Quy chế pháp lý về người đại diện của công ty theo pháp luật úc và kinh nghiệm cho việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI
--------

NGUYỄN KHÁNH DUY

QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY
THEO PHÁP LUẬT ÚC VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƢƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017


TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI
--------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY
THEO PHÁP LUẬT ÚC VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN KHÁNH DUY
Khóa: 38

MSSV: 1353801011031

GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN: ĐẶNG QUỐC CHƢƠNG

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,
đƣợc thực hiện dƣới sự hƣớng dẫn khoa học của Thạc sĩ Đặng Quốc Chƣơng, đảm
bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham
khảo. Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
TÁC GIẢ


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
CHỮ VIẾT TẮT

NỘI DUNG ĐƢỢC VIẾT TẮT

NĐD

Ngƣời đại diện

ASIC

Ủy ban Chứng khoán và Đầu tƣ Úc

LDN

Luật Doanh nghiệp

LCT

Luật Công ty năm 2001

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ...................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY
THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ÚC .......................................................... 6
1.1. Một số vấn đề lý luận về đại diện .................................................................... 6
1.1.1. Nguồn gốc đại diện.......................................................................................... 6
1.1.2. Học thuyết về đại diện ..................................................................................... 7
1.1.3. Khái niệm về quan hệ đại diện ........................................................................ 8
1.2. Ngƣời đại diện của công ty theo quy định của pháp luật Úc ....................... 11
1.2.1. Ngƣời đại diện của công ty ........................................................................... 11
1.2.2. Điều kiện trở thành ngƣời đại diện của công ty theo pháp luật Úc ............... 16
1.2.3. Quyền và nghĩa vụ của ngƣời đại diện của công ty theo pháp luật Úc .......... 20
1.2.4. Chấm dứt tƣ cách ngƣời đại diện của công ty theo pháp luật Úc ................. 25
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ...................................................................................... 27
CHƢƠNG 2. PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO
PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY VÀ MỘT SỐ KINH NGHIỆM TỪ PHÁP
LUẬT ÚC ............................................................................................................... 28
2.1. Cơ chế hoạt động của tập thể ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty ........ 29
2.2. Sự giới hạn khả năng một ngƣời bất kỳ có thể trở thành ngƣời đại diện theo
pháp luật của công ty .............................................................................................. 32
2.3. Tách biệt ngƣời đại diện của công ty trong tố tụng và ngoài tố tụng ............... 36
2.4. Quy định chặt chẽ về trách nhiệm pháp lý của ngƣời đại diện theo pháp luật của
công ty .................................................................................................................... 40
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ..................................................................................... 44
KẾT LUẬN CHUNG ............................................................................................ 45
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Nền kinh tế thị trƣờng định hƣớng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam đang phát
triển không ngừng với sự tham gia thƣờng xuyên, liên tục và mạnh mẽ của các chủ
thể kinh doanh trong và ngoài nƣớc. Đƣờng lối, chủ trƣơng của Đảng và chính sách,
pháp luật của Nhà nƣớc kể từ sau đổi mới luôn tạo điều kiện thuận lợi nhằm xúc
tiến hoạt động của khu vực kinh tế tƣ nhân, cụ thể là khối doanh nghiệp1. Thực tế
cho thấy, hoạt động của khối doanh nghiệp đã và đang đƣợc củng cố về cả số lƣợng
lẫn chất lƣợng. Về số lƣợng, tính đến ngày 31/12/2016, trên phạm vi cả nƣớc, tổng
số doanh nghiệp thực tế đang hoạt động là 477.808 doanh nghiệp, tăng 8% so với
năm 2015; số doanh nghiệp thành lập mới đạt kỷ lục với 110.100 doanh nghiệp,
tăng 16,2% so với năm 20152. Về chất lƣợng, tính đến năm 2014, khối doanh
nghiệp đóng góp 58,5% GDP, thu hút thêm 6,1 triệu lao động, tỷ lệ đóng góp Ngân
sách Nhà nƣớc gần 75%3. Có thể thấy, doanh nghiệp, đặc biệt là các công ty, đã
khẳng định đƣợc và đang tiếp tục phát huy vị trí then chốt và vai trị quan trọng của
mình đối với nền kinh tế quốc dân. Đạt đƣợc thành tựu này, ngoài năng suất làm
việc của tập thể ngƣời lao động, hiệu quả quản trị của các cổ đơng/thành viên, có
thể kể đến vai trị trụ cột của ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty trong việc
quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh.
Ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty tại Việt Nam trong những năm
gần đây đã đƣợc pháp luật tập trung, lƣu tâm khi ghi nhận nhiều quy định liên quan
đến đối tƣợng này trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Tuy nhiên, với những quy định hiện hành, cơ chế điều chỉnh ngƣời đại diện theo
pháp luật của công ty vẫn chƣa đƣợc chú trọng đúng với tầm vóc, sự đóng góp của
họ trong thực tiễn tổ chức quản lý và điều hành công ty. Pháp luật chỉ mới điều
chỉnh ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty với những quy định ở mức độ tổng
quan, mang tính chất liệt kê, giới thiệu mà chƣa đi vào cụ thể hóa, chi tiết hóa nội
dung. Vấn đề này sẽ phần nào hợp lý nếu đƣợc lý giải ở góc độ quyền tự do kinh
doanh, quyền tự chủ của công ty trong nền kinh tế thị trƣờng. Đó là việc cơng ty có
khả năng tự quyết định các vấn đề sản xuất kinh doanh, có thể thực hiện những gì

1

Trƣờng Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2014), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh, Nhà xuất bản
Hồng Đức, tr. 8-11.
2
Tổng cục Thống kê, “Thơng cáo báo chí chỉ số phát triển doanh nghiệp đối với các tỉnh, thành phố trực
thuộc trung ƣơng năm 2016”, truy cập ngày
16/7/2017.
3
Tổng cục Thống kê (2016), Hiệu quả của các doanh nghiệp trong nước giai đoạn 2005 – 2014, Nhà xuất
bản Thống kê, tr. 9-10.

1


liên quan đến hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi4. Tuy nhiên, tác giả
nhận thấy, sự tự do, tự chủ kinh doanh phải nằm trong khuôn khổ mà pháp luật giới
hạn để đảm bảo hoạt động của một cơng ty cụ thể nói riêng và khối doanh nghiệp
nói chung luôn đi đúng theo sự vận động của tổng thể kết cấu kinh tế – chính trị –
xã hội mà quốc gia định hƣớng. Vì thế, một vấn đề mang tính cơ bản, then chốt nhƣ
chế định về ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty phải đƣợc pháp luật điều
chỉnh chặt chẽ hơn.
Úc (Commonwealth of Australia hay Australia) là một quốc gia phát triển và
nằm trong số các quốc gia thịnh vƣợng nhất trên thế giới. Úc có nền kinh tế thị
trƣờng khổng lồ và ổn định, đứng thứ mƣời ba toàn cầu về tổng sản phẩm quốc nội
với hơn 1.339 tỷ USD trong năm 20155. Đóng góp cho thành tựu trên phải kể đến
vai trị quan trọng của pháp luật. Mục tiêu của pháp luật kinh tế Úc là chú trọng về
bảo đảm chất lƣợng, uy tín kinh doanh cũng nhƣ điều chỉnh hành vi của các loại
hình doanh nghiệp khi tham gia vào thị trƣờng6. Mục tiêu này đƣợc đảm bảo bởi

hoạt động rà soát và điều chỉnh quy định pháp luật một cách khoa học và thƣờng
xuyên đối với pháp luật kinh doanh thƣơng mại nói chung mà đặc biệt là pháp luật
về các chủ thể kinh doanh. Điển hình là Luật Cơng ty ra đời vào năm 2001
(Corporations Act 2001). Sau nhiều lần thay đổi, bổ sung, tính đến ngày 05/4/2017,
đạo luật này tổng cộng có sáu quyển, đƣợc chia thành mƣời chƣơng nội dung với
hàng nghìn điều luật. Tuy Úc là quốc gia thuộc hệ thống thông luật, nơi mà số
lƣợng và mức độ thông dụng của án lệ so với luật thành văn có sự chênh lệch khơng
nhỏ nhƣng có thể thấy rõ sự quan tâm đặc biệt của nhà nƣớc đối với vấn đề tổ chức
và hoạt động của công ty thông qua việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật tiến
bộ điều chỉnh hoạt động của chủ thể này. Những quy định về ngƣời đại diện của
công ty chiếm số lƣợng vừa phải so với dung lƣợng chung, đƣợc thiết kế, xây dựng
khoa học với nội dung chi tiết, cụ thể và dễ hiểu. Đây đƣợc xem là cơ sở, là hình
mẫu để các nhà đầu tƣ gây dựng và vận hành hoạt động đầu tƣ, kinh doanh của
mình cũng nhƣ là rào chắn kiểm sốt hoạt động của ngƣời đại diện khi thay mặt chủ
sở hữu quản lý, điều hành cơng ty.
Nhằm mục đích hiểu rõ hơn về chế định ngƣời đại diện của công ty theo
pháp luật Úc để từ đó tìm ra những giải pháp phù hợp cho Việt Nam trong việc sử
dụng công cụ pháp luật quản lý và thúc đẩy phát triển nền kinh tế, mà cụ thể là
4

Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật, số 5/2011, tr. 68; Bùi Ngọc Cƣờng (2002), “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm quyền tự
do kinh doanh”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 7(14)/2002, tr. 25.
5
World
Bank,
“GDP
current
US$”,
truy cập ngày 16/7/2017.

6
Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (chủ biên) (2016), Thể chế pháp luật kinh tế một
số quốc gia trên thế giới, Nhà xuất bản Tài Chính, tr. 310.

2


thơng qua việc hồn thiện chế định về ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty, tác
giả chọn đề tài “Quy chế pháp lý về ngƣời đại diện của công ty theo pháp luật
Úc và kinh nghiệm cho Việt Nam” để thực hiện khóa luận tốt nghiệp cử nhân.
2. Tình hình nghiên cứu
Ngƣời đại diện của cơng ty từ lâu đã khơng cịn là vấn đề mới mẻ trong khoa
học pháp lý Việt Nam. Các đạo luật doanh nghiệp đầu tiên ra đời với các chế định
về ngƣời đại diện7 đã thúc đẩy tình hình nghiên cứu khoa học về ngƣời đại diện của
doanh nghiệp nói chung và ngƣời đại diện của cơng ty nói riêng. Tuy nhiên, ngƣời
đại diện của công ty thƣờng chỉ đƣợc nghiên cứu dựa trên những quy định của pháp
luật Việt Nam. Việc nghiên cứu ngƣời đại diện của công ty dựa trên những quy định
của pháp luật nƣớc ngoài, mà cụ thể là pháp luật Úc, chƣa đƣợc chú trọng, có chăng
chỉ đƣợc thể hiện qua những phần nội dung thứ yếu mang tính chất tham khảo trong
các cơng trình nghiên cứu về các loại hình doanh nghiệp, ngƣời đại diện, ngƣời
quản lý của doanh nghiệp theo pháp luật trong nƣớc. Ngƣời đại diện của cơng ty
theo pháp luật Úc chƣa có bất kỳ tác giả, nhóm tác giả nào nghiên cứu với vai trị là
nội dung chủ yếu của cơng trình nghiên cứu. Một số cơng trình khoa học liên quan
đến đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài này có thể kể đến nhƣ:
Các cơng trình liên quan đến học thuyết về đại diện và pháp luật công ty Úc:
Bùi Xuân Hải (2004), “Vài nét về các loại hình cơng ty theo luật cơng ty của Úc”,
Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6(25)/2004, tr. 55-59; Bùi Xuân Hải (2007), “Học
thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật cơng ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa
học pháp lý, số 4(41)/2007, tr. 21-27; Trần Việt Lâm (2013), “Lý thuyết ngƣời đại
diện, lý thuyết trị chơi và bài tốn ngƣời đại diện vốn nhà nƣớc tại doanh nghiệp”,

Tạp chí Kinh tế và Phát triển, số 198/2013, tr. 52-59. Trong các cơng trình này,
ngƣời đại diện của cơng ty theo pháp luật Úc chỉ đƣợc đề cập để làm rõ ý cho
những nội dung nghiên cứu khác, chƣa đƣợc nghiên cứu cụ thể, chun sâu.
Các cơng trình liên quan đến ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty theo
pháp luật Việt Nam: Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), Công ty: vốn,
quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp 2005 (tái bản lần 1), Nhà xuất bản
Tri Thức; Lê Việt Phƣơng (2013), Người đại diện theo pháp luật của công ty theo
pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trƣờng Đại học Luật Tp. Hồ Chí
Minh; Ngơ Gia Hồng, Nguyễn Thị Thƣơng (2016), “Ngƣời đại diện theo pháp luật
của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 dƣới góc độ quyền tự do kinh
doanh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 7(339)/2016, tr. 48-53. Các cơng trình
này đã khái qt hóa quy chế về ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty ở Việt
7

Luật Doanh nghiệp Nhà nƣớc năm 1995, Luật Doanh nghiệp năm 1999.

3


Nam nhƣng vẫn còn hạn chế trong việc đối chiếu, so sánh với pháp luật nƣớc ngoài
về ngƣời đại diện của cơng ty.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài là hệ thống hóa, phân tích, đánh giá những
vấn đề lý luận về mối quan hệ đại diện và quy chế ngƣời đại diện của cơng ty theo
pháp luật Úc; đóng góp một cách nhìn pháp lý tổng quan, khoa học về ngƣời đại
diện của công ty ở Úc, xác định đƣợc những điểm tiến bộ của quy chế này để từ đó
nhận diện những điểm phù hợp mà pháp luật Việt Nam nên học hỏi, tiếp thu.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đề tài
- Đối tƣợng nghiên cứu: Tác giả tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận
về mối quan hệ đại diện cũng nhƣ những quy định cơ bản của pháp luật Úc về

ngƣời đại diện của công ty; dựa trên cơ sở nghiên cứu này kết hợp với đối chiếu, so
sánh quy định của pháp luật Việt Nam, tác giả đƣa ra những nhận xét, đánh giá về
quy chế ngƣời đại diện của công ty theo pháp luật Úc, đồng thời đề xuất những nội
dung phù hợp về ngƣời đại diện của công ty cho pháp luật Việt Nam.
- Phạm vi nghiên cứu: Tác giả nghiên cứu quy chế pháp lý về ngƣời đại diện
của công ty ở Úc chủ yếu dựa trên đạo luật cơ bản là Luật Công ty năm 2001 song
song với việc tham khảo các án lệ, văn bản pháp lý liên quan đƣợc ban hành bởi chủ
thể có thẩm quyền để bổ trợ, bình luận quy định cũng nhƣ các văn bản quy phạm
pháp luật về ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn và công
ty cổ phần của Việt Nam để đối chiếu, so sánh. Đồng thời, ngƣời đại diện của công
ty theo pháp luật Úc đƣợc tác giả tập trung nghiên cứu là ngƣời đại diện của công ty
trong mối quan hệ quản lý, điều hành công ty và trong mối quan hệ với cơ quan
hành chính.
5. Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu
Các phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc tác giả phối hợp sử dụng bao gồm:
- Phƣơng pháp phân tích: Đây là phƣơng pháp chủ đạo, đƣợc sử dụng xun
suốt q trình thực hiện khóa luận. Các quy định của pháp luật, kết luận của án lệ,
quan điểm khoa học đƣợc phân tích, bình luận để làm rõ từng chi tiết, từng khía
cạnh cụ thể nhằm hiểu đƣợc vấn đề một cách toàn diện, logic.
- Phƣơng pháp so sánh: Phƣơng pháp này đƣợc sử dụng chủ yếu ở Chƣơng II
để đối chiếu những vấn đề pháp lý về ngƣời đại diện của công ty ở Úc và ngƣời đại
diện theo pháp luật của công ty ở Việt Nam nhằm tìm ra những điểm tƣơng đồng và
khác biệt, phần nào lý giải đƣợc nguyên nhân và dự đoán xu hƣớng để từ đó có cơ
sở đƣa ra những kiến nghị cụ thể.

4


- Phƣơng pháp quy nạp, tổng hợp: Quy nạp và tổng hợp đƣợc vận dụng sau
khi đã phân tích, so sánh vấn đề nhằm có đƣợc cách hiểu khái quát, tổng quan, đúng

đắn và hệ thống những nội dung đƣợc đề cập trong khóa luận; giúp tác giả rút ra các
kết luận cụ thể cũng nhƣ đề xuất những kiến nghị phù hợp sau quá trình nghiên cứu
nội dung đề tài.
6. Bố cục tổng quát của khóa luận
Bố cục tổng quát của khóa luận đƣợc thiết kế bao gồm Phần mở đầu, hai
Chƣơng và Kết luận chung, cụ thể:
Phần mở đầu
Chƣơng 1. Khái quát chung về ngƣời đại diện của công ty theo quy định của
pháp luật Úc
Kết luận Chƣơng 1
Chƣơng 2. Pháp luật doanh nghiệp về ngƣời đại diện theo pháp luật của công
ty và một số kinh nghiệm từ pháp luật Úc
Kết luận Chƣơng 2
Kết luận chung

5


CHƢƠNG 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN CỦA
CÔNG TY THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ÚC
1.1. Một số vấn đề lý luận về đại diện
1.1.1. Nguồn gốc đại diện
Kể từ khi xã hội cộng sản nguyên thủy tan rã bởi sự xuất hiện của tƣ hữu,
quyền sở hữu của các chủ thể pháp lý ngày càng đƣợc xã hội và nhà nƣớc chú
trọng. Đến nay, quyền tƣ hữu đã đƣợc xem là một quyền cơ bản, quan trọng trong
đời sống nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thƣơng mại nói riêng. Thậm chí
một số nghiên cứu thực chứng về mối liên hệ giữa thể chế pháp luật và mức độ phát
triển kinh tế còn đƣa ra kết luận rằng việc đảm bảo quyền tƣ hữu tạo ra sự phát triển
ở các quốc gia8. Về cơ bản, các chủ thể pháp lý có quyền sở hữu đối với tài sản do
họ tạo ra hoặc thụ hƣởng một cách hợp pháp và quyền này là quyền tuyệt đối. Tuy

nhiên, tùy vào chính sách và pháp luật của từng quốc gia mà quyền sở hữu sẽ bị hạn
chế trong một số trƣờng hợp. Chẳng hạn, ở Việt Nam và Trung Quốc, cá nhân, pháp
nhân khơng có quyền sở hữu đất đai – một loại tài sản cơ bản – mà chỉ có quyền sử
dụng9. Nhìn chung, quyền sở hữu ln đƣợc pháp luật tôn trọng và bảo vệ, đặc biệt
là pháp luật của một quốc gia theo truyền thống thông luật nhƣ Úc10.
Quyền sở hữu đƣợc nghiên cứu ở nhiều góc độ khác nhau bởi nhiều học giả
trong và ngồi nƣớc nên cách hiểu về quyền sở hữu cũng rất đa dạng và khơng đồng
nhất. Từ góc độ kinh tế, có quan điểm cho rằng, quyền sở hữu là quyền của một chủ
sở hữu sử dụng hàng hóa hoặc tài sản để tiêu dùng và/hoặc tạo thu nhập (use
rights); có thể bao gồm quyền chuyển giao chính nó cho bên khác, dƣới hình thức
bán, quà tặng, hoặc thừa kế (transfer rights) và đồng thời chuyển tải quyền ký hợp
đồng (contract rights)11. Quan điểm khác từ góc độ pháp lý cho rằng, quyền sở hữu
theo nghĩa rộng bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các
quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản; theo
nghĩa hẹp, quyền sở hữu chỉ mức độ xử sự mà pháp luật cho phép một chủ sở hữu
đƣợc thực hiện các quyền năng của mình12. Tuy khác nhau về cách định nghĩa
nhƣng các nhà nghiên cứu đều thừa nhận quyền sở hữu phải do chủ sở hữu quyền
8

Johan Torstensson (1994), “Property Rights and Economic Growth: An Empirical Study”, Kyklos –
International Review for Social Science, Volume 47 Issue 2/1994, tr. 231.
9
Điều 53 Hiến pháp năm 2013, Điều 4 Luật Đất đai năm 2013; Article 2 Land Administration Law 1998 of
the People’s Republic of China.
10
Section 51 (xxxi) Commonwealth of Australia Constitution Act 1900; Robert French, “Property, Planning
and
Human
Rights”,
truy cập ngày 16/7/2017.

11
Dani Rodrik, Mark Rosenzweig (editor) (2010), Handbook of Development Economics (Volume 5),
Elsevier, tr. 26.
12
Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Đại
học Quốc gia, tr. 109.

6


thực hiện. Trong đời sống hằng ngày, các chủ sở hữu thƣờng sẽ tự mình thực hiện
các quyền liên quan đến tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của họ. Tuy nhiên, không
phải bất kỳ chủ thể pháp lý nào cũng có thể thực hiện trọn vẹn, hiệu quả quyền sở
hữu của mình, điển hình là các cơng ty.
Cơng ty là một trong những loại hình chủ thể kinh doanh xuất hiện từ rất
sớm trong lịch sử thế giới13. Về bản chất, công ty là một con ngƣời pháp lý
(artificial legal person hay legal person, phân biệt với thuật ngữ “con ngƣời tự
nhiên” (natural person hay individual)) hay pháp nhân độc lập (separate legal
entity) đƣợc hình thành và thừa nhận bởi pháp luật. Điều đó có nghĩa là, một cơng
ty đƣợc đối xử nhƣ một “ngƣời” độc lập, tách biệt với những ngƣời tham gia vào
cơng ty. Bởi vì là một “ngƣời” độc lập, cơng ty có bản sắc pháp lý và đặc điểm
riêng. Chẳng hạn, nó có thể giữ tài sản hay ký kết hợp đồng cũng nhƣ tham gia vào
q trình tố tụng bằng tên riêng của nó và quan trọng hơn hết, trách nhiệm của công
ty là của riêng nó, tách biệt với trách nhiệm của các thành viên hoặc nhân viên của
nó14. Tuy nhiên, chính vì do con ngƣời thành lập thông qua công cụ là pháp luật nên
có thể xem cơng ty nhƣ là một thực thể trừu tƣợng độc lập, chỉ có thể tham gia vào
các quan hệ xã hội thông qua hành động của một con ngƣời tự nhiên cụ thể15.
Vấn đề thực tiễn mang tính pháp lý đƣợc đặt ra là: (1) ai sẽ là ngƣời thay mặt
công ty thực hiện các quyền (đặc biệt là quyền sở hữu) cũng nhƣ nghĩa vụ của nó;
và (2) bản chất mối quan hệ giữa cơng ty và ngƣời này là gì? Từ đây, những ý

tƣởng manh nha về cơ chế đại diện đƣợc hình thành.
1.1.2. Học thuyết về đại diện
Từ vấn đề cốt lõi là công ty phải hành động thông qua con ngƣời cụ thể và sự
phân tách giữa sở hữu và quản lý trong công ty, các nhà nghiên cứu đã phát triển
nhiều học thuyết về mối quan hệ giữa chủ sở hữu và ngƣời đại diện (NĐD) của
cơng ty16. Có thể kể đến một số học thuyết tiêu biểu nhƣ học thuyết tăng trƣởng
doanh thu (revenue maximization hypothesis) của William Baumol (1959), học
thuyết quản gia (stewardship theory) của Lex Donaldson và James H. Davis (1991

13

Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), Công ty: vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh
nghiệp 2005 (tái bản lần 1), Nhà xuất bản Tri Thức, tr. 32.
14
Pamela Hanrahan, Ian Ramsay, Geof Stapledon (2015), Commercial Applications of Company Law (16th
edition), CCH Australia Limited, tr. 4; Trƣờng Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2014), Giáo trình Những quy
định chung về Luật Dân sự, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr. 148-149.
15
Larelle Chapple, Phillip Lipton (2002), Corporate Authority and Dealing with Officers and Agents, Centre
for Corporate Law and Securities Regulation and CCH Australia Limited, tr. 4.
16
Kenny Crossan (2004), “The Theory of the Firm and the Alternative Theories of Firm Behaviour: A
Critique”, International Management Journals, Volume 1 Issue 1/2004, tr. 2.

7


và 1993), v.v. Tuy nhiên, những quan điểm về quản lý chiến lƣợc và chính sách
kinh doanh bị ảnh hƣởng hơn cả bởi học thuyết về đại diện (agency theory)17.
Theo nhiều tài liệu nghiên cứu trong và ngoài nƣớc, học thuyết về đại diện ra

đời vào những năm 197018 và đƣợc sử dụng trong nhiều lĩnh vực khoa học khác
nhau. Học thuyết này nghiên cứu những nội dung xoay quanh vấn đề quản trị doanh
nghiệp. Với cơ sở lý luận rằng, trong các tập đồn hiện đại, trong đó quyền sở hữu
cổ phần đƣợc nắm giữ rộng rãi, các hành động quản lý phải bắt nguồn từ nhu cầu
tối đa hóa lợi nhuận của cổ đơng – chủ sở hữu. Đồng thời, vấn đề trung tâm của
quản trị doanh nghiệp là làm thế nào chủ sở hữu đảm bảo rằng NĐD hành động
trong lợi ích của mình hơn là của riêng họ19. Học thuyết về đại diện tập trung
nghiên cứu các nội dung, giải quyết các vấn đề cơ bản có thể phát sinh trong mối
quan hệ đại diện20, cụ thể: Thứ nhất, trở ngại về đại diện xuất hiện khi (1) có sự
mâu thuẫn về mục tiêu và lợi ích giữa ngƣời ủy quyền và NĐD và (2) có sự khó
khăn hay tốn kém nhất định để ngƣời ủy quyền có thể xác minh NĐD thực chất
đang hành động những gì; thứ hai, trở ngại về chia sẻ rủi ro xuất hiện khi ngƣời ủy
quyền và NĐD có cách nhìn nhận và thái độ khác nhau về rủi ro; thứ ba, xây dựng
một hệ thống động viên và theo dõi khiến NĐD ứng xử với mục tiêu tối đa hóa lợi
ích của ngƣời ủy quyền; thứ tư, giảm thiểu chi phí ngƣời ủy quyền phải chi trả cho
NĐD trong điều kiện thơng tin khơng hồn hảo, khả năng kiểm sốt yếu kém.
Với khẳng định cơng ty khơng thể trực tiếp tham gia vào các quan hệ cụ thể
mà phải thông qua NĐD21, việc nghiên cứu học thuyết về đại diện là vấn đề tất yếu.
Qua đó có thể đƣa ra kết luận rằng, học thuyết về đại diện là một bộ phận quan
trọng của học thuyết tổ chức (organization theory), cung cấp cách nhìn độc đáo,
thực tế và có thể kiểm chứng thực nghiệm về những vấn đề liên quan đến nỗ lực
hợp tác22, mà cụ thể ở đây là sự hợp tác giữa NĐD và ngƣời đƣợc đại diện.
1.1.3. Khái niệm về quan hệ đại diện
17

Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật cơng ty Việt Nam”, Tạp chí
Khoa học pháp lý, số 4(41)/2007, tr. 22; Lex Donaldson, James H. Davis (1991), “Stewardship Theory or
Agency Theory: CEO Governance and Shareholder Returns”, Australian Journal of Management, Volume
16 Issue 1/1991, tr. 50.
18

Bùi Xuân Hải (2007), tlđd (17), tr. 22; Trần Việt Lâm (2013), “Lý thuyết ngƣời đại diện, lý thuyết trò chơi
và bài toán NĐD vốn nhà nƣớc tại doanh nghiệp”, Tạp chí Kinh tế và Phát triển, số 198/2013, tr. 52; Barry
M. Mitnick, “Origin of the Theory of Agency: An Account by One of the Theory’ Originators”,
truy cập ngày 16/7/2017.
19
William D. Nelson (editor) (2011), Advances in Business and Management (Volume 2), Nova Science
Publishers, tr. 114.
20
Kathleen M. Eisenhardt (1989), “Agency Theory: An Assessment and Review”, Academy of Management
Review, Volume 14 No.1/1989, tr. 58; Trần Việt Lâm (2013), tlđd (18), tr. 53.
21
Ngô Gia Hoàng, Nguyễn Thị Thƣơng (2016), “Ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo Luật
Doanh nghiệp năm 2014 dƣới góc độ quyền tự do kinh doanh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số
7(339)/2016, tr. 49; Đỗ Văn Đại (2006), “Xác định pháp luật điều chỉnh thẩm quyền đại diện doanh nghiệp
trong quan hệ quốc tế”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 78/2006, tr. 55.
22
Kathleen M. Eisenhardt (1989), tlđd (20), tr. 57.

8


1.1.3.1. Định nghĩa quan hệ đại diện
Ở các nƣớc có nền kinh tế thị trƣờng phát triển, đại diện nói chung và đại
diện cho cơng ty nói riêng là những vấn đề quan trọng. Định nghĩa quan hệ đại diện
có thể đƣợc thực hiện thông qua việc trả lời các câu hỏi sau23: Ai có thể trở thành
ngƣời đƣợc đại diện, NĐD? Mục đích, nền tảng của quan hệ này là gì? NĐD có
những nghĩa vụ nào phải tn thủ đối với ngƣời đƣợc đại diện? Một hƣớng nghiên
cứu khác nhằm tìm ra định nghĩa quan hệ đại diện đƣợc tin tƣởng áp dụng là dựa
vào học thuyết về đại diện. Theo đó, nhiều nhà nghiên cứu trong và ngồi nƣớc đƣa
ra nhiều định nghĩa với cách diễn đạt khác nhau về mối quan hệ đại diện24. Tuy

nhiên, ở họ đều có sự thống nhất rằng: Quan hệ đại diện là quan hệ giữa ngƣời đƣợc
đại diện – chủ sở hữu công ty (principal) và NĐD (agent). NĐD nhận sự ủy quyền
từ chủ sở hữu công ty, thay mặt chủ sở hữu thực hiện một số hành vi nhất định vì
lợi ích hợp pháp và trong sự cho phép của chủ sở hữu. Mối quan hệ này tồn tại một
khoản hao hụt tài sản – tiền công cho hành vi đại diện mà mức độ hao hụt này thấp
hơn những gì chủ sở hữu phải chi trả nếu họ trực tiếp đứng ra quản lý công ty25.
1.1.3.2. Đặc điểm quan hệ đại diện
Từ định nghĩa quan hệ đại diện nêu trên và tham khảo một số cơng trình
nghiên cứu, có thể đƣa ra một số đặc điểm cơ bản của quan hệ đại diện nhƣ sau:
Một là, các chủ thể tham gia trực tiếp vào quan hệ đại diện là cá nhân và
pháp nhân. Trong quan hệ đại diện, cá nhân hay pháp nhân đều có thể trở thành
NĐD hoặc ngƣời đƣợc đại diện. Với tƣ cách ngƣời đƣợc đại diện, chỉ cần có nhu
cầu và đầy đủ năng lực pháp lý thì dù là cá nhân hay pháp nhân đều có thể dễ dàng
trở thành ngƣời đƣợc đại diện. Với tƣ cách NĐD, thơng thƣờng chỉ có cá nhân mới
đảm nhiệm tƣ cách này. Việc một cá nhân thay mặt chủ thể khác hành động vì lợi
ích của họ sẽ dễ lý giải và dễ kiểm soát hơn so với việc một pháp nhân thực hiện
công việc tƣơng tự. Tuy nhiên, trên thực tế, pháp luật một số quốc gia vẫn cho phép
pháp nhân trở thành NĐD26. Vấn đề đặt ra là, hành động của pháp nhân phải đƣợc
thể hiện bằng hành động của NĐD. Vậy khi pháp nhân mang tƣ cách NĐD thì thực
chất việc đại diện đƣợc thực hiện bởi pháp nhân hay NĐD của nó? Theo quan điểm
của tác giả, việc pháp nhân trở thành NĐD trên phƣơng diện pháp lý là hoàn toàn
phù hợp. Dù hành động của pháp nhân phụ thuộc vào hành động của NĐD nhƣng
23

Doug Schuler, “Pricipal-Agent Relationship”, truy
cập ngày 16/7/2017.
24
Lê Thị Bích Thọ (2001), “Một số ý kiến về vấn đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Khoa
học pháp lý, số 2(9)/2001, tr. 26-27; Nguyễn Ngọc Thanh (2010), “Vấn đề chủ sở hữu và ngƣời đại diện –
Một số gợi ý về chính sách cho Việt Nam”, Chuyên san Kinh tế và Kinh doanh, số 1/2010, tr. 30; William D.

Nelson (editor) (2011), tlđd (19), tr. 114; Lex Donaldson, James H. Davis (1991), tlđd (17) , tr. 50.
25
Lex Donaldson, James H. Davis (1991), tlđd (17) , tr. 50.
26
Điều 134 Bộ luật Dân sự năm 2015; Subsection 64B(4)(c) Corporations Act 2001.

9


về danh nghĩa, hành động của NĐD vẫn là hành động của pháp nhân. Khi pháp
nhân có thể “hành động” thì đƣơng nhiên có thể đại diện cho chủ thể khác. Câu hỏi
trên chỉ làm rõ bản chất của hành động đại diện bởi pháp nhân, mang tính lý luận
khoa học và không đƣa ra một kết luận đối nghịch với thực trạng pháp luật.
Hai là, quan hệ đại diện là một dạng quan hệ phức hợp đƣợc cấu thành bởi
hai mối quan hệ cùng tồn tại song song là mối quan hệ giữa NĐD – chủ sở hữu và
mối quan hệ giữa NĐD – bên thứ ba27. Quan hệ giữa NĐD – chủ sở hữu có thể xem
là mối quan hệ bên trong, đƣợc hình thành từ hợp đồng. Đây là mối quan hệ nội tại
cốt lõi, mang tính chủ đạo trong quan hệ đại diện. Quan hệ giữa NĐD – bên thứ ba
có thể xem là mối quan hệ bên ngồi, đƣợc hình thành bởi hành vi giao tiếp của
NĐD đối với ngƣời thứ ba nhằm mục đích thực hiện nội dung đại diện và vì lợi ích
của chủ sở hữu. Đây là mối quan hệ nội tại phái sinh, mang tính hỗ trợ trong quan
hệ đại diện. Mối quan hệ bên trong là tiền đề, tạo cơ sở cho sự xuất hiện và tồn tại
của mối quan hệ bên ngoài. Mối quan hệ bên ngoài là hệ quả, là công cụ để thực
hiện mối quan hệ bên trong. Hai mối quan hệ này không mâu thuẫn nhau và mang
tính chất tƣơng hỗ để quan hệ đại diện đạt đƣợc kết quả mong muốn.
Ba là, nội dung của quan hệ đại diện thƣờng đƣợc giới hạn trong một phạm
vi, thời hạn nhất định. Thông thƣờng, nhu cầu đại diện chỉ ở một mức độ nhất định
và trong một khoảng thời gian xác định. Ngƣời đƣợc đại diện ủy quyền cho NĐD
một số quyền hạn nhất định sao cho phù hợp với mục đích mà họ mong muốn.
NĐD, trong sự đối xứng quyền – nghĩa vụ, phải chịu một số nghĩa vụ phát sinh từ

quyền hạn mà họ đƣợc nhận để ràng buộc việc thực hiện công việc đại diện. Quan
hệ đại diện không tồn tại vĩnh viễn mà chỉ tồn tại trong một thời hạn cụ thể do các
bên ấn định hoặc do pháp luật quy định. Trừ trƣờng hợp pháp luật không cho phép,
phạm vi, thời hạn đại diện có thể đƣợc thay đổi khi các bên đồng ý về việc thay đổi.
Khi đó, nội dung của quan hệ đại diện sẽ đƣợc giới hạn bởi phạm vi, thời hạn mới.
Bốn là, quan hệ đại diện có phát sinh thù lao. Ngoài những thỏa thuận về nội
dung, phạm vi, thời hạn thực hiện thì NĐD và ngƣời đƣợc đại diện không thể bỏ
qua vấn đề thù lao đại diện. Quan hệ đại diện suy cho cùng là sự cung cấp dịch vụ
đại diện bởi một chủ thể này cho một chủ thể khác. Về nguyên tắc, việc cung ứng
dịch vụ trị giá đƣợc bằng tiền và bên sử dụng có nghĩa vụ chi trả cho bên cung ứng
dù trên thực tế có trƣờng hợp bên sử dụng dịch vụ không phải trả tiền công để đƣợc
thụ hƣởng. Trong mối quan hệ cung ứng – sử dụng dịch vụ, thù lao dịch vụ thực
chất luôn phát sinh nhƣng các bên có quyền thỏa thuận với nhau về mức thanh toán
27

Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ của ngƣời đại diện và ngƣời ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa
Kỳ trong sự so sánh với các quy định pháp luật tƣơng ứng của Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,
số 3/2007, tr. 57.

10


thù lao này và nó có thể bằng khơng. Tuy nhiên, theo nghiên cứu của học thuyết về
đại diện và thực tiễn hoạt động đại diện, đặc biệt là trong công ty, thù lao đại diện
luôn phải đƣợc chi trả, cho dù sự chi trả là quá mức hay vẫn chƣa thỏa đáng28.
1.1.3.3. Phân loại quan hệ đại diện
Với cách nhìn nhận bản chất nhà nƣớc và pháp luật cũng nhƣ lý luận về các
vấn đề xã hội – pháp lý không đồng nhất, việc phân loại quan hệ đại diện đƣợc thực
hiện không giống nhau ở các truyền thống pháp luật khác nhau. Chẳng hạn, ở một
quốc gia theo truyền thống pháp luật xã hội chủ nghĩa nhƣ Việt Nam, quan hệ đại

diện có thể phân loại thành ba nhóm lớn là quan hệ đại diện theo pháp luật đối với
cá nhân, quan hệ đại diện theo pháp luật đối với cơ quan, tổ chức và quan hệ đại
diện theo ủy quyền29. Khi đối chiếu cách phân loại này với cách phân loại trong
khoa học pháp lý các quốc gia theo truyền thống thơng thuật thì dễ thấy ngay sự
khác biệt: Vấn đề đại diện theo pháp luật không đƣợc thừa nhận ở hệ thống thông
luật, ngay cả cha mẹ cũng không là đại diện đƣơng nhiên của ngƣời chƣa thành
niên30. Theo cách nhìn nhận này, khơng có bất kỳ trƣờng hợp nào một ngƣời, theo
một cách tự nhiên và tự do, trở thành NĐD cho một ngƣời khác. Quan hệ đại diện
trong hệ thống thông luật không chú trọng về vấn đề phân nhóm. Bởi lẽ, dù có chia
thành những loại nào đi nữa thì bản chất quan hệ đại diện vẫn không thay đổi,
quyền và nghĩa vụ của các bên vẫn phải đƣợc đáp ứng. Tuy nhiên, có thể phân loại
quan hệ đại diện trong hệ thống thông luật theo bản chất và tên gọi của loại quan hệ
cụ thể. Một số loại quan hệ đại diện thông dụng nhƣ quan hệ ủy quyền thông
thƣờng (trustee – beneficiary), quan hệ luật sƣ – thân chủ (lawyer – client) quan hệ
đại lý thƣơng mại (principal – commercial agent), quan hệ ủy quyền trong quản trị
– quản lý, điều hành doanh nghiệp (shareholder/principal – director/agent), quan
hệ đại diện trong một số trƣờng hợp do pháp luật quy định, v.v.
1.2. Ngƣời đại diện của công ty theo quy định của pháp luật Úc
1.2.1. Người đại diện của công ty
1.2.1.1. Khái niệm người đại diện của công ty
Ở Úc, khi tham gia vào các quan hệ xã hội nhất định, một cơng ty có thể
đƣợc đại diện bởi nhiều NĐD khác nhau và chức năng, phạm vi đại diện của mỗi
quan hệ đại diện là khơng giống nhau. Có thể phân loại NĐD của cơng ty thành hai
nhóm cơ bản là (1) NĐD của cơng ty ngồi tịa án và (2) NĐD của cơng ty tại tịa
án. Bởi lẽ, một ngun tắc cơ bản trong thông luật là công ty chỉ có thể xuất hiện
28

Ian Ramsay (1993), “Directors’ and Officers’ Remuneration: The Role of the Law”, Journal of Business
Law, July 1993, tr. 351.
29

Tƣởng Duy Lƣợng (2007), “Một vài suy nghĩ về đại diện trong tố tụng dân sự”, Tạp chí Khoa học pháp lý,
số 1(38)/2007, tr. 21-23.
30
Lê Thị Bích Thọ (2001), tlđd (24), tr. 27.

11


hoặc đƣợc đại diện tại tòa án bởi luật sƣ cố vấn (solicitor) hoặc luật sƣ tranh tụng
(counsel hay barrister)31 và ở Úc điều này cũng đƣợc ghi nhận bởi luật thành văn32.
Tuy nhiên, với đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đã xác định từ đầu, tác giả chỉ tập
trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và pháp lý liên quan đến NĐD của cơng ty
ngồi tịa án, tức trong hoạt động kinh doanh và trong mối quan hệ với cơ quan
hành chính (director). Đồng thời, cần phân biệt hai thuật ngữ có thể gây nhầm lẫn là
“NĐD của công ty” và “NĐD hợp pháp của công ty”. Theo đó, NĐD hợp pháp của
cơng ty sẽ bao gồm NĐD của cơng ty với hai nhóm nêu trên và NĐD diện khác với
tƣ cách đƣợc xác lập bởi chủ sở hữu hoặc NĐD của công ty.
Thuật ngữ director đƣợc sử dụng trong pháp luật và khoa học pháp lý Úc
không thể dịch và hiểu đơn thuần là giám đốc nhƣ một chức danh. Cụ thể, theo các
nghiên cứu, trách nhiệm quản lý công ty thuộc về NĐD trong điều kiện cơng ty đó
có khả năng thanh tốn và hoạt động bình thƣờng33. Đồng thời, Điều 198A Luật
Cơng ty năm 2001 (LCT) với nội dung director thay mặt công ty thực hiện những
quyền hạn của công ty, trừ những quyền hạn mà Luật này hoặc điều lệ (nếu có) yêu
cầu cơng ty phải thực hiện trong cuộc họp chung. Có thể khẳng định, NĐD của
công ty trong hoạt động kinh doanh và trong mối quan hệ với cơ quan hành chính ở
Úc chính là các director34. Tuy nhiên, theo nhiều nghiên cứu, director là thuật ngữ
dùng để chỉ chức năng mà khơng nói đến chức vụ; họ có thể là Chủ tịch, Phó Chủ
tịch, Thƣ ký Hội đồng quản trị hay Tổng giám đốc35. Nói cách khác, director khi
hiểu là NĐD của công ty sẽ phù hợp hơn so với việc hiểu với nghĩa dịch là giám
đốc theo cách hiểu của pháp luật Việt Nam và director chỉ là một tƣ cách pháp lý –

tƣ cách NĐD trong công ty chứ không là một chức danh quản lý, điều hành cụ thể.
NĐD của công ty đồng thời là NĐD cho chủ sở hữu công ty. Để đi đến kết
luận này, trƣớc hết cần phải hình dung mối liên kết tổng thể giữa các chủ thể liên
quan trong cơ chế đại diện. Theo đó, nhƣ chúng ta đều biết, một hay nhiều cổ đơng
hoặc thành viên cùng góp vốn để thành lập cơng ty. Vậy nên có thể nói cơng ty
thuộc quyền sở hữu và nằm trong sự quản trị của (các) cổ đông/thành viên – chủ sở
hữu. Mặt khác, công ty là một pháp nhân có tƣ cách pháp lý độc lập, có tài sản riêng
do chủ sở hữu đóng góp nhƣng khơng thể tự mình quản lý, sử dụng tài sản riêng đó
mà phải có NĐD thay mặt cơng ty thực hiện. Và, trên thực tế, công ty không thể
đƣợc điều hành bởi việc trƣng cầu ý kiến chủ sở hữu, các quyết định liên quan đến

31

Company Law Review Group (2016), Report on the Representation of Companies in Court, Ireland, tr. 5.
Rule 4.01(2) Federal Court Rules 2011.
33
Pamela Hanrahan, Ian Ramsay, Geof Stapledon (2015), tlđd (14), tr. 10.
34
Bùi Xuân Hải (2007), tlđd (17), tr. 21.
35
Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), tlđd (13), tr. 275-276.
32

12


hoạt động của công ty phải đƣợc đƣa ra một cách nhanh chóng36. Do vậy, chủ sở
hữu có xu hƣớng th một ngƣời có đủ các yếu tố thích hợp để thực hiện vai trò
này. Kết hợp các nội dung vừa trình bày, có thể hiểu khái niệm NĐD của công ty
nhƣ sau: NĐD của công ty là cá nhân đại diện cho công ty quản lý, sử dụng thƣơng

hiệu, uy tín, tài sản của cơng ty; và với đặc thù quyền sở hữu, quyền quản trị thuộc
về chủ sở hữu cơng ty, họ cịn đồng thời là NĐD cho chủ sở hữu.
1.2.1.2. Vị trí, vai trị của người đại diện của công ty
Thứ nhất, NĐD của công ty là một chủ thể quan trọng đƣợc hình thành, thừa
nhận, điều chỉnh và bảo vệ bởi pháp luật. Pháp luật Úc đặc biệt chú trọng đến chủ
thể này bởi tần suất xuất hiện thƣờng xuyên trong hoạt động kinh doanh hằng ngày
của các công ty. Thiếu vắng những công cụ đắc lực trong việc thúc đẩy sự phát triển
kinh tế này thì rất dễ dẫn đến những thiệt hại to lớn cho nền kinh tế quốc gia. Chính
vì vậy, sự ƣu ái đối với NĐD của công ty đƣợc thể hiện rõ nét thông qua các quy
định thể hiện vị thế và quyền lực của NĐD, những ràng buộc pháp lý đối với NĐD
nhằm bảo vệ chính họ và các chủ thể có liên quan, những lợi ích vật chất mà NĐD
xứng đáng đƣợc hƣởng khi cung ứng dịch vụ đại diện, v.v. Có thể nói, pháp luật
cơng ty Úc đã khiến cho xã hội nói chung và NĐD nói riêng thấy đƣợc vị trí, vai trị
trọng yếu của NĐD của cơng ty trong cách nhìn của nhà nƣớc và pháp luật.
Thứ hai, NĐD của công ty là chủ thể không thể thiếu trong hoạt động quản
trị – quản lý doanh nghiệp. Vị trí trọng tâm, cốt lõi và vai trị quan trọng, thiết yếu
của NĐD đối với chủ sở hữu và công ty đƣợc thể hiện ở chỗ: NĐD của công ty là
những gƣơng mặt sáng giá, đáng tin cậy do chủ sở hữu lựa chọn để thay mặt họ
quản lý cơng ty; NĐD là những chủ thể có các kỹ năng, kinh nghiệm nhất định mà
không phải ai cũng có đƣợc trong vấn đề quản lý, điều hành hoạt động của cơng ty;
nếu khơng có sự xuất hiện của NĐD thì khả năng cơng ty bị giải thể, phá sản và
nguồn vốn chủ sở hữu bị thất thoát là rất lớn. Nhìn chung, chủ sở hữu rất cần và
một cơng ty khơng thể thiếu những NĐD để có thể quản lý, sử dụng hiệu quả nguồn
vốn cũng nhƣ uy tín của cơng ty và mang lại lợi nhuận tốt nhất.
Thứ ba, NĐD của công ty là trung gian của các mối quan hệ cơ bản trong
hoạt động kinh doanh của công ty với nhiệm vụ kết nối và dung hòa quyền lợi của
những chủ thể khác nhau. Về nội vụ, NĐD thay mặt chủ sở hữu quản lý, điều phối
nguồn lao động sao cho phù hợp với đặc thù công ty và khả năng của từng ngƣời
lao động; là ngƣời trực tiếp giải quyết, quyết định các vấn đề giữa nhân viên và
công ty. Về ngoại vụ, NĐD thay mặt chủ sở hữu và nhân danh công ty gặp gỡ đối

36

Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (Organization for Economic Co-operation and Development –
OECD) (2004), Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, Tổ chức Tài chính quốc tế (International
Finance Corporation – IFC) tại Việt Nam, tr. 33.

13


tác, đóng vai trị chủ chốt trong việc xác lập các hợp đồng thƣơng mại, thiết lập các
mối quan hệ đầu tƣ, hợp tác kinh doanh. Khi đứng giữa các nhu cầu đa dạng của các
chủ thể khác nhau và của chính bản thân mình, việc tìm ra phƣơng án cân bằng một
cách tƣơng đối quyền lợi và nghĩa vụ của các bên hoặc ít nhất là khơng để chúng trở
nên mâu thuẫn là một năng lực quan trọng của NĐD, giúp hoạt động kinh doanh
của công ty trở nên thuận lợi và hiệu quả.
1.2.1.3. Mối quan hệ giữa người đại diện của công ty và công ty
Lấy nền tảng từ một câu châm ngôn pháp lý La-tinh: “Qui facit per alium,
facit per se”, tạm dịch là “hành động của một ngƣời thông qua một chủ thể khác
đƣợc pháp luật coi là hành động của chính ngƣời đó”, pháp luật về đại diện đƣợc
hình thành37. Có thể thấy, mối quan hệ giữa NĐD của công ty và công ty là mối
quan hệ đại diện giữa hai chủ thể pháp lý đƣợc xác lập và thừa nhận bởi pháp luật.
Tuy nhiên, mối quan hệ này khơng đƣợc hình thành một cách trực tiếp giữa hai bên
bởi công ty không thể thực hiện các hành vi pháp lý trong việc xác lập tƣ cách đại
diện cho NĐD. Mối quan hệ giữa NĐD và cơng ty đƣợc hình thành thơng qua sự
thỏa thuận, thống nhất giữa chủ sở hữu công ty và NĐD hoặc theo các trƣờng hợp
khác do pháp luật quy định. Nhƣ vậy, cơng ty có đƣợc NĐD cho mình một cách
gián tiếp. Dù vậy, nghĩa vụ của NĐD đối với cơng ty khơng vì thế mà suy giảm.
Mối quan hệ giữa NĐD của công ty và công ty không đơn giản chỉ là quan
hệ đại diện thuần túy. Sự khác biệt giữa NĐD của công ty so với các chủ thể khác
đại diện cho công ty (chẳng hạn nhƣ đại lý thƣơng mại) theo pháp luật Úc cũng nhƣ

NĐD của công ty trong pháp luật một số quốc gia (chẳng hạn nhƣ Việt Nam) thể
hiện ở chỗ: NĐD của công ty, theo một cách nhìn nhận đặc thù, là những NĐD tín
thác (fiduciary agent). Do sở hữu những quyền hạn sâu rộng trong việc quản lý,
điều hành công ty nên pháp luật nhìn nhận NĐD nằm trong mối quan hệ tín thác với
cơng ty, và phải chịu các nhiệm vụ cụ thể bắt nguồn từ mối quan hệ đó38.
NĐD tín thác cơ bản là NĐD của công ty nhƣng không đồng nhất với một số
loại đại diện khác trong pháp luật Úc và có sự khác biệt rõ rệt với NĐD theo pháp
luật (legal representative) ở Việt Nam hay Trung Quốc. Tín thác là thuật ngữ pháp
lý – kinh tế thƣờng xuất hiện trong luật pháp các quốc gia theo truyền thống thơng
luật, đƣợc phân biệt rạch rịi với khái niệm ủy quyền, ủy thác mà khoa học pháp lý
xã hội chủ nghĩa nghiên cứu. Hiểu một cách ngắn gọn và đơn giản, tín thác là việc
một ngƣời mà hành động của ngƣời này đƣợc mong muốn bắt nguồn từ và vì lợi ích
của một ngƣời khác. Luật pháp Úc điều chỉnh một số mối quan hệ nhƣ là mối quan
hệ tín thác, ví dụ nhƣ mối quan hệ giữa ngƣời đƣợc ủy quyền (trustee) và ngƣời thụ
37
38

Hồ Ngọc Hiển (2007), tlđd (27), tr. 57.
Regal (Hastings) Ltd v Gulliver, [1967] 2 AC 134.

14


hƣởng (beneficiary), giữa một cộng sự kinh doanh và các cộng sự khác (business
partners), và tất nhiên, giữa NĐD của cơng ty và cơng ty39. Tính ƣu việt của mối
quan hệ tín thác là một bên (bên đƣợc tín thác) có nghĩa vụ đặc biệt về sự trung
thành với bên kia (bên giao tín thác). Nghĩa vụ này là kết quả của mối quan hệ tín
nhiệm, tơn trọng tuyệt đối, đƣợc hình thành khơng chỉ giới hạn bởi hợp đồng tín
thác, điều lệ của cơng ty hay quy định của pháp luật mà quan trọng hơn hết là dựa
trên cơ sở đạo đức, uy tín và danh dự. Mối quan hệ tín thác khơng dễ dàng xây dựng

và giữ gìn; tuy nhiên, một khi các bên đạt đƣợc sự thống nhất về quyền lợi, nghĩa
vụ và nhu cầu của các bên đƣợc thỏa mãn một cách tƣơng đối thì hiệu quả và lợi ích
do mối quan hệ tín thác mang lại là vơ cùng to lớn, an tồn và bền vững.
1.2.1.4. Mối quan hệ giữa người đại diện của công ty và chủ sở hữu công ty
Theo học thuyết về đại diện và những quy định của pháp luật công ty Úc,
quan hệ giữa các cổ đông và NĐD của công ty, theo cách hiểu đơn giản, là mối
quan hệ đại diện và đây là mối quan hệ đại diện chính yếu. Trong vấn đề quản trị –
quản lý cơng ty, mối quan hệ này đƣợc phân tích dựa trên cơ sở quan hệ hợp đồng.
Theo đó, chủ sở hữu có quyền chỉ định, bổ nhiệm NĐD của cơng ty thực hiện việc
quản lý, điều hành công ty mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra
quyết định định đoạt tài sản của cơng ty40. Nói cách khác, thông qua chủ thể liên kết
là công ty, mối quan hệ đại diện giữa NĐD và chủ sở hữu đƣợc hình thành. Chủ sở
hữu là bên có quyền sở hữu đối với công ty. NĐD là bên, sau khi đƣợc bổ nhiệm tƣ
cách, có quyền “sử dụng” cơng ty đó. NĐD có các quyền và nghĩa vụ nhất định đối
với chủ sở hữu và ngƣợc lại. Thông thƣờng, ƣu thế sẽ thuộc về chủ sở hữu hoặc ít
nhất là hai bên đều bình đẳng. Bởi lẽ, trong các cơng ty, đặc biệt là công ty công
cộng, nhận thức về quyền lợi của NĐD và chủ sở hữu là khác nhau41. Khi tìm hiểu
ở góc độ sâu sắc và tồn diện hơn, quan hệ giữa NĐD và chủ sở hữu, cũng tƣơng tự
nhƣ mối quan hệ giữa NĐD và công ty, là mối quan hệ tín thác. Đây là hệ quả bắt
cầu của sự liên kết mối quan hệ giữa ba chủ thể: chủ sở hữu – công ty – NĐD.
Mối quan hệ giữa NĐD – công ty và giữa NĐD – chủ sở hữu có thể nói là
tƣơng đồng mà không thể kết luận rằng chúng đồng nhất. Điểm chung của hai mối
quan hệ này là một bên – NĐD sẽ hành động thay mặt bên còn lại – chủ sở
hữu/cơng ty dựa trên ngun tắc lợi ích tối đa và trung thành. Tuy nhiên, khi xét về
đối tƣợng thụ hƣởng thì NĐD phục vụ trƣớc hết cho cơng ty, ƣu tiên lợi ích chung
39

Robert P. Austin (2006), “The Legal Standard of Loyalty and Professional Guidelines”, The University of
Sydney – Sydney Law School Research Paper, No. 06(49)/2006, tr. 2.
40

Margaret M. Blair, Lynn A. Stout (1999), “A Team Production Theory of Corporate Law”, Virginia Law
Review, Vol. 85, No. 2/1999, tr. 248.
41
Ian Ramsay (1993), tlđd (28), tr. 357; Lê Đức Nghĩa (2014), “Trách nhiệm “ngƣời quản lý” theo luật công
ty Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 4/2014, tr. 49.

15


của tồn thể cơng ty42. Bởi lẽ, NĐD trên danh nghĩa đại diện cho cơng ty, cịn đối
với chủ sở hữu, mối quan hệ đại diện về bản chất là trực tiếp nhƣng khi thể hiện ra
bên ngoài lại là hình thức gián tiếp. Đồng thời, chính chủ sở hữu cũng mong muốn
điều này vì lợi nhuận cao nhất mà họ có đƣợc khơng phải là lợi nhuận riêng do
NĐD mang lại mà là lợi nhuận chung đến từ toàn thể công ty. Xét về mức độ phụ
thuộc, rõ ràng cơng ty có sự phụ thuộc lớn hơn vào NĐD do nó khơng thể tác động
đến thế giới vật chất; trong khi đó, chủ sở hữu thơng thƣờng cần đến sự hỗ trợ từ
NĐD trong việc quản lý, điều hành công ty nhƣng điều này là không bắt buộc. Bản
thân chủ sở hữu vẫn có thể trở thành NĐD của công ty khi đáp ứng các tiêu chuẩn,
điều kiện luật định. Nhƣ vậy, dù là công ty hay chủ sở hữu, NĐD đều có các quyền
và nghĩa vụ nhất định đối với họ. Tuy nhiên, công ty là chủ thể mà NĐD gắn bó về
mặt danh nghĩa, hình thức, là công cụ để NĐD thỏa mãn nhu cầu của chủ sở hữu;
trong khi đó, chủ sở hữu là chủ thể mà NĐD gắn bó về mặt ý chí, bản chất.
1.2.2. Điều kiện trở thành người đại diện của công ty theo pháp luật Úc
1.2.2.1. Điều kiện về nhân thân
Từ các định nghĩa quyền nhân thân của pháp luật43 và của các nhà nghiên
cứu44, có thể hiểu nhân thân là tổng hợp những đặc điểm thuộc về cá nhân, gắn liền
với con ngƣời cụ thể, không định giá đƣợc bằng tiền và không thể chuyển giao cho
ngƣời khác. Theo pháp luật Úc, một cá nhân muốn trở thành NĐD của công ty phải
đáp ứng hai điều kiện về nhân thân là đạt độ tuổi nhất định và không thuộc các
trƣờng hợp bị truất quyền quản lý – quyền cơ bản của NĐD của cơng ty.

Điều 201B(1) LCT quy định, chỉ có cá nhân từ đủ mƣời tám tuổi trở lên mới
có thể đƣợc bổ nhiệm làm NĐD của công ty. Điều kiện về độ tuổi là điều kiện tiên
quyết cần phải xem xét để quyết định một ngƣời có thể trở thành NĐD của công ty
hay không. Độ tuổi nào là phù hợp sẽ do pháp luật của từng quốc gia quy định dựa
trên những đặc điểm tâm sinh lý và khả năng thực tế của công dân trong nhận thức,
tƣ duy và hành động liên quan đến việc quản lý công ty. LCT chỉ quy định về độ
tuổi tối thiểu mà không quy định về độ tuổi tối đa của NĐD của công ty. Thực tế,
thời điểm ban hành lần đầu Luật này vào năm 2001, các nhà làm luật có đƣa vào
Điều 201C với nội dung giới hạn khả năng trở thành NĐD của công ty công cộng
hoặc công ty con của công ty công cộng đối với những cá nhân từ bảy mƣơi hai tuổi
trở lên. Quy định này đặt ra với mục đích bảo vệ các cổ đông cũng nhƣ hoạt động
42

Green & Ors v Wilden Pty Ltd & Ors, [2005] WASC 83, đoạn 521; Chris Papas, Linda Huan & Rhondda
King (edited), “Corporations Law Update: Recent Decisions about Directors’ Duties and Liabilities”,
truy cập ngày 16/7/2017.
43
Điều 25 Bộ luật Dân sự năm 2015.
44
Bùi Đăng Hiếu (2009), “Khái niệm và phân loại quyền nhân thân”, Tạp chí Luật học, số 7/2009, tr. 40;
Trƣờng Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2014), tlđd (14), tr. 119-122.

16


lành mạnh của thị trƣờng chứng khoán; đồng thời bảo đảm hiệu quả cho hoạt động
của loại hình cơng ty công cộng tuy chiếm không nhiều về số lƣợng nhƣng lại có vị
trí quan trọng trong nền kinh tế Úc45. Tuy nhiên, sau hai năm, quy định này đã bị
bãi bỏ do vi phạm luật chống phân biệt đối xử (anti-discrimination legislation).
Điều kiện nhân thân thứ hai là NĐD của công ty phải không thuộc các

trƣờng hợp bị truất quyền quản lý công ty. Điều kiện này không đƣợc diễn đạt trực
tiếp nhƣng có thể rút ra từ nội dung điều luật46. Các trƣờng hợp truất quyền quản lý
công ty cụ thể bao gồm47: (1) cá nhân bị truy tố bởi bản cáo trạng về hành vi phạm
tội (i) liên quan đến việc đƣa ra hoặc tham gia vào quá trình ra quyết định ảnh
hƣởng đến tồn bộ hoặc một phần đáng kể hoạt động kinh doanh của công ty; hoặc
(ii) liên quan đến một hành động có khả năng ảnh hƣởng đáng kể đến tình trạng tài
chính của cơng ty; (2) cá nhân bị kết án về hành vi phạm tội (i) liên quan đến việc vi
phạm LCT và có thể bị phạt tù trong một khoảng thời gian hơn mƣời hai tháng;
hoặc (ii) liên quan đến sự không trung thực và có thể bị phạt tù ít nhất ba tháng; (3)
cá nhân bị kết án về hành vi phạm tội theo pháp luật của nƣớc ngồi có hình phạt là
giam tù trong thời gian hơn mƣời hai tháng; (4) cá nhân là ngƣời chƣa thốt khỏi
tình trạng phá sản hoặc chƣa hoàn thành thỏa thuận phá sản cá nhân theo luật của
Úc, các lãnh thổ bên ngoài của Úc hoặc của một quốc gia khác; (5) cá nhân bị truất
quyền quản lý công ty bởi Corporations (Aboriginal and Torres Strait Islander) Act
2006; (6) cá nhân bị truất quyền quản lý theo u cầu của tịa án nƣớc ngồi; (7) cá
nhân bị truất quyền quản lý bởi tòa án Úc có thẩm quyền, sau khi xem xét yêu cầu
từ Ủy ban Chứng khoán và Đầu tƣ Úc (Australian Securities and Investments
Commission) (ASIC), do (i) có sự vi phạm quy định về chế tài dân sự; hoặc (ii) có
liên quan đến tình trạng phá sản và khơng trả đƣợc nợ; hoặc (iii) vi phạm pháp luật
Úc nhiều lần; hoặc (iv) luật nƣớc ngồi có quy định (trong trƣờng hợp cá nhân là
ngƣời quản lý cơng ty nƣớc ngồi); hoặc (v) quy định tại Competition and
Consumer Act 2010; hoặc (vi) quy định tại Australian Securities and Investments
Commission Act 2001; (8) cá nhân bị truất quyền quản lý bởi ASIC.
Có thể thấy, pháp luật công ty Úc rất chú trọng đến năng lực của NĐD của
cơng ty, địi hỏi họ phải có những kỹ năng cơ bản trong việc điều hành hoạt động
của cơng ty, ít nhất là theo một cách an toàn. Chẳng hạn, khi một cá nhân vi phạm
pháp luật gây ảnh hƣởng đến công ty hoặc liên quan đến tài chính cá nhân sẽ đƣơng
nhiên khơng thể trở thành NĐD của công ty trong một khoảng thời gian nhất định.
45

Bùi Xuân Hải (2004), “Vài nét về các loại hình cơng ty theo luật cơng ty của Úc”, Tạp chí Khoa học pháp
lý, số 6/2004, tr. 55-56.
46
Subsection 201B(2) Corporations Act 2001.
47
Part 2D.6 (Section 206A – 206HB) Corporations Act 2001.

17


Các nhà làm luật Úc có sự lo lắng hiển nhiên và thỏa đáng rằng một cá nhân với
nhân thân về năng lực quản lý kinh doanh và tài chính cá nhân khơng lành mạnh, rõ
ràng nhƣ thế hồn tồn có khả năng gây thiệt hại hoặc một lần nữa gây thiệt hại cho
cơng ty nói riêng và nền kinh tế Úc nói chung. Tuy nhiên, một cá nhân khi thuộc
các trƣờng hợp bị truất quyền quản lý khơng có nghĩa là họ không thể trở thành
NĐD của công ty. Họ vẫn có thể đảm nhiệm vai trị này nếu đƣợc sự cho phép của
ASIC hoặc tịa án có thẩm quyền.
Về cơ bản, theo LCT, bất kỳ cá nhân nào đáp ứng hai điều kiện nêu trên
hồn tồn có thể trở thành NĐD của cơng ty. LCT khơng địi hỏi bất kỳ một điều
kiện nào khác liên quan đến kỹ năng, kinh nghiệm cụ thể của NĐD. Tuy nhiên, với
quan điểm quản trị công ty tốt (“good corporate governance” perspective), hồn
tồn khơng thể chấp nhận tình trạng bất cứ ai cũng có thể trở thành NĐD của cơng
ty bởi điều này rất nguy hiểm, hàm chứa khả năng phát sinh trách nhiệm cá nhân và
trách nhiệm của công ty rất cao khi những NĐD của công ty hành động một cách
thiếu chun mơn và khơng cẩn trọng48. Chính vì thế, quy trình, tiêu chuẩn, điều
kiện tuyển chọn NĐD của cơng ty trên thực tế rất đa dạng, phong phú, không chỉ
đáp ứng những điều kiện cơ bản do pháp luật quy định mà còn thể hiện đặc thù
ngành nghề cũng nhƣ ý chí chủ quan của chủ sở hữu.
1.2.2.2. Điều kiện về thủ tục
Ngoài các điều kiện về nhân thân, cá nhân còn phải đáp ứng một số điều kiện

về thủ tục để có thể trở thành NĐD của cơng ty một cách hợp pháp. Điều kiện về
thủ tục mang tính chất bắt buộc thực hiện. Tuy nhiên, nếu NĐD của công ty thực
hiện một hành động khi việc bổ nhiệm hoặc việc tiếp tục bổ nhiệm họ là không hợp
lệ do không tuân thủ điều lệ công ty (nếu có) hoặc bất kỳ điều khoản nào của LCT
thì hành động này vẫn có hiệu lực49. Với nội dung này, LCT ràng buộc trách nhiệm
của NĐD và chủ sở hữu, bảo vệ chính NĐD, chủ sở hữu, đối tác hoặc bên thứ ba
trong trƣờng hợp chủ sở hữu và/hoặc NĐD của công ty cố ý lách quy định pháp luật
liên quan đến thủ tục bổ nhiệm NĐD nhằm trục lợi, gây thiệt hại. Các điều kiện về
thủ tục cần đáp ứng để hợp pháp hóa tƣ cách NĐD của cơng ty bao gồm:
Thứ nhất, NĐD của công ty phải đƣợc bổ nhiệm tƣ cách bởi các chủ thể có
thẩm quyền. Chủ thể đầu tiên đƣợc quyền bổ nhiệm tƣ cách NĐD là cơng ty, cũng
chính là các chủ sở hữu. Điều 201G LCT quy định, một cơng ty có thể bổ nhiệm
một cá nhân trở thành NĐD bởi nghị quyết đƣợc thông qua tại cuộc họp chung.
48

Patrick Gallagher, Nonna Martinov-Bennie (2015), Who Should Be a Director, International Governance
and Performance Research Centre – Macquarie University and Certified Practising Accountants Australia, tr.
14.
49
Subsection 201M(1) Corporations Act 2001.

18


Điều luật quy định quyền của công ty trong việc bổ nhiệm NĐD, thực chất quyền
này thuộc về chủ sở hữu và đây là quyền ƣu tiên (prima facie). Để hiện thực hóa kế
hoạch kinh doanh, chủ sở hữu có quyền chọn ngƣời mà họ tin tƣởng có đủ khả năng
thay mặt họ, nhân danh công ty hành động và mang lại lợi ích cho các bên. Chủ thể
thứ hai có quyền bổ nhiệm NĐD của cơng ty là những NĐD đƣơng nhiệm. Điều
201H(1) quy định: “NĐD của công ty có thể chỉ định một ngƣời khác làm NĐD.

Một ngƣời có thể đƣợc bổ nhiệm làm NĐD để bổ khuyết định số tối thiểu số lƣợng
NĐD cho cuộc họp của những NĐD ngay cả khi tổng số NĐD hiện tại của công ty
không đảm bảo đƣợc định số tối thiểu cho việc bổ nhiệm này”. Có thể thấy, pháp
luật Úc rất ƣu ái NĐD của công ty – những ngƣời làm công đắc lực cho chủ sở hữu
thông qua việc trao cho họ quyền đƣợc quyết định những ai sẽ cùng tham gia “hàng
ngũ” của mình, cho dù việc bổ nhiệm này không hợp lệ về số lƣợng NĐD tối thiểu
tham gia. Đây cũng là một cách để thúc đẩy hiệu quả làm việc của tập thể NĐD của
công ty bởi sự tín nhiệm lẫn nhau, đồng thời cũng ràng buộc trách nhiệm của tập thể
NĐD trong việc đƣa ra các quyết định chung. Quyền hạn này là rất lớn, ảnh hƣởng
trực tiếp đến hoạt động cũng nhƣ uy tín của công ty nên LCT yêu cầu việc bổ nhiệm
NĐD của công ty bởi những NĐD khác phải đƣợc công ty phê duyệt50.
Thứ hai, NĐD của công ty phải thể hiện sự đồng ý trở thành NĐD bằng văn
bản. Đƣợc công ty bổ nhiệm tƣ cách NĐD, nếu cá nhân đó khơng biết về việc này
hoặc biết nhƣng khơng phản đối, đơi khi sẽ gây bất lợi cho họ. Vì vậy, sự chấp
thuận của cá nhân đƣợc chỉ định trở thành NĐD là vô cùng quan trọng. Điều 201D
LCT quy định: “Một công ty sẽ vi phạm khoản này nếu một ngƣời không trao cho
công ty văn bản chấp thuận làm NĐD có chữ ký của họ trƣớc khi đƣợc chỉ định” và
buộc công ty phải lƣu giữ văn bản này, nếu vi phạm thì cơng ty sẽ bị truy cứu trách
nhiệm hình sự. Quy định này đặt ra nhằm bảo vệ quyền lợi cho ngƣời đƣợc công ty
bổ nhiệm tƣ cách NĐD. Hợp đồng lao động thể hiện việc một ngƣời trở thành ngƣời
lao động của công ty, chịu sự quản lý của công ty. Tuy nhiên, điều này khơng có
nghĩa là ngƣời lao động phải hành động phụ thuộc hồn tồn vào quyết định của
cơng ty. Việc trở thành NĐD của công ty thực chất là một sự thỏa thuận, ngồi hoặc
bằng hợp đồng lao động, giữa cơng ty và NĐD. Ngoài văn bản thể hiện quyết định
bổ nhiệm – ý chí từ phía cơng ty, NĐD cần thiết phải thể hiện ý chí chấp thuận,
thống nhất với quyết định bổ nhiệm đó. Sau khi có đủ văn bản bổ nhiệm và văn bản
đồng ý nội dung bổ nhiệm thì tƣ cách NĐD của cơng ty mới cơ bản đƣợc xác lập.
Thứ ba, việc bổ nhiệm phải đƣợc thông báo bằng văn bản cho ASIC. Thủ tục
thông báo mang tính chất hành chính với mục đích ghi nhận thông tin về NĐD của
50

Subsection 201H(2), Subsection 201H(3) Corporations Act 2001.

19


công ty, tạo điều kiện thuận lợi cho công tác quản lý, kiểm sốt, minh bạch thơng
tin. Cụ thể, Điều 201L LCT quy định, công ty phải gửi văn bản thông báo theo mẫu
đến ASIC với nội dung tại Điều 205B trong vòng hai mƣơi tám ngày kể từ khi một
ngƣời đƣợc bổ nhiệm làm NĐD. Thông tin cần cung cấp bao gồm: (1) họ và tên; (2)
tất cả các họ và tên đã từng đƣợc sử dụng; (3) ngày, tháng, năm sinh; (4) địa chỉ. Bổ
trợ cho nghĩa vụ thông báo việc bổ nhiệm tƣ cách NĐD là các điều khoản về xác
định địa chỉ cần cung cấp, nghĩa vụ cung cấp thông tin của NĐD, trách nhiệm pháp
lý khi vi phạm các quy định liên quan đến việc thơng báo, v.v.51. Có thể thấy, việc
thơng báo cho ASIC khơng là loại thủ tục mà cơng ty có thể lựa chọn làm hay
không làm. Thông báo những thông tin gì, loại văn bản nào, trong thời hạn bao lâu
đều đã đƣợc pháp luật ấn định chi tiết. Công ty có nghĩa vụ phải chấp hành, nếu
khơng thì có thể vi phạm pháp luật hình sự, gây tác động xấu đến tồn thể cơng ty.
Nhìn chung, các điều kiện về thủ tục đối với việc bổ nhiệm tƣ cách NĐD ở
Úc đƣợc xây dựng khá chi tiết và rõ ý. Cùng với điều kiện về nhân thân, các điều
kiện về thủ tục góp phần tạo nên chế định NĐD của cơng ty mang tính nền tảng,
giúp cho việc áp dụng pháp luật trở nên dễ dàng, thuận lợi.
1.2.3. Quyền và nghĩa vụ của người đại diện của công ty theo pháp luật Úc
1.2.3.1. Quyền của người đại diện của công ty theo pháp luật Úc
Quyền của NĐD của công ty là những quyền hạn mà công ty trao cho NĐD
thực hiện, có thể đƣợc xây dựng dựa trên cơ sở lý luận về quyền dân sự. Cụ thể, đó
là khả năng đƣợc phép xử sự theo một cách nhất định hoặc đƣợc yêu cầu ngƣời
khác thực hiện một hoặc nhiều hành vi nhất định trong khuôn khổ do pháp luật quy
định, đƣợc pháp luật bảo hộ và không bị cản trở bởi bất kỳ chủ thể nào khác nhằm
thỏa mãn lợi ích của bản thân52.

Điều 198A LCT ghi nhận nguyên tắc chung về thẩm quyền của NĐD, theo
đó, tất cả các hoạt động kinh doanh của một công ty đƣợc quản lý bởi hoặc dƣới sự
chỉ dẫn của những NĐD của công ty, trừ những quyền hạn mà Luật này hoặc điều lệ
của công ty yêu cầu công ty phải thực hiện thông qua cuộc họp chung. Đây là quy
định khung khẳng định địa vị của NĐD trong công ty. Một số quyền cụ thể đƣợc
pháp luật Úc ghi nhận bao gồm: quyền ký, viết, chấp nhận, xác nhận hoặc thực hiện
công cụ chuyển nhƣợng; quyền ủy quyền quyền hạn cho một số chủ thể nhất định;
quyền truy cập vào sổ sách cơng ty53. Thơng thƣờng, NĐD có quyền đƣa ra đa số
những quyết định ảnh hƣởng đến công ty mà không yêu cầu sự chấp thuận của chủ
sở hữu và không bắt buộc tuân thủ các hƣớng dẫn của chủ sở hữu. Tuy nhiên, một
51

Section 205B-205F Corporations Act 2001.
Trƣờng Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2014), tlđd (14), tr. 91.
53
Section 198B-198D, Section 198F Corporations Act 2001.
52

20