Quy định pháp luật về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh theo pháp luật việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
--------

LÊ QUANG QUÂN

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH
CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH THEO
PHÁP LUẬT VIỆT NAM
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017
1


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
--------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH
CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH THEO
PHÁP LUẬT VIỆT NAM

SINH VIÊN THỰC HIỆN: LÊ QUANG QUÂN
Khóa: 38
MSSV: 135380101192
GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS TỪ THANH THẢO

TP HỒ CHÍ MINH - NĂM 2017
2


Lời cam đoan
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Từ Thanh Thảo, đảm bảo tính
trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tơi
xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.

3


Danh mục chữ viết tắt
Để đảm bảo thuận tiện cho q trình nghiên cứu, viết khóa luận, cũng như cho việc
tham khảo của người đọc, xuyên suốt nội dung của khóa luận này có sử dụng các từ
ngữ viết tắt sau:

CHỮ VIẾT TẮT

NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT

WTO

Tổ chức thương mại thế giới

GCNĐKĐT

Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư

GCNĐKDN

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

USD

Đô la Mỹ

FTA

Hiệp định thương mại tự do

VJEPA

Hiệp định Đối tác Kinh tế Việt Nam –
Nhật Bản

AJCEP

Hiệp định Đối tác Kinh tế toàn diện
ASEAN - Nhật Bản

RCEP

Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện
Khu vực giữa ASEAN và 6 đối tác đã có
FTA với ASEAN là Trung Quốc, Hàn
Quốc, Nhật Bản, Ấn Độ, Australia và
New Zealand
Nguyên tắc huệ quốc

MFN

1


GATS

Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ

CHF

Franc Thụy Sĩ

2


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ
ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH ......................................4
1.1.

Khái niệm ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư

kinh doanh ...................................................................................................................4
1.1.1.

Khái niệm ......................................................................................................4

1.1.2.

Đăc điểm ........................................................................................................5

1.1.3. Ý nghĩa pháp lý .................................................................................................7
1.2.

Mối quan hệ giữa điều kiện đầu tư kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ...
.......................................................................................................................8

1.2.1.

Quyền tự do kinh doanh ................................................................................8

1.2.2.

Mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và điều kiện đầu tư kinh doanh ...
.....................................................................................................................10

1.3.

Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam qua các thời kỳ ........................12

1.3.1. Từ khi có Luật Cơng ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 cho đến
trước khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 ....................................12
1.3.2.

Sau khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đến trước khi có

Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 .........................................................13

1.3.3.

Sau khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 .........................14

CHƯƠNG 2. NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ
ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH TẠI VIỆT NAM ....................................16
2.1

Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện tại Việt Nam .......................16

1


2.1.1

Các ngành nghề có ảnh hưởng đến lợi ích cơng cộng, cần được sự quản lý

chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước ............................................................................16
2.1.2

Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định bởi Luật ..17

2.1.3

Các điều kiện kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể được quy định chi

tiết bởi các Luật và Nghị định do Chính phủ ban hành ............................................17
2.1.4
ngồi

Được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và cả nhà đầu tư nước
.....................................................................................................................18

2.2

Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam ..................................................18

2.3

Biêu cam kết của Việt Nam trong WTO ....................................................29

2.3.1. Kết cấu của biểu cam kết ................................................................................30
2.3.2. Các biện pháp hạn chế tiếp cận thị trường được nêu trong Biểu cam kết ......31
2.3.4. Đảm bảo nguyên tắc NT .................................................................................32
2.3.5. 100% vốn nước ngồi và tỷ lệ vốn góp trong liên doanh ...............................32
2.4.

Thực trạng áp dụng điều kiện đầu tư kinh doanh ở Việt Nam trong thời gian

qua

.....................................................................................................................34

2.4.1. Chậm trễ trong việc cụ thể hóa các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các
ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện ..............................................................35
2.4.2. Chưa có sự tách bạch giữa quy định trước và sau khi Luật Đầu tư 2014 có
hiệu lực .....................................................................................................................36
2.4.3. Tồn tại sự mâu thuẫn nội địa với các cam kết quốc tế về điều kiện đầu tư
kinh doanh tại Việt Nam ...........................................................................................37
2.4.4.

Vẫn còn sự rời rạc trong việc quy định các điều kiện đầu tư kinh doanh ...39

2.4.5.
ngoài

Vẫn tồn tại sự phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước
.....................................................................................................................39

2.5

Một số kiến nghị ..........................................................................................40

PHẦN KẾT LUẬN ..................................................................................................43
2


PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài
Đã gần 10 năm kể từ khi gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), bên

cạnh việc phát triển nền kinh tế quốc gia, Việt Nam hiện đang trong quá trình hội
nhập, mở cửa thị trường đối với các đối tác khu vực và quốc tế. Quá trình này mang
lại rất nhiều cơ hội cho sự phát triển kinh tế của Việt Nam, tuy nhiên cũng đặt ra
nhiều thách thức mà chúng ta cần phải vượt qua, một trong số đó việc cải thiện hệ
thống pháp luật quốc gia theo hướng tạo sự tương quan với các cam kết quốc tế Việt
Nam đã ký kết về vấn đề quyền tự do kinh doanh là một vấn đề mang tính mấu
chốt.

Để hiện thực hóa cam kết nêu trên, trong năm 2013 Việt Nam đã bắt đầu ghi
nhận quyền tự do kinh doanh tại Điều 14 của Hiến Pháp 2013,đây là một bước tiến
mang tính nền tảng. Tiếp sau đó là sự ra đời của Luật Đầu tư 2014 và Luật Doanh
nghiệp 2014 với sự thống nhất trong việc quy định các điều kiện đầu tư kinh doanh,
một phạm trù thuộc khái niệm tự do kinh doanh, giúp tinh giảm, minh bạch hóa và
tạo cơ sở rõ ràng cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá
nhân. Các văn bản pháp lý nêu trên đã tạo ra một khuôn khổ pháp lý vững chắc cho
việc xây dựng hệ thống pháp luật về điều kiện kinh doanh trên cơ sở tôn trọng
quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân.
Sự ra đời của Hiến Pháp 2013 cũng dựa trên sự kế thừa tinh thần của Hiến
pháp 1992 về quyền tự do kinh doanh. Cụ thể, Điều 57, Hiến pháp 1992 quy định:
“Cơng dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”, đây là cơ sở
pháp lý cho việc ra đời Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm
20051. Hiến pháp 1992 đã mở ra cơ hội lớn cho sự phát triển của quyền tự do kinh
doanh tại Việt Nam khi khẳng định nền kinh tế Việt Nam sẽ phát triển theo hướng
thị trường với sự kết hợp của nhiều thành phần kinh tế, trong đó có kinh tế tư nhân.
Các minh chứng nêu trên đã thể hiện rõ xu hướng phát triển của pháp luật
Việt Nam hiện nay, do đó, nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh nói chung và điều
kiện đầu tư kinh doanh nói riêng là một nhu cầu lớn cần được đáp ứng hiện nay.
Với tư cách là một sinh viên luật, đặc biệt là sinh viên chuyên ngành luật thương
mại, tìm hiểu để nắm vững và vận dụng chính xác các quy định về vấn đề này là
1

Quang Hưng, “Hiến pháp bảo vệ quyền tự do kinh doanh”, Báo đầu tư online, truy cập ngày 15/7/2017.
1


một u cầu mang tính cấp thiết. Do đó, “Quy định pháp luật về ngành nghề đầu
tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh theo pháp luật Việt
Nam” chính là đề tài của bài nghiên cứu này.

2.

Tình hình nghiên cứu đề tài

Điều kiện đầu tư kinh doanh là vấn đề đang được đông đảo giới luật gia
nghiên cứu, khơng chỉ ở góc độ học thuật mà cịn ở góc độ áp dụng pháp luật. Ở góc
độ học thuật, có nhiều tác giả đã có sản phẩm nghiên cứu về vấn đề này như:
- Tiến sĩ Luật học Hà Thị Thanh Bình với bài tham luận “Ngành nghề đầu tư,
kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật đầu tư 2014 –
Nhìn từ góc độ quyền con người”, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh,
đã vẽ nên bức tranh toàn cảnh về mối tương quan sâu sắc giữa quyền con người nói
chung, quyền tự do kinh doanh nói riêng và điều kiện đầu tư kinh doanh.
- Thạc sĩ Trịnh Thị Thúy Hằng với luận văn “Điều kiện đầu tư, kinh doanh ở
Việt Nam đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong bối cảnh gia nhập WTO”: năm
2013, Đại học quốc gia Hà Nội, đã phản ánh được những thực trạng áp dụng các
điều kiện đầu tư kinh doanh đối với hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.
- Tác giả Nguyễn Thị Thúy Hoa với tiểu luận “Quy định của nhà nước về hành
hóa cấm kinh doanh, dịch vụ thương mại cấm thực hiện, hàng hóa hạn chế kinh
doanh, kinh doanh có điều kiện”, năm 2010, Trường Cao Đẳng Kinh Tế Đối Ngoại.
Tuy nhiên, hiện vẫn chưa có cơng trình khoa học nào tập trung tìm hiểu về
việc áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh cho hoạt động đầu tư kinh doanh tại
Việt Nam, đặt biệt là hoạt động đầu tư nước ngồi. Do đó, nghiên cứu vấn đề này
khơng chỉ có ý nghĩa về học thuật mà cịn có ý nghĩa rất lớn về mặt thực tiễn áp
dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt
Nam.
3.

Mục đích nghiên cứu đề tài

Như đã trình bày, việc nghiên cứu đề tài này là một vấn đề mang tính cấp

thiết nhằm mang lại một cái nhìn tồn cảnh về hệ thống pháp luật về điều kiện đầu
tư kinh doanh tại Việt Nam, từ đó làm cơ sở cho việc tìm hiểu, nghiên cứu các điều
kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể được tiến hành một cách có
hệ thống, đầy đủ và chính xác nhất.

2


Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

4.

Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm: thực trạng pháp luật về ngành
nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam,
các điểm bất cập và các biện pháp có thể được đề xuất.
Trong phạm vi của khóa luận, người thực hiện chỉ tập trung nghiên cứu các
quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh
doanh ở góc độ bao qt mà khơng đi vào phân tích các điều kiện đầu tư kinh doanh
đối với từng ngành nghề cụ thể, tuy nhiên, các điều kiện này có thể được đề cập như
một luận cứ để chứng minh các luận điểm sẽ được đề cập trong phần nội dung.

Phương pháp tiến hành nghiên cứu

5.

Khóa luận được thực hiện trên cơ sở các phương pháp nghiên cứu sau:
- Phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết: nghiên cứu dựa trên cơ sở tìm
hiểu, tham khảo các quy định pháp luật, các giáo trình, luận văn, khóa luận, các bài
viết… liên quan đến đề tài nghiên cứu;
- Phương pháp lịch sử: nghiên cứu đối tượng ở các thời kỳ khác nhau nhằm

chỉ ra sự tiến bộ và xu hướng phát triển của chúng;
- Phương pháp chuyên gia: tham khảo các ý kiến của các luật sư, chuyên viên
tại các cơ quan Nhà nước về các vấn đề liên quan đến đối tượng nghiên cứu;
- Phương pháp so sánh: nghiên cứu dựa trên góc độ so sánh với quy định pháp
luật nước ngoài để đánh giá hệ thống pháp luật của Việt Nam.

Bố cục tổng quát của khóa luận

6.

Nội dung của khóa luận bao gồm hai phần:
-

Chương 1: Tổng quan về ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

-

Chương 2: Điều kiện đầu tư kinh doanh và Ngành nghề đầu tư kinh doanh có
điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.

3


CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ
ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH
1.1.

Khái niệm ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu

tư kinh doanh

1.1.1. Khái niệm
Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư 2014 quy định: “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh
có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong
ngành, nghề đó phải đáp ứng các điều kiện nhất định vì lý do quốc phòng, an ninh
quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Như
vậy, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có thểđược hiểu là các ngành nghề
thuộc các lĩnh vực đặc biệt mà việc tiến hành các hoạt động này có thể ảnh hưởng
đến các lợi ích cơng cộng, do đó pháp luật cần đặt ra một số điều kiện nhất định mà
chủ thể kinh doanh ngành nghề đó phải đáp ứng trước khi có thể tiến hành hoạt
động đầu tư kinh doanh.
Ví dụ về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện: trong lĩnh vực doanh
nghiệp, con dấu đóng vai trị quan trọng đối với doanh nghiệp trong việc ký kết hợp
đồng, ban hành các quyết định…Tuy pháp luật hiện hành không đặt ra điều kiện về
còn dấu của doanh nghiệp là yếu tố quyết định hiệu lực của các giao dịch, nhưng
con dấu lại đóng vai trò là sự xác nhận về tư cách chủ thể của doanh nghiệp khi
tham gia các giao dịch. Sẽ ra sao nếu một doanh nghiệp A tự ý sản xuất một con
dấu giống y hệtcon dấu của một doanh nghiệp B, và giả dạng doanh nghiệp B để ký
kết các giao dịch để ràng buộc trách nhiệm cho doanh nghiệp B. Khi đó, doanh
nghiệp B sẽ phải chịu trách nhiệm đối với các giao dịch này mặc dù thực tế khơng
tham gia ký kết.Do đó, để hạn chế trường hợp trên có thể xảy ra, pháp luật đặt ra
một số điều kiện đầu tư kinh doanh đối với lĩnh vực sản xuất con dấu. Cụ thể, Nghị
định 96/2016/NĐ-CP quy định về doanh nghiệp kinh doanh sản xuất con dấu phải
đáp ứng các điều kiện được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự.
Bên cạnh đó, chỉ có các cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Cơng an mới được sản xuất con
dấu có hình Quốc huy nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, con dấu có hình
Cơng an hiệu và cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Quốc phịng mới được sản xuất con dấu
có hình Quân hiệu.
Như vậy, điều kiện đầu tư kinh doanh chính là các tiêu chí, yêu cầu mà nhà
đầu tư cần phải đáp ứng để được phép tiến hành kinh doanh đối với các ngành nghề
4

đầu tư kinh doanh có điều kiện. Tương ứng với mỗi ngành nghề đầu tư kinh doanh
nhất định sẽ có các điều kiện đầu tư kinh doanh tương ứng. Các điều kiện này
thường là:
-

Điều kiện về vốn pháp địnhđối với các ngành nghề địi hỏi năng lực tài chính

như lĩnh vực ngân hành, chứng khoán, bất động sản…
- Điều kiện về giấy phép kinh doanh đối với một số ngành nghề như xuất
khẩu, nhập khẩu đối với các hàng hóa địi hỏi phải có giấy phép…
- Điều kiện về chứng chỉ hành nghề như luật sư, công chứng viên, quản tài
viên…
-

Và các điều kiện đầu tư kinh doanh khác.
Tóm lại, có thể đưa ra một khái niệm chung cho ngành nghề đầu tư kinh

doanh có điều kiện như sau: ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành
nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì
doanh nghiệp chỉ được phép kinh doanh các ngành nghề này khi đáp ứng đủ điều
kiện.
1.1.2. Đăc điểm
Trên cơ sở khái niệm ngành nghề kinh doanh có điều kiện đã được phân tích
ở trên, có thể rút ra được một số đặc điểm sau đây của ngành nghề đầu tư kinh
doanh có điều kiện, bao gồm:
Thứ nhất, đây ngành nghề có ảnh hưởng đến lợi ích cơng cộng, cần được
sự quản lý chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước. Bên cạnh các ngành nghề đầu tư
kinh doanh thông thường với phạm vi tác động chỉ bao gồm các đối tác, khách hàng

liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có
điều kiện vượt lên trên phạm vi đó và tác động lên cả lợi ích của các cá nhân, tổ
chức không trực tiếp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh.
Ví dụ: đối với ngành nghề sản xuất các loại pháo thuộc lĩnh vực quốc phịng,
đây là một hoạt động mang tính nồng cốt, ảnh hưởng đến anh ninh quốc gia, an toàn
trật tự xã hội. Do đó, Luật đầu tư đưa nó vào danh mục ngành nghề kinh doanh có
điều kiện, Nghị định số 96/2016/NĐ-CP quy định chỉ cơ sở kinh doanh thuộc Bộ
Quốc phòng mới được kinh doanh các loại pháo và các cơ sở này phải được cấp
Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự trước khi tiến hành hoạt động kinh
5


doanh, bên cạnh đó cịn phải có phương án đảm bảo an ninh, trật tự đối với hoạt
động kinh doanh.
Có thể thấy việc đưa các ngành nghề có khả năng ảnh hưởng đến các lợi ích
cơng cộng, lợi ích của các tổ chức, cá nhân vào danh mục ngành nghề đầu tư kinh
doanh có điều kiện là hồn tồn hợp lý nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh
không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác.
Thứ hai, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định
bởi Luật. Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định quyền con người và quyền
công dân chỉ bị hạn chế bởi quy định của luật vì các lý do quốc phịng, an ninh quốc
gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng. Do đó, việc hạn
chế quyền tự do kinh doanh nói chung và quy định ngành nghề đầu tư kinh doanh
có điều kiện nói riêng chỉ được thực hiện thơng qua quy định của luật. Hai văn bản
pháp luật hiện nay quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như đã
đề cập là Luật Đầu tư 2014 và Luật Khí tượng thủy văn 2015.Quy định này là một
điều kiện cần thiết nhằm bảo đảm khả năng thực hiện quyền con người, quyền công
dân, giúp cân bằng sự minh bạch và giữ gìn tính lành mạnh giữa các nhóm lợi ích
trong mối quan hệ giữa Nhà nước với con người, công dân, cá nhân cũng như phù
hợp với các công ước quốc tế về quyền con người mà Việt Nam là thành viên. Quan

trọng nhất, quy định này giúp hạn chế tối đa bất cứ sự lạm dụng hay tùy tiện nào
tước đi hay hạn chế các quyền và tự do vốn có của mọi người bởi các cơ quan nhà
nước2.
Thứ ba, các điều kiện kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể sẽ được
quy định chi tiết bởi các Luật và Nghị định do Chính phủ ban hành. Mỗi ngành
nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện sẽ có một hoặc nhiều điều kiện đầu tư riêng
biệt, do đó, các điều kiện đầu tư kinh doanh này khó có thể được thể hiện tập trung
thống nhất trong một văn bản mà cần có một hệ thống các văn bản pháp luật hướng
dẫn rõ ràng, mặt khác nhằm tăng khả năng thực thi của các quy định về điều kiện
đầu tư kinh doanh.
Có thể thấy hiện nay, đối với đa số ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều
kiện, Chính Phủ đã ban hành các Nghị định hướng dẫn về các điều kiện đầu tư kinh
doanh cụ thể. Lấy ví dụ Nghị đính số 69/2016/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2014
về điều kiện đầu tư kinh doanh dịch vụ bán nợ, Nghị đính số 30/2007/NĐ-CP

2

Đồn Thị Ngọc Hải, “Quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp năm 2013”, Bộ Tư pháp.
6


hướng dẫn về điều kiện kinh doanh sổ số, Nghị định số 94/2012/NĐ-CP hướng dẫn
điều kiện đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh rượu…
Việc tập trung quy định các điều kiện kinh doanh trong các văn bản có giá trị
pháp lý cao nhằm tránh tình trạng các cơ quan tự đặt ra điều kiện đầu tư kinh doanh
như trước đây, dẫn đến sự chồng chéo khó áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh
cũng như ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư.
Thứ tư, được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và cả nhà đầu
tư nước ngoài. Các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nêu trên được áp
dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngồi. Điều này là

hồn tồn khơng trái với nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) trong pháp luật quốc tế.
1.1.3. Ý nghĩa pháp lý
Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có vai trị rất quan trọng trong
việc tạo ra một khuôn khổ pháp lý cho việc đầu tư kinh doanh, điều này được thể
hiện qua các yếu tố sau:
Thứ nhất, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện giúp xác định các yếu
tố mà nhà đầu tư cần phải đáp ứng để có thể thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh.
Điều này khơng chỉ đúng trong q trình kiểm tra các điều kiện đầu tư kinh doanh
của cơ quan có thẩm quyền mà việc đáp ứng các điều kiện này chính là yếu tố đảm
bảo năng lực của nhà đầu tư để có thể thực hiện ngành nghề đầu tư kinh doanh. Lấy
ví dụ đối với ngành nghề kinh doanh bất động sản Luật kinh doanh bất động sản số
66/2014/QH13 quy định điều kiện về vốn pháp định là 20 tỷ đồng3, một doanh
nghiệp được thành lập mới để kinh doanh bất động sản sẽ được xem xét điều kiện
về tổng vốn đầu tư và vốn góp thực hiện dự án đầu tư ở giai đoạn thực hiện các thủ
tục đầu tư và mức vốn điều lệ khi tiến hành thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp,
khi đã tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh, việc đáp ứng mức vốn pháp định này
giúp doanh nghiệp có đủ năng lực tài chính tối thiểu để tiến hành hoạt động đầu tư
kinh doanh trong một lĩnh vưc yêu cầu khả năng tài chính cao từ các nhà đầu tư.
Thứ hai, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện tạo một hành lang pháp
lý nhất định mà nhà đầu tư không được vượt qua, điều này giúp đảm bảo cho việc
đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư đồng thời đảm bảo quyền và lợi ích của các tổ

3

Khoản 1, Điều 10, Luật kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH13.

7


chức, cá nhân khác khơng bị ảnh hưởng. Lấy ví dụ về lĩnh vực ngân hàng, mức vốn

pháp định bắt buộc của ngân hàng thương mại cổ phần là ba nghìn tỷ đồng, nếu
khơng đáp ứng điều kiện này, khi tiến hành hoạt động kinh doanh, ngân hàng rất có
thể ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của người gửi tiền và thị trường tài chính của quốc
gia. Do đó, việc quy định điều kiện đầu tư kinh doanh này đã giúp bảo vệ được
quyền và lợi ích của các tổ chức, cá nhân có liên quan và tính ổn định của thì trường
tài chính của quốc gia.
Thứ ba, điều kiện đầu tư kinh doanh một phần nào đó giúp phân loại các nhà
đầu tư, giúp nhà đầu tư có thể đánh giá khả năng tài chính của mình để lựa chọn và
thực hiện hoạt động đầu tư một cách hiệu quả nhất. Một nhà đầu tư khơng có khả
năng tài chính cao thì khơng thể tham gia kinh doanh bất động sản do không đáp
ứng điều kiện về vốn pháp định. Điều này giúp tạo ra môi trường kinh doanh lành
mạnh và phát triển, nhà đầu tư có thể được định hướng vào phân khúc thị trường
phù hợp với khả năng của mình, tránh các trường hợp kinh doanh không hiệu quả.
Thứ tư, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện cịn giúp đánh giá được
chính sách mở cửa của quốc gia đối với cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư
nước ngoài. Đối với nhà đầu tư trong nước, các điều kiện đầu tư kinh doanh giúp
thể hiện các lĩnh vực ngành nghề đã được tư nhân hóa, các lĩnh vực ngành nghề chỉ
thuộc quyền quản lý kinh doanh của nhà nước… Đối với nhà đầu tư nước ngoài, các
ngành nghề đầu tư kinh doanh giúp thể hiện chính sách mở cửa, các ngành nghề
khơng cịn phân biệt, cho phép nhà đầu tư nước ngồi đầu tư vào thị trường Việt
Nam.
1.2. Mối quan hệ giữa điều kiện đầu tư kinh doanh và quyền tự do kinh
doanh
1.2.1. Quyền tự do kinh doanh
Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu là quyền tự do của các cá nhân
trong xã hội được tiến hành các hoạt động kinh tế, thuật ngữ này thường được sử
dụng trong chủ đề về kinh tế, chính sách hoặc triết học kinh tế. Quyền tự do kinh
doanh cùng với các quyền về xã hội và văn hóađược xem là thuộc cấp độ thứ hai
của quyền con người4.

4

Terence Daintith, “The constitutional protection of economic rights”, International Journals of
Constitutional Law, trang 57.

8


Quyền tự do kinh doanh từ khá lâu đã được thừa nhận rộng rãi trong các văn
bản pháp luật quốc tế, điển hình như:
-

Tun ngơn quốc tế về nhân quyền (1948) ghi nhận quyền này tại Điều 25:
“1) Ai cũng có quyền được hưởng một mức sống khả quan về phương diện

sức khỏe và an lạc cho bản thân và gia đình kể cả thức ăn, quần áo, nhà ở, y tế và
những dịch vụ cần thiết; ai cũng có quyền được hưởng an sinh xã hội trong trường
hợp thất nghiệp, đau ốm, tật nguyền, góa bụa, già yếu, hay thiếu phương kế sinh
nhai do những hoàn cảnh ngoài ư muốn”.
-

Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá 19665ghi nhận

quyền này tại Điều 6:
“1. Các quốc gia thành viên Công ước này thừa nhận quyền làm việc, trong
đó bao gồm quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống bằng cơng việc do họ
tự do lựa chọn hoặc chấp nhận, và các quốc gia phải thi hành các biện pháp thích
hợp để đảm bảo quyền này”.
Mặc dù các quy định này không minh thị đề cập tới thuật ngữ “tự do kinh
doanh” nhưng đều thừa nhận quyền tự do kiếm sống bằng phương thức do mình lựa

chọn, được hưởng cuộc sống ấm no, đây là các yếu tố thuộc về nội hàm của quyền
tự do kinh doanh. Do đó, có thể thấy rằng các văn bản trên đã ngầm khẳng định
quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân trong xã hội.
Ở gốc độ pháp luật quốc gia, quyền tự do kinh doanh cũng được thừa nhận
như một quyền cơ bản của con người ở nhiều quốc gia. Ở Italia, Đoạn 2 Điều 4 của
Hiến Pháp 1947 khẳng định: “Mỗi cơng dân có nghĩa vụ, tùy theo năng lực và sự
lựa chọn của cá nhân, tiến hành một hoạt động hoặc thực hiện một chức năng để
đóng góp cho cơ sở vật chất và sự tiến bộ tinh thần của xã hội”, Điều 41 của bản
Hiến Pháp này cũng quy định rằng: “Doanh nghiệp kinh tế tư nhân được tự do hoạt
động. Các doanh nghiệp này không được phép tiến hàng các hoạt động trái với lợi
ích chung hoặc bằng một phương thức có thể gây thiệt hại cho sự an toàn, tự do và
giá trị của con người”.
Điều 110 của Hiến Pháp Norwegian 1814 đã rất sớm khẳng định quyền tự do
kinh doanh của cá nhân: “Cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ tạo các điều cho mỗi
5

Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982.

9


cá nhân có khả năng kiếm sống bằng cách làm việc hoặc kinh doanh. Bất cứ ai
không đủ khả năng tự ni sống bản thân sẽ có quyền được nhận hổ trợ của nhà
nước”.
Điều 22 của Hiếp pháp Poland 1997 quy khẳng định:“Các giới hạn quyền tự
do thực hiện các hoạt động kinh tế chỉ có thể được áp đặt bởi luật và chỉ có thể vì
các lý do cơng cộng quan trọng”.
Riêng ở Việt Nam, Hiến Pháp 1992 lần đầu tiên đã đưa ra nguyên tắc bảo vệ
quyền tự do kinh doanh của công dân. Gần đây nhất, Hiến Pháp 2013 đã tiến thêm
một bước vững chắc bằng việc khẳng định quyền tự do kinh doanh tại Điều 33, theo

đó:“Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật
không cấm”. Đây được xem như một bước tiến quan trọng khi đồng thời khẳng định
quyền tự do của mọi cá nhân, tổ chức (“mọi người”), đồng thời khẳng định quyền tự
do này phải trong khuôn khổ pháp luật cho phép.
Bản Hiến pháp lả cơ sở vững chắc cho sự ra đời của hai đạo luật chủ chốt
của hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam là Luật đầu tư 2014 và Luật doanh
nghiệp 2014. Hai đạo luật đã tạo một khuôn khổ pháp lý rõ ràng cho hoạt động đầu
tư kinh doanh tại Việt Nam và đặt biệt là hệ thống và minh bạch hóa hệ thống
ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và các điều kiện kinh doanh tương ứng.
Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và đa phần các quốc gia trên thế giới đều
theo xu hướng công nhận quyền tự do kinh doanh của mọi tổ chức, cá nhân. Bên
cạnh đó, tất cả đều khẳng định rằng quyền tự do kinh doanh vẫn phải được thực
hiện trong khuôn khổ pháp luật cho phép.
1.2.2. Mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và điều kiện đầu tư kinh
doanh
Mặc dù được thừa nhận rộng rãi như một góc độ cụ thể của quyền con người,
quyền tự do kinh doanh vẫn có những giới hạn nhất định. Tự do kinh doanh không
đồng nghĩa với tự do tuyệt đối, pháp luật quốc gia luôn đặt ra các giới hạn nhất định
đối với hoạt động kinh doanh, giới hạn nàychính là điều kiện đầu tư kinh doanh.
Tư tưởng triết học Mác-Lênin khẳng định con người là tổng hòa các mối
quan hệ xã hội, và quyền con người cũng nằm trong tổng hòa các mối quan hệ xã
hội ấy. Điều này có nghĩa các quyền này không tự sinh ra và mất đi mà luôn gắn với

10


một trình độ phát triển nhất định của điều kiện kinh tế, xã hội nhất định và chịu sự
tác động của chínhchế độ kinh tế, chính trị qua từng thời kỳ6.
Quyền tự do kinh tế nói riêng hay quyền tự do kinh doanh nói chung cũng
khơng thuộc trường hợp ngoại lệ, chúng không thể vượt ra khỏi khuôn khổ của Nhà

nước và pháp luật. Quyền tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân phải được quy
định bởi pháp luật và được pháp luật bảo vệ mới có thể được thực hiện trên thực tế.
Nhà nước và pháp luật tạo dựng một nền móng pháp lý khá vững chắc và toàn diện
cho quyền tự do kinh doanh tồn tại, ngược lại quyền tự do kinh doanh phải tuân thủ
những hạn chế, khuôn khổ mà nhà nước và pháp luật đặt ra.
Pháp luật đưa ra các giới hạn của quyền tự do kinh doanh nhằm vừađảm bảo
quyền tự do kinh doanh của một tổ chức, cá nhânvừa được thực hiện một cách trọn
vẹn trên tinh thần tôn trọng quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân vừa
nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân khác không bị ảnh
hưởng, hạn chế. Bởi quyền tự do của cá nhân phải đảm bảo không xâm phạm đến
khả năng thực hiện quyền tự do của các cá nhân khác trong xã hội, điều này nhằm
đảm bảo công bằng trong xã hội và đó mới thật sự là quyền tự do tuyệt đối.
Một tổ chức cá nhân vi phạm các điều kiện đầu tư kinh doanh do pháp luật
đặt ra cho một lĩnh vực nhất định sẽ không được phép tiến hành hoạt động kinh
doanh trong lĩnh vực này và nếu vẫn tiếp tục tiến hành hoạt động kinh doanh khi
chưa đáp ứng đủ các điều kiện đầu tư kinh doanh, tổ chức hoặc cá nhân có thể chịu
các chế tài của pháp luật. Điều này là cần thiết, bởi nhà nước đặt ra pháp luật và nhà
nước cũng có quyền dùng quyền lực nhà nước để đảm bảo quy định của pháp luật
được thực hiện một cách đầy đủ và chính xác.
Tự do kinh doanh và điều kiện đầu tư kinh doanh là hai phạm trù song song
tồn tại. Mặc dù điều kiện đầu tư kinh doanh được xem là một hạn chế của quyền tự
do kinh doanh nhưng chúng lại không những không đối nghịch nhau mà ngược lại
còn bổ trợ cho nhau, điều kiện kinh doanh giúp xác định ranh giới và là cơ sở để
quyền tự do kinh doanh được thực hiện. Tự do kinh doanh càng phát triển, khuôn
khổ điều kiện kinh doanh sẽ càng được cải tiến, hoàn thiện đảm bảo phù hợp với

6

Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo

Luật đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Tham luận, Trường đại học luật Thành phố Hồ Chí
Minh, tr.2.

11


tình hình thực tế của các quan hệ xã hội và quay lại bổ trợ cho việc thực hiện quyền
tự do kinh doanh của các tổ chức cá nhân.
Từ đó, có thể khẳng định rằng, điều kiện đầu tư kinh doanh hồn tồn khơng
phải là một hạn chế, một cản trở của quyền tự do kinh doanh. Chúng là hai mặt của
một vấn đề, cùng tồn tại và cùng phát triển. Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh
được phát triển, vấn đề điều kiện đầu tư kinh doanh càng phải được chú trọng. Xây
dựng hệ thống quy định của pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh chính là xây
dựng nền móng cho cơng trình mang tên quyền tự do kinh doanh. Nền móng càng
được xây dựng, phát triển vững chắc, cơng trình càng có thể vương cao một cách tối
đa. Pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh càng hoàn thiện, càng phát triển, quyền
tự do kinh doanh càng dễ thực hiện, càng được bảo vệ bởi pháp luật.
1.3.

Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam qua các thời kỳ

Quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam chỉ xuất hiện kể từ khi Việt Nam
chuyển từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường, nhiều thành
phần kinh tế, nhất là khi Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 ra
đời. Cho đến nay, có thể chia sự hình thành và phát triển của pháp luật về quyền tự
do kinh doanh cũng như điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam thành ba giai
đoạn chính, bao gồm:
1.3.1. Từ khi có Luật Cơng ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 cho
đến trước khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 20057
Sự ra đời của Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 đã tạo

các cơ sở đầu tiên để quyền tự do kinh doanh được thực hiện trên thực tế. Tuy
nhiên, trong giai đoạn này, việc tham gia kinh doanh của các chủ thể còn rất hạn chế
bởi cơ chế xin – cho và hệ thống điều kiện kinh doanh không rõ ràng:
-

Thứ nhất, cơ chế xin – cho tạo ra một khó khăn rất lớn cho việc gia nhập thì

trường của nhà đầu tư khi hồ sơ xin phép đầu tư kinh doanh có thể được chấp thuận
hoặc từ chối tùy thuộc vào việc thẩm định hồ sơ xin phép thành lập.
- Thứ hai, pháp luật đặt ra điều kiện vốn pháp định đối với tất cả các doanh
nghiệp, không phân biệt ngành nghề kinh doanh. Xét thấy điều này là khơng hợp lý,
vì bản chất của vốn pháp định là nhằm đảm bảo năng lực tài chính của doanh
7

Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật
đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
12


nghiệp khi thực hiện một số ngành nghề kinh doanh địi hỏi khả nãng tài chính cao,
ðiều mà khơng phải ngành nghề nào cũng cần thiết, hõn nữa nền kinh tế nýớc ta
trong giai ðoạn này cịn nhiều khó khăn.
-

Thứ ba, việc quy định các điều kiện kinh doanh còn rất rải rác, không tập

trung, nhất là không được quy định trong các văn bản có giá trị pháp lý cao. Việc
này tạo ra một sự đảo ngược, ngành nghề kinh doanh có điều kiện từ cái ngoại lệ,
thiểu số trở thành cái thông dụng và chiếm đa số. Hơn thế, việc này còn dẫn tới sự
chồng chéo, mâu thuẫn lẫn nhau giữa các quy định do tính hệ thống cịn chưa

cao.Có thể liệt kê một số quy định bấy giờ về điều kiện kinh doanh như: Nghị định
số 17-CP ngày 23/12/1992 của Chính phủ về quản lý các nghề kinh doanh đặc biệt;
Nghị định số 63-CP ngày 24/9/1993 của Chính phủ về quản lý Nhà nước đối với
hoạt động kinh doanh vàng; Quyết định số 185-QĐ/NH5 ngày 6/9/1994 của Thống
đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành “Quy chế dịch vụ cầm đồ; Quyết định
số 747 TM/KD ngày 7/9/1995 của Bộ Thương mại ban hành quy chế kinh doanh ăn
uống bình dân và nhà trọ...
Có thể thấy hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh của Việt Nam
trong thời kỳ này còn nhiều bất cập, nhất là cơ chế xin – cho tạo nhiều khó khăn cho
việc tham gia đầu tư kinh doanh của các chủ thể kinh doanh.
1.3.2. Giai đoạn sau khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đến
trước khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 20148
Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đã có sự thay đổi lớn khi
chuyển từ cơ chế xin – cho thành cơ chế đăng ký, việc này có nghĩa nhà đầu tư có
thể thành lập doanh nghiệp và chỉ có nghĩa vụ đăng ký với cơ quan nhà nước có
thẩm quyền. Bên cạnh đó, điều kiện về vốn pháp định đã được bãi bỏ ở đa số ngành
nghề kinh doanh. Các điều kiện kinh doanh khác chỉ còn quy định đối với một số
ngành nghề cụ thể. Có thể thấy Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đã
giúp đơn giản hóa, quy định cụ thể hơn vềcác quy định về điều kiện đầu tư kinh
doanh.
Tuy nhiên, ở giai đoạn này, chưa có một thống kê đầy đủ các ngành nghề đầu
tư kinh doanh có điều kiện, Luật đầu tư 2005 chỉ quy định danh vục các lĩnh vực
đầu tư kinh doanh có điều kiện như: lĩnh vực tài chính, ngân hàng, các lĩnh vực liên

8

Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật
đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
13

quan đến quốc phòng, an ninh… Các điều kiện đầu tư kinh doanh vẫn còn được quy
định tại nhiều văn bản khác nhau, dẫn đến chồng chéo, mâu thuẫn, khó áp dụng.
Bên cạnh đó, pháp luật bấy giờ chưa có sự tách biệt giữa các thủ tục về đầu
tư và các thủ tục về doanh nghiệp. Cụ thể, Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2005 và
Điều 50 Luật Đầu tư 2005 quy định trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu
đầu tư vào Việt Nam theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế, Giấy chứng nhận đầu
tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Luật doanh nghiệp 2005 và
Luật Đầu tư 2005 chưa làm rõ, tách biệt được bản chất của thủ tục đăng ký đầu tư
và thủ tục đăng ký kinh doanh.
1.3.3. Giai đoạn sau khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014
Phát huy tinh thần khẳng định quyền tự do kinh doanh của Hiến pháp 2013,
sự ra đời của Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 là một tiến bộ lớn của
pháp luật Việt Nam về hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, đã tạo nên sự
thống nhất trong nhiều vấn đề mà pháp luật trước đây còn chưa giải quyết được.
Phục lục 4 của Luật Đầu tư 2014 đã thống kê một danh mục267 ngành nghề
đầu tư kinh doanh có điều kiện. Kể từ ngày 01/01/2017, Luật số 03/2016/QH14 sửa
đổi, bổ sung Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực, theo đó sữa đổi danh mục ngành nghề
đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ lục 4 Luật đầu tư 2014 từ 268
ngành nghề xuống cịn 243 ngành nghề. Có thể thấy, đây là một nổ lực lớn của cơ
quan lập pháp trong việc tinh giảm các điều kiện đầu tư kinh doanh, nhằm tạo cơ sở
thơng thống, rõ ràng cho quyền tự do đầu tư kinh doanh được thực hiện, điều mà
Luật Đầu tư 2005 chưa làm được.
Khoản 3 Điều 7 Luật Đầu tư 2014quy định các điều kiện đầu tư kinh doanh
đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định bởi luật,
pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, các Bộ, cơ
quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá
nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh. Quy định
này đã cụ thể hóa tinh thần của Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013, theo đó “Quyền
con người, quyền cơng dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường

hợp cần thiết vì lý do quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức
xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Để hiện thực hóa quy định này của Luật Đầu tư
2014, kể từ ngày 01/7/2016, hầu hết các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các
ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư 2014 đã
14


được thống nhất quy đinh tại các Nghị định do Chính Phủ ban hành. Đây là một
bước quan trọng để thống nhất, giúp minh bạch hóa các điều kiện đầu tư kinh doanh
tại Việt Nam, tránh tình trạng điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định tràng
lang, dẫn đến tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn, khó áp dụng trên thực tế.
Đã gần hai năm kể từ khi Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 có
hiệu lực, hai văn bản này vẫn đang thực hiện tốt vai trò của mình trong việc điều
chỉnh các điều kiện đầu tư kinh doanh, giúp tạo một khuôn khổ pháp lý an toàn,
đảm bảo cho hoạt động đầu tư kinh doanh của các nhà đầu tư tại Việt Nam, nhất là
đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.
Kết luận chương: Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện
đầu tư kinh doanh chính là hai khái niệm đã tồn tại từ rất lâu trong pháp luật kinh tế
của nhiều quốc gia trên thế giới. Ở Việt Nam, các khái niệm này được hình thành
sau khi chuyển từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường, nhiều
thành phần kinh tế, với cột mốc là sự ra đời của Luật Công ty 1990 và Luật Doanh
nghiệp tư nhân 1990. Qua nhiều giai đoạn phát triển, pháp luật về ngành nghề đầu
tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh đã đạt được những bước
tiến quan trọng và hiện đang đóng vai trị rất quan trọng trong việc phát triển của
nền kinh tế quốc gia.Việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh
doanh sẽ tạo khuôn khổ pháp lý cho quyền tự do đầu tư kinh doanh của các tổ chức,
cá nhân được thực hiện, nhất là các nhà đầu tư nước ngoài trong giai đoạn Việt Nam
đang hội nhập, mở cửa hiện nay.

15

CHƯƠNG 2. NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ
ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH TẠI VIỆT NAM
Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện tại Việt Nam

2.1

Phụ lục 4 Luật Đầu tư 2014 quy định các ngành nghề đầu tư kinh doanh có
điều kiện tại Việt Nam chủ yếu thuộc các lĩnh vực sau:
-

Lĩnh vực tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an tồn xã hội.

-

Lĩnh vực tài chính, ngân hàng.

-

Lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng đồng.

-

Văn hóa, thơng tin, báo chí, xuất bản.

-

Dịch vụ giải trí.

-

Kinh doanh bất động sản.

- Khảo sát, tìm kiếm, thăm dị, khai thác tài nguyên thiên nhiên, môi trường
sinh thái.
-

Phát triển sự nghiệp giáo dục và đào tạo.

-

Một số lĩnh vực khác.

Một cách khái quát, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có các đặc
điểm chủ yếu sau:
2.1.1 Các ngành nghề có ảnh hưởng đến lợi ích cơng cộng, cần được sự quản
lý chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước
Bên cạnh các ngành nghề đầu tư kinh doanh thông thường với phạm vi tác
động chỉ bao gồm các đối tác, khách hàng liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh
doanh, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện vượt lên trên phạm vi đó và
tác động lên cả lợi ích của các cá nhân, tổ chức khơng trực tiếp liên quan đến hoạt
động đầu tư kinh doanh.
Lấy ví dụ đối với ngành nghề sản xuất các loại pháo thuộc lĩnh vực quốc
phòng, đây là một hoạt động mang tính nồng cốt, ảnh hưởng đến anh ninh quốc gia,
an tồn trật tự xã hội. Do đó, Luật đầu tư đưa nó vào danh mục ngành nghề kinh
16


doanh có điều kiện, Nghị định số 96/2016/NĐ-CP quy định chỉ cơ sở kinh doanh

thuộc Bộ Quốc phòng mới được kinh doanh các loại pháo và các cơ sở này phải
được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự trước khi tiến hành hoạt
động kinh doanh, bên cạnh đó cịn phải có phương án đảm bảo an ninh, trật tự đối
với hoạt động kinh doanh.
Có thể thấy việc đưa các ngành nghề có khả năng ảnh hưởng đến các lợi ích
cơng cộng, lợi ích của các tổ chức, cá nhân vào danh mục ngành nghề đầu tư kinh
doanh có điều kiện là hồn tồn hợp lý nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh
không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác.
2.1.2 Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định bởi Luật
Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định quyền con người và quyền công
dân chỉ bị hạn chế bởi quy định của luật vì các lý do quốc phịng, an ninh quốc gia,
trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng. Do đó, việc hạn chế
quyền tự do kinh doanh nói chung và quy định ngành nghề đầu tư kinh doanh có
điều kiện nói riêng chỉ được thực hiện thông qua quy định của luật. Hai văn bản
pháp luật hiện nay quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như đã
đề cập là Luật Đầu tư 2014.
2.1.3 Các điều kiện kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể được quy định
chi tiết bởi các Luật và Nghị định do Chính phủ ban hành
Mỗi ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện sẽ có một hoặc nhiều điều
kiện đầu tư riêng biệt, do đó, các điều kiện đầu tư kinh doanh này khó có thể được
thể hiện tập trung thống nhất trong một văn bản mà cần có một hệ thống các văn
bản pháp luật hướng dẫn rõ ràng, mặt khác nhằm tăng khả năng thực thi của các quy
định về điều kiện đầu tư kinh doanh.
Có thể thấy hiện nay, đối với đa số ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều
kiện, Chính Phủ đã ban hành các Nghị định hướng dẫn về các điều kiện đầu tư kinh
doanh cụ thể. Lấy ví dụ Nghị đính số 69/2016/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2014
về điều kiện đầu tư kinh doanh dịch vụ bán nợ, Nghị đính số 30/2007/NĐ-CP
hướng dẫn về điều kiện kinh doanh sổ số, Nghị định số 94/2012/NĐ-CP hướng dẫn
điều kiện đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh rượu…
Việc tập trung quy định các điều kiện kinh doanh trong các văn bản có giá trị

pháp lý cao nhằm tránh tình trạng các cơ quan tự đặt ra điều kiện đầu tư kinh doanh
17


như trước đây, dẫn đến sự chồng chéo khó áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh
cũng như ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư.
2.1.4 Được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và cả nhà đầu tư
nước ngoài
Các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nêu trên được áp dụng chung
cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngồi. Điều này là hồn tồn
khơng trái với nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) trong pháp luật quốc tế. Do đó,
pháp luật Việt Nam hồn tồn có khả năng tự quyết các điều kiện đầu tư kinh doanh
này nếu cần thiết để điều chỉnh một số ngành nghề đặc biệt, có nguy cơ ảnh hưởng
đến các quyền và lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân kinh doanh khác nhưng
phải đảm bảo tuân thủ nguyên tắc đối xử quốc gia nêu trên.
2.2

Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

Để đảm bảo có một khuôn khổ pháp lý vững chắc cho hoạt động đầu tư kinh
doanh tại Việt Nam, pháp luật Việt Nam đã và đang xây dựng một hệ thống quy
định về điều kiện đầu tư kinh doanh, bao gồm điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng
chung cho các nhà đầu tư và điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng riêng cho các nhà
đầu tư nước ngoài.
2.2.1 Điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư
Một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế là nguyên tắc đối
xử quốc gia, theo đó, không một sự phân biệt đối xử nào giữa các tổ chức, cá nhân
nước ngoài và các tổ chức, cá nhân trong nước được đặt ra. Nguyên tăc này cũng
được áp dụng trong hoạt động đầu tư kinh doanh của các tổ chức, cá nhân. Theo đó,
khơng một điều kiện đầu tư kinh doanh nào được đặt ra và áp dụng riêng đối với

nhà đầu tư nước ngồi9.
Điều này có nghĩa, không một hạn chế tự do kinh doanh nào bị coi là vi
phạm nguyên tác đối xử quốc gia nếu các hạn chế đầu tư kinh doanh này được áp
dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn nhà đầu tư nước ngồi. Lý giải cho
điều này chính là nguyên tắc tự chủ của quốc gia đối với chính sách pháp luật của
quốc gia mình, tuy đã tham gia các điều ước quốc tế về mở cửa thị trường đối với
các lĩnh vực đầu tư kinh doanh nhất định, điều này khơng có nghĩa rằng khơng một
9

Principles of the trading system “ truy
cập ngày 15/7/2017.
18