
bên cầm giữ chiếm giữ tài sản.
(iv) Hình thức hợp đồng góp phần ngăn ngừa tranh chấp. Tranh chấp hợp
đồng có thể hình thành từ sự vi phạm hợp đồng như vi phạm nghĩa vụ của một bên,
sự bất đồng ý kiến của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng. Để giảm thiểu

Điều 297 (BLDS 2015): Hiệu lực đối kháng với người thứ ba
1. Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc
bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm.
2. Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền
truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có
liên quan.
16

16

tối đa những yếu tố có thể dẫn đến các vấn đề trên cũng như tăng cường lòng tin
giữa các bên trong giao dịch, quy định về hình thức hợp đồng là một biện pháp.
Thực tế, các hình thức hợp đồng, nhất là hình thức văn bản, đòi hỏi các bên tham
gia giao dịch cùng xác nhận sự tồn tại của giao dịch tạo nên một ràng buộc vững
chắc hơn cho các bên cả về yếu tố tâm lý – an toàn tâm lý và, hoặc cả pháp lý (trong
các trường hợp luật định). Sự an tâm về tâm lý tồn tại bên cạnh tính rõ ràng, minh bạch,
cùng hiểu theo một nghĩa về nội dung của hợp đồng, kết hợp với thiện chí hợp tác vốn
luôn được thiết lập ban đầu là cơ sở thúc đẩy các bên tiếp tục thực hiện hợp đồng thay
vì tranh chấp quyền lợi với nhau – điều mà có thể dẫn đến thiệt hại bất lợi. Quy định
bắt buộc về hình thức hợp đồng tạo nên giá trị pháp lý cho hợp đồng có hiệu lực, trong
chừng mực nhất định, cũng giáo dục ý thức tôn trọng pháp luật của các bên tham gia,
và do đó góp phần chủ động ngăn ngừa các vi phạm hợp đồng.
Tóm lại, hợp đồng là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên. Trong quá trình đàm phán, thương thảo để
ký kết hợp đồng, mỗi chủ thể đều có ý chí của mình. Hình thức là một yếu tố pháp
lý quan trọng của hợp đồng, có quan hệ biện chứng với bản chất, nội dung, giá trị
hiệu lực, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và là phương tiện để diễn đạt ý chí của
các bên cũng như để minh chứng cho sự tồn tại của hợp đồng. Và mặc dù các bên
được tự do thỏa thuận về hình thức hợp đồng, tuy nhiên tùy thuộc vào tầm quan
trọng của giao dịch đối với các bên cũng như đối với người thứ ba mà luật định điều
kiện hình thức hợp đồng cụ thể. Thực chất, BLDS 2015 đã mở ra nhiều cơ hội để
“cứu lấy” giao dịch, bao gồm hợp đồng. So sánh các điều luật Điều 134 BLDS 2005
và 129 BLDS 2015 thấy rõ điều này17. Nói cách khác, những trường hợp hợp đồng
Điều 134 BLDS 2005 quy định:
“Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà
các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền
khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn

đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu.”
Điều 129 BLDS 2015 quy định:
“Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây:
1. Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định
của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu
của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;
17


17

buộc phải tuân thủ một hay một số hình thức nhất định nhằm ngăn ngừa trách chấp,
tạo thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp hay tạo thuận lợi cho việc quản lý của
nhà nước đối với giao lưu dân sự.
1.2. Các trường phái về hình thức hợp đồng
Hình thức là một yếu tố pháp lý quan trọng của hợp đồng, có quan hệ biện
chứng với bản chất, nội dung, giá trị hiệu lực, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng
và là phương tiện để diễn đạt ý chí của các bên, cũng như để chứng minh sự tồn tại
của hợp đồng. Người ta sẽ không biết đến sự tồn tại của hợp đồng nếu nó không
được thể hiện dưới một hình thức nhất định. Với ý nghĩa đó, hình thức của hợp
đồng được thừa nhận và quy định trong pháp luật hầu hết các quốc gia, nhưng cách
thể hiện và vai trò của yếu tố này trong pháp luật hợp đồng ở các quốc gia là không
hoàn toàn giống nhau.
1.2.1. Luật Anh - Mỹ
Theo quan điểm của các quốc gia theo hệ thống thông luật, hình thức hợp
đồng ngoài chức năng làm bằng chứng trong quá trình tố tụng thì còn có chức năng
lưu ý hoặc chức năng cảnh báo. Các thủ tục, hình thức hoặc các biểu mẫu mà các
bên phải hoàn tất có tác dụng truyền đạt đến người tham gia giao dịch đó một lần
nữa về nội dung cũng như hậu quả pháp lý của giao dịch mà chủ thể đó sẽ tham gia
ký kết.

Ở Anh, luật cho phép các bên tự do lựa chọn hình thức hợp đồng; tuy nhiên,
có nhiều ngoại lệ đặt ra cho nguyên tắc nói trên. Một số loại hợp đồng phải được lập
thành văn bản dưới hình thức trang trọng như hợp đồng không đền bù, hợp đồng
thuê tài sản có thời hạn trên 3 năm, hợp đồng về đất đai... Pháp luật yêu cầu các văn
bản này được các bên ký và được người làm chứng chứng nhận. Theo luật Anh,
việc vi phạm điều kiện về hình thức có thể dẫn tới nhiều hậu quả pháp lý khác nhau.
Chẳng hạn, hợp đồng cho vay tiêu dùng nếu không được lập bằng văn bản sẽ không
2. Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng
thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của
một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các
bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực”.


18

có giá trị ràng buộc bên vay18. Trong trường hợp hợp đồng được lập bằng văn bản
nhưng có những lỗi về hình thức, tòa án được phép áp dụng những giải pháp rất linh
hoạt. Ví dụ, tòa án có thể tính đến những bất lợi mà bên vay phải gánh chịu cũng
như mức độ lỗi của bên cho vay. tòa án có thể cho thi hành hợp đồng kèm theo
những điều kiện hoặc sửa đổi thích hợp, tòa án cũng có thể giảm số tiền mà bên vay
phải trả theo hợp đồng.
Cũng ở Anh, thực tiễn xét xử ở Anh hình thành học thuyết “không thừa nhận
quyền chối từ của chủ sở hữu” (proprietary estoppel), theo đó chủ sở hữu đất, một
cách trực tiếp hay gián tiếp đã hứa chuyển quyền sở hữu cho người khác thì không
được quyền viện dẫn đến sự vô hiệu của lời hứa nếu người được hứa một cách có cơ
sở tin vào lời hứa đó nên đã thực hiện một số hành vi và vì thực hiện những hành vi
đó nên phải chịu thiệt hại19.
Ở Hoa Kỳ, pháp luật không có quy định chung về hình thức hợp đồng, tức là
không yêu cầu hợp đồng phải được lập thành văn bản và có chữ ký của các bên để
hợp đồng đó có hiệu lực pháp lý. Theo đó, kể cả những hợp đồng có giá trị lớn hoặc

tính phức tạp cao đều có thể được ký dưới mọi hình thức, kể cả bằng lời nói và đều
phát sinh hiệu lực ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên, và đều có giá trị pháp
lý như nhau khi hợp đồng được giao kết bằng bất cứ hình thức nào. Tuy nhiên, cũng
có một số bang của Hoa Kỳ ban hành luật thành văn, trong đó yêu cầu một số loại
hợp đồng phải được lập thành văn bản mới có giá trị pháp lý. Các đạo luật này đều
theo khuôn mẫu của một đạo luật ra đời từ thế kỷ XVII ở nước Anh là Đạo luật
chống gian lận (The Statue of Frauds)20. Khi áp dụng đạo luật này, một thỏa thuận
nếu không ký bằng văn bản thì không có hiệu lực thi hành, cho dù nó đáp ứng đầy
đủ những điều kiện của một hợp đồng như có đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận
đề nghị, nghĩa vụ đối ứng… và có rất nhiều nhân chứng sẵn sàng xác nhận là các

Dương Anh Sơn, Lê Minh Hùng (2010), “Hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 17(178),tr.28-33
19
Dương Anh Sơn, Lê Minh Hùng (2010), “Hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 17(178),tr.28-33
20
Vũ Thị Lan Anh (2010), “Pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ và những điểm khác biệt cơ bản so với pháp luật
Việt Nam”, Tạp chí Luật học số 12/2010, tr.14.
18


19

bên đã đạt được thỏa thuận. Nhìn chung, hợp đồng phải tồn tại bằng văn bản trong
một số trường hợp nhất định21 như sau: (1) Hợp đồng liên quan đến đất đai; (2) Hợp
đồng có thời hạn thực hiện từ một năm trở lên kể từ thời điểm được xác lập; (3)
Nghĩa vụ bảo đảm hoặc nghĩa vụ thứ cấp, là nghĩa vụ phái sinh của nghĩa vụ cơ sở.
Cụ thể như: Nghĩa vụ trả nợ thay hoặc thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác nếu
người này không trả được nợ hoặc thực hiện nghĩa vụ trừ trường hợp người bảo

đảm xác lập nghĩa vụ thứ cấp để bảo đảm cho lợi ích riêng hoặc cam kết của người
quản lý di sản thừa kế của người chết trả nợ thay cho người chết; (4) Nghĩa vụ được
xác lập khi kết hôn bao gồm cả hợp đồng xác định quyền sở hữu của vợ chồng trước
khi kết hôn; (5) Hợp đồng mua bán hàng hóa có giá trị từ 500USD trở lên (Điều 2201 của Bộ luật Thương mại Thống nhất (UCC22), hợp đồng thuê hàng hóa có tổng
số tiền thanh toán trừ khoản thanh toán cho quyền chọn gia hạn hợp đồng hoặc mua
từ 1000USD trở lên (Điều 2A-201 của UCC). Nói cách khác, theo pháp luật Hoa
Kỳ, hình thức hợp đồng do các bên tự định đoạt. Các quy định về hình thức văn bản
của hợp đồng chỉ nhằm bảo vệ những lợi ích công cần thiết, tránh các hiện tượng gian
dối, lừa đảo. Tòa án nhân dân chỉ can thiệp buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện cam
kết của mình, nếu các quy định về hình thức đã được tuân thủ23. Bên cạnh đó, tòa án
cũng đưa ra các ngoại lệ về việc thừa nhận hiệu lực của hợp đồng khi quy định về hình
thức hợp đồng không được tuân thủ là: (1) Khi các bên đã thực hiện một phần nghĩa
vụ; (2) Nếu bên có nghĩa vụ khai nhận trong quá trình tố tụng về việc có tồn tại nghĩa
vụ thì hợp đồng bằng lời nói cũng vẫn được thừa nhận; (3) Trong trường hợp áp dụng
học thuyết cam kết không thể từ bỏ24.

Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (chủ biên), Thể chế pháp luật kinh tế một số
quốc gia trên thế giới (sách chuyên khảo), Ủy ban Kinh tế của Quốc Hội, Nxb. Tài chính, 2016, tr.184.
22
Article 2-201. Formal Requirements; Statute of Frauds; Part 2. Form, Formation and Read justment of
contract, U.C.C – Article 2 – Sales (2002), Uniform Commercial Code, source: Legal Information Institute
(LII), />23
Vũ Thị Lan Anh (2010), “Pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ và những điểm khác biệt cơ bản so với pháp luật
Việt Nam”, Tạp chí Luật học số 12/2010, tr.14
24
Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (chủ biên), Thể chế pháp luật kinh tế một số
quốc gia trên thế giới (sách chuyên khảo), Ủy ban Kinh tế của Quốc Hội, Nxb. Tài chính, 2016, tr.184-185.
21

20

1.2.2. Luật của Pháp
Luật pháp của Pháp coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn
là căn cứ để xác định hiệu lực của hợp đồng. Sự thỏa thuận thể hiện ý chí chung của
các bên đã là điều kiện đủ để hình thành nên hợp đồng, cho dù chúng được thể hiện
bằng bất cứ hình thức nào. Nguyên tắc này coi trọng chữ “tín”, nghĩa là khi đã cam
kết điều gì thì các bên phải tự giác thực hiện. Quy định này đã giúp loại bỏ các
trường hợp hợp đồng bị vô hiệu vì lý do hình thức. Như vậy, luật của Pháp nói riêng
và pháp luật của các nước theo hệ thống luật Châu Âu lục địa thì không coi hình
thức là điều kiện xác định tính hợp pháp của hợp đồng.
Bên cạnh đó, pháp luật hợp đồng của Pháp còn cho phép khắc phục thiếu sót
về hình thức khi pháp luật quy định hợp đồng, giao dịch phải được lập bằng hình
thức bắt buộc mà các bên không tuân thủ quy định đó. Tuy nhiên, việc hoàn chỉnh
hợp đồng phải dựa trên tất cả các yếu tố chứng tỏ sự tồn tại của hợp đồng, ý định bổ
sung các nội dung cụ thể vào hợp đồng cần hoàn chỉnh. Sự hoàn chỉnh hợp đồng do
thiếu sót về hình thức có hiệu lực hồi tố đối với các bên và làm chấm dứt quyền yêu
cầu hủy bỏ hợp đồng do thiếu yếu tố hình thức. Sự hoàn chỉnh hợp đồng chỉ có hiệu
lực tương đối giữa các bên giao kết và không được làm thiệt hại cho quyền lợi của
người thứ ba. Theo đó, khi hợp đồng được lập không đảm bảo yêu cầu về hình thức
thì luật của Pháp vẫn cho phép khắc phục sự thiếu sót đó bằng cách công nhận hợp
đồng. Điều 1368 Bộ luật Dân sự Pháp 2016 quy định: trong trường hợp thiếu vắng
các quy định pháp lý hay thỏa thuận ngược lại, tòa án giải quyết xung đột trong
bằng chứng văn bản bằng cách quyết định tài liệu nào có khả năng đúng đắn hơn
nhờ tham khảo bất kỳ phương tiện chứng minh nào25.
Luật Pháp không đưa ra những quy định về hình thức bắt buộc quá khắt khe.
Các hợp đồng bắt buộc phải được lập bằng hình thức nhất định không nhiều. Điều
1128 Bộ luật Dân sự Pháp 2016 phần luật hợp đồng, chế định chung về nghĩa vụ và
Nguyên gốc là: Art. 1368. “In the absence of legal provision or agreement to the contrary, a court resolves
conflicts of written evidence by deciding which title is the more likely to be true by reference to any means of

proof.” The Law of Contract, the general regime of obligations, and proof of obligations (the new provision
of the Code Civil, 10/02/2016), source: />25


21

bằng chứng của nghĩa vụ quy định hiệu lực của hợp đồng được quyết định bởi: (i)
sự đồng thuận của các bên; (ii) năng lực pháp lý của các bên và (iii) nội dung hợp
pháp của hợp đồng26. Tuy nhiên, luật của Pháp lại quy định cụ thể, chi tiết về thể
thức và cách làm các hợp đồng theo hình thức văn bản, công chứng văn bản, chữ ký
của các bên… Việc vi phạm hình thức và hậu quả xử lý vi phạm về hình thức là rõ
ràng, minh bạch, đồng thời cũng hạn chế tối đa các trường hợp dẫn đến hậu quả vô
hiệu đối với hợp đồng vi phạm hình thức. Ngoài ra, luật còn cho phép bổ túc thiếu
sót về hình thức bằng nhiều cơ chế khác nhau.
Luật của Pháp có sự phân biệt giữa giao dịch kinh doanh không có hiệu lực
với giao dịch kinh doanh không tuân thủ theo thủ tục nhất định. Tuy nhiên, trên
thực tế, nếu giao dịch có hiệu lực nhưng không thể chứng minh được một cách dễ
dàng thì rất khó khăn để xác định sự tồn tại của nó, mà chỉ có thể được xác định khi
có sự thừa nhận của các bên giao kết hợp đồng. Do vậy, để bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của mình, các chủ thể trong giao dịch dân sự, đặc biệt là các công ty Pháp
thường ký kết hợp đồng bằng văn bản dù pháp luật không bắt buộc.
1.2.3. Luật của Đức
Trong lĩnh vực luật tư nói chung và luật hợp đồng nói riêng, Bộ luật Dân sự
Đức là văn bản quy phạm pháp luật quan trọng nhất, là nguồn luật cơ bản điều
chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh27. Quan hệ hợp đồng tại Đức cũng chịu sự điều
chỉnh của khá nhiều quy định pháp luật chuyên ngành, mà đặc biệt là quy định của
Bộ luật Thương mại Đức28. Hình thức của hợp đồng được quy định tại các Điều 125
- 129, Điều 311, Điều 313, Điều 776 Bộ luật Dân sự Đức29. Nếu pháp luật quy định
hợp đồng bắt buộc phải được lập thành văn bản thì hợp đồng phải được ký bằng tay
hoặc chữ ký tắt được công chứng (Khoản 1 Điều 126 BLDS Đức). Hình thức văn

Nguyên gốc là: Art. 1128: “The following are necessary for the validity of a contract: 1. The consent of the
parties; 2. Their capacity to contract; 3. Content which is lawful and certain.” The Law of Contract, the
general regime of obligations, and proof of obligations (the new provision of the Code Civil, 10/02/2016),
source: />27
Vũ Thị Lan Anh (2011), “Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức”, Tạp chí Luật học – Đặc
san 9/2011, tr.89.
28
Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (chủ biên), Thể chế pháp luật kinh tế một số
quốc gia trên thế giới (sách chuyên khảo), Ủy ban Kinh tế của Quốc Hội, Nxb. Tài chính, 2016, tr.284.
29
Bộ luật Dân sự Đức được ban hành năm 1896, có hiệu lực từ ngày 01/01/1900 được sửa đổi, bổ sung năm
2002,
năm
2007
và
sửa
đổi
mới
nhất
vào
2017.
Tra
cứu
online
tại:
/>26


22

bản của hợp đồng có thể được thay thế bằng hình thức điện tử (khoản 3 Điều 126
BLDS Đức). Một số loại hợp đồng bắt buộc phải lập thành văn bản là: tặng cho tài
sản, thế chấp; cho thuê tài sản với thời hạn trên một năm; hợp đồng bảo lãnh hoặc
đảm bảo (trừ trường hợp là giao dịch thương mại thì không bắt buộc phải ký bằng
văn bản theo quy định tại Điều 350 Bộ luật Thương mại), nhận nợ. Một số hợp
đồng mà pháp luật yêu cầu phải được công chứng, chứng thực mới làm phát sinh
hiệu lực thì phải tuân thủ yêu cầu này (Điều 311 BLDS Đức), ví dụ mọi hợp đồng
liên quan đến bất động sản bắt buộc phải được công chứng (Điều 313 BLDS Đức).
Đối với những hợp đồng mà pháp luật không yêu cầu ký bằng văn bản thì có thể
được giao kết bằng lời nói hoặc hành vi, miễn là có bằng chứng để chứng minh đã
có sự thỏa thuận30; cũng có thể được thể hiện dưới hình thức điện tử.
Mặc dù hình thức của giao dịch kinh doanh không có chức năng chứng cứ
nhưng nếu vi phạm điều kiện về hình thức sẽ đưa đến sự vô hiệu của hợp đồng. Sự
giải thích duy nhất đối với việc trói buộc một chế tài mạnh như vậy là do nhà làm luật
quan tâm tới việc bảo vệ các bên trước các tình huống bất ngờ. Do đó, Đức đã đưa
vào phần chung của Bộ luật Dân sự nguyên tắc: giao dịch pháp luật không được thực
hiện bằng hình thức hợp pháp thì sẽ bị vô hiệu hoặc không có giá trị31. Điều này được
lý giải là các đòi hỏi hình thức được dự liệu để nhằm bảo vệ những người không có
kinh nghiệm trước sự bất ngờ, cũng như hạn chế phương pháp chứng cứ. Luật dân sự
Việt Nam cũng có cách tiếp cận tương tự như vậy về hình thức của hợp đồng.
Trong thực tế, không có hệ thống pháp luật nào có thể miễn trừ hoàn toàn các
đòi hỏi về hình thức, song việc có thừa nhận hình thức là điều kiện hiệu lực của hợp
đồng hay không lại phụ thuộc vào cách tiếp cận vấn đề pháp luật từng nước.
1.2.4. Luật của Liên bang Nga
Bộ luật Dân sự Nga được xem là bộ luật của quan hệ thị trường, tức là điều
chỉnh một cách toàn diện các quan hệ phát sinh trong mọi lĩnh vực của lưu thông

Vũ Thị Lan Anh (2011), “Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức”, Tạp chí Luật học – Đặc
san 9/2011, tr.92.
31

Minh An (17/11/2008), Hình thức của hợp đồng kinh doanh - yếu tố không thể xem nhẹ, nguồn: Trang
thông tin pháp luật dân sự />30


23

hàng hóa, dịch vụ32. Chế độ hợp đồng ở Nga đặc trưng bởi nguyên tắc tự do hợp
đồng (được Hiến định tại Điều 8 Hiến pháp Cộng hòa Liên bang Nga), Nhà nước
không can thiệp vào hoạt động sản xuất kinh doanh của cá nhân, pháp nhân; nguyên
tắc bình đẳng giữa các chủ thể trong quan hệ hợp đồng. Về mối liên hệ giữa hình
thức văn bản, văn bản có chứng thực với hiệu lực của hợp đồng, pháp luật Liên
bang Nga có lẽ được xây dựng trong sự kết hợp hài hoà giữa các hệ thống pháp luật.
Nghiên cứu cho thấy, luật Nga có phần coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức
văn bản hơn là chức năng là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Điều 162 BLDS
Liên bang Nga33 quy định: (i) Hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản thông
thường thì trong trường hợp có tranh chấp các bên mất quyền viện dẫn đến sự tồn
tại của hợp đồng và các điều kiện của hợp đồng, tuy nhiên không làm các bên mất
quyền sử dụng các chứng cứ bằng văn bản và các chứng cứ khác, (ii) Không tuân
thủ hình thức văn bản đơn giản làm cho hợp đồng vô hiệu nếu pháp luật có quy định
hoặc các bên có thoả thuận; và (iii) Không tuân thủ hình thức văn bản hợp đồng
trong các thỏa thuận kinh tế quốc tế cũng sẽ làm hợp đồng vô hiệu34. Điều 165
BLDS Liên bang Nga quy định, hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản có
chứng thực và yêu cầu đăng ký nếu pháp luật có quy định thì vô hiệu; tuy nhiên nếu
một trong các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch, mà theo quy định
của pháp luật phải công chứng, chứng thực, và bên kia từ chối chứng thực, toà án có
quyền theo yêu cầu của bên đã thực hiện, công nhận hợp đồng có hiệu lực. Trong
trường hợp này hợp đồng không cần phải công chứng. Nếu hợp đồng cần phải đăng

Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (chủ biên), Thể chế pháp luật kinh tế một số
quốc gia trên thế giới (sách chuyên khảo), Ủy ban Kinh tế của Quốc Hội, Nxb. Tài chính, 2016, tr.467.

33
Bộ luật Dân sự Nga được sửa đổi bổ sung nhiều lần từ năm 1994, lần sửa đổi, bổ sung mới nhất vào năm
2011.
34
Nguyên gốc là: Article 162. The Consequences of the Non-observance of the Simple Written Form of the
Deal
1. The non-observance of the simple written form of the deal shall in the case of a dispute deprive the parties
of the right to refer to the testimony for the confirmation of the deal and of its terms, while not depriving
them of the right to cite the written and the other kind of proofs.
2. In the cases, directly pointed out in the law or in the agreement between the parties,the non-observance of
the simple written form of the deal shall entail its invalidity.
3. The non-observance of the simple written form in a foreign economic deal shall entail its invalidity.
The Civil Code of The Russian Federation 2011. Source: World Intellectual Property Organization (WIPO):
/>32