(Luận văn thạc sĩ) địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài theo pháp luật của một số nước trên thế giới

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ THU TRANG

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG NƯỚC NGOÀI
THEO PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƯỚC
TRÊN THẾ GIỚI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2015


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ THU TRANG

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG NƯỚC NGOÀI
THEO PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƯỚC
TRÊN THẾ GIỚI

Chuyên ngành : Luật quốc tế
Mã số

: 60 38 60

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. Bùi Xuân Nhự

Hà Nội – 2015


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tơi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các
số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung
thực. Tơi đã hồn thành tất cả các mơn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài
chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tơi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

NGUYỄN THỊ THU TRANG


MỤC LỤC
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các chữ viết tắt

1.1.

MỞ ĐẦU

1

CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA
NGÂN HÀNG NƯỚC NGOÀI
Khái niệm ngân hàng nước ngoài và địa vị pháp lý của ngân hàng

5
5

nước ngồi
1.1.1.

Khái niệm ngân hàng nước ngồi và ngân hàng có vốn đầu tư nước ngoài

5

1.1.2.

Địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài

10

1.2.

Cơ sở pháp lý xây dựng địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài

14

1.2.1.

Các nguyên tắc thương mại quốc tế

15

1.2.1.1.

Nguyên tắc không phân biệt đối xử

15

1.2.1.2.

Nguyên tắc tự do hóa thương mại (mở cửa thị trường)

17

1.2.1.3.

Nguyên tắc minh bạch hóa

18

1.2.1.4.

Nguyên tắc khác

18

1.2.2.

Sự tham gia của Việt Nam trong các điều ước quốc tế về lĩnh vực tài

19

chính ngân hàng
23

2.1.

CHƯƠNG 2: ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG NƯỚC
NGOÀI THEO PHÁP LUẬT MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ
GIỚI
Địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài theo pháp luật của Trung Quốc

23

2.1.1.

Khái quát quá trình cải cách hệ ngân hàng tại Trung Quốc

23

2.1.2.

Một số quy định về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài ở

25

Trung Quốc
2.1.3.

Một số cam kết hội nhập của Trung Quốc trong lĩnh vực ngân hàng

32

2.1.4.

Một số thuận lợi và thách thức của ngân hàng Trung Quốc sau khi

37

mở cửa hoàn toàn
2.2.

Địa vị pháp lý của Ngân hàng nước ngoài theo pháp luật Mỹ

38

2.2.1.

Tổng quan về pháp luật điều chỉnh ngân hàng Mỹ

39


2.2.2.

Một số quy định về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài theo

41

pháp luật Mỹ
2.3.

Pháp luật Việt Nam về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài

46

2.3.1.

Nguồn điều chỉnh hoạt động của các ngân hàng nước ngoài

46

2.3.2.

Quy định pháp luật về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngồi ở

47

Việt Nam
2.3.2.1.

Hình thức hiện diện thương mại

47

2.3.2.2.

Điều kiện cấp giấy phép và hoạt động

50

2.3.2.3.

Trình tự thủ tục cấp phép thành lập, hoạt động đối với ngân hàng

56

nước ngoài
2.3.2.4.

Điều kiện hoạt động

58

2.3.2.5.

Chấm dứt hoạt động, giải thể

60

2.3.2.6.

Hoạt động mua lại và sáp nhập ngân hàng thương mại Việt Nam

61

2.3.3.

Những cam kết của Việt Nam về lĩnh vực dịch vụ tài chính ngân

62

hàng theo Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA)
2.3.3.1.

Các chế độ đối xử theo Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa

62

Kỳ (BTA)
2.3.3.2.

Các cam kết của Việt Nam về dịch vụ tài chính ngân hàng theo Hiệp

65

định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ
2.3.4.

Hiệp định chung về thương mại và dịch vụ (GATS) của Tổ chức

70

thương mại thế giới (WTO)
2.3.4.1.

Cam kết cụ thể của Việt Nam với WTO về lĩnh vực Ngân hàng

71

2.3.4.2.

Cam kết về chính sách thương mại dịch vụ liên quan đến ngân hàng

74

2.3.4.3.

Nghĩa vụ và quyền lợi của các ngân hàng sau khi Việt Nam gia

75

nhập WTO
2.3.5.

Đàm phán Đối tác Xuyên Thái Bình Dương (TPP) và thách thức khi

77

Việt Nam tham gia TPP
79

3.1.

CHƯƠNG 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN
QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ

CỦA NGÂN HÀNG NƯỚC NGỒI TẠI VIỆT NAM
Sự cần thiết hồn thiện pháp luật về ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam

3.2.

Định hướng về pháp luật ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam

80

79


3.3.

Giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về ngân hàng nước ngoài tại

84

Việt Nam
3.3.1.

Về cấp phép thành lập và hoạt động

84

3.3.2.

Về hoạt động của ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam

85

3.3.3.

Quy định về mua bán, sáp nhập ngân hàng

86

3.3.4.

Hoàn thiện các quy định về cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng tại

87

Việt Nam
3.3.5.

Giám sát hoạt động của các ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam

87

KẾT LUẬN

92

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

93

PHỤ LỤC SỐ 01

98

PHỤ LỤC SỐ 02

99


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

TỪ

TIẾNG ANH

TIẾNG VIỆT

AFTA

ASEAN Free Trade Area

Hiệp định khung về thành lập và
phát triển khu vực mậu dịch tự do
Đông Nam Á

BCC

Business Cooperation Contract

Hợp đồng hợp tác kinh doanh

BOT

Build Operate Transfer

Hợp đồng xây dựng - kinh doanh chuyển giao

BT

Build Transfer

Hợp đồng xây dựng - chuyển giao

BTA

US-VietNam Bilateral Trade
Agreement

Hiệp định thương mại Việt Nam –
Hoa Kỳ

FED

Federal Reserve System

Ngân hàng Dự trữ liên bang Mỹ

GATS

Genaral Agreement on Trade in
Services

Hiệp định chung về thương mại
dịch vụ

GATT

Genaral Agreement of Tariffs and
Trade

Hiệp định chung về thuế quan và
mậu dịch

IMF

International Monetary Fund

Quỹ tiền tệ quốc tế

OCC

Office of the Comptroller of
Currency

Văn phòng Kiểm sốt tiền tệ, một
cơ quan thuộc Bộ Tài chính Mỹ

OPEC

Organization of Petroleum
Exporting Countries

Tổ chức các nước xuất khẩu dầu
lửa

OECD

Organization for Economic
Cooperation and Development

Tổ chức Hợp tác và Phát triển
Kinh tế

WB

World bank

Ngân hàng thế giới

WTO

World Trade Organization

Tổ chức thương mại Thế giới


MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Thực tế kinh nghiệm quốc tế cho thấy hệ thống tài chính – ngân hàng cạnh
tranh và mở cửa là hệ thống hỗ trợ hiệu quả cho phát triển và tăng trưởng kinh tế. Do
vậy, các nước đang phát triển nói chung và Việt Nam nói riêng đều mong muốn hội

nhập quốc tế, phát triển và cải cách hệ thống ngân hàng nhằm tạo ra một môi trường
kinh doanh tốt và một nền kinh tế phát triển. Hội nhập quốc tế trong lĩnh vực ngân
hàng được thể hiện thông qua: Mức độ sở hữu nước ngoài trong các ngân hàng trong
nước; thị phần dịch vụ ngân hàng của các ngân hàng nước ngồi…Sự hiện diện của
các ngân hàng nước ngồi có vị trí quan trọng trong hệ thống tài chính của quốc gia
bởi các ngân hàng nước ngồi có tiềm lực tài chính mạnh, là kênh truyền dẫn cơng
nghệ ngân hàng hiện đại, có kinh nghiệm quản trị tiên tiến và bổ sung nguồn tài chính
khơng nhỏ cho thị trường tài chính
Trong xu hướng tồn cầu hóa, việc các ngân hàng nước ngồi phát triển mạng
lưới hoạt động của mình tại các quốc gia sở tại thông qua việc thành lập các văn phịng
đại diện, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, liên doanh với các ngân hàng của các quốc
gia sở tại hay việc thành lập các ngân hàng 100% vốn nước ngoài tại các quốc gia sở
tại để mở rộng thị trường, nâng cao cạnh tranh là xu hướng tất yếu. Để xây dựng một
nền kinh tế nói chung và lĩnh vực tài chính ngân hàng nói riêng hội nhập và bền mạnh,
một trong những vấn đề đặt ra là các quốc gia cần có một mơi trường pháp lý lành
mạnh, rõ ràng đảm bảo khuôn khổ pháp lý cho hoạt các ngân hàng trong nước cũng
như các ngân hàng nước ngồi phù hợp với tình hình kinh tế - xã hội, đồng thời cũng
phải phù hợp với các điều ước quốc tế mà quốc gia đó (song phương, đa phương) đã
ký kết, gia nhập và thông thệ quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng.
Cùng với xu hướng hội nhập, Việt Nam đã tham gia ký kết một số hiệp định về
thương mại dịch vụ (bao gồm cả lĩnh vực tài chính ngân hàng) như: Hiệp định thương
mại Việt Nam – Hoa Kỳ ngày 13/7/2000, Hiệp định chung về thương mại và dịch vụ
(GATS), Hiệp định khung về thiết lập khu vực đầu tư ASEAN (AIA – năm 1988),
Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ… và đang trong quá trình tham gia đàm phán
1


Hiệp định thương mại xuyên Thái Bình Dương (Trans-Pacific Strategic Economic
Parnership Agreement - viết tắt TPP); Hiệp định thương mại tự do Việt Nam-châu Âu
(EVFTA) ….

Hiện nay, sự hiện diện và hoạt động của ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam
ngày càng gia tăng (tính đến năm 2011, có 5 ngân hàng thương mại liên doanh, 5 ngân
hàng thương mại 100% vốn nước ngoài và 48 chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt
động tại Việt Nam – Theo Phụ lục số 01). Nhằm đáp ứng các cam kết quốc tế của Việt
Nam trong lĩnh vực dịch vụ tài chính ngân hàng, Nhà nước cũng đã ban hành một số
các văn bản điều chỉnh hoạt động của các loại hình ngân hàng này. Tuy nhiên, ở nước
ta, pháp luật quốc gia điều chỉnh về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngồi chưa
thực sự hồn thiện. Vì vậy, việc nghiên cứu một cách sâu sắc và có hệ thống pháp luật
điều chỉnh về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài theo pháp luật một số nước trên
thế giới và pháp luật Việt Nam, từ đó góp phần hồn thiện quy định pháp luật về ngân
hàng ở Việt Nam, thúc đẩy phát triển thị trường tài chính tiền tệ và phát triển hợp tác
quốc tế là rất quan trọng.
Xuất phát từ thực tế đó, đề tài “Địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài theo
pháp luật của một số nước trên thế giới” đã được tác giả lựa chọn làm đề tài nghiên
cứu luận văn thạc sĩ.
2. Tình hình nghiên cứu
Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, quy định về hoạt động của
các ngân hàng nước ngoài là nội dung quan trong được điều chỉnh trong các văn bản
pháp luật như: Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010; Luật đầu tư 2005 và các văn bản
hướng dẫn thi hành; Luật thương mại 2005; Luât doanh nghiệp 2005; Nghị định số
22/2006/NĐ-CP ngày 28/2/2006 của Chính Phủ về tổ chức và hoạt động của chi nhánh
ngân hàng nước ngoài, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngồi, văn
phịng đại diện tổ chức tín dụng nước ngồi tại Việt Nam; Thơng tư số 40/2011/TTNHNN ngày 15/12/2011 của Ngân hàng nhà nước về việc cấp giấy phép tổ chức và
hoạt động của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, văn phịng đại
diện của tổ chức tín dụng nước ngồi, tổ chức nước ngồi khác có hoạt động ngân
hàng tại Việt Nam; Thơng tư số 34/2011/TT-NHNN ngày 28/10/2011 về trình tự, thủ

2

tục thu hồi giấy phép và thanh lý tài sản của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng
nước ngồi, trình tự, thủ tục thu hồi giấy phép văn phịng đại diện của tổ chức tín dụng
nước ngồi, tổ chức nước ngồi khác có hoạt động ngân hàng tại Việt Nam; Thông tư
số 44/2011/TT-NHNN ngày 29/12/2011 Quy định về hệ thống kiểm soát nội bộ và
kiểm toán nội bộ của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi; Thông tư số
04/2010/TT-NHNN ngày 11/02/2010 cuả Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định
việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ chức tín dụng; Thơng tư 05/2013/TT-BTC của
Bộ Tài chính về việc hướng dẫn chế độ tài chính đối với tổ chức tín dụng, chi nhánh
ngân hàng nước ngồi; Thông tư 21/2014/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt
Nam hướng dẫn về phạm vi hoạt động ngoại hối, điều kiện, trình tự, thủ tục chấp thuận
hoạt động ngoại hối của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi; Thông tư
19/2014/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại
hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam …
Trên một số tạp chí và website các tác giả cũng đã đề cầp đến vấn đề liên quan
đến hoạt động của ngân hàng nước ngoài như: “Hoạt động của ngân hàng nước ngoài
tại Việt Nam” của tác giả Văn Thanh đăng trên Cổng thông tin điện tử Ngân hàng Nhà
nước Việt Nam ngày 23/12/2009; “Sân chơi nào cho các ngân hàng thương mại Việt
Nam trong hội nhập” của tác giả ThS. Trịnh Thanh Huyền đăng trên cổng thông tin
điện tử của Ngân hàng thương mại cổ phần Công Thương Việt Nam; “Hội nhập và mở
cửa trong lĩnh vực ngân hàng” của tác giả Nguyệt Anh đăng trên cổng thông tin điện
tử của Ngân hàng nhà nước Việt Nam; “Năng lực cạnh tranh của ngân hàng thương
mại Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế” của tác giả Nguyễn Thanh
Phong được đăng tải trên trang thongtinphapluatdansu.edu.vn ngày 10/4/2010; “Ngân
hàng nước ngoài tại Việt Nam: Âm thầm, quyết liệt cạnh tranh” của tác giả Trường
Giang được đăng tin trên cổng tin báo lao động;…
Tuy nhiên, các bài viết trên đây chỉ mang tíng chất phản ánh sự việc, bước đầu
phân tích, bình luận một số vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt của ngân hàng nước
ngoài trong bối cảnh nền kinh tế, thị trường tài chính – tiền tệ của Việt Nam trong giai
đoạn hiện nay. Các bài viết nhìn chung chỉ dừng lại ở việc đề cập thơng tin cơ bản về
việc ngân hàng nước ngồi đầu tư hoạt động tại Việt Nam mà chưa có một bài viết nào

3


đi sâu vào vấn đề pháp luật về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài theo pháp luật
một số nước trên thế giới và pháp luật Việt Nam.
Như vậy, theo hiểu biết của cá nhân tác giả, ở nước ta chưa có một cơng trình
nghiên cứu nào viết hệ thống và chuyên sâu về địa vị pháp lý của ngân hàng ngân hàng
nước ngoài theo pháp luật một số nước trên thế giới và theo pháp luật Việt Nam theo
cách tiếp cận của Luật Quốc tế. Do đó, tác giả đã chọn đề tài này để nghiên cứu và bảo
vệ Luận văn thạc sĩ.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích
Mục đích của luận văn là tìm hiểu cơ sở lý luận về địa vị pháp lý của ngân hàng
nước ngoài cũng như quy định pháp luật một số nước trên thế giới và pháp luật Việt
Nam về loại hình ngân hàng này, từ đó góp phần đề ra phương hướng hoàn thiện pháp
luật Việt Nam nhằm tạo ra một môi trường pháp lý đầy đủ, rõ ràng cho các ngân hàng
nước ngoài hoạt động tại Việt Nam và cũng góp phần thúc đẩy mối quan hệ hợp tác
kinh tế Việt Nam với các nước trên thế giới.
3.2. Nhiệm vụ
Với mục đích nghiên cứu nêu trên, luận văn có những nhiệm vụ chủ yếu sau
đây:
- Nghiên cứu cơ sở lý luận và quy định pháp luật một số nước trên thế giới về
địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài.
- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng quy định pháp luật Việt Nam về địa vị pháp
lý ngân hàng nước ngoài.
- Nghiên cứu và đề xuất các giải pháp có tính khả thi, các kiến nghị nhằm hoàn
thiện quy định pháp lý điều chỉnh địa vị pháp lý của các ngân hàng nước ngoài ở Việt
Nam.
4. Phạm vi nghiên cứu

Là một đề tài thuộc chuyên ngành luật quốc tế, tác giả nghiên cứu một số vấn
đề mang tính lý luận về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngồi (hình thức đầu tư,
hiện diện thương mại của ngân hàng nước ngoài tại nước sở tại; điều kiện cấp phép
4


thành hoạt động; các hoạt động, dịch vụ cung cấp; chấm dứt hoạt động…). Trọng tâm
những vấn đề được nêu ra trong luận văn được tiếp cận thông qua việc phân tích tổng
hợp các quy định pháp luật một số nước trên trên thế giới, pháp luật Việt Nam và các
cam kết quốc tế (song phương, đa phương) mà Việt Nam đã tham gia có liên quan đến
hoạt động của ngân hàng nước ngoài; đồng thời đánh giá thực trạng pháp luật Việt
Nam nhằm rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, kiến nghị hoàn thiện các quy
định của pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực tài chính – ngân hàng nói chung và quy
định về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngồi nói riêng.
5. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu dựa trên những cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy
vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử. Ngồi ra cịn sử dụng một số phương
pháp cụ thể như: Phương pháp phân tích, quy nạp, diễn giải, so sánh, tổng hợp… để
đưa ra nhận xét đánh giá vấn đề một cách đầy đủ nhất.
6. Ý nghĩa và những đóng góp của đề tài
Một là, hệ thống hóa những vấn đề lý luận về địa vị pháp lý của ngân hàng nước
ngoài theo pháp luật một số nước trên thế giới và pháp luật Việt Nam.
Hai là, đánh giá quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, pháp luật một số
nước trên thế giới về đia vị pháp luật của ngân hàng nước ngoài.
Ba là, luận văn đã bước đầu đề xuất những phương hướng và giải pháp, góp
phần hồn thiện cơ sở pháp lý về địa vị pháp lý của các ngân hàng nước ngoài tại Việt
Nam.
7. Bố cục của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, tài liệu tham khảo và các phụ lục, luận văn được
cấu trúc gồm ba chương với nội dung như sau:

Chương 1: Cơ sở lý luận về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài.
Chương 2: Địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài theo pháp luật một số nước
trên thế giới.
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật Việt
Nam về địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài.
5


CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA
NGÂN HÀNG NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm ngân hàng nước ngoài và địa vị pháp lý của ngân hàng nước
ngoài
1.1.1. Khái niệm ngân hàng nước ngồi và ngân hàng có vốn đầu tư nước
ngoài
Hội nhập kinh tế quốc tế đã trở thành xu thế tất yếu và đang diễn ra ngày càng
sâu rộng về nội dung và quy mô trên nhiều lĩnh vực. Trong điều kiện nền kinh tế mở,
mỗi quốc gia khơng chỉ có ngân hàng nước sở tại mà cịn tồn tại nhiều ngân hàng có
vốn nước ngồi. Các ngân hàng nước ngoài xâm nhập vào thị trường tài chính thơng
qua nhiều hình thức đầu tư như: góp vốn liên doanh với ngân hàng trong nước, mua cổ
phẩn của ngân hàng trong nước và tham gia trực tiếp vào hoạt động của doanh nghiệp
trong nước, mua cổ phần ngân hàng trong nước nhưng không tham gia hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp, thành lập ngân hàng 100% vốn nước ngồi, mở chi nhánh,
văn phịng đại diện của mình tại nước sở tại,...
Trên thế giới, sự ra đời và phát triển của các loại hình ngân hàng gắn liền với sự
phát triển của nền kinh tế thế giới. Từ những năm 1990, nhiều quốc gia trên thế giới đã
mở cửa cho các ngân hàng nước ngoài tham gia vào thị trường ngân hàng của họ dưới
hình thức ngân hàng con, trong việc đáp ứng nhu cầu hệ thống tài chính và nâng cao
hiệu quả hoạt động của ngành ngân hàng. Theo thời gian, sự hiện diện của ngân hàng
nước ngoài ở các quốc gia sở tại ngày càng gia tăng trên thế giới, đặc biệt ở các nước

Đông Âu. Đây là kết quả của xu hướng tồn cầu hóa và tự do tài chính. Ở Nga, cơ
quan điều hành cho phép sự đầu tư vốn nước ngoài trực tiếp hoặc gián tiếp vào lĩnh
vực ngân hàng từ những năm 1990, đến cuối năm 2000 đã có 22 ngân hàng ở Nga có
100% vốn nước ngồi bên cạnh 31 ngân hàng có vốn nước ngồi và hơn 150 ngân
hàng có tỷ lệ vốn nước ngoài nhất định [52,206].
Đến cuối năm 2007, có 205 ngân hàng từ 59 quốc gia hoạt động ở Hoa Kỳ dưới
hình thức văn phịng đại diện, đại lý, chi nhánh và ngân hàng 100% vốn nước ngoài
[55]. Ở Trung Quốc, với việc gia nhập WTO vào ngày 11/12/2001, nước này đã thực
6


hiện tự do hóa hồn tồn lĩnh vực ngân hàng trong thời hạn 05 năm theo cam kết, vì
vậy, Trung Quốc đã thu hút đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng.
Đến năm 2008, có 20 ngân hàng nước ngoài nhận được giấy phép thành lập ngân hàng
con ở Trung Quốc và có số này có thể tăng lên 50 ngân hàng vào năm 2011[53]. Ở
Việt Nam, đến năm 2011 đã có 5 ngân hàng 100% vốn nước ngoài, cùng với 5 ngân
hàng thương mại Liên doanh và 48 chi nhánh ngân hàng nước ngoài được cấp phép và
hoạt động tại Việt Nam [48].
Như vậy, có thể thấy, hoạt động đầu tư của ngân hàng nước ngoài ở các quốc
gia sở tại ra đời và không ngừng gia tăng ở các nước trên thế giới và ở Việt Nam. Sự
hiện diện và hoạt động của các ngân hàng nước ngồi tại nước sở tại phản ánh trình độ
phát triển của nền kinh tế quốc gia cũng như nền kinh tế thế giới.
Theo Luật ngân hàng có vốn nước ngồi của Trung Quốc thì ngân hàng nước
ngồi (foreign bank) là ngân hàng thương mại đã được đăng ký thành lập bên ngồi
lãnh thổ nước Cộng hịa Nhân dân Trung Quốc và được sự chấp thuận hoặc cấp phép
của cơ quan giám sát tài chính của đất nước mình hoặc khu vực. Ngân hàng có vốn
nước ngồi (foreign-funded bank) được hiểu là bất kỳ tổ chức nào dưới đây được chấp
thuận để thành lập trong lãnh thổ nước Công hòa dân chủ nhân dân Trung Quốc, phù
hợp với quy định của pháp luật của nước Cộng hòa nhân dân Trung Quốc:
1. Ngân hàng có tồn bộ vốn nước ngồi được làm chủ bởi ngân hàng nước ngồi

hoặc có sự liên doanh với bất kỳ một tổ chức tài chính nước ngoài khác;
2. Ngân hàng liên doanh Trung Quốc – nước ngồi, với vốn có sự liên doanh
giữa một tổ chức tài chính trong nước với một cơng ty Trung Quốc;
3. Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài [57].
Theo quy định của pháp luật Mỹ, ngân hàng nước ngoài là tổ chức được tổ chức
theo pháp luật của quốc gia nước ngồi và có sự tham gia trực tiếp trong việc kinh
doanh của ngân hàng bên ngồi nước Mỹ. Theo đó, các ngân hàng nước ngồi có thể
thực hiện đầu tư vào Mỹ và thực hiện hoạt động ngân hàng tại Mỹ dưới hình thức văn
phịng đại diện, chi nhánh, đại lý, ngân hàng con [55,1].
Ở Việt Nam, năm 1990, cơ chế đổi mới ngân hàng được thực hiện thông qua
việc công bố hai Pháp lệnh ngân hàng vào ngày 24/05/1990 (Pháp lệnh ngân hàng Nhà
7


nước Việt Nam và Pháp lệnh ngân hàng hợp tác xã tín dụng và cơng ty tài chính) đã
chính thức chuyển cơ chế hoạt đồng của ngân hàng Việt Nam từ một cấp sang hai cấp.
Hệ thống ngân hàng thương mại Việt Nam đã đánh dấu sự ra đời và phát triền từ năm
1990. Đến nay, để thực hiện các cam kết quốc tế, Việt Nam từng bước mở cửa dịch vụ
ngân hàng, nhằm hướng đến xây dựng hệ thống ngân hàng cạnh tranh bình đẳng trên
bình diện quốc tế theo khuôn khổ pháp lý phù hợp và thống nhất.
Không nằm ngoài xu thế chung của thế giới, các ngân hàng nước ngồi hoạt
động sơi nổi ở Việt Nam với nhiều hình thức hiện diện thương mại. Các ngân hàng
nước ngồi hoạt động tại Việt Nam ln là một bộ phận quan trọng trong hệ thống
Ngân hàng Việt Nam.
Theo Nghị định 22/2006/NĐ-CP ngày 28 tháng 02 năm 2006 về tổ chức và hoạt
động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100%
vốn nước ngoài, văn phịng đại diện tổ chức tín dụng nước ngồi tại Việt Nam: “Ngân
hàng nước ngoài” là tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngồi, có hoạt động
chủ yếu và thường xuyên là hoạt động ngân hàng. Theo đó:
1. Ngân hàng nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam dưới các hình thức

tổ chức sau đây:
a) Chi nhánh ngân hàng nước ngoài;
b) Ngân hàng liên doanh;
c) Ngân hàng 100% vốn nước ngồi.
2. Tổ chức tín dụng nước ngồi thực hiện việc góp vốn, mua cổ phần của tổ
chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của
Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.
Khác với hình thức ngân hàng khác, ngân hàng có vốn đầu tư nước ngồi có
những đặc điểm riêng mang tính chất riêng biệt ở chỗ nó là doanh nghiệp có vốn đầu
tư nước ngồi theo quy định của Luật đầu tư, vì vậy nó khơng chỉ chịu sự điều chỉnh
của pháp luật ngân hàng mà còn chị sự điều chỉnh của pháp luật về đầu tư, pháp luật
về doanh nghiệp.

8


Theo quy định của Luật đầu tư, doanh nghiệp nước ngoài đầu tư vào Việt Nam
(bao gồm cả lĩnh vực ngân hàng) thơng qua hình thức đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp:
- Đầu tư trực tiếp: là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia
quản lý hoạt động đầu tư;
- Đầu tư gián tiếp: là hình thức đầu tư thơng qua việc mua cổ phần, cổ phiếu,
trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khốn và thơng qua các định chế
tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động
đầu tư.
Điều 21 Luật đầu tư 2005 quy định các hình thức đầu tư trực tiếp gồm:
1. Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của
nhà đầu tư nước ngoài;
2. Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà
đầu tư nước ngồi;
3. Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, Hợp đồng BOT, Hợp đồng BT;

4. Đầu tư phát triển kinh doanh;
5. Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư;
6. Đầu tư thực hiện việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp;
7. Các hình thức đầu tư trực tiếp khác.
Theo Điều 26 Luật Đầu tư 2005 thì các hình thức đầu tư gián tiếp bao gồm:
1. Nhà đầu tư thực hiện đầu tư gián tiếp tại Việt Nam theo các hình thức sau
đây:
a) Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác;
b) Thơng qua quỹ đầu tư chứng khốn;
c) Thơng qua các định chế tài chính trung gian khác.
2. Đầu tư thơng qua mua, bán cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá
khác của tổ chức, cá nhân và thủ tục thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp theo quy
định của pháp luật về chứng khoán và các quy định khác của pháp luật có liên quan.
9


Theo điểm b khoản 1 Điều 22 Luật Đầu tư thì nhà đầu tư nước ngồi được đầu
tư trực tiếp để thành lập tổ chức tín dụng (bao gồm các ngân hàng) tại Việt Nam nếu
đáp ứng đầy đủ các điều kiện, quy định của pháp luật.
Như vậy, có thể thấy theo quy định của pháp luật Việt Nam, địa vị pháp lý của
ngân hàng nước ngoài chủ yếu sẽ thực hiện thông qua việc thành lập ngân hàng liên
doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngồi tại Việt
Nam hay hoạt động góp vốn, mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam.
1.1.2. Địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài
Theo thực tiễn quốc tế, pháp nhân được thành lập theo quy định của một nước
nhất định. Nói cách khác, việc cơng nhận một tổ chức có tư cách pháp nhân phải dựa
trên cơ sở của một nước nhất định. Thông thường một tổ chức được cơng nhận có tư
cách pháp nhân ở nước nó được thành lập cũng được cơng nhận có tư cách pháp nhân
ở nước khác. Pháp nhân mang quốc tịch của một nước nhất định và được tổ chức và
hoạt động theo pháp luật của nước đó. Nói cách khác, năng lực pháp luật dân sự, điều

kiện và thủ tục thành lập, hợp nhất, chia, tách, giải thể pháp nhân, thanh lý tài sản khi
giải thể pháp nhân ...do pháp luật của nước pháp nhân mang quốc tịch. Khi hoạt động
với tư cách là pháp nhân nước ngoài ở một nước nào đó, năng lực pháp luật dân sự của
pháp nhân trên lãnh thổ nước sở tại lại tùy thuộc vào quy định của pháp luật nước sở
tại. Tuy nhiên, những vấn đề về tổ chức, giải thể, thanh lý tài sản khi giải thể vẫn theo
quy định của pháp luật nước pháp nhân mang quốc tịch. Như vậy, đặc điểm quy chế
pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài thể hiện trước hết ở chỗ cùng một lúc pháp
nhân nước ngoài phải tuân thủ hai hệ thống pháp luật là pháp luật của nước mà pháp
nhân mang quốc tích và pháp luật của nước pháp nhân đang hoạt động. Ngoài ra, đặc
điểm quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngồi cịn thể hiện ở chỗ nếu các
quyền lợi và nghĩa vụ trên lãnh thổ nước sở tại bị xâm phạm thì pháp nhân đó được
Nhà nước của mình bảo hộ về mặt ngoại giao.
Ngân hàng nước ngoài ngoài được hiểu pháp nhân nước nước ngoài, ngân hàng
mang quốc tịch nước ngoài, được thành lập, tổ chức và hoạt động theo pháp luật của
nước đó. Theo định nghĩa trong Từ điển thuật ngữ pháp lý, địa vị pháp lý là: "Tổng
hợp các quyền và nghĩa vụ mà pháp luật quy định cho một chủ thể pháp luật, tạo cho

10


chủ thể đó có khả năng tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập”. Do đó, địa vị
pháp lý của Ngân hàng nước ngoài được xác định là tổng thể các quyền và nghĩa vụ
pháp lý mà pháp luật nước nguyên xứ và pháp luật nước sở nơi ngân hàng nước ngoài
hoạt động quy định cho chủ thể này trong việc tổ chức, hoạt động và thực hiện đầu tư
ở nước ngoài. Ngoài việc tuân thủ hai hệ thống pháp luật là pháp luật của nước ngân
hàng nước ngoài mang quốc tịch và pháp luật của nước nơi ngân hàng nước ngồi
hoạt động, ngân hàng nước ngồi cịn phải tuân thủ các điều ước quốc tế (song phương
và đa phương) mà hai quốc gia đã ký kết hoặc là thành viên trong lĩnh vực tài chính
ngân hàng.
Như đã phân tích ở trên, pháp luật một số nước trên thế giới và pháp luật Việt

Nam đều quy định ngân hàng nước ngoài là ngân hàng được đăng ký thành lập theo
quy định của pháp luật nước ngồi, theo đó, ngân hàng nước ngoài sẽ thực hiện quyền
và nghĩa vụ của mình qua việc xin cấp phép và thực hiện hoạt động của ngân hàng liên
doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại nước sở
tại.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam tại Điều 7 Nghị định số 22/2006/NĐ-CP
về tổ chức và hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, ngân hàng liên doanh,
ngân hàng 100% vốn nước ngồi, văn phịng đại diện tổ chức tín dụng nước ngồi tại
Việt Nam và Điều 2 Thông tư số 40/2011/TT-NHNN ngày 15/12/2011 về việc cấp
giấy phép tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mai, chi nhánh ngân hàng nước
ngồi, văn phịng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngồi, tổ chức nước ngồi khác
có hoạt động ngân hàng tại Việt Nam, các hình thức hiện diện của Ngân hàng nước
ngồi tại Việt Nam được định nghĩa như sau:
Ngân hàng liên doanh là ngân hàng được thành lập tại Việt Nam, bằng vốn góp
của Bên Việt Nam (gồm một hoặc nhiều ngân hàng Việt Nam) và Bên nước ngoài
(gồm một hoặc nhiều ngân hàng nước ngoài) trên cơ sở hợp đồng liên doanh, là pháp
nhân Việt Nam, có trụ sở chính tại Việt Nam. Ngân hàng liên doanh được thành lập
dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên nhưng khơng q
năm thành viên trong đó một thành viên và người có liên quan khơng được sở hữu
vượt quá 50% vốn điều lệ.

11


Ngân hàng 100% vốn nước ngoài là ngân hàng thương mại được thành lập tại
Việt Nam với 100% vốn điều lệ thuộc sở hữu của tổ chức tín dụng nước ngồi; là pháp
nhân Việt Nam, có trụ sở chính tại Việt Nam. Ngân hàng 100% vốn nước ngoài được
thành lập, tổ chức dưới hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có chủ
sở hữu là một ngân hàng nước ngồi hoặc cơng ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên
trở lên trong đó phải có một ngân hàng nước ngoài sở hữu 50% vốn điều lệ.

Chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của ngân hàng nước
ngồi, khơng có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt nam, được ngân hàng nước
ngoài bảo đảm chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ, cam kết của chi nhánh tại Việt Nam.
Theo quy định tại Điều 84 Bộ luật dân sự 2005 thì một tổ chức được công nhận
là pháp nhân khi: được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc
lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình
tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Ngân hàng liên doanh, ngân hàng
100% vốn nước ngoài cũng như các ngân hàng thương mại khác của Việt Nam là
doanh nghiệp thành lập tại Việt Nam, theo pháp luật Việt Nam và có đầy đủ các tiêu
chí của một pháp nhân theo quy định của tại Điều 84 Bộ luật dân sự.
Ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài cũng như các ngân
hàng khác đều chịu điều chỉnh trực tiếp của pháp luật ngân hàng, chịu sự điều chỉnh
gián tiếp của Luật doanh nghiệp và chị sự điều chỉnh của Ngân hàng nhà nước Việt
Nam. Với ngân hàng 100% vốn nước ngoài, nhà đầu tư đầu tư toàn bộ vốn và có
quyền tham gia quản lý doanh nghiệp do mình lập ra, chính nguồn vốn và tư cách pháp
lý của ngân hàng 100% vốn nước ngoài đã tạo cho nó những đặc thù riêng so với ngân
hàng liên doanh và chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam.
Ngân hàng thương mại 100% vốn nước ngoài và ngân hàng liên doanh đều là
doanh nghiệp Việt Nam có tư cách pháp nhân, có trụ sở chính tại Việt Nam và được
thành lập dưới hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn. Điểm khác giữa hai loại hình
ngân hàng này là ngân hàng thương mại 100% vốn nước ngồi có 100% vốn điều lệ
thuộc sở hữu của doanh nghiệp nước ngồi trong khi đó ngân hàng liên doanh có sự
góp vốn của bên Việt Nam (một hoặc nhiều ngân hàng Việt Nam) và bên nước ngoài
(một hoặc nhiều ngân hàng nước ngoài) trên cơ sở hợp đồng liên doanh.

12


Ngân hàng 100% vốn nước ngoài và chi nhánh của ngân hàng nước ngồi đều
có vốn sở hữu của ngân hàng nước ngoài, tuy nhiên địa vị pháp lý và phạm vi hoạt

động của hai hình thức này là khác nhau, cụ thể:
- Ngân hàng 100% vốn nước ngoài là pháp nhân Việt Nam, tuân thủ theo quy
định của pháp luật Việt Nam.
- Chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc ngân hàng mẹ ở nước
ngoài (ngân hàng mẹ là ngân hàng nước ngoài sở hữu trên 50% vốn điều lệ của ngân
hàng 100% vốn nước ngoài hoạt động tại Việt Nam hoặc có chi nhánh hoạt động tại
Việt Nam, theo khoản 2 Điều 7 Nghị đính số số 22/2006/NĐ-CP), khơng có tư cách
pháp nhân theo quy định của pháp luật Việt Nam vì thế hoạt động của nó phụ thuộc
vào hoạt động của ngân hàng mẹ, phù hợp với pháp luật của nước nguyên xứ (Nước
nguyên xứ đối với một tổ chức tín dụng nước ngồi là nước nơi tổ chức tín dụng nước
ngồi được thành lập, theo khoản 3 Điều 7 Nghị đính số số 22/2006/NĐ-CP), nó được
ngân hàng mẹ bảo đảm về việc chịu trách nhiệm đối với mọi nghĩa vụ và cam kết của
Chi nhánh tại Việt Nam.
Chính vì phụ thuộc vào ngân hàng mẹ nên hoạt động của Chi nhánh ít nhiều bị
hạn chế. Chi nhánh chỉ được thực hiện hoạt động nào mà ngân hàng mẹ thực hiện và
cho phép. Ở Mỹ, Chi nhánh không là thực thể pháp lý riêng biệt theo pháp luật Mỹ.
Nó là sự mở rộng hoạt động của ngân hàng nước ngoài (ngân hàng mẹ). Một chi nhánh
có thể thực hiện đầy đủ các hoạt động ngân hàng. Đối với việc thành lập, ở Mỹ, việc
thành lập một chi nhánh ít tốn kém hơn thành lập một ngân hàng con riêng lẻ. Ngoài
ra, một chi nhánh ở đây có thể có những khoản vay lớn hơn một ngân hàng con bởi lẽ
giới hạn cho vay của nó dựa trên vốn của ngân hàng mẹ [55,25]
* Hoạt động của ngân hàng nước ngoài và sự tác động đối với sự phát triển
nguồn lực tài chính và nền kinh tế:
Việc cho phép các ngân hàng nước ngoài xâm nhậm và thực hiện hoạt động tại
nước sở tại có ý nghĩa rất lớn đối với sự phát triển nền tài chính, kinh tế quốc gia.
- Việc cho phép các ngân hàng nước ngoài thành lập chi nhánh, ngân hàng
100% vốn nước ngoài, liên doanh với ngân hàng trong nước giúp cho thị trường tài

13

chính quốc gia tăng thêm thành viên, gia tăng yếu tố cạnh tranh, thúc đẩy thị trường tài
chính phát triển và tăng cường hợp tác quan hệ quốc tế.
- Sự hiện diện của các ngân hàng nước ngoài tại quốc gia sở tại sẽ làm gia tăng
nguồn vốn tài chính trong nước bởi các ngân hàng này khơng chỉ có vốn góp mà có thể
hoạt động như những người dẫn nguồn vốn nước ngoài bổ sung, giúp tạo sự ổn định
cho nguồn vay trong nước.
- Việc mở cửa thị trường tài chính trong nước, sự hiện diện và của các ngân
hàng nước ngồi thơng qua hoạt động của các ngân hàng 100% vốn nước ngoài, ngân
hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngồi cũng tạo nên những thách thức
khơng nhỏ đối với thị trường tài chính trong nước. Sự có mặt của hiện diện mới sẽ làm
tăng rủi ro tác động từ thị trường khu vực và thế giới, đặc biệt là ở những nước đang
phát triển...
Như vậy, có thể thấy sự hiện diện và hoạt động các ngân hàng nước ngồi tại
quốc gia sở tại có tác động không nhỏ đến hệ thống ngân hàng, hệ thống tài chính và
kinh tế của đất nước. Việc này đã có những tác động tích cực đồng thời cũng đặt ra
thách thức đối với các ngân hàng và nền kinh tế trong nước. Do đó, địi hỏi các quốc
gia ln ln phải khơng ngừng hồn thiện chính sách, pháp luật trong lĩnh vực ngân
hàng tạo điều kiện cho nền tài chính phát triển ổn định và phù hợp với xu hướng chung
trên toàn thế giới.
1.2. Cơ sở pháp lý xây dựng địa vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài
Sự xuất hiện và hoạt động của ngân hàng nước ngoài tại các quốc gia sở tại là
sự tất yếu và khách quan của hội nhập kinh tế quốc tế. Hội nhập kinh tế quốc tế là quá
trình chủ động gắn kết nền kinh tế thị trường của từng nước với nền kinh tế khu vực và
thế giới thông qua các nỗ lực tự do hóa và mở cửa trên các cấp độ đơn phương, song
phương và đa phương. Như vậy, hội nhập kinh tế quốc tế thực chất là sự chủ động
tham vào q trình tồn cầu hóa, khu vực hóa.
Để xây dựng khuôn khổ pháp lý cho hoạt động của ngân hàng nước ngoài phù
hợp với sân chơi chung và thông lệ quốc tế, các quốc gia trên thế giới và Việt Nam
phải dựa trên những nguyên tắc chung của thương mại quốc tế, các nguyên tắc chung

trong thương mại dịch vụ cũng như tuân thủ các cam kết quốc tế song phương và đa
14


phương mà mình đã tham gia trong lĩnh vực tài chính ngân hàng. Đó là ngun tắc bất
di bất dịch để các nước có thể đạt được mục tiêu thu hút đầu tư nước ngoài và xây
dựng một hệ thống pháp luật phù hợp với xu thế chung của cộng đồng thế giới
1.2.1. Các nguyên tắc thương mại quốc tế
Những nguyên tắc cơ bản trong thương mại quốc tế là những nguyên lý, tư
tưởng chủ đạo có ý nghĩa quan trọng, quyết định đến các quy định về địa vị pháp lý
của thương nhân nước ngồi nói chung và đại vị pháp lý của ngân hàng nước ngoài tại
Việt Nam nói riêng. Theo đó, các quy định về địa vị pháp lý ngân hàng nước ngoài
được xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản sau đây:
1.2.1.1. Nguyên tắc không phân biệt đối xử
Nguyên tắc không phân biệt đối xử được thiết lập trên cơ sở của hai nguyên tắc
hợp thành: nguyên tắc tối huệ quốc (MFN) và nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT).
- Nguyên tắc tối huệ quốc (MFN)
Tối huệ quốc, viết tắt theo tiếng anh là MFN (Most favoured nation), là nguyên
tắc pháp lý quan trọng nhất trong thương mại quốc tế. Nguyên tắc MFN được hiểu là
nếu một quốc gia cho phép các thương nhân của một quốc gia khác được hưởng ưu đãi
thuế quan hay các ưu đãi khác đối với hàng hóa hay dịch vụ nào thì ngay lập tức và vơ
điều kiện, quốc gia này cũng phải cho phép thương nhân của quốc gia khác hưởng ưu
đãi như thế đối với sản phẩm, dịch vụ tương tự.
Chế độ tối huệ quốc đưa lại các điều kiện và cơ hội như nhau cho pháp nhân
nước ngoài khi tiến hành các hoạt động kinh tế, thương mại trên lãnh thổ của nước sở
tại. Chế độ tối huệ quốc thể hiện mối liên hệ giữa các pháp nhân nước ngoài với nhau
trên lãnh thổ quốc gia nước sở tại. Khi thỏa thuận nguyên tắc tối huệ quốc, các quốc
gia cam kết không được phân biệt đối xử với các thương nhân giữa các nước và không
được đối xử đối với thương nhân của một nước kém ưu đãi hơn một nước khác trong
mọi vấn đề liên quan đến hoạt động thương mại.

Việc áp dụng chế độ tối huệ quốc không phải là nghĩa vụ pháp lý bắt buộc của
quốc gia nếu nó khơng được ghi nhận trong pháp luật quốc gia hoặc trong các điều ước
quốc tế mà quốc gia đó tham gia, ký kết. Pháp lệnh số 41/2002/PL-UBTVQH của Ủy
15


ban thường vụ Quốc hội ngày 25/2/2002 về đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia
trong thương mại quốc tế quy định Việt Nam sẽ áp dụng một phần hoặc toàn bộ đối xử
tối huệ quốc và đối xử quốc gia khi:
- Pháp luật Việt Nam có quy định;
- Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định;
- Quốc gia hoặc vùng lãnh thổ trên thực tế đã áp dụng đối xử quốc gia và đối
xử tối huệ quốc đối với Việt Nam;
- Các trường hợp khác do Chính Phủ quyết định.
Trên thực tế, việc thực hiện nguyên tắc đối xử tối huệ quốc nói chung trong
thương mại quốc tế và trong lĩnh vực ngân hàng nói riêng cũng có những ngoại lệ, việc
áp dụng ngoại lệ về Đối xử tối huệ quốc nhà đầu tư của một nước phù hợp với pháp
luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập (Điều 12 Pháp
lệnh số 41/2002/PL-UBTVQH).
Theo pháp luật về đầu tư của Việt Nam (Điều 4 Luật Đầu tư 2005), Nhà đầu tư
được đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được tự chủ
và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam. Nhà nước đối
xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế,
giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngồi; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi
cho hoạt động đầu tư; công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập
và các quyền, lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư; thừa nhận sự tồn tại và phát triển
lâu dài của các hoạt động đầu tư; cam kết thực hiện các điều ước quốc tế liên quan đến
đầu tư mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.
- Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT)
Đãi ngộ quốc gia, viết tắt theo tiếng Anh là NT (National Treatment), nguyên

tắc đối xử quốc gia nhằm đảm bảo những sản phẩm nước ngồi và đơi khi là nhà cung
cấp những sản phẩm đó được đối xử trong thị trường nội địa không kém ưu đãi hơn
các sản phẩm nội địa hay các nhà cung cấp sản phẩm đó. Trong một số tài liệu cũ,
nguyên tắc này còn được gọi là “sự ngang bằng nội địa”.

16


Thực tiễn quan hệ quốc tế và để bảo đảm quan hệ bình đẳng, các bên cùng có
lợi, chế độ đối xử tối huệ quốc và chế độ đối xử quốc gia là nội dung cốt lõi của tư
tưởng “không phân biệt đối xử” (Non – discriminatory) trong quan hệ thương mại
quốc tế, xuất phát từ sự bình đẳng và tự nguyện cam kết trên cơ sở chấp thuận hoàn
cảnh cụ thể của mỗi quốc gia. Nếu MFN được áp dụng để chống phân biệt đối xử trên
thị trường quốc tế thì NT được áp dụng để chống phân biệt trên thị trường quốc gia.
Trước GATT 1947, khơng có hiệp ước quốc tế đa phương nào quy định về NT,
sau khi được đưa và GATT, NT đã trở thành nguyên tắc phổ biến trong các hiệp định
thương mại song phương và đa phương.
Trong tuyên bố của OECD năm 1976 về đầu tư quốc tế và các công ty đa quốc
gia đã đề cập đến nguyên tắc đối xử quốc gia. Văn kiện này đã thiết lập một tiêu chuẩn
quốc tế cơng nhận về sự đối xử nhằm xóa bỏ sự phân biệt đối xử đối với các nhà đầu
tư nước ngoài trong thành viên OEDC (Organization for Economic Cooperation and
Development - là tên viết tắt của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế, thành lập năm
1961 trên cơ sở Tổ chức Hợp tác Kinh tế Châu Âu – OEEC, hoạt động của OECD tập
trung vào thảo luận và trao đổi giữa các nước về nghiên cứu và phân tích chính sách,
chú trọng vào các vấn đề về chính sách kinh tế, kinh tế và phát triển, tiền tệ và hối
đối, chính sách mơi trường, hóa chất, viện trợ phát triển, quản lý công, thương mại,
đầu tư quốc tế và công ty đa quốc gia, lưu chuyển vốn, bảo hiểm, thị trường tài chính,
ngân hàng….).
1.2.1.2. Nguyên tắc tự do hóa thương mại (mở cửa thị trường)
Theo nguyên tắc này, các thương nhân đủ điều kiện theo quy định của pháp luật

được tiến hành các hoạt động thương mại trong các lĩnh vực, tại các địa bàn và với các
chủ thể mà pháp luật không cấm.
Để thực hiện nguyên tắc này, địi hỏi phải khơng ngừng giảm bớt các rào cản
đối với hoạt động của ngân hàng nước ngoài tại quốc gia nước sở tại. Việc mở cửa thị
trường chỉ có thể đạt được thơng qua các cam kết giữa các nước. Như vậy, ngun tắc
này có tính bao trùm, thể hiện tính mục tiêu và tính chính trị. Hiện nay, việc mở cửa
thị trường, tham gia tích cực vào q trình thương mại hóa tồn cầu nhìn chung đã
được các nước thừa nhận là khuynh hướng tất yếu.
17


1.2.1.3. Nguyên tắc minh bạch hóa
Theo nguyên tăc này, mọi chính sách pháp luật về thương mại nói chung và
thương mại quốc tế nói riêng phải được cơng bố cơng khai, dễ tiếp cận.
Tính bạch hóa pháp luật là một trong những yêu cầu quan trọng trong quá trình
hội nhập kinh tế quốc tế. Để tăng sự hiểu biết lẫn nhau nhằm thúc đẩy sự phát triển
kinh tế quốc tế, các nước trong quan hệ kinh tế quốc tế không nên “bí mật” pháp luật
bởi vì việc khơng cơng khai pháp luật sẽ làm cho những nhà đầu tư nước ngồi thiếu
tin tưởng thậm chí nghi ngờ chính sách, pháp luật của nước này và hậu quả của nó là
khó thu hút được đầu tư nước ngồi. Nói cách khác, việc minh bạch pháp luật sẽ tạo ra
môi trường pháp lý rõ ràng, công khai giúp cho hoạt động kinh tế thương mại quốc tế
phát triển.
1.2.1.4. Nguyên tắc khác
Trong lĩnh vực ngân hàng, ngoài việc tuân thủ những nguyên tắc chung trong
thương mại quốc tế đã phân tích ở trên thì việc xây dựng khn khổ pháp lý cho hoạt
động của các ngân hàng nước ngồi cịn phải thn thủ những nguyên tắc, chuẩn mực
mang tính quốc tế khác. Theo đó, trong hoạt động ngân hàng, khơng thể khơng nhắc
đến các nguyên tắc của hiệp ước Basel được thông qua bởi 10 ngân hàng trung ương
của 10 quốc gia trên thế giới. Để giám sát hoạt động của ngân hàng, Ủy ban Basel đã
đưa ra 25 nguyên tắc cốt lõi về giám sát một ngân hàng có hiệu quả.

Ủy ban Basel được thành lập vào năm 1974 bởi thống đốc Ngân hàng Trung
ương của nhóm 10 nước. Thành viên của Ủy ban gồm: Anh, Bỉ, Canada, Đức, Hà Lan,
Hoa Kỳ, Luxembourg, Nhật, Pháp Tây Ban Nha, Thụy Điển, Thụy Sĩ và Ý. Ủy ban
Basel sẵn sàng đưa ra những lời tư vấn cho các cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng
ở tất cả các nước. Theo đó, mục tiêu quan trọng của Ủy ban là thu hẹp khoảng cách
giám sát quốc tế trên hai nguyên lý cơ bản: (1) Khơng ngân hàng nước ngồi nào được
thành lập mà thốt khỏi sự giám sát; (2) Việc giám sát phải tương xứng với mỗi quốc
gia cũng như trên toàn hệ thống.
Mặc dù về pháp lý, Basel không trực tiếp ảnh hưởng đến các quy định hoạt
động của các ngân hàng của các quốc gia không ký Hiệp ước Basel nhưng lại gián tiếp
ảnh hưởng tới hoạt động của các ngân hàng các nước hội nhập thông qua việc các tổ
18