Luật sư biện hộ trong lịch sử các mô hình tố tụng hình sự trên thế giới và Việt Nam

PHÁP LUẬT THẾ GIỚI

LUẬT SƯ BIỆN HỘ TRONG LỊCH SỬ CÁC MƠ HÌNH TỐ TỤNG HÌNH SỰ
TRÊN THẾ GIỚI VÀ VIỆT NAM
Lê Lan Chi1
Tóm tắt: Trong các vụ án hình sự, luật sư - người biện hộ/bào chữa có vai trò quan trọng trong
việc bảo đảm quyền của người bị buộc tội cũng như bảo đảm các giá trị cơng lý, cơng bằng xã hội.
Tuy nhiên, vai trò này là khác nhau trong các giai đoạn khác nhau, các mơ hình khác nhau của tố
tụng hình sự. Việc Bộ luật tố tụng hình sự Việt Nam năm 2015 ghi nhận ngun tắc tranh tụng trong
xét xử được bảo đảm cũng như gia tăng các quyền của người bị buộc tội đòi hỏi sự nâng cao vai
trò của luật sư biện hộ, ngược lại, vai trò của luật sư biện hộ chỉ được bảo đảm trong một mơi
trường tố tụng dân chủ và tranh tụng thực chất. Đặc điểm của lịch sử tố tụng hình sự trên thế giới
cũng như tại chính Việt Nam cho thấy rõ mối quan hệ này; những chiêm nghiệm và kinh nghiệm
từ phương tây đến phương đơng, từ q khứ đến hiện tại đưa lại giá trị tham khảo hữu ích cho việc
tạo lập một vị thế thoả đáng cho luật sư biện hộ ở nước ta trong thời gian tới.
Từ khố: luật sư, biện hộ, tố tụng hình sự, tranh tụng, người bị buộc tội, tố tụng tố cáo, tố
tụng thẩm vấn, tố tụng tranh tụng.
Nhận bài: 10/05/2018; Hồn thành biên tập: 23/05/2018; Duyệt đăng: 26/07/2018.
Abstract: In criminal cases, lawyer-pleading/defending person has important role in
ensuring the accused’s rights and ensuring justice values, social equality. However, this role is
different at different stages, models of criminal procedure. The recognization of adversarial
principle in hearing by the criminal procedure Code 2015 is ensured and the accused is given
more rights that requires the advocates’s role to be encreased. However,the advocates’s role is
only ensured in a democratic procedure real litigation environment. This relation is clearly
shown via criminal procedure history in the world and in Vietnam. Experiments and experiences
from western region to eastern region, from the past to present brings about useful value of
reference for creating a reasonable status for advocates in Vietnam in the future.
Keywords: lawyer, pleading, criminal procedure, litigation, the accused, denunciation
procedure, inquisitional procedure, adversarial procedure.
Date of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 23/05/2018; Date of approval: 26/07/2018.
1. Luật sư biện hộ hình sự trong lịch sử

các mơ hình tố tụng hình sự trên thế giới
Trong lịch sử tố tụng hình sự, những hình
ảnh đầu tiên về người biện hộ là hình ảnh của
những “hiệp sĩ” - những người hùng bảo vệ kẻ
thân cơ thế yếu trong các phiên tòa hình sự,
khơng nhận thù lao, khơng tư lợi cách đây hơn
1

2000 năm2. Trước đó, mơ hình tố tụng tố cáo
(từ thời kỳ chiếm hữu nơ lệ kéo dài đến giai
đoạn đầu của thời kỳ phong kiến) – là mơ hình
tố tụng được đặc trưng bởi vai trò của người tố
cáo (thường là người bị tội phạm xâm hại về
tính mạng, sức khoẻ, danh dự, tài sản)…,
người tố cáo có quyền phát động vụ án, có

Tiến sỹ Luật, Bộ mơn Tư pháp hình sự, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội
Xem: Anton-Hermann Chroustc, Legal Profession in Ancient Athens, Notre Dame Law Review, Volume 29, Issue
3, Article 2 và Phan Trung Hồi, Cơ sở lý luận của việc hồn thiện pháp luật về luật sư ở Việt Nam hiện nay, Nxb
Chính trị Quốc gia, 2003: “Từ thế kỷ I hoặc II trước và sau cơng ngun, tại Hy Lạp (Grèce) và La Mã (Rome) đã
xuất hiện một loại hiệp sĩ đặc biệt. Loại hiệp sỹ này khơng dùng khí giới hay bắp thịt (sức mạnh về thể lực) để chiến
thắng kẻ địch, mà chỉ dùng thiên tài ngơn ngữ và sự hiểu biết rộng rãi về cổ luật để đứng ra bênh vực cho những
kẻ nghèo nàn, yếu thế, thấp kể bé miệng hoặc phụ nữ bị ngược đãi trước các thế lực đương thời. Họ được gọi tên
là “Advocatus” (người biện hộ)”.
2

64


Số chuyên đề “Luật sư và đạo đức nghề luật sư”

quyền thu thập chứng cứ, đưa ra chứng cứ để
buộc tội cũng như có quyền dừng lại tiến trình
buộc tội để tha miễn cho người phạm tội.
Ngược lại, người bị buộc tội cũng có quyền
chứng minh sự vơ tội của mình nhưng bằng
cách vượt qua những thử thách về tâm linh
hoặc những thử thách về thể chất. Người bị
buộc tội bị tước bỏ những cơ hội thơng thường
nhất để chứng minh sự vơ tội và rất cần có
người biện hộ để được bảo vệ, được tiếp cận
cơng lý. Trong mơ hình tố tụng này, người biện
hộ được trơng đợi, được kỳ vọng nhưng sự
xuất hiện của họ tương đối muộn, họ cũng
chưa được các quan tồ hay nhà cầm quyền
chào đón và đảm bảo các điều kiện để thực
hiện cơng việc biện hộ. Phải từ thế kỷ thứ V
đến thế kỷ thứ II trước Cơng ngun, tại một số
phiên tồ ở Hy Lạp cổ đại và sau đó là La Mã
cổ đại, “ngun cáo hoặc bị cáo có thể trình
bày ý kiến, lý lẽ của mình trước Hội đồng hoặc
nhờ người khác có tài hùng biện viết hoặc trình
bày hộ ý kiến, lý lẽ trước hội đồng. Với hình
thức tố tụng như vậy đã tạo điều kiện và thúc
đẩy việc hình thành nghề luật sư”3.
Sự tối tăm và dã man của mơ hình tố tụng
tố cáo dần được thay thế bằng mơ hình tố tụng
xét hỏi. Trong mơ hình tố tụng xét hỏi, vai trò
buộc tội của người tố cáo, của nạn nhân của tội
phạm từng bước được dịch chuyển sang cho

Nhà nước và Nhà nước nhận lấy trách nhiệm
buộc tội cũng như trách nhiệm thu thập chứng
cứ để chứng minh cho lời buộc tội của mình.
Đây là sự thay đổi tạo nên một trong những đặc
trưng của mơ hình tố tụng thẩm vấn so với mơ
hình tố tụng tố cáo khi nạn nhân khơng còn
được trao “quyền” chứng minh tội phạm
(nhưng thực chất là trao “nghĩa vụ” chứng
minh tội phạm). Nhà nước đã tự dành cho mình
quyền phát động truy tố, truy tố, xét xử và thi
hành án hình sự, thể hiện tính chủ động và tích
cực đáng kể trong cuộc chiến chống tội phạm
và đem lại cơng lý, cơng bằng, trật tự và ổn

định xã hội. Tuy nhiên, Nhà nước cũng đã tự
dành cho mình một quyền lực tố tụng mang
tính chi phối, áp đảo trong q trình giải quyết
vụ án hình sự và người bị buộc tội chỉ là đối
tượng truy cứu trách nhiệm của Nhà nước mà
khơng được coi là một chủ thể của tố tụng hình
sự. Phương thức điều tra đặc trưng của mơ hình
tố tụng này là thẩm vấn (xét hỏi), được tiến
hành phổ biến từ điều tra đến xét xử. Người bị
buộc tội với tư cách đối tượng truy cứu trách
nhiệm của Nhà nước khi bị thẩm vấn có nghĩa
vụ phải khai báo trung thực, bao gồm việc phải
khai báo cả những nội dung buộc tội chính
mình, đặc biệt, nếu được cho là khơng khai báo
trung thực, có thể phải chịu nhục hình4. Chứng
cứ chủ yếu của tố tụng xét hỏi là chứng cứ viết

và được đưa vào hồ sơ vụ án. Phiên tồ của tố
tụng xét hỏi xét xử trên cơ sở thẩm vấn để kiểm
tra các chứng cứ trong hồ sơ vụ án được thu
thập từ giai đoạn điều tra trước phiên tồ, yếu
tố tranh tụng, tranh biện rất mờ nhạt. Người bị
buộc tội ở vị thế bất bình đẳng trong việc thu
thập chứng cứ gỡ tội, lại phải đối diện với q
trình điều tra kéo dài, phải chấp nhận các biện
pháp cưỡng chế giam giữ và nhục hình - người
bị buộc tội được đối xử như có tội từ trước khi
họ bị tun án. Những đặc điểm trên của mơ
hình tố tụng thẩm vấn càng đòi hỏi vai trò của
người biện hộ để đem lại sự cân bằng hơn,
cơng bằng hơn cho người bị buộc tội. Tuy
nhiên, người biện hộ được cho là khơng cần
thiết đối với các cơ quan tiến hành tố tụng, bởi
nhận thức rằng Nhà nước đã tiến hành điều tra
tồn diện, khách quan, chắc chắn, do đó gần như
khơng có oan sai, bởi nhận thức rằng những biện
pháp cưỡng chế áp dụng trước khi xét xử, những
đối xử như là có tội trước khi xét xử là mang tính
tất yếu khách quan để đáp ứng u cầu đấu tranh
với tội phạm và do người phạm tội đáng bị đối
xử như vậy, kể cả trước khi xét xử.
Mơ hình tố tụng tranh tụng là mơ hình tố
tụng mà luật sư – người biện hộ được đề cao

3

Nguyễn Văn Tn, Pháp luật về luật sư và đạo đức nghề nghiệp luật sư, Nxb Chính trị quốc gia – Sự thật, 2014,

tr.7, 8
4
Erika Fairchild, Harry D. Dammer, Comparative Criminal Justice Systems, Wadsworth Thomson Learning, USA,
2001, p. 146

65


PHÁP LUẬT THẾ GIỚI

hơn cả về vị thế và chức năng nghề nghiệp của
họ. Tố tụng tranh tụng với sự phân định rõ ràng
các chức năng của tố tụng: chức năng buộc tội,
chức năng gỡ tội và chức năng xét xử. Phương
thức chứng minh để xác định sự thật của vụ án
chủ yếu dựa trên tranh tụng, tranh luận giữa các
bên có quyền và lợi ích đối lập nhau. Trong vụ
án hình sự, luật sư là chủ thể chính thực hiện
chức năng gỡ tội - một trong ba chức năng của
tố tụng hình sự. Hoạt động tranh tụng của luật
sư giúp các phán quyết của tòa án khách quan,
tồn diện và đặc biệt là bảo đảm tính có căn cứ,
có lập luận của các phán quyết vì sự thật của vụ
án, bản án, quyết định của tòa án được dựa trên
kết quả tranh tụng, ý kiến của các bên tại phiên
tòa. Các quyền của bị cáo liên quan đến người
biện hộ được ghi nhận và bảo đảm: quyền có
người biện hộ, quyền giữ im lặng, quyền được
bảo lãnh…5. Ngồi ra, luật sư biện hộ trong tố
tụng tranh tụng có địa vị hồn tồn khác trong

tố tụng xét hỏi còn bởi vai trò khách quan hơn,
vơ tư hơn, độc lập hơn của tồ án, tồ án với tư
cách người trọng tài trong cuộc chiến pháp lý
giữa bên buộc tội và bên gỡ tội, khác với vị trí
của tồ án trong tố tụng xét hỏi.
Trong lịch sử nhân loại, các mơ hình tố tụng
nêu trên đều ít nhiều bị tác động bởi yếu tố tơn
giáo, đặc biệt là tố tụng xét hỏi trong thời kỳ
trung cổ tại Châu Âu, với sự ra đời của các tồ
án tơn giáo hay tồ án xét xử những kẻ dị giáo,
vơ đạo, vơ thần hoặc phù thuỷ. Ngun tắc suy
đốn có tội kết hợp với các định kiến tơn giáo,
quyền lực tơn giáo đẩy người bị buộc tội vào
thế càng phải chấp nhận những biện pháp
cưỡng chế tố tụng tiền kết án và những hình
phạt hậu kết án đặc biệt man rợ, người bị buộc
tội càng có địa vị thấp kém và tương tự như vậy
là những người đứng về phía họ, bao gồm cả
các luật sư biện hộ. Tất nhiên, khơng thể phủ
nhận yếu tố tranh tụng và dân chủ ở mức độ
nhất định của tố tụng hình sự Hồi giáo. Tại một
số quốc gia Hồi giáo Trung Đơng hiện hữu một
5

mơ hình tố tụng hình sự khác – mơ hình tố tụng
hình sự Hồi giáo. Hình thức tố tụng này bị chi
phối bởi yếu tố tơn giáo, cả luật nội dung và luật
tố tụng đều phản ánh những quan điểm tơn giáo
của Thiên chúa (Thánh Ala) qua những thơng
điệp được truyền tải từ Thánh Ala qua Thiên sứ

Muhammad về tội phạm và xử lý tội phạm.
Thánh Ala đòi hỏi người phán xử phải nghe cả
hai bên, phải dành cho bên bị cáo buộc cơ hội
được bào chữa và khơng bị đối xử như là có tội
cho đến khi bị kết án. Mặc dù vậy, mơ hình tố
tụng này ở giai đoạn ngun bản với những u
cầu dị biệt, bất bình đẳng trong đánh giá chứng
cứ như dựa trên nhân thân của người làm
chứng, trên giới tính và số lượng của người làm
chứng, với những phiên tòa khơng cơng khai,
đậm màu sắc tơn giáo… cũng khơng chào đón
các luật sư tranh tụng, đặc biệt khi thân chủ của
họ được coi là những kẻ phạm các tội Hudus –
tội chống lại Thiên chúa. “Mặc dù người biện
hộ có thể được sử dụng trong nhiều vụ án
nhưng họ khơng được có mặt ở tất cả các phiên
tồ, khơng có quyền tham dự”6.
2. Luật sư tranh tụng hình sự trong mơ
hình tố tụng xét hỏi tại Việt Nam
Dù bị ảnh hưởng của pháp luật các triều
đại phong kiến Trung Hoa (thuộc nhóm
“Trung hoa pháp hệ” cùng với các quốc gia
khác ở khu vực Đơng Á), bị ảnh hưởng bởi
pháp luật của Cộng hồ Pháp trong nửa đầu
thế kỷ XX thì tố tụng hình sự Việt Nam đều đi
theo mơ hình tố tụng xét hỏi. Những năm
1980, Việt Nam tiếp tục đi theo mơ hình tố
tụng này khi chịu ảnh hưởng bởi tư tưởng
pháp luật Xơ Viết trong q trình xây dựng
BLTTHS mới năm 1988. Dù với các nguồn

gốc khác nhau, thể hiện ở các mức độ khác
nhau, nhưng những đặc tính của mơ hình tố
tụng xét hỏi hiện diện trong lịch sử tố tụng
hình sự Việt Nam đều phản ánh việc người bị
buộc tội cũng như người biện hộ của họ có địa
vị tố tụng khá hạn chế. Giai đoạn điều tra là

Erika Fairchild, Harry D. Dammer, Comparative Criminal Justice Systems, Wadsworth Thomson Learning, USA,
2001, p. 141
6
Erika Fairchild, Harry D. Dammer, Comparative Criminal Justice Systems, Wadsworth Thomson Learning, USA,
2001, p. 160

66


Số chuyên đề “Luật sư và đạo đức nghề luật sư”

giai đoạn trọng tâm của q trình chứng minh
với hình thức điều tra xét hỏi được đề cao, sự
phân tách các chức năng tố tụng khơng thật
sự rõ ràng… tương tự như tố tụng hình sự
châu Âu lục địa với mơ hình tố tụng thẩm vấn
mà phần trên đã đề cập.
Trong lịch sử phong kiến Việt Nam, nghề
luật sư đã manh nha xuất hiện. Những người
này được gọi là các thầy cung, thầy kiện. Họ sử
dụng sự hiểu biết pháp luật của mình để làm
các cơng việc như viết đơn kiện, bày chỉ
“đường đi nước bước” cho người cáo kiện

(ngun đơn, ngun cáo) hoặc bị kiện (bị đơn,
bị cáo). Đây là những hoạt động dịch vụ pháp
lý đáp ứng nhu cầu tất yếu khách quan của
người dân, với trình độ dân trí còn thấp, trong
khi nhu cầu hỗ trợ về mặt pháp lý trong các vụ
án hình sự hay trong các tranh chấp hộ hơn,
điền sản lại là rất lớn… Mặt khác, nhu cầu này
còn xuất phát từ sự bất bình đẳng xã hội, bất
bình đẳng về địa vị chính trị, kinh tế dẫn tới bất
bình đẳng về địa vị pháp lý trong q trình tố
tụng. Chính vì vậy, họ cần có những người biện
hộ để bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Tuy
nhiên, những thầy cung, thầy kiện này khơng
có tư cách tranh tụng rõ ràng. Về địa vị xã hội,
họ cũng khơng được gọi là kẻ “Sĩ”, khơng
được xếp vào tầng lớp trí thức trong xã hội. Lý
giải về điều này, học giả Đào Duy Anh cho
rằng: “Nhà lập pháp (thời qn chủ) dụng tâm
làm cho dân bớt kiện tụng, như gia tội những
người chống án khơng căn cứ, cấm nghề thầy
kiện, thầy cung. Sở dĩ có điều này vì dân nhà
q ta rất hiếu tụng, đó cũng là một ảnh hưởng
của nơng nghiệp”7. Như vậy, nhu cầu từ xã hội,
từ người dân về nghề luật sư – biện hộ hình sự
là có thật nhưng nhu cầu từ phía chính quyền,
từ người cai trị xã hội thì khơng. Những tranh
chấp, kiện tụng trong nhiều trường hợp bị bộ
máy hành chính – tư pháp nhận định là những

“mầm loạn”, do vậy những tranh chấp, kiện

tụng bị hạn chế đến mức đối đa để duy trì sự
“ổn định” của Nhà nước.
Đó là từ phía chính quyền trung ương, còn
từ phía các cộng đồng làng xã, người biện hộ
trong các tranh chấp cũng là loại người khơng
được hoan nghênh. Trong lịch sử Việt Nam,
làng xã là những “quốc gia” thu nhỏ, về mặt
thiết chế, có một bộ máy chính quyền tương
đối tự chủ và độc lập nhất định với chính quyền
trung ương: có cơ quan đại diện (hội đồng đề
mục, tiên chỉ), quản lý hành chính (lý trưởng),
quản lý trật tự trị an (trương tuần, tuần đinh)
và về mặt thể chế, có hương ước, lệ làng. Trong
mối quan hệ với chính quyền trung ương, làng
xã ln có xu hướng muốn khẳng định sự độc
lập trên nhiều phương diện, trong đó có độc lập
trên phương diện quản lý an ninh trật tự và
phán định các tranh chấp. Do vậy, những khiếu
kiện hình sự có xu hướng được giải quyết trước
hết tại các thiết chế của làng xã, nếu khơng giải
quyết được mới chuyển lên huyện phủ. Điều
74 Hương ước làng Quỳnh Đơi, Quỳnh Lưu,
Nghệ An: “Nếu khơng xét được bình tình thì
mới lên kêu ở quan huyện, quan phủ. Quan
phủ, quan huyện xử lý cũng y như tình lý làng
xử, thời làng phạt kẻ ấy 1 con lợn đáng giá 3
quan. Còn những kẻ khơng trình làng xử trước,
lên quan huyện, quan phủ để kiện, làng cũng
phạt đồng như vậy”8. Khoản thứ 70 Hương
ước làng Mộ Trạch Hương ước làng Mộ Trạch,

xã Cửu Khốn, xứ Hải Dương quy định: “nếu
ai có sự gì bất bình thì trình lý trưởng khu xử,
khơng được thiên tiện cãi nhau, đánh nhau.
Nếu xử khơng nghe thì đến ngày hội đồng đem
ra xét xử, người có lỗi phải phạt nặng, người
khơng lỗi phải phạt người kém lỗi hay phần.
Phạt cả đơi bên để khuyến khích lấy sự hòa
nhẫn hòa mục”9. Sự “hồ nhẫn hồ mục” cũng
chính là sự ổn định của làng xã và cũng là cơ sở

7

Đào Duy Anh, Việt Nam Văn hóa sử cương, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh 1992, trang 171 (tái bản theo ngun
bản của Quan hải tùng thư 1938)
8
Lê Đức Tiết, Về Hương ước, lệ làng, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1998 (Phần phụ lục (một số bản hương ước
cổ lưu tại Thư viện Hà Nội)
9
Lê Đức Tiết, Về Hương ước, lệ làng, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1998 (Phần phụ lục (một số bản hương ước
cổ lưu tại Thư viện Hà Nội)

67


HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

để duy trì quyền lực của chính quyền làng xã
cũng như sự độc lập của chính quyền làng xã
với chính quyền nhà nước. Trong bối cảnh như
vậy, những người hành nghề “luật sư” không có

điều kiện để phát triển, bị bóp méo qua lăng
kính dân gian: “Chỉ nghề dạy khỉ leo cây, Xui
nguyên giục bị khéo hay bày trò” hay “Đơn từ
mẹo mực vào ra, Bàn tay tráo trở coi đà ngon
không”10.
Khi thực dân Pháp đến xâm lược nước ta
và dần hình thành bộ máy cai trị, Việt Nam trở
thành quốc gia nửa thuộc địa, nửa phong kiến,
năm 1884, Toàn quyền Pháp ký Sắc lệnh thành
lập Luật sư Đoàn tại Sài Gòn và Hà Nội gồm
các luật sư người Pháp và người Việt Nam đã
nhập quốc tích Pháp. Các luật sư chỉ biện hộ
trước Tòa án Pháp cho người Pháp hoặc người
có quốc tịch Pháp. Như vậy, đây cũng là sự
tiếp nối của cái gọi là “lễ không đến thứ dân,
hình không đến bậc trượng phu”, chỉ khác là
Luật sư chỉ dành cho những người có quốc
tịch Pháp và bảo vệ lợi ích của người Pháp.
Phải đến năm 1911, với Sắc lệnh ngày
30/1/1911, người Pháp mới mở rộng cho
người Việt Nam không có quốc tịch Pháp
được làm luật sư. Sắc lệnh ngày 25/5/1930 của
Toàn quyền Đông dương về tổ chức Luật sư
đoàn ở một số thành phố lớn mở rộng cho các
luật sư không chỉ biện hộ ở tòa án Pháp mà cả
trước Toà Nam án – điều đó có nghĩa là đến
lúc này người Việt Nam mới có quyền sử dụng
luật sư ngay trên mảnh đất của cha ông mình.
Sau khi đất nước dành được độc lập, ngày
10/10/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký sắc

lệnh số 46/SL về tổ chức Đoàn luật sư. Sắc
lệnh này vẫn giữ lại các Đoàn luật luật sư
trong nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa như
Sắc lệnh ngày 25/5/1930 nhưng đã khẳng định
những vấn đề quan trọng như điều kiện làm
luật sư là: Người Việt Nam không kể nam hay
nữ; có bằng cử nhân luật; có hạnh kiểm tốt; đã
tập sự 3 năm ở một văn phòng luật sư. Cùng
với việc Hiến pháp năm 1946 quy định: “Các
10

phiên tòa đều xét xử công khai, trừ trường hợp
đặc biệt; người bị cáo có quyền bào chữa lấy
hoặc mượn luật sư’’ (Điều 67) đã tạo ra những
tiền đề cho sự phát triển của đội ngũ luật sư
biện hộ ở nước ta. Tiếp sau Hiến pháp, Sắc
lệnh số 69/SL ngày 18/6/1949 quy định chế
định bào chữa viên cho các bị cáo tại các Tòa
án. Sắc lệnh số 144/SL ngày 22/12/1949 mở
rộng cho người không phải là luật sư cũng
được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các
đương sự trong các vụ án dân sự11.
Quyền tự bào chữa và nhờ người khác bào
chữa tiếp tục được ghi nhận trong Hiến pháp
năm 1959, Hiến pháp năm 1980. Tuy nhiên, từ
năm 1946 đến năm 1986, đất nước trải qua hai
cuộc kháng chiến chống Pháp, chống Mỹ cũng
như các cuộc chiến tranh biên giới và sau đó là
những năm hậu chiến đặc biệt khó khăn, trì trệ
về kinh tế và xã hội, pháp luật và tư pháp. Chỉ

sau khi thực hiện chính sách Đổi mới năm
1986, Pháp lệnh Tổ chức luật sư năm 1987 mới
được ban hành (ngày 18/12/1987) và 15 năm
sau là Pháp lệnh luật sư năm 2001. Vị thế của
luật sư biện hộ - người bào chữa cũng dần được
khẳng định, gắn với việc ban hành và pháp
điển pháp luật luật sư và pháp luật tố tụng hình
sự. Luật Luật sư năm 2006 và sửa đổi năm
2012 đã đặt ra những quy định theo hướng
ngày càng bảo đảm vai trò của luật sư trong
quá trình giải quyết vụ án hình sự. Mặt khác,
vai trò của luật sư trong quá trình giải quyết vụ
án hình sự còn phải được nhìn nhận từ các quy
định về quyền của người bị buộc tội – thân chủ
của họ, trong pháp luật tố tụng hình sự, cũng
ngày càng được mở rộng và đảm bảo thực hiện
trong các BLTTHS năm 2003 và năm 2015.
Trải qua các BLTTHS năm 1988, năm
2003, năm 2015, có thể thấy luật sư với vai trò
biện hộ được tham gia sớm hơn vào tiến trình
tố tụng, được trao nhiều quyền hơn trong giai
đoạn khởi tố, điều tra, được chính thức ghi
nhận có quyền thu thập chứng cứ, được tranh
tụng bình đẳng hơn với đại diện Viện kiểm sát

Trê Cóc – Truyện dài khuyết danh dân gian Việt Nam
Xem Nguyễn Văn, Sự hình thành và phát triển pháp luật nghề luật sư ở Việt Nam, Số chuyên đề Pháp luật về
luật sư, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, 2011, trang 16, 17
11

68


Số chuyên đề “Luật sư và đạo đức nghề luật sư”

tại phiên tồ. Chưa bao giờ, luật sư – người bào
chữa được trao nhiều quyền biện hộ như hiện
nay, phản ánh những nỗ lực cải cách tư pháp
đã và đang được triển khai trong tố tụng hình
sự gần hai thập niên qua.
3. Một số vấn đề đặt ra để nâng cao vị
thế của luật sư biện hộ ở nước ta - từ lăng
kính lịch sử và mơ hình tố tụng hình sự
Tuy nhiên, bên cạnh những ghi nhận đáng
kể về mặt pháp lý trong tiến trình lập pháp hơn
30 năm qua (1987-2018) ở nước ta, tiếng nói
và hiệu quả biện hộ của luật sư tiếp cận ở giác
độ thực tế còn rất nhiều thách thức. Những đặc
điểm của các giai đoạn lịch sử tố tụng hình sự
và mơ hình tố tụng hình sự nêu trên cho thấy để
đảm bảo một vị thế thỏa đáng, hợp lý của luật
sư biện hộ phụ thuộc vào rất nhiều nhân tố nội
tại của tư pháp hình sự cũng như các yếu tố
khách quan, chủ quan khác đối với chính đội
ngũ luật sư ở nước ta hiện nay:
Thứ nhất, chức năng và nhiệm vụ của tố
tụng hình sự. Tố tụng hình sự Việt Nam hiện
nay vẫn chưa có sự phân định rõ ràng ba chức
năng buộc tội, gỡ tội và xét xử. Chức năng gỡ
tội chưa được quan tâm thoả đáng và chưa là

đối trọng thực sự với chức năng buộc tội. Giai
đoạn điều tra là giai đoạn kéo dài, hạn chế về
tính tranh tụng và được tạo nhiều điều kiện để
thu thập chứng cứ buộc tội. “Pháp luật TTHS
có thiên hướng “ưu ái” hơn, tạo sự chủ động
nhiều hơn cho các cơ quan tiến hành tố tụng,
giảm thiểu các rào cản về thủ tục cho tiến trình
phát hiện, điều tra, truy tố và kết tội người
phạm tội. Tòa án được “thụ hưởng” nhiều quy
định thuận lợi cho việc tun một bản án đúng
người, đúng tội, đúng pháp luật. Ví dụ, Tòa án
(Thẩm phán, Hội đồng xét xử) có quyền trả hồ
sơ để điều tra bổ sung, u cầu điều tra bổ
sung, có quyền hỗn phiên tồ (khi cần xem
xét thêm những chứng cứ quan trọng đối với
vụ án mà khơng thể bổ sung tại phiên tòa, khi
có căn cứ để cho rằng bị cáo phạm một tội khác
hoặc có đồng phạm khác, khi phát hiện có vi

phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng (Điều 179,
Điều 199 Bộ luật TTHS năm 2003, Điều 280,
Điều 297 Bộ luật TTHS năm 2015). Có thể
hiểu đây là những biện pháp bảo đảm “an tồn”
cho Tòa án và các bản án của Tồ án và cao
hơn cả là bảo đảm chất lượng cho quyết định
được trơng đợi nhất của tồn bộ tiến trình tố
tụng. Tuy nhiên, ở một lăng kính khác, có thể
thấy Tồ án với chức năng xét xử đang thực
hiện một phần chức năng buộc tội hay Tồ
án/chức năng xét xử đang có sự gần gũi và

tương hỗ với Viện kiểm sát/chức năng buộc tội.
Trong các chức năng của TTHS, chức năng
buộc tội được chú trọng hơn chức năng gỡ tội,
và do vậy, chức năng gỡ tội cũng như quyền và
các bảo đảm quyền cho người bị buộc tội khó
có được vị trí và sự quan tâm thoả đáng”12.
Thứ hai, tính độc lập tư pháp và giải trình
tư pháp. Có thể nói, còn rất nhiều vấn đề cần
tranh luận khi đánh giá về tính độc lập tư pháp
và giải trình tư pháp. Thẩm phán và hội thẩm
độc lập khi xét xử và chỉ tn theo pháp luật
là nội dung được quy định trong Hiến pháp và
các đạo luật tố tụng, luật tổ chức các cơ quan
trong hệ thống tư pháp nhưng quy định này
chỉ phản ánh tính độc lập của các chủ thể trực
tiếp xét xử mà khơng phải là sự độc lập của
nhánh tư pháp, của quyền tư pháp trong tổ
chức quyền lực nhà nước. Khơng ít trường
hợp các phán quyết tư pháp bị tác động bởi
các yếu tố bên ngồi ngồi. Mặt khác, đặc thù
của tố tụng xét hỏi cho thấy Tòa án khơng dễ
dàng để hồn tồn tách biệt vị trí chủ thể xét
xử của mình với vị trí chủ thể buộc tội của
Viện kiểm sát. Vì thế, chỗ đứng và tiếng nói
tranh tụng của luật sư biện hộ trong tư pháp
hình sự chưa thực sự được đảm bảo. Nhiệm
vụ của luật tố tụng hình sự chủ yếu được nhìn
nhận là tạo ra các cơng cụ pháp lý hữu hiệu để
cơ quan tiến hành tố tụng hồn thành nhiệm
vụ xác định tội phạm và người phạm tội, xét

xử tội phạm và trừng phạt người phạm tội.
Nhiệm vụ của luật tố tụng hình sự chưa được

12

Lê Lan Chi, Tòa án với vai trò bảo đảm quyền con người trong mơ hình tố tụng kiểm sốt tội phạm theo Bộ luật tố
tụng hình sự năm 2015, Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, Luật học, Tập 34, Số 1, 2018, tr. 57,58

69


HOẽC VIEN Tệ PHAP

nhỡn nhn y t giỏc l to ra cỏc c s
phỏp lý thỳc y tớnh gii trỡnh v kh d
ca phỏn quyt t phỏp cng nh m bo
quyn ca ngi b buc ti trc cỏc bin
phỏp cng ch t tng.
Th ba, tớnh c lp v nng lc i ng
lut s ca chớnh cỏc lut s bin h. Tớnh c
lp ca lut s tr thnh mt trong nhng c
tớnh, nhng giỏ tr ca h thng t phỏp ti
nhiu nc trờn th gii vi trit lý: s khụng
bao gi cú mt h thng t phỏp c lp nu
khụng cú mt h thng lut s c lp. S c
lp ca h thng t phỏp khụng tn ti trong
chõn khụng, c phn ỏnh qua s c lp ca
nhng ngi hnh ngh lut s 13. ục lõp
khụng ph thuc vo c quan nh nc, c
lp trong gii quyờt cỏc võn ờ phỏp lý theo

yờu cõu ca khỏch hng. Tớnh c lp ca lut
s ang ngy cng c khng nh ti Vit
Nam, tuy nhiờn, vn cũn nhng rng buc,
nhng hn ch cho vic bo m v th c lp
ca lut s t cỏch nhỡn nhn ca cỏc c quan
hnh phỏp v t phỏp trong t tng hỡnh s.
nc ta, ngi bo cha mang t cỏch ca
ngi tham gia t tng v lut s vn c
nhỡn nhn l mt trong s cỏc ch th b tr t

phỏp, cú ngha l s hin din ca h ớt nhiu
vn ch l mang tớnh th ng, h tr, khụng
nht thit, khụng bt buc. V ch quan, k
nng v bn lnh tranh tng ca lut s khi bin
h ti phiờn tũa cng cũn nhng hn ch. Mt
vn quan trng khỏc l s lng lut s
Vit Nam, t l s dõn trờn u lut s cũn
thp. Ngy 05/7/2011, Th tng Chớnh ph
ó phờ duyt Chin lc phỏt trin ngh lut
s n nm 2020, trong ú xỏc nh mc tiờu
tng quỏt l phn u n nm 2020 cú thờm
9000 n 12.000 lut s t con s khong
t 18.000 n 20.000 lut s vi t l trung
bỡnh khong 5.200 dõn/Lut s. T l s dõn
trờn lut s thp phn ỏnh nhng khú khn
xõy dng mt thúi quen, mt vn hoỏ s dng
lut s trong cỏc v vic, v ỏn khi s v ỏn
hỡnh s cú lut s bin h cha nhiu.
Nhng hn ch ca t tng hỡnh s xột hi
v bi cnh lch s Vit Nam hin nay ang

dn c gii quyt bng xu th m rng tranh
tng v dõn ch hoỏ hot ng t tng trong
tin trỡnh ci cỏch t phỏp. Tuy nhiờn, tin trỡnh
ny hin vn cn c gii quyt vi rt nhiu
n lc, trong ú cú nhng n lc t chớnh
nhng ngi hnh ngh lut s bin h./.

13

Charles E. Wyzanski, The new meaning of justice (Essay in judgemnet, ethics, and the law), Bantam Book, published
by an arrangement with Little, Brown and Company in association with the Atlantic monthly Press,1966, p.177

BèNH LUN MT S TèNH HUNG THC T V O C...
(Tip theo trang 63)
Trc vi phm rừ nột ca iu tra viờn,
lut s yờu cu iu tra viờn cú trỏch nhim
tuõn th ỳng phỏp lut. Bi vỡ, ngha v ca
iu tra viờn l phi ghi trung thc, chớnh
xỏc v y mi cõu tr li ca b can. Gi
thit trng hp, nu b can c tỡnh khai bỏo
gian di thỡ b can s b x lý theo quy nh
ca phỏp lut nờn iu tra viờn phi ghi ỳng
li khai ca b can. Khi iu tra viờn t ý
khụng hi cung na v dng bui lm vic,
lut s ó yờu cu iu tra viờn cú ngha v
70

tip tc hi cung (phi ghi trung thc li
khai ca b can) v phi tip tc lm vic
bỡnh thng. iu tra viờn vn t ý b v

nờn lut s buc phi yờu cu cỏn b tri tm
giam lp biờn bn v s vic ny.
Thc t ca v ỏn ny, cỏc c quan tin
hnh t tng ó phi hp xem xột ton din cỏc
tỡnh tit, chng c khỏch quan, nờn ó thng
nht ỡnh ch iu tra i vi b can vỡ hnh vi
ca b can khụng yu t cu thnh ti tham
ụ ti sn./.