Một số vấn đề pháp lý về văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

TRẦN ANH KHOA

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ
VĂN PHỊNG ĐẠI DIỆN THƯƠNG
NHÂN NƯỚC NGỒI TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2009


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

TRẦN ANH KHOA

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ
VĂN PHỊNG ĐẠI DIỆN THƯƠNG
NHÂN NƯỚC NGỒI TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ
Chuyên ngành: Luật Kinh tế. Mã số: 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Thành Đức

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2009

LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các số liệu và thông tin nêu trong luận
văn là trung thực; các dữ liệu, luận điểm được trích
dẫn đầy đủ nếu khơng thuộc ý tưởng hoặc kết quả
tổng hợp của chính bản thân tơi.
Tác giả

Trần Anh Khoa


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU: ................................................................................................... 01
CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VĂN PHỊNG ĐẠI DIỆN CỦA
THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGỒI
1.1. Tổng quan về thương nhân nước ngồi và Văn phịng đại diện của
thương nhân nước ngoài ....................................................................................
07
1.1.1. Thương nhân nước ngoài. .......................................................................... 07
1. 1.2. Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngồi ...................................... 15
1.2. Tác động của Văn phịng đại diện thương nhân nước ngoài đối với nền kinh
tế ......... ................................................................................................................ 21
1.2.1. Các tác động tích cực của Văn phịng đại diện thương nhân nước ngoài đối
với nền kinh tế ..................................................................................................... 21
1.2.2. Các tác động tiêu cực của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài đối
với nền kinh tế ...................................................................................................... 23
1.3. Quá trình hình thành và phát triển các quy định về Văn phòng đại diện của
thương nhân nước ngoài qua các thời kỳ .......................................................... 24

1.3.1. Quy định pháp luật về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài giai
đoạn trước Luật Thương mại 1997 ....................................................................... 24
1.3.2. Quy định về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo Luật
Thương mại 1997 ................................................................................................. 27
1.3.3. Quy định về Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi theo Luật
Thương mại 2005 ................................................................................................. 30
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ VĂN PHỊNG ĐẠI DIỆN CỦA
THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGỒI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
TẠI VIỆT NAM
2.1. Trình tự, thủ tục, cơ quan cấp giấy phép thành lập Văn phịng đại diện của
thương nhân nước ngồi tại Việt Nam .............................................................. 32
2.1.1. Trình tự, thủ tục thành lập Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngoài
............................................................................................................................. 32
2.1.2. Cơ quan có thẩm quyền thực hiện cấp, điều chỉnh, cấp lại, gia hạn giấy phép
thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài ................................ 40
2.2. Tổ chức và hoạt động của Văn phịng đại diện thương nhân nước ngồi . 41


2.2.1. Tổ chức quản lý Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài ............ 41
2.2.2. Tổ chức hoạt động Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi ......... 43
2.2.3. Thực tiễn hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngồi ....... 46
2.3. Trình tự, thủ tục chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân
nước ngoài........................................................................................................... 53
2.3.1. Các trường hợp chấm dứt hoạt động Văn phịng đại diện ........................... 53
2.3.2. Trình tự, thủ tục chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện .......................... 55
2.3.3. Cơ quan có thẩm quyền chấm dứt hoạt động Văn phịng đại diện ............... 56
2.4. Chế độ kiểm sốt và xử phạt vi phạm hành chính các hoạt động Văn phịng
đại diện của thương nhân nước ngồi ............................................................... 57
2.4.1. Chế độ kiểm sốt đối với Văn phịng đại diện ............................................. 57
2.4.2. Xử phạt vi phạm hành chính đối với Văn phòng đại diện ............................ 59

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HỒN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP
LUẬT VỀ VĂN PHỊNG ĐẠI DIỆN THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGỒI
3.1. Sự cần thiết phải hồn thiện các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt
động Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi ................................... 63
3.1.1. Xuất phát từ nhu cầu quản lý nhà nước....................................................... 63
3.1.2. Xuất phát từ nhu cầu thu hút đầu tư nước ngoài ......................................... 65
3.2 . Định hướng hoàn thiện và các kiến nghị pháp luật cụ thể ........................ 67
3.2.1. Định hướng hoàn thiện ............................................................................... 67
3.2.2. Kiến nghị pháp luật cụ thể .......................................................................... 73
KẾT LUẬN: ....................................................................................................... 79
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.
PHỤ LỤC.


LỜI NĨI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài:
Chúng ta đang sống trong thế kỷ XXI, thế kỷ chứng kiến sự phát triển mạnh
mẽ của khoa học kỹ thuật và công nghệ. Đây là thời kỳ các quốc gia dù lớn hay nhỏ,
dù thuộc hệ thống kinh tế, chính trị nào cũng phải hợp tác với nhau để cùng phát
triển. Ngày nay, tồn cầu hóa kinh tế, hội nhập kinh tế quốc tế là đặc trưng và xu
hướng phát triển phổ biến của nền kinh tế thế giới, nó lơi cuốn sự tham gia của hầu
hết các nước, các nền kinh tế, bất luận đó là nền kinh tế có quy mơ và trình độ phát
triển ra sao và thuộc chế độ chính trị xã hội nào1. Xu thế hợp tác trên lĩnh vực kinh
tế mà biểu hiện sinh động là hoạt động đầu tư mở rộng phạm vi hoạt động ngày càng
phát triển. Các Tập đồn kinh tế, Cơng ty đa quốc gia đang là cầu nối tạo ra sự liên
kết gắn bó giữa các quốc gia. Vì vậy, các quốc gia đều xây dựng cho mình các Tập
đồn kinh tế, Công ty với tiềm lực kinh tế mạnh số vốn lớn, kinh doanh đa ngành
nghề, đa lĩnh vực nhằm đủ sức cạnh tranh với các Tập đồn, Cơng ty khác trên thế
giới. Để thực hiện mục tiêu này, các Tập đồn kinh tế, Cơng ty lớn trên thế giới
thường thực hiện nhiều hình thức khác nhau như kêu gọi đầu tư của nước ngoài,

phát hành cổ phiếu trên thị trường chứng khoán hoặc phát triển thị trường bằng cách
đầu tư vào các quốc gia. Một số nhà đầu tư thực hiện bằng cách thành lập Văn
phòng đại diện tại các quốc gia trên thế giới với mục đích mở rộng sự ảnh hưởng
của mình, mở rộng thị phần và tiếp thị đến từng khách hàng.
Để đầu tư vào Việt Nam, Thương nhân nước ngồi có thể lựa chọn nhiều
hình thức khác nhau như có thể đầu tư trực tiếp bằng cách liên doanh với doanh
nghiệp trong nước hoặc tự mình thành lập các doanh nghiệp theo nhiều hình thức
khác nhau. Ngồi ra, các nhà đầu tư cũng có thể tiến hành các hình thức đầu tư gián
tiếp như mua cổ phiếu trên thị trường chứng khoán. Tuy nhiên, một số nhà đầu tư,
thương nhân lại có xu hướng thành lập các Văn phòng đại diện để thăm dò thị
trường, cũng như tìm hiểu hành lang pháp lý, cơ chế, chính sách của Nhà nước, nếu
thấy phù hợp thì mới xúc tiến việc đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp vào quốc gia đó.
Việc thành lập Văn phịng đại diện là một trong những cách tìm hiểu mơi trường
kinh doanh, cơ chế chính sách của quốc gia trước khi tiến hành đầu tư trực tiếp hay
gián tiếp. Đây là việc làm hiệu quả nhằm tạo tâm lý an tâm cho các Thương nhân,
nhà đầu tư nước ngồi. Văn phịng đại diện là những hình thức đơn giản nhất, giúp
Thương nhân nước ngồi nhanh chóng tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội kinh doanh và thực
hiện các hoạt động thương mại tại Việt Nam.
Hoạt động của thương nhân nước ngoài dưới hình thức Văn phịng đại diện ở
nước ta ngày càng phát triển và đã góp phần khơng nhỏ trong việc thúc đẩy quan hệ
thương mại của Việt Nam với các nước trên thế giới, từ đó tạo động lực cho Việt
Nam phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế. Bên cạnh đó cịn tạo mơi trường kinh
doanh lành mạnh, thuận lợi, khuyến khích và kêu gọi ngày càng nhiều doanh nghiệp
nước ngoài đến kinh doanh tại Việt Nam. Ngày càng nhiều các Tập đồn kinh tế,
Cơng ty trên thế giới thành lập các Văn phòng đại diện tại nước ta. Đặc biệt, sau khi
1
Nguyễn Xuân Thắng, (2007), Toàn cầu hóa kinh tế và hội nhập kinh tế quốc tế đối với tiến trình cơng
nghiệp hóa, hiện đại hóa ở Việt Nam, Nhà xuất bản Khoa học xã hội, Hà Nội, tr.9.

Việt Nam gia nhập WTO thì hiện tượng này ngày càng phát triển. Số lượng các Văn
phòng đại diện được phép thành lập ở Việt Nam năm sau cao hơn năm trước. Đây là
xu hướng chung của các nước trên thế giới, cũng là nhu cầu chính đáng của tất cả
các nền kinh tế. Vì vậy, một yêu cầu đặt ra là pháp luật vừa phải tạo điều kiện cho
hoạt động các Văn phòng đại diện phát triển, vừa tạo điều kiện cho các cơ quan quản
lý nhà nước thuận lợi trong việc kiểm tra, giám sát, quản lý.
Nhằm kiểm sốt, phát triển hoạt động các Văn phịng đại diện của thương
nhân nước ngoài ở nước ta, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã ban hành nhiều
quy định như Luật Thương mại 2005, Nghị định số 72/2006/NĐ-CP ngày 25/7/2006
quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về Văn phịng đại diện, Chi nhánh của
Thương nhân nước ngồi, Thông tư số 11/2006 của Bộ Thương mại (nay là Bộ
Công thương) ngày 28/9/2006 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 72/2006/NĐ-CP.
Với các quy định hiện hành, phần nào đã kiểm soát được việc thành lập, hoạt động
của các Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi. Ngồi ra, các quy định của
pháp luật cũng tạo hành lang pháp lý thơng thống, khuyến khích các thương nhân
nước ngồi thành lập các Văn phòng đại diện ở nước ta. Hoạt động của các Văn
phòng đại diện được đặt trong sự kiểm tra, giám sát của các cơ quan có thẩm quyền
và phần lớn các Văn phòng đại diện đã tuân thủ, thực hiện đầy đủ các quy định của
pháp luật cũng như các quy định trong giấy phép thành lập Văn phòng đại diện. Tuy
nhiên, hoạt động của Văn phòng đại diện trên thực tế còn nhiều điểm chưa hợp lý,
vượt rào, gây khó khăn cho các cơ quan quản lý nhà nước. Hiện tượng Văn phòng
đại diện kinh doanh sinh lợi, Văn phịng đại diện khổng lồ, các Cơng ty mẹ chấm
dứt hoạt động Văn phòng đại diện vẫn tồn tại đang diễn ra rất phổ biến ở nước ta.
Các hành vi vi phạm của Văn phòng đại diện đang là vấn đề làm đau đầu các cơ
quan quản lý nhà nước. Mặt khác, các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng
các quy định trong thực tế có nhiều điểm bất cập. Sự chưa hồn thiện và bất cập về
hành lang pháp lý đang là rào cản lớn hạn chế hoạt động của các thương nhân nước
ngồi cũng như gây khó khăn cho các cơ quan nhà nước trong việc quản lý hoạt
động của các Thương nhân nước ngồi. Chính vì vậy, một u cầu cấp thiết là phải
có một hệ thống pháp luật đủ khả năng kiểm soát và ngăn ngừa các hành vi vi phạm

xảy ra trong thực tế, cũng như phải có một hệ thống pháp luật thơng thống, có khả
năng thu hút các Tập đồn kinh tế, Cơng ty lớn trên thế giới thành lập Văn phịng
đại diện ở nước ta.
Chính vì những lý do và yêu cầu cấp bách của xã hội trong việc hoàn thiện
pháp luật trong lĩnh vực hoạt động của Văn phịng đại diện của thương nhân nước
ngồi nên tác giả chọn đề tài “Một số vấn đề pháp lý về Văn phịng đại diện thương
nhân nước ngồi tại Việt Nam” làm Luận văn tốt nghiệp Thạc sỹ chuyên ngành
Luật Kinh tế của mình.
2. Tình hình nghiên cứu:
Hoạt động của Văn phịng đại diện thương nhân nước ngồi tại Việt Nam
ngày càng phát triển, vì vậy đã có nhiều văn bản pháp luật được ban hành nhằm điều
chỉnh lĩnh vực này. Ngoài các quy định của pháp luật, trong lĩnh vực học thuật cũng
đã có một số đề tài của các nhà nghiên cứu đề cập đến việc hồn thiện khía cạnh


khác nhau của chế định này như: Luận án Phó Tiến sỹ khoa học năm 1996 tại Học
viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh của tác giả Hồng Phước Hiệp về “Cơ chế
điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam”, Luận
văn đã đề cập đến hoạt động Chi nhánh Công ty nước ngồi tại Việt Nam và tìm
hiểu xem đây có phải là một hoạt động đầu tư trực tiếp của nước ngồi hay khơng
(giai đoạn trước khi có Luật Thương mại 1997 ra đời)2. Luận văn Thạc sỹ Luật học
năm 2001 tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh của tác giả Phạm Xuân Thành về
“Một số vấn đề định hướng phát triển cho Luật Thương mại Việt Nam”, Luận văn
đã phân tích và làm nỗi bật thẩm quyền cơ quan cấp giấy phép thành lập của Văn
phòng đại diện.3 Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2001 tại Đại học Luật thành phố
Hồ Chí Minh của tác giả Trịnh Anh Nguyên về “Điều chỉnh pháp lý hoạt động
quảng cáo – loại hình thương mại dịch vụ quan trọng của nền kinh tế thị trường ở
Việt Nam (từ thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh)”, Luận văn đã phân tích được
hoạt động quảng cáo của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, cũng như các hành
động vượt rào của Văn phịng đại diện thương nhân nước ngồi nhằm thống lĩnh thị

trường quảng cáo nước ta. Tác giả cũng đưa ra một số kiến nghị kiểm soát hoạt động
thương nhân nước ngoài tại Việt Nam trong lĩnh vực quảng cáo. Luận văn Thạc sỹ
Luật học năm 2004 tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh của tác giả Trương
Thanh Tùng về “Phương hướng hoàn thiện Luật Thương mại trong điều kiện kinh tế
thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam hiện nay”, Luận văn đề cập đến
các biện pháp nhằm kiểm soát hoạt động của Văn phòng đại diện, theo ý kiến của
tác giả thì nên cho phép các Văn phịng đại diện hoạt động kinh doanh sinh lời.4
Ngoài các Luận án, Luận văn nghiên cứu của các tác giả cịn có các bài viết chuyên
đề của một số tác giả cũng đề cập và tìm hiểu về hoạt động của Văn phịng đại diện
thương nhân nước ngoài như: Bài viết của Thạc sỹ Hà Việt Dũng năm 2001 về
“Hoạt động của Văn phòng đại diện, tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài tại
Việt Nam – nhìn từ góc độ quản lý Nhà nước về an ninh trật tự” trong Tạp chí Dân
chủ và Pháp luật số 75.
Các Luận văn và bài viết nghiên cứu là nguồn tài liệu vô cùng quan trọng và
quý giá tạo điều kiện thuận lợi cho tác giả trong quá trình nghiên cứu Luận văn này.
Điểm mới của Luận văn là sẽ hệ thống và đi sâu phân tích, tìm hiểu sâu các quy định
về trình tự thủ tục thành lập, điều chỉnh, cấp lại, gia hạn cũng như chấm dứt hoạt
động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngồi tại Việt Nam. Trên cơ sở tìm
hiểu thực tiễn hoạt động của Văn phòng đại diện, tác giả sẽ đưa ra một số kiến nghị
để hoàn thiện các quy định của pháp luật, hạn chế tình trạng vi phạm của các thương
nhân nước ngồi, Văn phịng đại diện.
2

Hoàng Phước Hiệp, (1996), Cơ chế điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt
Nam, Luận án Phó Tiến sỹ khoa học tại Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr. 127.
3
Phạm Xuân Thành, (2001), Một số vấn đề định hướng phát triển cho Luật Thương mại Việt Nam, Luận văn
Thạc sỹ Luật học tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, thành phố Hồ Chí Minh, tr. 47-48.
4
Trương Thanh Tùng, (2004), Phương hướng hoàn thiện Luật Thương mại trong điều kiện kinh tế thị trường

và hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sỹ Luật học tại Đại học Luật thành phố Hồ
Chí Minh, thành phố Hồ Chí Minh, tr. 126-127.
5
Hà Việt Dũng, (2001), “Hoạt động của Văn phòng đại diện, tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài tại Việt
Nam – nhìn từ góc độ quản lý Nhà nước về an ninh trật tự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (số 7), tr.14-16.


3. Mục đích nghiên cứu:
Mục đích Luận văn làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng các quy
định cũng như phương hướng, kiến nghị hoàn thiện quy định về Văn phòng đại diện
của thương nhân nước ngồi trong các Văn bản pháp luật.
Qua phân tích, tìm hiểu các cơ sở lý luận, quy định của pháp luật hiện hành
cũng như thực tiễn hoạt động và các tác động của Văn phòng đại diện đối với nền
kinh tế, tác giả muốn làm rõ những nội dung sau:
-

Nghiên cứu, phân tích và làm rõ chức năng, nhiệm vụ, trình tự, thủ tục
thành lập, điều chỉnh, gia hạn, cấp lại cũng như chấm dứt hoạt động Văn
phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật hiện hành
của nước ta. Ngồi ra, tác giả cịn tìm hiểu quy định pháp luật của một
số nước trên thế giới để có cơ sở phân tích, so sánh với các quy định của
nước ta về lĩnh vực này.

-

Phân tích thực tiễn hoạt động của Văn phòng đại diện để thấy được
những tác động tích cực do Văn phịng đại diện thương nhân nước ngoài
đem lại cho nền kinh tế. Bên cạnh đó, việc tìm hiểu thực tiễn hoạt động
sẽ cho chúng ta thấy được sự vi phạm các quy định của pháp luật trong
hoạt động của Văn phòng đại diện. Tác giả đi sâu vào phân tích việc áp

dụng các quy định của pháp luật trên thực tế, đánh giá thực tiễn áp dụng
cũng như tìm hiểu và chỉ ra những thiếu sót của các quy định pháp luật
đã tạo khe hở cho việc vi phạm của các Văn phòng đại diện.

-

Trên cơ sở nghiên cứu thực tiễn hoạt động của Văn phịng đại diện cũng
như kết quả tìm hiểu các quy định của pháp luật các nước trên thế giới,
thực tiễn áp dụng pháp luật ở nước ta, tác giả sẽ đưa ra một số kiến nghị,
đề xuất để hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát, phát triển hoạt động
của Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi tại Việt Nam.

4. Phương pháp nghiên cứu:
Luận văn trình bày trên cơ sở, đường lối đổi mới của Đảng về hoạt động
thương mại trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Nội dung của Luận văn phân
tích dựa trên các quy định của Luật Thương mại, các văn bản hướng dẫn thi hành và
thực tiễn áp dụng các quy định.
Trong Luận văn tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu biện chứng duy vật,
đi từ việc tìm hiểu các định nghĩa, khái niệm về thương nhân nước ngồi, Văn phịng
đại diện thương nhân nước ngồi tại Việt Nam. Sau đó, tìm hiểu các quy định của
pháp luật về thủ tục thành lập, chấm dứt hoạt động và kiểm soát trong q trình hoạt
động của Văn phịng đại diện.
Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp luật, tác giả đi sâu phân tích hoạt
động thực tiễn của Văn phịng đại diện ở nước ta hiện nay, những bất cập và khó
khăn mà các Văn phịng đại diện gặp phải do pháp luật quy định, cũng như những
khe hở của pháp luật tạo điều kiện cho các Văn phòng đại diện thực hiện các hành vi
vi phạm. Tác giả sử dụng đồng thời các phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp,


quy nạp…để nghiên cứu các vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận văn theo

nguyên tắc gắn liền lý luận với thực tiễn. Các số liệu được sử dụng trong nghiên cứu
bao gồm các số liệu thống kê, báo cáo đã được xuất bản, các kết quả đã được cơng
bố của một số cơng trình nghiên cứu do các cá nhân, nhà khoa học thực hiện.
5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:
Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là pháp luật về trình tự, thủ tục thành lập,
hoạt động của Văn phịng đại diện thương nhân nước ngồi tại Việt Nam; thực tiễn
hoạt động của Văn phòng đại diện ở nước ta; những thiếu sót và khe hở của pháp
luật trong việc kiểm soát việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Văn phòng đại
diện, đồng thời kiến nghị, đề xuất một số quy định nhằm hoàn thiện pháp luật.
Phạm vi nghiên cứu của đề tài tập trung vào việc phân tích cụ thể, chi tiết các
vấn đề như trình tự, thủ tục, cơ quan có thẩm quyền …liên quan đến việc cấp phép,
điều chỉnh, cấp lại, gia hạn cũng như việc chấm dứt hoạt động, chế độ kiểm sốt, xử
phạt vi phạm hành chính của Văn phịng đại diện thương nhân nước ngồi tại Việt
Nam. Bên cạnh đó, tác giả cịn đi sâu phân tích thực trạng hoạt động của Văn phòng
đại diện tại nước ta để đưa ra các giải thích về quy định của pháp luật, việc áp dụng
quy định pháp luật, cũng như đề xuất các biện pháp hoàn thiện.
Để làm sáng tỏ các vấn đề chính được nghiên cứu, tác giả cịn tìm hiểu một
số quy định pháp luật của các nước trên thế giới nhằm thấy được các tiến bộ, cũng
như ưu việc trong các quy định để rút ra được một số kinh nghiệm và đề xuất áp
dụng tại Việt Nam.
6. Ý nghĩa khoa học và gía trị ứng dụng của Luận văn:
Trong thế giới hội nhập ngày nay, việc mở rộng và hội nhập vào nền kinh tế
thế giới là một nhu cầu chính đáng của tất cả các quốc gia trong đó có Việt Nam.
Nhận thức được tầm quan trọng đó, nước ta đã có ban hành rất nhiều Văn bản pháp
luật để điểu chỉnh phù hợp với xu thế hội nhập của nền kinh tế. Trong đó, pháp luật
điều chỉnh về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài đã nhận được sự
quan tâm đặc biệt và đã có nhiều văn bản pháp luật được ban hành để điều chỉnh
lĩnh vực này. Một nhu cầu đặt ra là pháp luật trong lĩnh vực này phải vừa tạo động
lực cho sự phát triển, vừa phải có khả năng kiểm sốt các hoạt động của Văn phịng
đại diện. Thấy được tầm quan trọng đó, nên nội dung chủ yếu của Luận văn sẽ đi sâu

phân tích đánh giá những ưu và khuyết điểm trong các quy định của pháp luật để có
thể hồn thiện các quy định của pháp luật.
Luận văn góp phần nghiên cứu một cách có hệ thống các quy định của pháp
luật về trình tự, thủ tục thành lập và hoạt động của Văn phòng đại diện thương nhân
nước ngồi. Đồng thời, Luận văn cịn giải thích một cách đúng đắn chủ trương,
chính sách của Nhà nước và quy định của pháp luật trong lĩnh vực hoạt động của
Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài.
Việc nghiên cứu Luận văn này một cách chi tiết, cụ thể, cũng như các đề xuất
và hướng hoàn thiện một số quy định cịn thiếu sót trong pháp luật nước ta sẽ góp
phần hồn thiện các quy định của pháp luật trong lĩnh vực kiểm sốt hoạt động Văn
phịng đại diện. Điều này sẽ tạo điều kiện cho các cơ quan quản lý nhà nước chủ


động hơn trong cơng tác kiểm tra, kiểm sốt hoạt động của Văn phòng đại diện,
tránh các kẽ hở của pháp luật bị thương nhân nước ngoài lợi dụng thu lợi bất chính.
Luận văn góp phần đóng góp ý kiến xây dựng và hồn thiện chế định về Văn phịng
đại diện của thương nhân nước ngoài trong pháp luật Thương mại hiện hành.
Ngoài ra, việc hoàn thiện các quy định của pháp luật trong lĩnh vực Văn
phòng đại diện của thương nhân nước ngồi tại Việt Nam sẽ có tác động tích cực
đến thực tiễn đời sống kinh tế. Khi các quy định của pháp luật thơng thống và hiệu
quả sẽ tạo điều kiện thu hút các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài
đầu tư vào Việt Nam, tạo ra sự tăng trưởng kinh tế cũng như giải quyết nhu cầu việc
làm cho người lao động ở nước ta.
Bên cạnh đó, Luận văn cịn là tài liệu tham khảo đối với việc học tập, giảng
dạy và nghiên cứu của sinh viên các trường Luật, Kinh tế, Ngoại thương …
7. Bố cục của Luận văn:
Bố cục của Luận văn như sau:
Phần mở đầu.
Chương 1. Khái quát chung về Văn phịng đại diện của thương nhân nước
ngồi.

Chương 2. Thực trạng pháp luật về Văn phòng đại diện của thương nhân
nước ngoài và thực tiễn áp dụng pháp luật tại Việt Nam.
Chương 3. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về Văn phòng
đại diện thương nhân nước ngoài.
Kết luận.
Danh mục tài liệu tham khảo.
Phụ lục.


Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA
THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGỒI
1.1.

Tổng quan về thương nhân nước ngồi và Văn phịng đại diện của
thương nhân nước ngồi:

1.1.1. Thương nhân nước ngoài:
1.1.1.1. Khái niệm thương nhân nước ngoài:
Thương nhân và thương nhân nước ngồi có các điểm tương đồng với nhau.
Về bản chất giữa hai chủ thể này đều có mục đích giống nhau là thực hiện các hoạt
động kinh doanh sinh lợi, điểm khác nhau là việc chủ thể thực hiện hoạt động kinh
doanh tại nơi thành lập thương nhân hoặc ở nước ngồi khơng phải nơi thương nhân
đặt trụ sở chính. Để tìm hiểu khái niệm thương nhân nước ngồi thì trước tiên chúng
ta sẽ tìm hiểu quy định của pháp luật về loại chủ thể này như thế nào.
Nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể nước ngoài hoạt động thương
mại tại Việt Nam, Luật Thương mại 2005 đã có quy định, định nghĩa về thương
nhân nước ngồi nhưng cịn rất chung chung. Theo các quy định của Luật Thương
mại, thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh
theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngồi cơng nhận6.
Theo định nghĩa về thương nhân nước ngoài nêu trên, để một chủ thể được gọi là

thương nhân nước ngồi theo pháp luật Việt Nam thì trước tiên chủ thể đó phải là
thương nhân. Khi thương nhân không được thành lập theo pháp luật nước ta thì được
gọi là thương nhân nước ngồi. Trước tiên, muốn tìm hiểu khái niệm thương nhân
nước ngồi thì chúng ta phải tìm hiểu khái niệm về thương nhân được quy định như
thế nào. Nhìn chung, các quốc gia quy định về thương nhân dựa vào các điều kiện
kinh tế xã hội của mỗi quốc gia.
Thương nhân là thuật ngữ dùng để chỉ những cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt
động kinh doanh, thương mại. Các nước trên thế giới thường chia thương nhân
thành 02 loại thương nhân trong nước và thương nhân nước ngoài. Ở Việt Nam cũng
tồn tại 02 loại thương nhân như trên. Nhìn chung, thương nhân trong nước và
thương nhân nước ngồi cơ bản đều có các đặc điểm giống nhau, hai loại này chỉ
khác nhau về xuất xứ, nơi thành lập của thương nhân.
Thương nhân theo định nghĩa của Từ điển tiếng Việt đó là chỉ cho những
người làm ăn, buôn bán7. Việc làm ăn, buôn bán của thương nhân có thể hiểu là việc
thực hiện các hành vi, dịch vụ thương mại, thực hiện các hành vi nhằm đưa các sản
phẩm của nhà sản xuất đến tận tay người tiêu dùng. Thương nhân có thể thực hiện
một hoặc nhiều cơng đoạn trong q trình đưa sản phẩm từ nhà máy, xưởng sản xuất
đến tay người tiêu dùng. Việc làm ăn, bn bán có được xem là tương đương với
khái niệm kinh doanh theo quy định Luật Doanh nghiệp 2005. Theo quy định của
6

7

Khoản 1, Điều 16, Luật Thương mại 2005.
Nguyễn Như Ý, (1998), Đại từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản Văn hố – Thơng tin, Hà Nội, tr.1619.


Luật Doanh nghiệp, kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các
công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng
dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi8. Như vậy, qua định nghĩa khái niệm

kinh doanh thì ta thấy khái niệm kinh doanh rộng hơn so với khái niệm làm ăn, buôn
bán. Làm ăn, buôn bán chỉ là một bộ phận, một phần trong hoạt động kinh doanh.
Các quốc gia trên thế giới có các cách định nghĩa về thương nhân khác nhau.
Theo Điều 1 Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807, Thương nhân là người thực hiện
các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xun của mình9. Như
vậy, qua định nghĩa này chúng ta có thể thấy được quan điểm của các nhà lập pháp
của Cộng hòa Pháp cho rằng để một chủ thể được gọi là thương nhân thì phải hội đủ
hai yếu tố. Đó là phải thực hiện các hành vi thương mại và thực hiện các hành vi
thương mại mang tính chất nghề nghiệp, thường xuyên. Sau khi áp dụng quy định về
thương nhân trong đời sống, cũng như theo sự phát triển của xã hội thì các thẩm
phán và học giả pháp lý đã cho rằng có thêm hai điều kiện nữa để một chủ thể được
gọi là thương nhân đó là chủ thể thực hiện hành vi mang danh nghĩa của chính mình,
vì lợi ích của mình và chủ thể đó phải có năng lực hành vi thương mại. Như vậy,
khái niệm đầy đủ về thương nhân của Cộng hòa pháp được xác định là những người
có năng lực hành vi thương mại, thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập,
mang danh nghĩa chính mình, vì lợi ích của mình và lấy đó làm nghề nghiệp thường
xun10.
Pháp luật của Cộng hịa Pháp đã quy định về thương nhân tương đối dễ hiểu,
đơn giản hơn so với pháp luật của Cộng hòa liên bang Đức. Với quan niệm, hành vi
thương mại là hành vi của các thương gia nên pháp luật thương mại của Cộng hòa
Liên bang Đức quy định về thương nhân có phần phức tạp hơn. Theo pháp luật về
thương mại của Cộng hịa Liên bang Đức thì có các loại thương nhân sau: Thương
nhân đương nhiên, thương nhân do đăng ký, thương nhân do hình thức pháp lý,
thương nhân nhỏ và thương nhân giả tạo11.
Như vậy, pháp luật thương mại của các nước trên thế giới có các quy định
khác nhau về định nghĩa thương nhân. Tuy nhiên, nhìn chung các quy định của pháp
luật các nước trên thế giới đều xác định chính xác cả về nội hàm (các thuộc tính của
thương nhân), cả về ngoại diên (các loại thương nhân) của khái niệm thương nhân.
Khái niệm thương nhân mang tính đặc thù của mỗi nước, phụ thuộc vào sự phát
triển hoạt động thương mại của các thương nhân, cũng như chế độ chính trị, kinh tế

mà các quốc gia đang áp dụng.
Khái niệm thương nhân của nước ta được ghi nhận cụ thể tại Luật Thương
mại năm 1997. Theo quy định Luật Thương mại năm 1997 thì Thương nhân gồm cá
nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh, hoạt động thương
8

Khoản 2, Điều 4, Luật Doanh nghiệp 2005.
.
10
Trường Đại học Luật Hà Nội, (2001), Giáo trình Luật Thương mại, Nhà xuất bản Công an nhân dân, Hà
Nội, tr.46 – 47.
11
Trường Đại học Luật Hà Nội, (2001), Giáo trình Luật Thương mại, Nhà xuất bản nhà xuất bản Công an
nhân dân, Hà Nội, tr.47.
9


mại một cách độc lập và thương xuyên12. Cũng theo quy định của Luật Thương mại
năm 1997 thì hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương
mại của thương nhân bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại
và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực
hiện các chính sách kinh tế xã hội13. Như vậy, đặc trưng nổi bật của quy định về
thương nhân theo Luật Thương mại năm 1997 đó là thương nhân có thể khơng xem
trọng mục đích sinh lợi mà có thể hoạt động thương mại chỉ nhằm thực hiện các
chính sách kinh tế, xã hội.
Luật Thương mại 2005 đã kế thừa và phát triển khái niệm thương nhân có
trong Luật Thương mại 1997. Theo quy định tại Luật Thương mại 2005 thì Thương
nhân là các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại
một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh14. Hoạt động thương mại
là đặc trưng tiêu biểu, nổi bật để một chủ thể được gọi là thương nhân. Hoạt động

thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung
ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi
khác15. Như vậy, đã có sự khác biệt trong định nghĩa về thương nhân giữa luật
Thương mại 1997 và Luật Thương mại 2005 về mục đích hoạt động của thương
nhân. Luật Thương mại 1997 cho rằng, thương nhân ngồi mục đích sinh lợi cịn có
mục đích thực hiện các chính sách kinh tế xã hội. Tuy nhiên, Luật Thương mại 2005
lại cho rằng toàn bộ hoạt động của thương nhân là nhằm mục đích sinh lợi, khoản lợi
này có thể là hiểu bằng tiền hoặc đạt một mục đích nào đó.
Qua tìm hiểu khái niệm thương nhân ở các nước trên thế giới, ta thấy thương
nhân được quy định theo pháp luật các nước trên thế giới có đặc điểm, đặc trưng
giống như thương nhân Việt Nam. Một chủ thể để thỏa mãn là thương nhân nước
ngồi theo pháp luật Việt Nam thì thương nhân đó khơng được thành lập theo thủ
tục pháp luật Việt Nam, nghĩa là thương nhân nước ngồi khơng chịu sự ràng buộc
các thủ tục, quy trình thành lập, đăng ký hoạt động theo pháp luật Việt Nam.
Thương nhân nước ngoài sẽ được thành lập theo một trình tự, thủ tục do pháp luật
nước ngoài quy định. Ngoài ra, khi pháp luật một quốc gia công nhận một chủ thể là
thương nhân thì khi chủ thể này đi vào hoạt động tại Việt Nam đương nhiên được
pháp luật Việt Nam công nhận chủ thể đó là thương nhân.
Sau khi thỏa mãn các điều kiện về thương nhân, các điều kiện về thủ tục
thành lập hoặc điều kiện để được công nhận hợp pháp thì khi hoạt động tại Việt
Nam, chủ thể đó được gọi là thương nhân nước ngồi. Như vậy, qua các phân tích,
tìm hiểu nêu trên, theo ý kiến của tác giả thì chúng ta có thể định nghĩa khái niệm
thương nhân nước ngoài là các tổ chức hoặc cá nhân được thành lập, đăng ký kinh
doanh hoặc được cơng nhận theo quy định của pháp luật nước ngồi. Các tổ chức
hoặc cá nhân này phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường

12

Khoản 6, Điều 5, Luật Thương mại năm 1997.
Khoản 2, Điều 5, Luật Thương mại năm 1997.

14
Khoản 1, Điều 6, Luật Thương mại 2005.
15
Khoản 1, Điều 3, Luật thương mại năm 2005.
13


xuyên và chịu trách nhiệm về các hoạt động của mình. Mục đích hoạt động là sinh
lợi16.
1.1.1.2. Đặc điểm của thương nhân nước ngoài:
Đặc điểm của thương nhân nước ngoài chính là những nội dung đặc trưng thể
hiện sự khác biệt của thương nhân nước ngoài với các chủ thể hoạt động kinh doanh
khác hoặc với thương nhân trong nước. Các đặc điểm của thương nhân có những đặc
điểm, đặc trưng khác biệt hoàn toàn so với các chủ thể khác, đồng thời cũng có
những đặc điểm tương đồng với một số chủ thể. Trong đó có nhiều nét tương đồng
với thương nhân trong nước.
Đặc điểm nổi bật, trước tiên của thương nhân nước ngồi đó là các tổ chức
hoặc cá nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh hoặc được cơng nhận theo quy
định của pháp luật nước ngồi. Cơ quan có thẩm quyền chứng nhận cho các thương
nhân được phép hoạt động là cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài. Nghĩa là
Thương nhân nước ngoài là thương nhân không được thành lập theo thủ tục pháp
luật Việt Nam. Thương nhân nước ngồi khơng bắt buộc phải tn theo các nguyên
tắc về trình tự, thủ tục thành lập, các hồ sơ, giấy tờ bắt buộc phải có khi thành lập
theo quy định của pháp luật Việt Nam. Khi các thương nhân nước ngồi được cơ
quan có thẩm quyền sở tại nơi đóng trụ sở chính của thương nhân cho phép hoạt
động thương mại thì Việt Nam sẽ xem chủ thể đó là chủ thể tồn tại một cách hợp
pháp. Thương nhân nước ngoài được tồn tại một cách hợp pháp có thể thơng qua 02
hình thức. Một là thành lập, đăng ký kinh doanh. Đây là một hình thức khá phổ biến
được quy định trong pháp luật của nhiều nước trên thế giới. Một thương nhân chỉ
được coi là hợp pháp khi được thành lập theo một trình tự, thủ tục nhất định, đúng

pháp luật. Sau khi thành lập, thương nhân thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh, chỉ
khi nào có đăng ký và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cơng nhận thì thương
nhân đó mới được xem là chủ thể hoạt động hợp pháp. Hai là, ngồi việc thành lập
theo trình tự đăng ký, một chủ thể có thể được xem là thương nhân nếu nó thỏa mãn
các điều kiện theo quy định của pháp luật quốc gia nơi đặt trụ sở. Trong trường hợp
này, chủ thể đó cũng được xem là thương nhân và được pháp luật Việt Nam thừa
nhận là thương nhân nước ngồi khi nó hoạt động tại Việt Nam. Thương nhân nước
ngoài muốn thực hiện các hoạt động thương mại ở Việt Nam thì phải có đăng ký
hoạt động theo pháp luật Việt Nam, thơng qua hình thức thành lập các đơn vị trực
thuộc của thương nhân như Chi nhánh, Văn phịng đại diện để thực hiện các mục
đích kinh doanh của mình. Ngồi ra, thương nhân nước ngồi có thể khơng hiện diện
tại Việt Nam bằng các hình thức như Chi nhánh, Văn phòng đại diện nhưng vẫn
được thực hiện các hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa tại Việt Nam nếu nó thỏa
mãn một số điều kiện nhất định17.
Ngoài đặc điểm khác biệt nêu trên của thương nhân nước ngồi so với thương
nhân Việt Nam thì thương nhân nước ngồi vẫn có những đặc điểm tương đồng so
16

Định nghĩa của tác giả dựa trên bản chất của thương nhân và các quy định về thủ tục đăng ký, cơng nhận
của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
17
Căn cứ Nghị định số 90/2007/NĐ-CP ngày 31/5/2007 của Chính phủ quy định về quyền xuất khẩu, quyền
nhập khẩu của thương nhân nước ngồi khơng hiện diện tại Việt Nam.


với thương nhân Việt Nam như phải thực hiện hành vi thương mại; việc thực hiện
hành vi thương mại phải độc lập, mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích của
bản thân mình; phải thực hiện hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường
xuyên. Cụ thể, Thương nhân nước ngồi có các đặc điểm cơ bản sau đây:
Thương nhân nước ngoài phải là các chủ thể thực hiện hành vi thương mại,

hoạt động thương mại. Thương nhân và hành vi thương mại có quan hệ logic với
nhau. Thực hiện hành vi thương mại là hoạt động chính và chủ yếu của thương nhân.
Muốn xem chủ thể đó có phải là thương nhân hay khơng thì phải xem chủ thể đó có
thực hiện hành vi thương mại hay không. Thực hiện hành vi thương mại, hoạt động
thương mại là một đặc điểm không thể tách rời với tư cách thương nhân, đây là tiêu
chí quan trọng để phân biệt thương nhân với các chủ thể khác không phải là thương
nhân. Hành vi thương mại được hiểu theo nhiều cách khác nhau, chẳng hạn:
Theo Điều thứ 340 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài Gịn năm
1972 có định nghĩa: Hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung
gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp, trừ những ngoại lệ do Bộ luật này
hoặc các luật lệ đặc biệt quy định. Bộ luật Thương mại của Bỉ quy định hai loại hành
vi thương mại: Hành vi thương mại do bản chất và hành vi được coi là hành vi
thương mại bởi chúng được các thương nhân thực hiện trong phạm vi nghề nghiệp
của họ. Trong khi đó, Bộ luật Thương mại của Tây Ban Nha xây dựng một tiêu chí
để đánh giá một hành vi được coi là hành vi thương mại dựa vào bản chất bên trong
của hành vi. Điều 2 của Bộ luật này quy định: Những hành vi thương mại được coi
là những hành vi được bao gồm trong Bộ luật này và bất kỳ luật nào khác có cùng
một bản chất, và tiếp đó quy định: Những hành vi thương mại, khơng kể có do
thương nhân thực hiện hay không, và không được quy định tại Bộ luật này, được
điều chỉnh bởi các quy định ở đây. Các quy định này nhấn mạnh rằng các hành vi
thương mại được xem là trung tâm điểm của vấn đề lập pháp ở Tây Ban Nha và
nhấn mạnh tới sự phân tách giữa hành vi và người thực hiện chúng. Điều thứ 341
của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài Gòn cũ quy định theo cách thức của
Pháp, rằng: Các hành vi pháp lý có tính cách thương mại hoặc vì bản chất hoặc vì
hình thức hay vì phụ thuộc vào thương nghiệp18.
Luật Thương mại 2005 của nước ta cũng quy định về hoạt động thương mại
là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ,
đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác19. Như
vậy, mỗi quốc gia có quy định khác nhau về thương nhân phù hợp với thực tế hoạt
động kinh doanh của mỗi quốc gia.

Thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa của chính mình và
vì lợi ích của bản thân mình. Pháp luật các nước trên thế giới đều có các quy định
khác nhau về tính độc lập của thương nhân như Điều 121-1 Bộ luật thương mại
Cộng hòa Pháp quy định thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại mang tính

18
19

/>Khoản 1, Điều 3, Luật Thương mại 2005.


danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân20. Theo quy định Luật thương mại
năm 2005 thì thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập21. Như vậy,
theo tinh thần của pháp Luật Thương mại thì thực hiện hành vi thương mại độc lập,
mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích bản thân mình là dấu hiệu cần thiết để
xác định chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại có phải là thương nhân hay
không. Thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì
lợi ích của bản thân mình được hiểu là thương nhân thực hiện hành vi một cách tự
thân, độc lập, nhân danh chính mình và vì lợi ích của bản thân mình và tự chịu trách
nhiệm về việc thực hiện hành vi thương mại đó. Khi thực hiện hành vi thương mại,
thương nhân khơng bị chi phối bởi ý chí của chủ thể khác mà được hoạch định bởi ý
chí của chính thương nhân. Việc nhân danh thương nhân xuất phát từ quyền độc lập
kinh doanh của chủ thể. Bởi vậy, nếu thiếu điều kiện trên thì chủ thể khơng có tư
cách thương nhân. Tư cách thương nhân khác hoàn toàn so với tư cách người làm
công ăn lương, các nhân viên quản lý điều hành. Bởi vì, những người này thực hiện
cơng việc theo yêu cầu của ông chủ, người thuê, mướn họ và họ nhận được một
khoản tiền lương do công việc của mình và họ khơng được tự do thực hiện cơng việc
theo ý chí bản thân của mình.
Thực hiện hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên.
Theo nghĩa rộng, thương mại là toàn bộ các hoạt động kinh doanh trên thị

trường. Thương mại đồng nghĩa với kinh doanh được hiểu là hoạt động đầu tư nhằm
mục đích thu lợi nhuận. Theo nghĩa hẹp, thương mại là quá trình mua bán hàng hóa,
dịch vụ trên thị trường theo ngun tắc ngang giá, bình đẳng, tự do. Đó là lĩnh vực
trao đổi hàng hóa, dịch vụ thơng qua đồng tiền22.
Nếu hoạt động mua bán này có yếu tố nước ngồi thì đó là thương mại quốc
tế. Các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân được gọi là thương nhân phải hoạt động một
cách độc lập và thường xuyên, trong đó hoạt động thương mại là cơng việc chính,
chủ yếu, thường xuyên diễn ra của các tổ chức kinh tế và cá nhân. Hoạt động thương
mại thường xuyên là dấu hiệu pháp lý quan trọng không thể thiếu để xác định tư
cách thương nhân. Một chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, tự
thân, nhân danh chính mình nhưng hành vi thương mại đó khơng diễn ra một cách
thường xun, liên tục thì khơng được gọi là thương nhân23. Pháp luật các nước trên
thế giới cũng quy định thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại mang tính
chất thường xuyên, liên tục. Pháp luật thừa nhận sự cần thiết của hai yếu tố: Tính
nghề nghiệp và tính thường xuyên để xác định tư cách thương nhân. Để trở thành
thương nhân thì các chủ thể phải thường xuyên thực hiện các hành vi thương mại,
điều đó có nghĩa là các chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách thực tế, lặp
đi lặp lại, kế tiếp, liên tục mang tính nghề nghiệp. Các chủ thể thực hiện hành vi
thương mại một cách riêng lẻ sẽ khơng có tư cách thương nhân. Chẳng hạn, nơng
20

Trường Đại học Luật Hà Nội, (2001), Giáo trình Luật Thương mại, Nhà xuất bản nhà xuất bản Công an
nhân dân, Hà Nội, tr.49.
21
Khoản 1, Điều 6 Luật Thương mại 2005.
22
Nguyễn Văn Thường (chủ biên), (2008), Giáo trình Kinh tế Việt Nam, Nhà xuất bản Đại học Kinh tế Quốc
dân, Hà Nội, tr.340.
23
Căn cứ quy định tại Khoản 1, Điều 6, Luật Thương mại năm 2005.

dân bán các sản phẩm do mình làm ra khơng phải là một hành vi thương mại, nhưng
nếu hoạt động này có quy mơ lớn, sử dụng máy móc sản xuất lúa gạo hay chăn ni
để bán thì là hành vi thương mại24. Bên cạnh tính thường xuyên của hoạt động
thương mại, khi xác định tư cách thương nhân cũng cần quan tâm đến tính nghề
nghiệp. Bởi vì, nếu chỉ có yếu tố thường xun thì khơng mang lại tư cách thương
nhân cho chủ thể, trong một số lĩnh vực nhất định chủ thể thường xuyên thực hiện
hành vi thương mại nhưng không mang đến cho chủ thể tư cách thương nhân. Hoạt
động thương mại mang tính chất nghề nghiệp của thương nhân được hiểu là những
hoạt động thường xuyên, liên tục được thương nhân thực hiện nhằm tạo ra những
thu nhập chính cho thương nhân. Trên thực tế, có một số người làm nhiều nghề khác
nhau. Nếu nghề nghiệp chính của họ là thương mại thì họ có tư cách thương nhân,
ngược lại nếu nghề thương mại chỉ là nghề phụ, có nghĩa là thu nhập từ nghề thương
mại chiếm tỷ trọng không đáng kể so với thu nhập từ nghề khác thì khơng có tư cách
thương nhân. Thương nhân phải là người hoạt động thương mại thường xuyên, liên
tục. Tính chất nghề nghiệp khơng chỉ là dấu hiệu quan trọng để xác định tư cách
thương nhân mà còn là yêu cầu bắt buộc của pháp luật thương mại đối với thương
nhân.
Mục đích quan trọng của thương nhân nói chung và thương nhân nước ngồi
nói riêng là thực hiện hoạt động thương mại nhằm sinh lợi. Mục đích sinh lợi có thể
hiểu là tạo ra được một số tiền, hay một lợi nhuận nhất định cho chính bản thân
thương nhân. Thương nhân và các chủ thể đem tiền và tài sản của mình phục vụ cho
hoạt động sản xuất kinh doanh, vì vậy mục tiêu mà các thương nhân mong muốn đạt
được là phải tạo cho được một khoản lợi nhuận sau khi đã bỏ thời gian, công sức,
tiền bạc để thực hiện các hành vi thương mại. Các khoản lợi nhuận có thể là tiền
hoặc một cơ hội có thể tạo ra tiền. Tuy nhiên, trong một số trường hợp cụ thể thì các
thương nhân ngồi mục đích lợi nhuận có thể thực hiện các mục đích kinh tế xã hội
khác. Thương nhân có thể chọn thực hiện các dự án, các hoạt động kinh doanh vì lợi
ích của xã hội mà bỏ qua các khoản lợi nhuận có thể có được khi thực hiện phương

án khác. Trong trường hợp này, thương nhân thực hiện các hành vi thương mại theo
quyết định của các cơ quan nhà nước hay bản thân thương nhân quyết định thực hiện
vì mục đích xã hội. Tuy nhiên, trong trường hợp này khơng có nghĩa là thương nhân
hoạt động khơng phải vì mục đích sinh lợi. Việc sinh lợi có thể nhìn thấy được trước
mắt hoặc có thể được hình thành sau một thời gian nhất định.
1.1.1.3. Phân loại thương nhân nước ngoài:
Hiện nay, trên thế giới có nhiều cách phân loại khác nhau về các loại hình của
thương nhân nước ngồi. Mỗi cách phân loại tùy thuộc vào tiêu chí mà các chủ thể
sử dụng để phân chia, cũng như quy định pháp luật của mỗi quốc gia. Trên cơ sở các
quy định của pháp luật Việt Nam thì thương nhân nước ngồi hoạt động tại Việt
Nam có thể được phân loại theo hai tiêu chí đó là tiêu chí chủ thể và tiêu chí hiện
diện, có mặt tại Việt Nam.
Nếu căn cứ vào loại chủ thể thì thương nhân nước ngồi tại Việt Nam có thể
chia thành 02 loại: Thương nhân nước ngoài là cá nhân và Thương nhân nước ngoài
24

/>

là pháp nhân. Theo cách phân loại truyền thống thì chủ thể pháp luật nói chung và
chủ thể trong lĩnh vực thương mại nói riêng được chia thành pháp nhân và thể nhân.
Pháp nhân là thuật ngữ dùng để chỉ một tổ chức còn thể nhân dùng để chỉ một con
người cụ thể. Trong pháp luật thực định của Việt Nam, thuật ngữ cá nhân và thể
nhân có ý nghĩa đồng nhất với nhau. Thương nhân là cá nhân dùng để chỉ một con
người cụ thể. Con người cụ thể này có đầy đủ các dấu hiệu pháp lý của thương nhân,
họ có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi để thực hiện hoạt động thương
mại và tự mình gánh chịu những trách nhiệm do hành vi thương mại của mình mang
lại bằng tài sản của chính mình. Điều đó có nghĩa, thương nhân là cá nhân phải chịu
trách nhiệm về mọi nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại. Cá nhân hoạt động
thương mại phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản mà mình sử dụng vào hoạt
động sản xuất, kinh doanh và muốn hoạt động tại Việt Nam thì cá nhân đó phải là

chủ thể được công nhận hợp pháp ở nước có trụ sở chính. Trong khi đó, pháp nhân
là một khái niệm pháp lý được giới nghiên cứu khoa học pháp luật và các nhà lập
pháp sử dụng để gắn nó với một tổ chức khi có những điều kiện nhất định, nhằm tạo
cho tổ chức đó được đối xử như một cá nhân. Bởi vậy, có thể nói pháp nhân chính là
con người của pháp luật. Một tổ chức được coi là pháp nhân khi nó được đăng ký
kinh doanh theo quy định của pháp luật nơi đặt trụ sở chính hoặc thỏa mãn một số
điều kiện để được cơng nhận là thương nhân, có tài sản và chịu trách nhiệm bằng tài
sản của mình. Ngồi ra, cịn một số yêu cầu khác theo quy định của pháp luật nơi
đóng trụ sở của thương nhân. Tuy nhiên, khơng phải mọi tổ chức có tư cách pháp
nhân là thương nhân, một pháp nhân muốn được gọi là thương nhân phải đáp ứng
một số dấu hiệu quy định đặc trưng. Pháp nhân là loại hình thương nhân phổ biến
đang hoạt động tại Việt Nam. Do nhu cầu mở rộng thị trường cũng như chính sách
ưu đãi và các điều kiện thuận lợi của Việt Nam, nên ngày càng nhiều thương nhân
nước ngồi tìm đến Việt Nam để thực hiện các hành vi kinh doanh thương mại của
mình.
Nếu căn cứ vào tiêu chí có mặt, hiện diện tại Việt Nam thì có thể phân thành
thương nhân nước ngồi có hiện diện tại Việt Nam và thương nhân nước ngồi
khơng hiện diện tại Việt Nam. Trong đó, thương nhân nước ngồi hiện diện tại Việt
Nam được hiểu là có tồn tại ở Việt Nam. Các loại thương nhân nước ngoài tồn tại ở
Việt Nam có thể dưới nhiều hình thức khác nhau như thành lập Văn phòng đại diện,
Chi nhánh hoặc thực hiện việc đầu tư trực tiếp, gián tiếp vào nước ta. Đây là loại
hình thương nhân phổ biến, thường xuyên xảy ra ở nước ta và đã tồn tại trong một
thời gian dài. Ngồi loại hình thương nhân nước ngồi này, trong vài năm gần đây
đã xuất hiện loại hình thương nhân nước ngồi nhưng khơng hiện diện tại Việt Nam.
Sau khi Việt Nam tiến hành hội nhập sâu, rộng với nền kinh tế thế giới thì loại hình
thương nhân này ngày càng được công nhận và tạo điều kiện phát triển. Pháp luật
thừa nhận, cho phép các thương nhân nước ngồi khơng hiện diện tại Việt Nam25
được thực hiện các hoạt động thương mại tại Việt Nam, chẳng hạn như được quyền
25

Thương nhân nước ngồi khơng có hiện diện tại Việt Nam là thương nhân nước ngồi khơng có đầu tư trực
tiếp tại Việt Nam theo các hình thức được quy định trong Luật Đầu tư, Luật Thương mại; không có Văn
phịng đại diện, Chi nhánh tại Việt Nam theo Luật Thương mại (Khoản 2, Điều 3, Nghị định số 90/2007/NĐCP).


thực hiện hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu. Phạm vi hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu
của thương nhân nước ngoài khơng có hiện diện tại Việt Nam bao gồm:
Thực hiện các quyền xuất khẩu, nhập khẩu khi được cấp Giấy chứng nhận
đăng ký quyền xuất khẩu, quyền nhập khẩu đối với các loại hàng hoá được phép
xuất khẩu, nhập khẩu theo quy định của pháp luật Việt Nam và theo lộ trình cam kết
về mở cửa thị trường của Việt Nam. Thực hiện mua hàng hoá để xuất khẩu và bán
hàng hố nhập khẩu với thương nhân Việt Nam có đăng ký kinh doanh các loại hàng
hố đó theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam26.
Hoạt động của thương nhân nước ngồi khơng hiện diện tại Việt Nam do Bộ
Công thương quản lý. Bộ Công thương chịu trách nhiệm quản lý, cấp, cấp lại, sửa
đổi, bổ sung, gia hạn, thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký quyền xuất khẩu, quyền
nhập khẩu hàng hố cho thương nhân nước ngồi khơng có hiện diện tại Việt Nam27.
Đây là một dạng hoạt động khá đặc biệt thể hiện việc mở cửa, tạo điều kiện hoạt
động kinh doanh cho mọi thành phần kinh tế của nước ta.
1.1.2. Văn phòng đại diện thương của nhân nước ngồi:
1.1.2.1. Khái niệm Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi:
Một trong những hình thức tồn tại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam
là thành lập Văn phòng đại diện. Văn phòng đại diện là đơn vị trực thuộc của thương
nhân, thực hiện các nhiệm vụ do thương nhân quy định, trên cơ sở phù hợp với các
quy định của pháp luật. Văn phòng đại diện là một hình thức hoạt động thể hiện sự
hiện diện của thương nhân nước ngoài ở nước ta. Văn phịng đại diện chính là hình
ảnh của thương nhân nước ngoài tồn tại ở Việt Nam.
Nội dung khái niệm về Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi đã
được luật hóa trong các quy định của pháp luật. Theo quy định của Luật Thương mại
2005 hiện hành, Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là

đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập theo quy định của
pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thị trường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến
thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép28. Một thương nhân nước ngoài hoặc
một doanh nghiệp du lịch nước ngoài được thành lập một hoặc nhiều Văn phòng đại
diện tại Việt Nam. Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam
chỉ được thực hiện các hoạt động mang tính chất nghiên cứu thị trường và xúc tiến
thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép. Qua định nghĩa về Văn phòng đại
diện như trên ta thấy có một điểm gây vướng mắc các nhà đầu tư đó là: Hoạt động
xúc tiến thương mại theo định nghĩa trên có phải là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ
hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng
cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hội chợ triển lãm thương
mại29hay chỉ là hoạt động xúc tiến xây dựng các dự án hợp tác của thương nhân
nước ngoài tại Việt Nam30. Đây là một vấn đề gây khó khăn cho các nhà đầu tư,
26

Khoản 1, Điều 4, Nghị định số 90/2007/NĐ-CP.
Khoản 1, Điều 6, Nghị định số 90/2007/NĐ-CP.
28
Khoản 6, Điều 3, Luật Thương mại 2005.
29
Khoản 10, Điều 3, Luật Thương mại 2005.
30
Khoản 2, Điều 16, Nghị định số 72/2006/NĐ-CP.
27


cũng như các cơ quan quản lý nhà nước trong việc quản lý hoạt động của Văn phòng
đại diện.
Các nhiệm vụ, chức năng chính của Văn phịng đại diện đó là thực hiện
nghiên cứu thị trường và xúc tiến thương mại. Quy định này cũng tương đồng với

quy định Văn phòng đại diện theo pháp luật Singapore. Theo pháp luật Singapore
Văn phòng đại diện phải giới hạn chặt chẽ những hoạt động của nó trong phạm vi
hoạt động nghiên cứu thị trường, nghiên cứu khả thi và thực hiện công tác liên lạc
thay mặt cho Cơng ty mẹ của nó31. Quy định này cũng tương đồng so với các nước
khác trên thế giới.
Để có thể phân biệt rõ ràng Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi
với các chủ thể khác trong xã hội, chúng ta sẽ xem xét, so sánh Văn phịng đại diện
của thương nhân nước ngồi với đại diện cho thương nhân theo Luật Thương mại
2005, Văn phòng đại diện của doanh nghiệp trong nước, Văn phịng điều hành của
bên hợp doanh nước ngồi theo hợp đồng hợp tác kinh doanh quy định trong Luật
Đầu tư 2005.
Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận ủy nhiệm (gọi là bên
đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động
với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về đại
diện32. Như vậy, trong mối quan hệ đại diện cho thương nhân cũng có một số điểm
giống với Văn phịng đại diện thương nhân nước ngoài như chỉ thực hiện các hoạt
động theo sự ủy quyền của một chủ thể khác, khơng được tự do thực hiện các hoạt
động ngồi phạm vi được giao hoặc được ủy quyền. Điểm khác biệt quan trọng giữa
các hình thức này đó là đại diện cho thương nhân sẽ được hưởng thù lao đối với hợp
đồng được giao kết trong phạm vi đại diện33, trong khi đó Văn phịng đại diện
thương nhân nước ngồi khơng có hình thức hưởng thù lao như đại diện cho thương
nhân. Khi thực hiện các hoạt động trong phạm vi ủy quyền thì bên nhận ủy nhiệm
đại diện cho thương nhân sẽ mang danh nghĩa của chính thương nhân giao đại diện,
do đó mọi hành vi của bên nhận ủy nhiệm sẽ có tác động đối với bên giao đại diện.
Văn phòng đại diện của doanh nghiệp trong nước và Văn phịng đại diện của
thương nhân nước ngồi trong một mức độ nào đó cũng có nhiều điểm tương đồng.
Văn phòng đại diện của doanh nghiệp là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có
nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích
đó34. Văn phịng đại diện của doanh nghiệp trong nước được điều chỉnh bởi Luật
Doanh nghiệp 2005 và các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2005.

Văn phòng đại diện của doanh nghiệp và Văn phòng đại diện của thương nhân nước
ngồi có một số đặc điểm chung đó là: Cả hai đều là những đơn vị phụ thuộc, khơng
có chức năng kinh doanh, sinh lợi trực tiếp, không được trực tiếp đại diện để thực
hiện ký kết các hợp đồng. Cả hai đều thực hiện các hoạt động phát triển, mở rộng thị
31
Theo Phụ lục 02: The RO must confine its activities strictly to market reasearch, feasibily studies and
liaison work on behalf of its parent company.
32
Khoản 1, Điều 141, Luật Thương mại 2005.
33
Khoản 1, Điều 147, Luật Thương mại 2005.
34
Khoản 1, Điều 37, Luật Doanh nghiệp 2005.


trường và hoạt động theo các nội dung được ủy quyền trong quyết định thành lập
hay giấy phép thành lập. Việc thành lập, giải thể chúng đều do cơ quan có thẩm
quyền theo quy định tại Điều lệ tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp, thương
nhân nước ngoài xem xét, quyết định. Điểm khác biệt quan trọng giữa Văn phòng
đại diện của doanh nghiệp và Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngồi đó là
thời gian hoạt động. Đối với Văn phòng đại diện của doanh nghiệp trong nước khi
đăng ký thành lập không cần nêu thời gian hoạt động của Văn phòng đại diện, Văn
phòng được tồn tại cho đến khi nào có quyết định chấm dứt hoạt động. Trong khi
đó, Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngoài khi đăng ký hoạt động phải nêu
rõ trong đơn xin phép thành lập thời hạn hoạt động của Văn phòng. Giấy phép thành
lập Văn phòng đại diện tối đa là 5 năm nhưng không vượt quá thời hạn còn lại của
Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước
ngồi trong trường hợp pháp luật nước ngồi có quy định thời hạn Giấy đăng ký
kinh doanh của thương nhân nước ngoài. Sau khi hết thời hạn hoạt động trong giấy
phép thành lập, thương nhân nước ngoài muốn tiếp tục hoạt động dưới hình thức

Văn phịng đại diện phải thực hiện thủ tục xin gia hạn hoạt động và mỗi lần gia hạn
cũng khơng q 5 năm. Việc có chấp nhận cho gia hạn hay không là thuộc thẩm
quyền của cơ quan quản lý nhà nước, chỉ được cho phép gia hạn khi Văn phòng đại
diện thỏa mãn các điều kiện do pháp luật quy định. Như vậy, giấy chứng nhận đăng
ký hoạt động của Văn phòng đại diện doanh nghiệp trong nước khơng có thời hạn,
tồn tại vĩnh viễn trong khi đó giấy phép thành lập Văn phịng đại diện thương nhân
nước ngồi chỉ có thời hạn tối đa 5 năm và hết thời hạn muốn tiếp tục tồn tại phải
làm thủ tục gia hạn. Quy định này hoàn toàn phù hợp, khơng có sự phân biệt đối xử
giữa doanh nghiệp trong nước và thương nhân nước ngồi. Bởi vì, mỗi chủ thể có
những đặc trưng khác nhau, đối với doanh nghiệp trong nước các cơ quan quản lý
nhà nước dễ dàng trong việc quản lý tài sản và hoạt động hơn so với thương nhân
nước ngoài. Các thương nhân nước ngoài chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước
ngoài, do đó các cơ quan nhà nước của Việt Nam rất khó trong khâu quản lý các
biến động của thương nhân. Vì vậy, quy định thời hạn hoạt động tối đa của Văn
phịng đại diện thương nhân nước ngồi 5 năm, sau đó phải đăng ký lại là hồn tồn
phù hợp.
Hoạt động về đầu tư đang phát triển mạnh ở nước ta, đặc biệt trong xu hướng
hội nhập hiện nay, pháp luật đã quy định rất đa dạng các loại hình đầu tư như đầu tư
trực tiếp, đầu tư gián tiếp. Mỗi chủ thể tùy vào khả năng, điều kiện của mình mà
chọn hình thức đầu tư sao cho phù hợp. Trong những năm gần đây, các nhà đầu tư
thường chọn hình thức đầu tư thơng qua các hợp đồng hợp tác kinh doanh (gọi tắt là
hợp đồng BCC) và loại hình đầu tư này ngày càng phát triển. Pháp luật về đầu tư
cho phép thương nhân, nhà đầu tư nước ngoài được quyền ký kết hợp đồng hợp tác
kinh doanh (BCC) để hợp tác sản xuất phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm và
các hình thức hợp tác kinh doanh khác35. Hợp đồng BCC là hình thức đầu tư được
ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản
phẩm mà khơng thành lập pháp nhân. Hình thức hợp đồng BCC ngày càng phát triển
ở nước ta và đem lại những lợi ích to lớn cho nền kinh tế. Trong quá trình thực hiện
35

Khoản 1, Điều 23, Luật Đầu tư 2005.


hợp đồng BCC, các bên hợp doanh có quyền thoả thuận thành lập Ban điều phối để
thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban
điều phối do các bên hợp doanh thỏa thuận. Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh
đạo của các bên hợp doanh36. Bên hợp doanh nước ngoài muốn tham gia quản lý và điều
hành tốt công việc trong hợp đồng hợp tác kinh doanh được quyền:
Thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam để làm đại diện cho mình trong
việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Văn phịng điều hành của bên hợp
doanh nước ngồi có con dấu; được mở tài khoản, tuyển dụng lao động, ký hợp
đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ
quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh37.
Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngồi trong hợp đồng BCC có
một số điểm chung với Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi tại Việt
Nam đó là cả hai đều đại diện cho bên nước ngoài để tiến hành giao dịch với các đối
tác tại Việt Nam, thực hiện các công việc trong phạm vi ủy quyền, được cấp con
dấu, mở tài khoản và tuyển dụng lao động theo quy định. Điểm khác biệt quan trọng
của hai hình thức này là chịu sự điều chỉnh của các lĩnh vực, văn bản pháp luật khác
nhau. Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài chịu sự điều chỉnh của
Luật Đầu tư, trong khi đó Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi chịu sự
điều chỉnh của Luật Thương mại. Ngồi ra, cịn thêm một điểm khác biệt quan trọng
đó là Văn phịng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài được ký hợp đồng và tiến
hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại
Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh, trong khi đó Văn phịng
đại diện của thương nhân nước ngồi khơng được thực hiện bất kỳ hoạt động kinh
doanh nào, chỉ ký hợp đồng khi có văn bản ủy quyền trực tiếp của thương nhân nước
ngoài. Quy định thẩm quyền Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài
được phép kinh doanh là phù hợp với chức năng của Văn phòng nhằm thực hiện các
quan hệ đối tác với bên Việt Nam.

1.1.2.2. Đặc điểm Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngồi:
Đặc điểm của Văn phịng đại diện thương nhân nước ngoài là những đặc trưng
để phân biệt nó với các chủ thể hoạt động kinh doanh khác trong xã hội. Theo quy
định tại Luật Thương mại 2005 thì Văn phịng đại diện của Thương nhân nước ngồi
có các đặc điểm, đặc trưng riêng và có cả những đặc điểm tương đồng với các Văn
phòng đại diện của thương nhân Việt Nam trong nước. Văn phòng đại diện là một
hình thức hoạt động của thương nhân nước ngồi tại Việt Nam, vì vậy nó có những
đặc trưng khác biệt so với các hình thức hoạt động khác của thương nhân nước
ngồi như hình thức Chi nhánh, hình thức đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp của thương
nhân. Văn phòng đại diện và Chi nhánh đều là đơn vị trực thuộc của thương nhân
nước ngoài, nên về cơ bản có những điểm tương đồng giống nhau, tuy nhiên chúng
cũng có những điểm khác biệt như Văn phịng đại diện chỉ thực hiện chức năng xúc
tiến thương mại, tìm kiếm các đối tác trong quan hệ kinh tế để thương nhân nước
36

Khoản 4, Điều 9, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng
dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư.
37
Khoản 5, Điều 9, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP.


ngồi tiến hành thương lượng, ký kết hợp đồng, tìm kiếm cơ hội đầu tư và hợp tác
kinh doanh. Trong khi đó, Chi nhánh thực hiện một phần hoặc tồn bộ chức năng
kinh doanh của thương nhân phù hợp với pháp luật Việt Nam. Chi nhánh là đơn vị
trực thuộc sinh lợi của thương nhân, còn Văn phòng đại diện là đơn vị trực thuộc
không sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam38. Nhìn một cách tổng thể, Văn phịng đại diện
của thương nhân nước ngồi có các đặc điểm sau.
Văn phịng đại diện phải do cơ quan có thẩm quyền của thương nhân nước
ngoài thành lập và tổ chức hoạt động theo Điều lệ tổ chức, hoạt động của thương
nhân. Văn phòng đại diện chỉ thực hiện các hoạt động theo sự ủy quyền của thương

nhân nước ngoài và đã được đăng ký hoạt động theo pháp luật Việt Nam. Các lĩnh
vực hoạt động của Văn phịng đại diện khơng vượt quá nội dung ủy quyền của
thương nhân nước ngoài. Người đứng đầu Văn phòng đại diện hay thường gọi là
Trưởng Văn phòng đại diện sẽ chịu trách nhiệm tổ chức, triển khai, thực hiện các
nhiệm vụ do thương nhân nước ngoài ủy quyền, đại diện cho thương nhân nước
ngoài giao dịch với các cá nhân, tổ chức kinh tế, cơ quan nhà nước tại Việt Nam.
Trưởng Văn phòng đại diện có thể là người Việt Nam hoặc người nước ngồi theo
quyết định bổ nhiệm của người có thẩm quyền của thương nhân nước ngồi.
Văn phịng đại diện là đơn vị trực thuộc của thương nhân nước ngoài, được
thành lập theo quyết định của của thương nhân nước ngoài và được đăng ký hoạt
động theo pháp luật Việt Nam. Văn phòng đại diện là đơn vị trực thuộc của thương
nhân nên phải được thành lập theo trình tự, thủ tục quy định tại Điều lệ tổ chức hoạt
động của thương nhân, phải do cơ quan có thẩm quyền của thương nhân ban hành
quyết định thành lập. Người đứng đầu Văn phịng đại diện cũng phải do người có
thẩm quyền quyết định bổ nhiệm. Bởi vì, Văn phịng đại diện là một đơn vị trực
thuộc, phụ thuộc của thương nhân nên nó khơng có tư cách pháp nhân, khơng có
tính độc lập về tài chính và phải hạch tốn phụ thuộc. Tồn bộ các khoản kinh phí
hoạt động của Văn phịng đại diện đều do thương nhân nước ngoài chi trả. Thương
nhân nước ngoài phải thực hiện các thủ tục để đăng ký mở Văn phịng đại diện của
mình ở nước ngồi với cơ quan có thẩm quyền nơi đóng trụ sở chính của thương
nhân. Khi muốn thành lập Văn phịng đại diện tại Việt Nam thì thương nhân nước
ngồi cũng phải thực hiện thủ tục đăng ký với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam
nơi thương nhân nước ngồi định đặt trụ sở. Chỉ khi nào được cơ quan có thẩm
quyền của Việt Nam chấp thuận bằng văn bản thì Văn phịng đại diện mới được hoạt
động, thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của mình. Trong quá trình hoạt động, Văn
phòng đại diện phải chịu sự kiểm tra, giám sát và phải thực hiện việc báo cáo với các
cơ quan quản lý nhà nước.
Nội dung hoạt động của Văn phòng đại diện là thực hiện chức năng Văn phịng
liên lạc39. Điều này có nghĩa, Văn phịng đại diện là nơi để thương nhân nước ngoài
và các chủ thể khác gặp gỡ, tìm hiểu, xúc tiến các hoạt động kinh doanh với nhau.

Văn phòng đại diện chỉ là nơi trung gian để các bên gặp mặt nhau, trao đổi làm ăn
38

Khoản 1, Điều 18, Luật Thương mại 2005.
Khoản 1, Điều 16, Nghị định số 72/2006/NĐ-CP ngày 25/7/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật
Thương mại về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam.
39