Hình thức của giao dịch dân sự và ảnh hưởng của hình thức đối với hiệu lực của giao dịch dân sự

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT DÂN SỰ

TRẦN THỊ MỸ HIỆP

HÌNH THỨC CỦA HỢP ĐỒNG VÀ ẢNH
HƢỞNG CỦA HÌNH THỨC ĐẾN HIỆU LỰC
CỦA HỢP ĐỒNG THEO QUY ĐỊNH CỦA
BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015
GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN
ThS. LÊ THỊ HỒNG VÂN

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ

TP. HỒ CHÍ MINH – THÁNG 7 - 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên là Trần Thị Mỹ Hiệp, là sinh viên trường Đại học Luật Thành phố Hồ
Chí Minh, khoa Luật Dân sự, lớp 38 - DS38A1, niên khóa 2013 - 2017, là tác giả
của khóa luận tốt nghiệp cử nhân – chuyên ngành Luật Dân sự
Tên đề tài: “HÌNH THỨC CỦA HỢP ĐỒNG VÀ ẢNH HƢỞNG CỦA
HÌNH THỨC ĐẾN HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG THEO QUY ĐỊNH CỦA
BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015”
Tơi xin cam đoan, khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của tác giả
dưới sự hướng dẫn của cô Lê Thị Hồng Vân; những trích dẫn quan điểm của các tác
giả khác được tác giả thể hiện trong phần Danh mục tài liệu tham khảo kèm theo
cũng như trong suốt khóa luận. Những bản án làm tài liệu tham khảo trong khóa
luận là hoàn toàn trung thực. Tác giả xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam

đoan này.
Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 18 tháng 7 năm 2017
Sinh viên thực hiện

TRẦN THỊ MỸ HIỆP


LỜI CẢM ƠN
Trong bốn năm được học tập và rèn luyện tại trường Đại học Luật Thành phố
Hồ Chí Minh, tác giả đã được truyền đạt những kiến thức pháp luật nền tảng cũng
như chuyên sâu trong lĩnh vực chuyên ngành. Với những kiến thức quý báu đó, khi
được viết khóa luận tốt nghiệp, tác giả đã lựa chọn nghiên cứu đề tài “Hình thức của
hợp đồng và ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng theo quy định của
Bộ luật Dân sự năm 2015”.
Để có thể hồn thành tốt khóa luận này, trước tiên, tác giả xin gửi lời cảm ơn
sâu sắc đến cô Lê Thị Hồng Vân đã tận tình chỉ dẫn, giúp đỡ tác giả hồn thành tốt
khóa luận tốt nghiệp của mình.
Xin chân thành cảm ơn các thầy cơ đã nhiệt tình chỉ dạy cho tác giả trong
suốt bốn năm học để tác giả có được những kiến thức pháp luật nền tảng khơng chỉ
giúp tác giả trong việc hồn thành khóa luận tốt nghiệp mà còn là hành trang kiến
thức giúp tác giả trong con đường sự nghiệp sau này.
Tác giả không quên những sự động viên, khích lệ tinh thần từ gia đình và
bạn bè, những người thân yêu nhất. Tác giả dành lời cảm ơn cuối cùng này đến họ,
những người luôn bên cạnh và động viên tác giả phấn đầu hồn thành tốt khóa luận
tốt nghiệp.
Tác giả đã nỗ lực hết mình để có thể hồn thành khóa luận một cách tốt nhất
nhưng khó tránh khỏi những thiếu sót nhất định, rất mong sự góp ý từ quý thầy cơ
và mọi người để tác giả có thêm cơ hội được hồn thiện kiến thức.
Kính chúc cơ Lê Thị Hồng Vân, quý thầy cô đang công tác tại trường Đại
học Thành phố Hồ Chí Minh ln hạnh phúc, thành cơng hơn nữa trong sự nghiệp

và cuộc sống của mình. Chúc các bạn sinh viên Đại học Luật Thành phố Hồ Chí
Minh hạnh phúc và viên mãn với con đường sự nghiệp mình sẽ đi sắp tới.
Xin chân thành cảm ơn!


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

BLDS

Bộ luật Dân sự

BLTTDS

Bộ luật Tố tụng Dân sự

LCC

Luật Công chứng

LĐĐ

Luật Đất đai

LGDĐT

Luật Giao dịch điện tử

LKDBĐS

Luật Kinh doanh Bất động sản

LNO

Luật Nhà ở

LSHTT

Luật Sở hữu trí tuệ

LTM

Luật Thương mại

LTTTM

Luật Trọng tài Thương mại


MỤC LỤC
Trang
MỞ ĐẦU ................................................................................................................. 01
CHƢƠNG 1. HÌNH THỨC CỦA HỢP ĐỒNG .................................................. 05
1.1. Khái niệm hình thức của hợp đồng ................................................................... 05
1.2. Các loại hình thức của hợp đồng ....................................................................... 06
1.2.1. Hợp đồng bằng lời nói.................................................................................... 07
1.2.2. Hợp đồng bằng văn bản ................................................................................. 08
1.2.3. Hợp đồng bằng hành vi cụ thể ....................................................................... 17
1.3. Ý nghĩa của các quy định về hình thức của hợp đồng ...................................... 18
1.3.1. Đối với các bên giao kết ................................................................................. 18
1.3.2. Đối với Nhà nước .......................................................................................... 20

1.3.3. Đối với những chủ thể khác có liên quan đến quan hệ hợp đồng .................. 21
1.4. So sánh những quy định về hình thức của hợp đồng trong pháp luật Việt Nam
với một số nước trên thế giới ................................................................................... 22
1.5. Bất cập trong quy định pháp luật về hình thức của hợp đồng và kiến nghị hoàn
thiện pháp luật .......................................................................................................... 26
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ....................................................................................... 28
CHƢƠNG 2. SỰ ẢNH HƢỞNG CỦA HÌNH THỨC ĐẾN HIỆU LỰC CỦA
HỢP ĐỒNG ............................................................................................................ 30
2.1. Khái niệm hiệu lực của hợp đồng ..................................................................... 30
2.2. Những ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng ........................... 31
2.2.1. Sự ảnh hưởng của hình thức đến điều kiện có hiệu lực của hợp đồng .......... 31
2.2.2. Sự ảnh hưởng của hình thức đến việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp
đồng .......................................................................................................................... 36
2.2.3. Sự ảnh hưởng của hình thức đến việc xác định hiệu lực đối kháng với người
thứ ba ........................................................................................................................ 37
2.2.4. Sự ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng khi sửa đổi hợp đồng
.............................................................................................................................. 39
2.3. So sánh những quy định về sự ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp
đồng theo pháp luật Việt Nam và một số nước trên thế giới ................................... 40
2.4. Những bất cập trong quy định pháp luật về sự ảnh hưởng của hình thức đến
hiệu lực của hợp đồng, thực tiễn xét xử và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật .
.............................................................................................................................. 45


2.4.1. Bất cập liên quan đến quy định về sự ảnh hưởng của hình thức văn bản thơng
thường đến hiệu lực của hợp đồng, thực tiễn xét xử và kiến nghị hoàn thiện pháp
luật ............................................................................................................................ 46
2.4.2. Bất cập trong việc xác định hợp đồng có vi phạm hình thức để áp dụng
trường hợp ngoại lệ tại Điều 129 Bộ luật Dân sự năm 2015, thực tiễn xét xử và kiến
nghị hoàn thiện pháp luật ......................................................................................... 48

2.4.3. Bất cập trong việc xác định tiến trình thực hiện hợp đồng để hợp đồng vi
phạm hình thức khơng bị vơ hiệu, thực tiễn xét xử và kiến nghị hoàn thiện pháp luật
.................................................................................................................................. 52
2.4.4. Bất cập trong việc xác định thời điểm có hiệu lực của những hợp đồng vi
phạm hình thức nhưng được Tịa án cơng nhận hiệu lực và kiến nghị hồn thiện
pháp luật ................................................................................................................... 57
2.4.5. Bất cập liên quan đến quy định về sự ảnh hưởng của hình thức đăng ký đến
hiệu lực của hợp đồng, thực tiễn xét xử và kiến nghị hoàn thiện pháp luật ............ 58
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ....................................................................................... 61
KẾT LUẬN ............................................................................................................. 62
DANH LỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
DANH MỤC PHỤ LỤC KÈM THEO


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam đang từng bước hội nhập với nền kinh
tế thế giới, chế định hợp đồng giữ một vị trí quan trọng trong việc tạo ra hành lang
pháp lý an toàn cho các hoạt động giao thương. Về bản chất, hợp đồng là sự thỏa
thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Tuy
nhiên, để người thứ ba có thể biết đến sự tồn tại của thỏa thuận này thì các bên giao
kết phải thể hiện nó ra bên ngồi thế giới khách quan dưới một hình thức nhất định.
Về pháp luật, hình thức của hợp đồng đã từng được ghi nhận trong Bộ luật
Dân sự năm 1995 cũng như Bộ luật Dân sự năm 2005. Theo Bộ luật Dân sự năm
1995 thì hình thức của hợp đồng được coi là một trong những điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng. Tuy nhiên, đến Bộ luật Dân sự năm 2005 thì yếu tố này chỉ là điều
kiện có hiệu lực của hợp đồng trong những trường hợp pháp luật có quy định. Bộ
luật Dân sự năm 2015 đã khẳng định lại vai trị này của hình thức hợp đồng nhưng
có những thay đổi nhất định về sự tác động của yếu tố hình thức đến hiệu lực của
hợp đồng.

Về thực tiễn, các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 vẫn còn nhiều bất
cập trong các quy định về hình thức của hợp đồng cũng như hậu quả pháp lý của
hợp đồng khơng tn thủ điều kiện về hình thức. Sau q trình góp ý Dự thảo, Bộ
luật Dân sự năm 2015 đã ra đời và chính thức có hiệu lực vào đầu năm nay (1-12017). Bộ luật này đã phần nào khắc phục được những hạn chế của Bộ luật Dân sự
năm 2005 về hình thức của hợp đồng, đồng thời cũng có sự thay đổi trong quy định
về hậu quả pháp lý của hợp đồng không tuân thủ điều kiện về hình thức. Tuy nhiên,
các quy định mới trong Bộ luật này vẫn còn điểm hạn chế cần nghiên cứu, trao đổi
để hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật.
Mặc dù hình thức của hợp đồng không phải là vấn đề quá mới mẻ trong
nghiên cứu luật học. Nhưng trong bối cảnh Bộ luật Dân sự năm 2015 vừa mới có
hiệu lực thì việc nhận thức được những thay đổi trong các quy định về hình thức
của hợp đồng cũng như sự ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng là
một điều cấp thiết. Bởi lẽ hình thức sẽ là căn cứ để xác định thời điểm có hiệu lực
của hợp đồng; có sự ảnh hưởng đến hiệu lực đối kháng với người thứ ba cũng như
hiệu lực của hợp đồng khi hợp đồng được sửa đổi. Trong trường hợp luật quy định
hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, nếu các bên khơng tn thủ thì có
thể dẫn đến hậu quả hợp đồng bị vô hiệu. Điều này làm cho các bên khơng thể đạt
được mục đích ban đầu của mình khi tham gia giao kết hợp đồng, quyền và lợi ích
1


hợp pháp của các bên không được đảm bảo. Do đó, các bên cần có được nhận thức
đúng đắn quy định pháp luật hiện hành về hình thức của hợp đồng để bảo vệ được
quyền lợi của mình. Đó cũng chính là lý do mà tác giả chọn nghiên cứu đề tài “Hình
thức của hợp đồng và ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng theo quy
định của Bộ luật Dân sự năm 2015”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Hình thức của hợp đồng và ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp
đồng là vấn đề khá thú vị cho giới nghiên cứu khoa học. Trong những năm qua, có
thể kể đến một số cơng trình nghiên cứu như sau:

Về đề tài nghiên cứu khoa học công nghệ cấp trường của trường Đại học
Luật Thành phố Hồ Chí Minh (năm 2011), có đề tài “Hình thức của hợp đồng theo
quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành – lý luận, thực trạng pháp luật, thực
tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” của tác giả Lê Minh Hùng. Đây là
cơng trình đã nghiên cứu rất kỹ về những vấn đề lý luận cũng như quy định pháp
luật về hình thức của hợp đồng, thực tiễn áp dụng; nêu những bất cập và kiến nghị
hồn thiện pháp luật. Tuy nhiên, cơng trình này được thực hiện khi Bộ luật Dân sự
năm 2005 đang có hiệu lực.
Về các bài nghiên cứu khoa học, tác giả Lê Thị Bích Thọ có bài viết “Hình
thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện hiệu lực của hợp đồng” (Tạp chí Luật học số
02 – 2002). Bài viết đưa ra cách hiểu về khái niệm hình thức của hợp đồng và cho
thấy hình thức cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trên cơ
sơ nghiên cứu pháp luật nước ngoài và liên hệ với thực trạng pháp luật và thực tiễn
áp dụng tại Việt Nam để đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật.
Tác giả Phạm Hồng Giang đã có bài viết “Ảnh hưởng của điều kiện hình
thức hợp đồng đến hiệu lực hợp đồng” (Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 032007). Nội dung bài viết này viết về hình thức của hợp đồng và nguyên tắc tự do
hợp đồng được thể hiện trong pháp luật của các nước cũng như các văn bản pháp
luật quốc tế. Bài viết này cho thấy, điều kiện hình thức có thể ảnh hưởng đến hiệu
lực của hợp đồng nhưng cũng có thể khơng ảnh hưởng, thể hiện thơng qua các phân
tích pháp luật nước ngoài và liên hệ với pháp luật hợp đồng của Việt Nam.
Tác giả Lê Minh Hùng cũng có bài nghiên cứu khoa học viết về vấn đề này.
Bài viết có tên “Ảnh hưởng của yếu tố hình thức đối với hợp đồng” (Tạp chí Khoa
học pháp lý, số 01 – 2009). Bài viết này cho thấy hình thức khơng chỉ mang ý nghĩa
là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng khi pháp luật có quy định mà cịn cho thấy
hình thức cịn có ý nghĩa đến nhiều khía cạnh khác như hình thức là cách thức thể
hiện ý chí của các bên, là căn cứ để xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, là
2


bằng chứng cho sự tồn tại của hợp đồng hay là công cụ để Nhà nước quản lý xã

hội,…
Bài viết “Hình thức hợp đồng – Kinh nghiệm pháp luật các nước và bài học
cho Việt Nam” (Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 03 – 2015) của tác giả Phạm Quý
Đạt lại nghiên cứu theo hướng khác. Tác giả này nghiên cứu hình thức của hợp
đồng trên cơ sở tham khảo các quy định pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp,
Đức, từ đó liên hệ với Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 để đưa ra các kiến nghị
hồn thiện pháp luật.
Về khóa luận tốt nghiệp thì có thể kể đến khóa luận “Hình thức hợp đồng
theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành – Những bất cập và kiến
nghị hoàn thiện” (năm 2015) của tác giả Bùi Ngọc Khánh Hồng. Khóa luận này đã
trình bày những vấn đề lý luận cơ bản về hình thức của hợp đồng, có tham khảo
pháp luật nước ngoài và đưa ra những bất cập, kiến nghị hồn thiện pháp luật.
Nhìn chung, những cơng trình nghiên cứu trên đều cung cấp cho tác giả
những kiến thức bổ ích về hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên, những cơng trình
nghiên cứu, bài nghiên cứu khoa học này được thực hiện khi Bộ luật Dân sự năm
2015 chưa ra đời. Khi Bộ luật này được thông qua, những điểm hạn chế mà các tác
giả đề cập cũng đã được khắc phục phần nào. Tuy nhiên, đây là Bộ luật mới, có
những quy định vẫn cịn điểm hạn chế. Tác giả sẽ tiếp tục nghiên cứu các quy định
về hình thức của hợp đồng và sự ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp
đồng trong khóa luận này theo hướng tiếp cận những quy định của Bộ luật Dân sự
năm 2015.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Trong khóa luận tốt nghiệp của mình, tác giả nghiên cứu đối tượng là các
quy định pháp luật về hình thức của hợp đồng và sự ảnh hưởng của hình thức đến
hiệu lực của hợp đồng. Tác giả nghiên cứu đối tượng này trong phạm vi nghiên cứu
các quy định pháp luật của Bộ luật Dân sự năm 2015 trong mối quan hệ với các
quy định trong các luật chuyên ngành có liên quan và so sánh với pháp luât của một
số nước trên thế giới về vấn đề này.
4. Mục đích nghiên cứu
Khi chọn nghiên cứu đề tài “Hình thức của hợp đồng và ảnh hưởng của hình

thức đến hiệu lực của hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015”, tác
giả muốn hướng việc nghiên cứu đến việc đạt được những mục đích sau:
Một là, hiểu được các quy định về các loại hình thức của hợp đồng trong Bộ
luật Dân sự năm 2015 trong mối quan hệ các luật chuyên ngành có liên quan;

3


Hai là, hiểu được khái niệm hiệu lực của hợp đồng và sự ảnh hưởng của hình
thức đến hiệu lực của hợp đồng;
Ba là, đưa ra những bất cập về các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về
hình thức của hợp đồng và sự ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng
và kiến nghị hồn thiện pháp luật.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Xun suốt khóa luận tốt nghiệp, tác giả đã sử dụng nhiều phương pháp để
tiến hành nghiên cứu như:
Phương pháp nghiên cứu lý luận trên tài liệu để tích lũy những kiến thức về
các hình thức của hợp đồng và ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng
từ các cơng trình nghiên cứu, sách, tạp chí khoa học và các tài liệu tham khảo khác.
Phương pháp phân tích – tổng hợp để nghiên cứu các tài liệu và đưa ra những
tổng hợp về các kiến thức đã tích lũy.
Phương pháp bình luận bản án/vụ việc để phân tích các bản án từ đó cho thấy
thực tiễn áp dụng pháp luật để đưa ra những bất cập và kiến nghị hoàn thiện pháp
luật.
6. Bố cục chung của khóa luận
Khóa luận được chia làm hai chương
Chương 1: Hình thức của hợp. Trong chương này, tác giả viết về những lý
luận cơ bản về hình thức của hợp đồng. Theo đó, hình thức của hợp đồng được hiểu
ngắn gọn là cách thức thể hiện sự thỏa thuận của các bên, bao gồm lời nói, văn bản
(văn bản thơng thường, có cơng chứng, chứng thực hoặc đăng ký) và hành vi cụ thể.

Hình thức của hợp đồng tác động đến nhiều yếu tố, trong đó chủ yếu tác động đến
ba chủ thể là các bên giao kết, Nhà nước và các chủ thể khác có liên quan đến quan
hệ hợp đồng. Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật tác giả nêu ra những
bất cập trong các quy định về hình thức của hợp đồng và kiến nghị hoàn thiện pháp
luật.
Chương 2: Ảnh hưởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng theo quy
định của Bộ luật Dân sự năm 2015. Trong chương này, tác giả làm rõ những ảnh
hưởng của yếu tố hình thức đến hiệu lực của hợp đồng. Theo đó, hình thức ảnh
hưởng đến hiệu lực thơng qua các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng,
thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, hiệu lực đối kháng với người thứ ba và các quy
định về sửa đổi hợp đồng. Trên cơ sở nghiên cứu các quy định này, tác giả đưa ra
những kiến nghị nhằm mục đích hồn thiện hơn các quy định pháp luật.

4


CHƢƠNG 1
HÌNH THỨC CỦA HỢP ĐỒNG
1.1. Khái niệm hình thức của hợp đồng
Trong thực tế, để thỏa mãn nhu cầu của đời sống, chúng ta thường xác lập rất
nhiều giao dịch. Đó có thể là một giao dịch đơn giản như mua hàng ở tạp hóa hay
gửi xe ở siêu thị nhưng cũng có thể là những giao dịch có giá trị tài sản lớn như
chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua bán nhà ở. Tất cả những giao dịch đó
khơng chỉ tồn tại trong xã hội hiện tại mà đã từng xuất hiện trong các thời kỳ lịch sử
khác nhau, dưới nhiều hình thức và tên gọi khác nhau như văn khế1, khế ước2, giao
kèo,… Pháp luật hiện tại gọi những giao dịch đó là hợp đồng. Về bản chất, hợp
đồng chính là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ
của các bên. Khi sự thỏa thuận này có hiệu lực thì các bên phải tuân thủ, như một
tác giả đã từng nhận định “hợp đồng có hiệu lực có tính chất là luật đối với các bên
giao kết”3. Tuy nhiên, suy cho cùng, sự thỏa thuận của các bên xuất phát từ sự

thống nhất ý chí của mỗi bên. Và ý chí của mỗi người thì khơng ai có thể thấy được
hoặc hiểu được nếu như nó khơng được biểu hiện ra bên ngoài thế giới khách quan.
Do vậy, để sự thỏa thuận của các bên hình thành nên hợp đồng thì sự thỏa thuận đó
cần được thể hiện ra bên ngồi dưới một hình thức nhất định.
Về mặt ngơn ngữ, hình thức được hiểu là “tồn thể nói chung những gì làm
nên mặt bề ngoài của sự vật, cái chứa đựng hoặc biểu hiện nội dung” hoặc “cách
thể hiện, cách tiến hành một hoạt động”4. Cịn về khía cạnh luật học, hình thức của
hợp đồng được hiểu là “cách thức thể hiện sự thỏa thuận của các bên”5. Theo các
cách giải thích này, có thể hiểu sự thỏa thuận của các bên chính là nội dung được
chứa đựng và hình thức của hợp đồng chính là cái được biểu hiện ra bên ngồi,
chứa đựng nội dung, sự thỏa thuận đó. Mặc dù khi nghiên cứu các quy định của
pháp luật dân sự, có thể thấy ít nhiều các quy định pháp luật đều có đề cập đến hình
thức của hợp đồng nhưng khơng có một định nghĩa cụ thể, rõ ràng nào. Tuy nhiên,
sự vật, hiện tượng tồn tại đều có hai yếu tố cấu thành là nội dung và hình thức.
Điều 366 Quốc triều Hình luật.
Điều 680 Hồng Việt Trung Kỳ hộ luật, Điều 664 Dân luật Bắc kỳ.
3
Lê Hồng Hạnh (2002), Những nền tảng pháp lý cơ bản của nền kinh tế thị trường định hướng xã
hội chủ nghĩa ở Việt Nam, NXB. Hà Nội, tr. 128.
4
Viện Ngôn ngữ học (2006), Từ điển tiếng Việt, NXB. Đà Nẵng, tr. 442.
5
Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp (2006), Từ điển Luật học, NXB. Từ điển Bách khoa và
NXB. Tư pháp, tr. 363.
1
2

5

Trong đó, hình thức của hợp đồng mang một ý nghĩa quan trọng và có gắn bó mật
thiết với nội dung của hợp đồng. Do đó để có thể hiểu được nội dung của hợp đồng,
ta cần xem xét chúng trong mối quan hệ biện chứng với nhau. Nhưng trước tiên cần
hiểu được hình thức của hợp đồng là gì để có thể giúp chúng ta dễ dàng hơn trong
quá trình nghiên cứu luật học về các quy định về hợp đồng.
Liên quan đến vấn đề này, các học giả cũng đưa ra nhiều cách hiểu về hình
thức của hợp đồng. Có tác giả cho rằng hình thức của hợp đồng được hiểu là “thủ
tục ký kết hợp đồng hoặc hình thức thể hiện sự thỏa thuận của các bên”6 hay “hình
thức của hợp đồng là phương tiện để ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã xác
định”7. Có một quan điểm khác cũng cho rằng “hình thức hợp đồng được hiểu là
hình thức thể hiện nội dung của hợp đồng (cái ghi nhận sự thể hiện ý chí của các
bên) và những thủ tục mà pháp luật bắt buộc các bên giao kết hợp đồng phải tuân
thủ khi giao kết một số loại hợp đồng nhất định”8. Nhìn chung, các quan điểm về
hình thức hợp đồng của các tác giả đều có nội hàm tương đương nhau, đều cho thấy
hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện sự thỏa thuận của chủ thể giao kết hợp
đồng.
Bên cạnh đó, có quan điểm khác có nội hàm bao quát và rõ ràng hơn về cách
hiểu hình thức của hợp đồng. Đó là “hình thức hợp đồng là sự biểu hiện ra bên
ngoài nội dung của hợp đồng, gồm tổng hợp các cách thức, thủ tục, phương tiện để
thể hiện và cơng bố ý chí của các bên, ghi nhận nội dung hợp đồng và là biểu hiện
cho sự tồn tại của hợp đồng”9. Cách thức, phương tiện ở đây được hiểu là lời nói,
hành vi cụ thể hoặc văn bản, phương tiện điện tử, còn thủ tục là hình thức cơng
chứng, chứng thực hoặc đăng ký hợp đồng. Tóm lại, có thể hiểu một cách ngắn gọn
và khái qt hình thức của hợp đồng chính là cách thức, thủ tục, phương tiện thể
hiện sự thỏa thuận của các bên và ghi nhận nội dung của hợp đồng.
1.2. Các loại hình thức của hợp đồng
Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 đã có những
thay đổi nhất định so với BLDS năm 2005. Theo đó, khái niệm hợp đồng khơng cịn
Phạm Hồng Giang (2007), “Ảnh hưởng của điều kiện hình thức đến hiệu lực của hợp đồng”, Tạp
chí Nhà nước và Pháp luật, (03), tr. 47.

7
Phạm Quý Đạt (2015), “Hình thức hợp đồng kinh nghiệm pháp luật các nước và bài học cho Việt
Nam”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (03), tr. 45.
8
Lê Thị Bích Thọ (2002), “Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện hiệu lực của hợp đồng”,
Tạp chí Luật học, (02), tr. 43.
9
Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình pháp luật về hợp đồng và bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng, NXB. Hồng Đức, tr. 164.
6

6


hạn chế trong thuật ngữ “hợp đồng dân sự” mà đã được mở rộng nội hàm với phạm
vi rộng hơn. Điều 385 BLDS năm 2015 quy định “hợp đồng là sự thỏa thuận giữa
các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Với quy
định này, chế định hợp đồng trong BLDS năm 2015 được hiểu theo cách áp dụng
cho tất cả các quan hệ hợp đồng, không chỉ trong lĩnh vực dân sự thuần túy mà còn
trong các quan hệ lao động, kinh doanh, thương mại.
Trong BLDS năm 2005, hình thức của hợp đồng không chỉ được quy định
trong các quy định chung về giao dịch dân sự mà còn được thể hiện trong phần quy
định pháp luật về hợp đồng. Tuy nhiên, quy định về hình thức của hợp đồng được
quy định tại Điều 401 BLDS năm 2005 còn nhiều bất cập và mâu thuẫn với những
quy định chung của giao dịch dân sự nên BLDS năm 2015 đã bỏ điều luật này.
Theo quy định tại Điều 116 BLDS năm 2015 thì giao dịch dân sự bao gồm hợp
đồng và hành vi pháp lý đơn phương nên hình thức của hợp đồng sẽ chịu sự điều
chỉnh của những quy định chung về giao dịch dân sự. Theo đó, các hình thức thể
hiện của hợp đồng bao gồm hợp đồng bằng lời nói, bằng văn bản và bằng hành vi
cụ thể.

1.2.1. Hợp đồng bằng lời nói
Lời nói là phương tiện phổ biến hàng ngày để thể hiện ý chí của con người.
Trong quan hệ hợp đồng, lời nói là phương tiện để các bên trao đổi ý chí của mình
để đi đến một thỏa thuận cuối cùng. Tuy nhiên, nếu chỉ đơn thuần tồn tại sự thỏa
thuận của các bên thì chưa hình thành nên hợp đồng mà sự thỏa thuận đó phải nhằm
mục đích làm phát sinh, thay đổi chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Ngoài
ra, sự thỏa thuận này cần phải thỏa mãn những quy định của pháp luật để hợp đồng
phát sinh hiệu lực. Và theo quy định của Bộ luật Dân sự hiện tại thì hợp đồng bằng
lời nói sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm các bên đã thỏa thuận các nội dung của hợp
đồng.
Trong khoa học pháp lý, hợp đồng bằng lời nói còn được gọi là hợp đồng
miệng. Trong trường hợp luật không quy định hợp đồng phải được xác lập theo một
hình thức cụ thể nào thì các bên có thể tự do lựa chọn hình thức của hợp đồng, kể cả
hợp đồng bằng lời nói, cụ thể được quy định tại khoản 1 Điều 119 BLDS năm 2015:
“Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ
thể”. Ngoài ra, trong phần các quy định pháp luật về hợp đồng của BLDS năm 2015
cũng có quy định về hình thức này. Chẳng hạn: “Hợp đồng vận chuyển hành khách
có thể được lập thành văn bản hoặc bằng lời nói”10 hoặc “Hợp đồng vận chuyển tài
10

Điều 528 Bộ luật Dân sự năm 2015.
7


sản được giao kết bằng văn bản, bằng lời nói hoặc được xác lập bằng hành vi cụ
thể”11.
Thực ra, hợp đồng bằng lời nói khơng chỉ mới xuất hiện trong pháp luật hiện
tại mà hình thức này đã từng xuất hiện trong các thời kỳ lịch sử trước đây. Khi xã
hội lồi người chưa đạt được đến trình độ tạo ra được chữ viết thì lời nói với tính
chất là bản năng vốn có đã trở thành phương tiện để con người xác lập những thỏa

thuận trao đổi đơn giản nhằm phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt của đời sống hàng
ngày. Và cho đến ngày nay, lời nói vẫn được pháp luật thừa nhận là một hình thức
thể hiện của hợp đồng bởi ưu điểm của hình thức này là giúp cho các bên chủ thể có
được sự tiện nghi, nhanh chóng khi tham gia giao kết hợp đồng, tiết kiệm được
nhiều thời gian và chi phí. Tuy nhiên, bên cạnh ưu điểm này thì hình thức hợp đồng
bằng lời nói cịn có điểm hạn chế là khi xảy ra tranh chấp, hợp đồng được xác lập
bằng lời nói thì rất khó chứng minh được sự tồn tại của hợp đồng. Bởi tính chất của
lời nói là một loại âm thanh, phát ra và chấm dứt ngay tại thời điểm đó. Hơn nữa,
các bên có thể thay đổi lời nói khác với ý chí ban đầu của mình nên hình thức này
nếu được sử dụng làm chứng cứ để giải quyết tranh chấp về hợp đồng thì có độ tin
cậy không cao.
Cũng bởi điểm hạn chế trên mà loại hình thức này của hợp đồng thường
được sử dụng khi giá trị tài sản giao dịch nhỏ, các bên có sự quen biết và tin cậy lẫn
nhau. Chẳng hạn, A là đại lý chuyên cung cấp các sản phẩm về hương liệu trà sữa;
B là một khách hàng lâu năm của A. Khi B muốn đặt hàng thì chỉ cần gọi điện thoại
cho A và A sẽ giao hàng cho B. Đây là một trường hợp hợp đồng được xác lập bằng
lời nói, các bên dựa vào mối quan hệ hợp tác lâu năm, sự tin tưởng lẫn nhau để giao
kết hợp đồng.
Như vậy, mặc dù các bên có quyền tự do lựa chọn hình thức của hợp đồng
khi pháp luật khơng có quy định khác. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp
pháp của mình, các bên chủ thể giao kết hợp đồng nên chủ động xem xét tùy vào
tính chất của giao dịch mà lựa chọn hình thức của hợp đồng cho phù hợp để có căn
cứ rõ ràng cho quá trình thực hiện hợp đồng cũng như có căn cứ chứng minh cho sự
tồn tại của hợp đồng khi có tranh chấp xảy ra.
1.2.2. Hợp đồng bằng văn bản
Bên cạnh hợp đồng bằng lời nói, văn bản cũng được xem là một hình thức
thể hiện của hợp đồng. BLDS năm 2015 không đưa ra cách hiểu thế nào là một hợp
đồng bằng văn bản. Tuy nhiên, theo cách giải thích của Từ điển tiếng Việt phổ
11

Điều 531 Bộ luật Dân sự năm 2015.
8


thơng thì văn bản được hiểu là “chuỗi kí hiệu ngơn ngữ hay nói chung những kí hiệu
thuộc một hệ thống nào đó, làm thành một chỉnh thể mang một nội dung ý nghĩa
trọn vẹn” hoặc văn bản là “bản viết hoặc in, mang một nội dung là những gì cần
được lưu lại làm bằng”12. Như vậy, có thể hiểu một cách ngắn gọn hình thức văn
bản của hợp đồng chính là sự trình bày ý chí của các bên bằng ngôn ngữ, ký tự, ký
hiệu trên một chất liệu mà người khác có thể đọc, lưu giữ và bảo đảm được sự
nguyên vẹn về nội dung được thể hiện trên đó và chứng minh được có sự thỏa thuận
của các bên thông qua nội dung này.
Với đặc điểm như trên, các bên khi tham gia giao kết hợp đồng có thể hồn
tồn n tâm về tính chứng cứ của hợp đồng bằng văn bản khi có tranh chấp xảy ra.
Do vậy, đây cũng là hình thức thường được các bên sử dụng trong thực tế để xác lập
những giao dịch có giá trị tài sản cao hoặc mang tính chất phức tạp về nội dung mà
cần phải có sự minh bạch để làm căn cứ cho quá trình thực hiện hợp đồng.
Đối với hình thức hợp đồng này, khoa học pháp lý có sự phân chia thành hai
cấp độ về sự an toàn pháp lý. Một là, hợp đồng bằng văn bản có sự xác nhận của
các bên bằng cách ký hoặc hình thức chấp nhận khác vào văn bản (sau đây xin phép
gọi là văn bản thông thường). Hai là, hợp đồng được xác lập thành văn bản và các
bên ký (hoặc hình thức chấp nhận khác) vào văn bản dưới sự chứng kiến của người
có thẩm quyền và người này cũng tiến hành kiểm tra tính pháp lý của hợp đồng,
được gọi là công chứng, chứng thực hợp đồng. BLDS năm 2015 và các luật chuyên
ngành có sự ghi nhận quyền tự do lựa chọn của các bên đối với hai loại hình thức
này khi luật khơng quy định hợp đồng phải được xác lập theo một hình thức cụ thể
nào. Tuy nhiên, giới hạn quyền tự do này của các bên không phải là tuyệt đối. Bởi
trong một số trường hợp, luật quy định hợp đồng phải được lập theo một hình thức
bắt buộc, trong đó có hai loại hình thức nêu trên. Việc có tn thủ quy định bắt buộc
này của các bên hay không có thể ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng. Ngoài ra,

đối với một số loại hợp đồng, luật quy định các bên cần thực hiện thủ tục đăng ký
để hợp đồng được coi là hợp pháp.
Bên cạnh đó, luật chuyên ngành cũng đưa ra những hình thức tương tự được
coi là văn bản. Ví dụ, khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại (LTM) năm 2005 quy định
“các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thơng
điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” hoặc Điều 16 Luật
Trọng tài Thương mại (LTTTM) năm 2010 có đưa ra những hình thức tương tự
cũng được coi là dạng văn bản của thỏa thuận trọng tài. Tuy nhiên, đây chỉ là những
12

Viện Ngôn ngữ học, tlđd (4), tr. 1100.
9


quy định áp dụng trong những lĩnh vực cụ thể, không được sử dụng để làm nguyên
tắc áp dụng chung cho quan hệ hợp đồng. Do vậy, BLDS năm 2015 cũng có sự ghi
nhận hình thức có giá trị tương đương với văn bản, đó là thơng điệp dữ liệu. Những
yêu cầu cụ thể về vấn đề này được quy định chi tiết trong Luật Giao dịch điện tử
năm 2005.
Như vậy, có thể thấy hình thức văn bản của hợp đồng bao gồm hợp đồng
bằng văn bản thông thường, thông điệp dữ liệu (hay hợp đồng điện tử) và hợp đồng
bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực hoặc đăng ký.
Hợp đồng bằng văn bản thông thƣờng
Như tác giả đã đề cập, hợp đồng bằng văn bản thông thường là hợp đồng
khơng có cơng chứng, chứng thực, các bên xác nhận ý chí của mình bằng cách ký
hoặc hình thức chấp nhận khác vào văn bản mà khơng cần có sự chứng kiến của bất
kỳ ai. Hợp đồng sẽ có giá trị pháp lý nếu thỏa mãn được các điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng, và đối với hình thức này, hợp đồng sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm bên
sau cùng xác nhận ý chí của mình vào văn bản.
Đây là loại hình thức thường được sử dụng trong thực tế nhưng các quy định

về các loại hợp đồng phải xác lập theo hình thức này được quy định rải rác trong
BLDS năm 2015 cũng như các luật chuyên ngành. Ví dụ: Hợp đồng hợp tác (khoản
2 Điều 504 BLDS 2015), Hợp đồng vận chuyển hành khách (Điều 528 BLDS
2015), Hợp đồng vận chuyển tài sản (Điều 531 BLDS 2015), Hợp đồng về nhà ở
(Điều 121 Luật Nhà ở 2014), Hợp đồng kinh doanh bất động sản (Điều 17 Luật
Kinh doanh bất động sản 2014), Hợp đồng dịch vụ (Điều 74 LTM 2005), Hợp đồng
thế chấp tàu biển (Điều 37 Bộ luật Hàng hải năm 2015).
Ngoài yêu cầu hợp đồng phải được lập thành văn bản, trong một số trường
hợp, luật còn quy định kèm theo những nội dung và điều khoản của hợp đồng.
Chẳng hạn, hợp đồng về nhà ở bao gồm mười một nội dung (Điều 121 LNO 2014);
hợp đồng xây dựng có mười bốn nội dung (Điều 141 Luật Xây dựng 2014). Bên
cạnh đó, một số loại hợp đồng được yêu cầu phải xác lập bằng văn bản và phải có
nội dung bắt buộc như hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, cơng trình
xây dựng được quy định tại Điều 18 LKDBĐS 2014 hoặc hợp đồng bảo hiểm được
quy định tại Điều 13 Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000; sửa đổi, bổ sung năm
2010.
Thông điệp dữ liệu – Một dạng của hình thức văn bản
Cùng với sự phát triển của điện tử truyền thơng, các bên ngày càng có xu
hướng giao kết hợp đồng thông qua các phương tiện điện tử. Để đáp ứng nhu cầu

10


này, pháp luật đã ghi nhận thông điệp dữ liệu cũng được coi là một dạng hình thức
của văn bản. Cụ thể,
Điều 119 BLDS 2015 quy định “giao dịch dân sự thơng qua phương tiện
điện tử dưới hình thức thơng điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch
điện tử cũng được coi là giao dịch bằng văn bản”. LTM 2005 cũng ghi nhận “các
hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thơng điệp
dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật”13. Vậy, thông điệp dữ

liệu được hiểu như thế nào?
Khoản 12 Điều 4 Luật Giao dịch điện tử (LGDĐT) năm 2005 có giải thích
“Thơng điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu
trữ bằng phương tiện điện tử”. Khái niệm này cũng được ghi nhận tại khoản 3 Điều
3 NĐ 57/2006/NĐ - CP về thương mại điện tử14. Thơng điệp dữ liệu được thể hiện
thơng qua hình thức trao đổi dữ liệu, chứng từ điện tử, thư điện tử, điện tín, điện
báo, fax và các hình thức tương tự khác.15 Cách tiếp cận này gần giống với khái
niệm thông điệp dữ liệu được quy định trong Luật mẫu của UNCITRAL về Thương
mại điện tử. Cụ thể, theo Luật này, thông điệp dữ liệu được hiểu là “thông tin được
tạo ra, gửi đi, tiếp nhận hoặc lưu trữ bằng phương tiện điện tử, và bao gồm nhưng
không phải chỉ bao gồm, trao đổi dữ liệu điện tử (EDI), thư điện tử, điện tín, điện
báo hoặc FAX”16. Các quy định này đều cho thấy thông điệp dữ liệu được hình
thành thơng qua các phương tiện điện tử. Tuy nhiên, một thông điệp dữ liệu không
đương nhiên được thừa nhận giá trị. LTM năm 2005 có quy định “Trong hoạt động
thương mại, các thông điệp dữ liệu đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn kỹ thuật theo
quy định của pháp luật thì được thừa nhận có giá trị pháp lý tương đương văn
bản”17. Mặc dù đây chỉ là một quy định pháp luật chuyên ngành nhưng cũng cho
thấy để một thông điệp dữ liệu được thừa nhận giá trị pháp lý thì cần phải đáp ứng
những yêu cầu cụ thể do pháp luật về giao dịch điện tử đặt ra. Các yêu cầu này được
quy định cụ thể tại các điều luật18 của Luật giao dịch điện tử năm 2005. Khi đáp
ứng được các điều kiện này thì giá trị pháp lý của thông tin trong thông điệp dữ liệu

Khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005.
Nghị định 57/2006/NĐ-CP ngày 09 tháng 6 năm 2006 của Chính Phủ về Thương mại điện tử.
15
Điều 10 Luật Giao dịch điện tử năm 2005.
16
Điều 2 Luật mẫu của UNCITRAL về Thương mại điện tử.
17
Điều 15 Luật Thương mại năm 2005.

20
Các điều kiện này được quy định tại các Điều 12, Điều 13, Điều 15. Điều 16 Luật Giao dịch điện
tử năm 2005.
13
14

11


sẽ không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì thơng tin đó được thể hiện dưới dạng
thơng điệp dữ liệu19.
Nếu như thông điệp dữ liệu là một dạng đặc biệt của hình thức văn bản thì
hợp đồng điện tử là một dạng đặc biệt của hợp đồng bằng văn bản. Đối với hợp
đồng bằng văn bản, để có thể xác định được thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thì
cần xác định được thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản (hoặc hình thức chấp
nhận khác thể hiện trên văn bản). Tuy nhiên, đối với hợp đồng điện tử, do tính chất
đặc trưng của thơng điệp dữ liệu mà chữ ký trong hợp đồng điện tử cũng có những
quy định riêng phù hợp với phương thức giao kết hợp đồng này. Cụ thể,
Điều 21 LGDĐT 2005 định nghĩa “Chữ ký điện tử được tạo lập dưới dạng
chữ, số, ký hiệu, âm thanh hoặc các hình thức khác bằng phương tiện điện tử, gắn
liền hoặc kết hợp một cách lơ gíc với thơng điệp dữ liệu, có khả năng xác nhận
người ký thông điệp dữ liệu và xác nhận sự chấp thuận của người đó đối với nội
dung thông điệp dữ liệu được ký”. Trong hợp đồng điện tử, các bên không gặp gỡ
trực tiếp để giao kết hợp đồng nên vấn đề an toàn cho chữ ký điện tử rất được chú
trọng. Bởi lẽ, vai trò của chữ ký trong trường hợp này không chỉ để xác nhận sự
đồng ý của các bên giao kết mà còn để xác định chủ thể giao kết là ai. Vì vậy, Điều
22 LGDĐT 2005 có quy định các điều kiện để xác định mức độ an toàn của chữ ký
điện tử. Và trong trường hợp luật quy định văn bản cần có chữ ký thì chữ ký điện tử
cũng phải thỏa mãn các điều kiện quy định tại Điều 24 LGDĐT 2005 để được thừa
nhận giá trị pháp lý. Cụ thể các tiêu chí đó như sau: (i) Phương pháp tạo chữ ký

điện tử cho phép xác minh được người ký và chứng tỏ được sự chấp thuận của
người ký đối với nội dung thông điệp dữ liệu, (ii) Phương pháp đó là đủ tin cậy và
phù hợp với mục đích mà theo đó thơng điệp dữ liệu được tạo ra và gửi đi. Nếu
pháp luật quy định văn bản cần được đóng dấu của cơ quan, tổ chức thì để được
thừa nhận giá trị, chữ ký của cơ quan, tổ chức phải đáp ứng được các điều kiện tại
khoản 1 Điều 22 LGDĐT và phải có chứng thực.
Trong các loại chữ ký điện tử được quy định tại Điều 21 LGDĐT 2005 thì
“chữ ký số là loại chữ ký điện tử có độ an tồn cao và được sử dụng phổ biến nhất
trên thế giới”20, Do đó, ngồi LGDĐT thì chữ ký điện tử cịn được quy định tại
Nghị định số 26/2007/NĐ-CP ngày 15 thàng 2 năm 2007 quy định chi tiết luật giao
dịch điện tử về chữ ký số và dịch vụ chứng thực chữ ký số; Nghị định số

Điều 11 Luật Giao dịch điện tử năm 2005.
Trần Văn Biên (2012), “Chữ ký điện tử trong giao kết hợp đồng điện tử”, Tạp chí Luật học, (06),
tr. 6.
21
20

12


106/2011/NĐ-CP ngày 23 tháng 11 năm 2011 sửa đổi, bổ sung một số điều của
Nghị định số 26/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 02 năm 2007 và Nghị định
170/2013/NĐ-CP ngày 13 tháng 11 năm 2013 của Chính Phủ.
Khi giao kết hợp đồng bằng phương tiện điện tử, các bên sẽ thúc đẩy được
q trình giao thương, trao đổi, mua bán hàng hóa được diễn ra nhanh chóng hơn,
bởi lẽ các bên sẽ tiết kiệm được rất nhiều thời gian và chi phí cũng như các hạn chế
về khoảng cách địa lý. Tuy nhiên, đối với hình thức giao kết hợp đồng điện tử thì
khơng chỉ có các bên tham gia xác lập mà cịn có sự tham gia gián tiếp của các nhà
cung cấp mạng internet và tổ chức chứng thực chữ ký. Hơn nữa, các tội phạm công

nghệ cao ngày càng xuất hiện với mức độ tinh vi, các thông tin giao dịch của chủ
thể có thể bị tội phạm tấn cơng. Do đó, khi lựa chọn hình thức hợp đồng này, các
bên giao kết cần lưu ý các vấn đề: (i) trang bị những thiết bị công nghệ hiện đại
nhằm phục vụ cho quá trình giao kết thực hiện hợp đồng, nhằm hạn chế sự gián
đoạn có thể ảnh hưởng đến q trình thực hiện hợp đồng, (ii) cần có sự hiểu biết cẩn
thận về pháp luật giao dịch điện tử, đặc biệt là chữ ký điện tử, bởi “giao kết hợp
đồng điện tử mà khơng tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật hiện hành về chữ ký
điện tử sẽ đặt các doanh nghiệp vào những rủi ro khơn lường”21.
Hợp đồng bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực
Công chứng, chứng thực là hai thuật ngữ thường được sử dụng trong BLDS
cũng như các luật chuyên ngành có liên quan. Theo quy định của Luật Công chứng
(LCC) năm 2014 thì “Cơng chứng là việc cơng chứng viên của một tổ chức hành
nghề cơng chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân
sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp
pháp, khơng trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang
tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch)
mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân tổ chức tự nguyện
yêu cầu công chứng”22. Văn bản công chứng sẽ có giá trị ràng buộc đối với các bên
và có giá trị làm chứng cứ nếu khơng bị Tịa án tun bố vơ hiệu. Cịn chứng thực
hợp đồng, giao dịch được hiểu là “việc cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại
Nghị định này chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng
lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia

Nguyễn Thị Mơ (2006), Cẩm nang pháp luật về giao kết hợp đồng điện tử, NXB. Lao động – Xã
hội, tr. 81.
22
Khoản 1 Điều 2 Luật Công chứng năm 2014.
21

13

hợp đồng, giao dịch”23. Giá trị pháp lý của chứng thực được thể hiện thông qua quy
định bản sao được cấp từ sổ gốc, bản sao được chứng thực từ bản chính có giá trị
pháp lý sử dụng thay cho bản chính trong các giao dịch. Chữ ký được chứng thực có
giá trị chứng minh người yêu cầu chứng thực đã ký chữ ký đó, là căn cứ để xác định
trách nhiệm của người ký về nội dung của giấy tờ, văn bản.
BLDS năm 2015 không quy định chi tiết về công chứng, chứng thực cũng
như các loại hợp đồng nào cần phải được xác lập dưới hình thức bằng văn bản có
cơng chứng, chứng thực mà quy định theo hướng viện dẫn “Trường hợp luật quy
định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực,
đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”24. Do đó, để xác định được những loại hợp
đồng nào cần phải tuân thủ hình thức này thì chúng ta cần đối chiếu đến quy định
của các luật chuyên ngành.
Nghiên cứu các luật chuyên ngành cho thấy một số loại hợp đồng sau đây
phải được lập thành văn bản có cơng chứng, chứng thực: Hợp đồng mua bán nhà ở (
Điều 122 LNO 2014, Điều 430 BLDS 2015); Hợp đồng mua bán, tặng cho, đổi, thế
chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại (khoản 1 Điều
122 LNO 2014); Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền
sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (khoản 3 Điều 137 Luật
Đất đai 2013).
Mặc dù công chứng, chứng thực hợp đồng là một yêu cầu bắt buộc mà các
bên phải tuân theo trong trường hợp luật có quy định. Tuy nhiên, nếu luật khơng
u cầu bắt buộc thì các bên vẫn được quyền tự do thỏa thuận hình thức này đối với
các hợp đồng mà mình giao kết. Pháp luật chuyên ngành cũng có các quy định về
trường hợp này. Chẳng hạn, các bên có thể thỏa thuận công chứng, chứng thực đối
với các hợp đồng được quy định tại khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013; khoản 2
Điều 17 LKDBĐS năm 2014; khoản 2 Điều 122 LNO năm 2014.
Khi hợp đồng được công chứng, chứng thực, giá trị pháp lý của hợp đồng có
độ an tồn cao hơn so với các hợp đồng được giao kết bằng văn bản thông thường.

Bởi lẽ khi công chứng, chứng thực, người yêu cầu công chứng, chứng thực phải ký
trước mặt công chứng viên, người thực hiện chứng thực25. Thông qua vấn đề này,
Khoản 4 Điều 2 Nghị định 23/2015/NĐ-CP ngày 16 tháng 2 năm 2015 về cấp bản sao từ sổ gốc,
chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch.
24
Khoản 2 Điều 119 Bộ luật Dân sự năm 2015.
25
Khoản 1 Điều 48 Luật Công chứng năm 2014; Khoản 3 Điều 36 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP
ngày 16 tháng 02 năm 2015 của Chính Phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản
chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch.
23

14


quy định này cũng cho thấy để hợp đồng được cơng chứng, chứng thực thì trước hết
hợp đồng phải thể hiện bằng văn bản. Như vậy, có hai vấn đề đặt ra trong trường
hợp này.
Thứ nhất, hợp đồng điện tử có được cơng chứng, chứng thực hay khơng? Bởi
theo quy định tại Khoản 1 Điều 119 BLDS 2015 thì hợp đồng điện tử cũng được coi
là một dạng hợp đồng được xác lập dưới hình thức văn bản. Để trả lời cho câu hỏi
này, trước hết chúng ta cần xem xét đến vai trị của cơng chứng viên.
Theo quy định của LCC năm 2014, Nghị định 23/2015/NĐ-CP thì cơng
chứng viên, người thực hiện chứng thực có vai trị tư vấn cho các bên; kiểm tra, xác
minh thơng tin về tính chính xác, hợp pháp, khơng trái đạo đức của hợp đồng. Vai
trị này của cơng chứng viên đối với hình thức hợp đồng bằng văn bản hay hợp
đồng điện tử đều không thay đổi. Tuy nhiên “khi phương thức giao dịch thay đổi thì
phương thức sử dụng để bảo đảm tính hợp pháp, tính xác thực cho các giao dịch đó
dứt khốt phải có sự thay đổi cho phù hợp”26. Do vậy mà chữ ký của các bên giao
kết hợp đồng điện từ được mã hóa và để cho phù hợp với hình thức giao kết đặc biệt

này, chữ ký của công chứng viên, con dấu của tổ chức hành nghề cơng chứng cũng
có thể được mã hóa để đáp ứng cho hoạt động xác thực tính đúng đắn của nội dung
hợp đồng. Chức năng tư vấn cho các bên trước khi ký kết hợp đồng của công chứng
viên cũng có thể dễ dàng được thực hiện thơng qua các phương tiện điện tử. Tuy
nhiên; công chứng viên, người thực hiện chứng thực hợp đồng có một vai trị quan
trọng hơn cả; đó là xác nhận tình trạng nhận thức, năng lực ký kết của các chủ thể.
Công chứng viên, người thực hiện chứng thực không thể thực hiện tốt vai trị này
nếu như các bên khơng gặp gỡ để trực tiếp kiểm chứng. Do đó, LCC năm 2014 và
các Nghị định 23/2015/NĐ-CP yêu cầu các bên phải ký kết hợp đồng trước mặt
công chứng viên, người thực hiện chứng thực là nhằm mục đích đảm bảo vai trị
này.27
Về vấn đề này, ở một số nước có nền lập pháp phát triển như Hoa Kỳ hay
Pháp đều cho phép người u cầu cơng chứng có thể ký vào văn bản cơng chứng
mà khơng cần có sự chứng kiến trực tiếp của cơng chứng viên nhưng lại có những
hạn chế nhất định. Đối với pháp luật Hoa Kỳ, trường hợp này được áp dụng hạn
Tuấn Đạo Thanh , “Một số vấn đề công chứng điện tử”, truy cập ngày 20-6-2017
27
Khoản 1 Điều 48 Luật Công chứng năm 2014 quy định một trường hợp ngoại lệ là đối với người
có thẩm quyền giao kết hợp đồng của tổ chức tín dụng, doanh nghiệp khác đã đăng ký chữ ký mẫu
tại tổ chức hành nghề cơng chứng thì có thể ký trước vào hợp đồng, công chứng viên sẽ đối chiếu
chứ ký của họ trong hợp đồng với chữ ký mẫu trước khi thực hiện công chứng.
26

15


chế, chỉ có hình thức văn bản xác nhận mới được áp dụng, và tại thời điểm công
chứng viên chứng nhận thì người u cầu cơng chứng cũng phải có mặt. Cịn ở
Pháp, “các bên khơng cần ký trước mặt cơng chứng viên nhưng thay vào đó là là sự
chứng kiến của một thư ký được công chứng viên ủy quyền”28. Dù bằng cách nào đi

nữa thì khi chứng nhận hợp đồng đều bắt buộc người yêu cầu công chứng phải thực
hiện việc ký kết trước sự chứng kiến của một người có thẩm quyền.
Như vậy, với yêu cầu các bên chủ thể phải ký trước mặt công chứng viên,
người thực hiện chứng thực thì việc cơng chứng, chứng thực hợp đồng điện tử hồn
tồn thơng qua phương tiện điện tử sẽ không được đặt ra trong trường hợp luật quy
định hợp đồng bằng văn bản phải được công chứng, chứng thực. Việc cơng chứng,
chứng thực hợp đồng cịn đặt ra yêu cầu đối với thể thức trình bày văn bản như
“chữ viết trong văn bản công chứng phải rõ ràng, dễ đọc, không được viết tắt hoặc
viết bằng ký hiệu, khơng được viết xen dịng, viết đè dịng, khơng được tẩy xóa,
khơng được để trống, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”29.
Thứ hai, BLDS năm 2015 quy định trong một số trường hợp hợp đồng phải
được lập thành văn bản có cơng chứng, chứng thực. Như vậy, trước tiên, hợp đồng
cần phải được thể hiện bằng hình thức văn bản trước khi được công chứng, chứng
thực. Trong trường hợp luật có quy định hợp đồng cần phải có những nội dung cơ
bản thì trước hết hợp đồng cần đáp ứng những u cầu đó và cơng chứng viên sẽ là
người xác thực lại tính hợp pháp, chính xác, khơng trái đạo đức của hợp đồng.
Nhìn chung, hình thức công chứng, chứng thực giúp cho việc giao kết hợp
đồng giữa các bên được rõ ràng thông qua sự tư vấn hoặc hợp đồng được soạn sẵn
của công chứng viên, hạn chế được những rủi ro và đảm bảo được giá trị pháp lý
của hợp đồng. Cũng bởi ưu điểm này mà hình thức này thường được áp dụng cho
những giao dịch có giá trị tài sản lớn.
Hợp đồng phải đăng ký
Điều 119 BLDS 2015 cũng thừa nhận đăng ký là một hình thức của hợp
đồng. Tuy nhiên, cũng giống với công chứng, chứng thực, BLDS năm 2015 không
quy định những loại hợp đồng nào phải được đăng ký mà để xác định được các hợp
đồng này, chúng ta cũng cần tham khảo các quy định trong các luật chuyên ngành.
Theo đó, các loại hợp đồng sau phải được đăng ký:

28
29

Tuấn Đạo Thanh, tlđd (26).
Khoản 1 Điều 45 Luật Công chứng năm 2014.
16


- Hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp (Điều 148 LSHTT năm
2005), hợp đồng chuyển nhượng đối với giống cây trồng (khoản 1 Điều 194 LSHTT
năm 2005);
- Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế
chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất (khoản 3 Điều 188 LĐĐ
năm 2013);
- Các hợp đồng bảo đảm: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp rừng sản xuất
là rừng trồng; thế chấp tàu bay; thế chấp tàu biển (Điều 319 BLDS năm 2015; Điều
12 NĐ 163/2006/NĐ-CP30; Điều 37, Điều 38 Bộ luật Hàng hải năm 2015; Điều 3,
khoản 2 Điều 52 NĐ 83/2010/NĐ-CP31).
Ngồi ra, pháp luật cịn quy định một số loại hợp đồng phải vừa được công
chứng, chứng thực vừa được đăng ký thì mới được coi là hợp pháp. Ví dụ như hợp
đồng tặng cho quyền sử dụng đất. Công chứng, chứng thực và đăng ký là hai hoạt
động độc lập nhau với nhau, thực hiện những chức năng khác nhau. Tuy nhiên,
trong một số trường hợp pháp luật quy định cả hai hoạt động đều phải được tiến
hành đối với một số loại hợp đồng, dẫn đến những khó khăn nhất định trong quá
trình thực hiện hợp đồng. Tác giả sẽ phân tích điều này trong chương 2 của khóa
luận.
1.2.3. Hợp đồng bằng hành vi cụ thể
Trong thực tế, ngồi hình thức hợp đồng bằng văn bản và bằng lời nói thì các
bên cịn giao kết hợp đồng thơng qua hành vi cụ thể. Hình thức này được pháp luật
ghi nhận là một loại hình thức của hợp đồng, thể hiện thông qua quy định tại khoản
1 Điều 119 BLDS 2015: “Giao dịch dân sự thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản
hoặc bằng hành vi cụ thể”. Trong trường hợp pháp luật không quy định hợp đồng

phải tuân theo một hình thức nhất định thì các bên có thể tự do lựa chọn hình thức
này của hợp đồng, tương tự như hình thức hợp đồng bằng lời nói.
Về cách hiểu thế nào là hành vi cụ thể thì BLDS năm 2015 khơng có quy
định. Tuy nhiên, thơng qua thực tế xác lập hợp đồng giữa các bên thì hành vi cụ thể
có thể hiểu là hành động đơn thuần thể hiện ý chí, mong muốn của chủ thể giao kết
Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/ 2006 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm, sửa đổi bổ
sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số
điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm.
31
Nghị định 83/2010/ NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo
đảm; sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02/02/2012 của Chính phủ sửa đổi,
bổ sung một số điều của các Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, trợ giúp pháp lý, luật sư, tư
vấn pháp luật.
30

17


hợp đồng. Khi giao kết hợp đồng, các bên không nhất thiết phải sử dụng văn bản
hoặc lời nói để diễn đạt ý chí của mình mà chỉ cần thơng qua hành động của một
bên, bên cịn lại có thể hiểu và thể hiện sự chấp nhận giao kết cũng bằng một hành
vi cụ thể.
Cũng bởi lý do các bên dùng hành vi để thể hiện ý định giao kết và chấp
nhận giao kết nên dường như các bên không có sự thỏa thuận, trao đổi qua lại về
các nội dung của hợp đồng. Sự thỏa thuận ở đây được thể hiện dưới hình thức
“thuận mua vừa bán”, có nghĩa là khi giao kết hợp đồng, các bên đã biết, hiểu rõ và
nhất trí với nội dung của hợp đồng mà mình chuẩn bị giao kết. Ví dụ: Khi đi xe
buýt, người đi đã biết giá vé và tuyến đường, họ chỉ cần bước lên xe; người phụ xe
sẽ đưa vé và họ sẽ trả tiền, cũng có trường hợp người đi tự lên xe, bỏ tiền vào máy
tự động và xé vé. Hoặc trường hợp một người mua nước giải khát ở một máy tự

động, hoặc mua đồ trong cửa hàng tiện lợi và mang hàng đến quầy tính tiền. Như
vậy, các bên chỉ dùng hành vi để xác lập và thực hiện một giao dịch cụ thể.
Qua những ví dụ trên có thể thấy, hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể
thường được áp dụng cho những hợp đồng có nội dung đã biết trước hoặc các bên
đã thỏa thuận trong những lần giao dịch trước; xác lập, thực hiện và chấm dứt trong
một thời gian ngắn. Do đó, giá trị chứng minh cho sự tồn tại của hợp đồng khơng
cao, dẫn đến những khó khăn nhất định cho các bên trong q trình giải quyết khi
có tranh chấp về hợp đồng xảy ra.
1.3. Ý nghĩa của các quy định về hình thức của hợp đồng
Mỗi loại hình thức của hợp đồng đều mang đến những ý nghĩa riêng, đều có
những ưu điểm và điểm hạn chế nhất định mà khi các bên lựa chọn cần có sự cân
nhắc kỹ lưỡng. Cũng dựa vào các ý nghĩa này mà pháp luật quy định trong trường
hợp nào các bên được quyền tự do lựa chọn về hình thức, trong những trường hợp
nào các bên phải tuân theo những quy định bắt buộc về hình thức của hợp đồng.
Nhìn chung, hình thức của hợp đồng có ý nghĩa đối với các bên giao kết, Nhà nước
và đối với những chủ thể khác có liên quan đến quan hệ hợp đồng.
1.3.1. Đối với các bên giao kết
Về cơ bản, các bên chủ thể khi tham gia giao kết hợp đồng có quyền tự do
lựa chọn hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên, mỗi loại hình thức của hợp đồng có
những tác động nhất định đến quá trình xác lập cũng như thực hiện, giải quyết tranh
chấp về hợp đồng giữa các bên. Đối với các bên giao kết thì hình thức của hợp đồng
có hai ý nghĩa quan trọng, một là có ý nghĩa trong việc giao kết, thực hiện hợp
đồng; hai là có ý nghĩa trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng.

18


Thứ nhất, ý nghĩa trong việc giao kết, thực hiện hợp đồng: Hình thức của
hợp đồng là phương tiện thể hiện sự thỏa thuận của các bên, như một tác giả đã
nhận định rằng “hình thức của hợp đồng trước hết mang ý nghĩa là cách thức biểu

hiện và công bố ý chí của các bên hợp đồng”32. Khi các bên lựa chọn các hình thức
khác nhau thì sự thỏa thuận của các bên cũng được thể hiện theo những cách khác
nhau. Ví dụ: khi các bên lựa chọn lời nói để giao kết hợp đồng thì các bên sẽ trao
đổi những nội dung cơ bản của hợp đồng thông qua lời nói. Khi các bên lựa chọn
hành vi cụ thể thì các bên dùng hành động để đề nghị giao kết và cũng dùng hành
động để chấp nhận giao kết vì các nội dung cơ bản của hợp đồng các bên đã hiểu và
nhất trí trước khi tiến hành giao kết. Tùy vào từng trường hợp và từng loại giao dịch
mà các bên có thể tự do lựa chọn hình thức hợp đồng, trừ trường hợp luật có quy
định khác. Tuy nhiên, nếu các bên lựa chọn hình thức văn bản để thể hiện sự thỏa
thuận thì các thỏa thuận này được ghi nhận một cách rõ ràng và chi tiết hơn, các bên
có thể nhìn vào đó để biết được cam kết của mình. Trong khi đó, lời nói và hành vi
cụ thể thì khơng thể ghi nhận lại nội dung các bên đã thỏa thuận. Do đó, khi các bên
lựa chọn hình thức hợp đồng bằng văn bản thì có căn cứ rõ ràng giúp cho các bên dễ
dàng hơn trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Trong trường hợp luật quy định hợp đồng phải được xác lập theo những hình
thức cụ thể thì các bên giao kết hợp đồng cũng phải tuân thủ. Bởi lẽ trong các
trường hợp này, hình thức bắt buộc có thể là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.
Chẳng hạn như hợp đồng về quyền sử dụng đất (điểm a khoản 3 Điều 167 LĐĐ
năm 2013) phải được công chứng, chứng thực và có hiệu lực từ thời điểm được
cơng chứng, chứng thực; hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp phải
được đăng ký để phát sinh hiệu lực (khoản 1 Điều 148 LSHTT năm 2005). Do vậy,
để sự thỏa thuận của các bên được pháp luật thừa nhận thì cần phải thỏa mãn những
điều kiện nhất định, trong đó có điều kiện về hình thức. Việc vi phạm quy định về
hình thức của các bên có thể dẫn đến hậu quả hợp đồng bị vô hiệu, sự thỏa thuận
của các bên không được pháp luật công nhận.
Nếu hợp đồng được giao kết hợp pháp làm phát sinh hiệu lực thì vấn đề cần
xác định là hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm nào. Hiện nay, luật quy định hợp
đồng có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc
pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên, về thời điểm giao kết hợp đồng, luật quy
định theo hướng căn cứ vào hình thức thể hiện của hợp đồng để xác định thời điểm

Lê Minh Hùng (2009), “Ảnh hưởng của yếu tố hình thức đối với hợp đồng”, Tạp chí Khoa học
pháp lý, (01), tr. 13.
32

19