Quy định về tội phạm hóa của công ước liên hợp quốc về chống tham nhũng nghiên cứu so sánh với luật hình sự việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

LÊ VÂN ANH

LUẬN VĂN THẠC SĨ
CHUYÊN NGÀNH LUẬT HÌNH SỰ VÀ TỐ TỤNG HÌNH SỰ

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

Chun ngành: Luật Hình sự và Tố tụng hình sự
Mã số: 60380104

Người hướng dẫn khoa học: Ts. Vũ Thị Thúy
Học viên: Lê Vân Anh
Lớp: Cao học Luật, khóa 25

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi, không trùng lặp
với bất cứ một cơng trình nào khác. Các số liệu, thơng tin sử dụng để phân tích,
tổng hợp, thống kê trong đề tài được thu thập từ các cơ quan chức năng có thẩm
quyền, từ các nguồn tài liệu tham khảo đáng tin cậy và chính xác./.
Người cam đoan

LÊ VÂN ANH


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Bộ luật Hình sự

BLHS

Cơng ước Liên Mỹ về Chống tham
nhũng

Công ước IACAC

Công ước Liên Hợp Quốc về Chống
tội phạm có tổ chức xun quốc gia

Cơng ước UNTOC

Công ước liên hợp quốc về chống
tham nhũng

Công ước/ Công ước UNCAC

Doanh nghiệp Nhà nước

DNNN

Doanh nghiệp tư nhân

DNTN

Liên hợp quốc

LHQ

Phịng chống tham nhũng

PCTN

Pháp luật hình sự

PLHS

Trách nhiệm hình sự

TNHS

Xã hội chủ nghĩa

XHCN


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ...................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1. QUY ĐỊNH TỘI PHẠM HĨA CỦA CƠNG ƯỚC LIÊN HỢP
QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG ................................................................. 10
1.1. Một số đặc điểm của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công ước
Liên hợp quốc về chống tham nhũng ................................................................. 12
1.2. Các dấu hiệu pháp lý của tội phạm tham nhũng cụ thể theo quy định của

Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng................................................ 14
1.2.1. Nhóm các tội phạm hối lộ (Điều 15, 16, 21 Cơng ước UNCAC) ............... 14
1.2.2. Nhóm các tội phạm liên quan đến hối lộ (Điều 17, 18, 19, 22 Cơng ước
UNCAC) ............................................................................................................. 19
1.2.3. Nhóm các tội phạm tham nhũng khác (Điều 20, 23, 24, 25 Công ước
UNCAC) ............................................................................................................. 23
CHƯƠNG 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ CÁC
TỘI PHẠM THAM NHŨNG ............................................................................... 30
2.1. Dấu hiệu pháp lý đặc trưng chung của tội phạm tham nhũng theo Luật
Hình sự Việt Nam ................................................................................................ 30
2.1.1. Dấu hiệu chủ thể của các tội phạm về chức vụ ......................................... 30
2.1.2. Dấu hiệu khách quan của các tội phạm về chức vụ ................................... 31
2.1.3. Dấu hiệu chủ quan của các tội phạm về chức vụ ...................................... 32
2.1.4. Dấu hiệu khách thể của các tội phạm về chức vụ ...................................... 33
2.2. Dấu hiệu pháp lý của các tội phạm tham nhũng theo Luật Hình sự Việt
Nam ...................................................................................................................... 33
2.2.1. Tội tham ơ tài sản (Điều 353 BLHS) ......................................................... 33
2.2.2. Tội nhận hối lộ (Điều 354 BLHS).............................................................. 37
2.2.3. Tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản (Điều 355 BLHS) ... 39
2.2.4. Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ (Điều 356
BLHS) ................................................................................................................. 41
2.2.5. Tội lạm quyền trong khi thi hành công vụ (Điều 357 BLHS)..................... 42
2.2.6. Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đến người khác để trục lợi
(Điều 358 BLHS)................................................................................................. 43
2.2.7. Tội giả mạo trong công tác (Điều 359 BLHS) ........................................... 44


2.2.8. Tội đưa hối lộ (Điều 364 BLHS) ............................................................... 46
2.2.9. Tội môi giới hối lộ (Điều 365 BLHS) ........................................................ 47
2.2.10. Tội lợi dụng ảnh hưởng đối với người có chức vụ quyền hạn để trục lợi

(Điều 366 BLHS)................................................................................................. 48
CHƯƠNG 3. ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH TỘI PHẠM HĨA CỦA CƠNG ƯỚC
LIÊN HỢP QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG VÀO PHÁP LUẬT HÌNH
SỰ VIỆT NAM VÀ ĐỀ XUẤT GĨP PHẦN HỒN THIỆN PHÁP LUẬT
HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ PHỊNG CHỐNG THAM NHŨNG DƯỚI GĨC ĐỘ
SO SÁNH VỚI QUY ĐỊNH CỦA CƠNG ƯỚC ................................................ 51
3.1. đánh giá quy định tội phạm hóa của cơng ước liên hợp quốc về chống
tham nhũng vào pháp luật hình sự việt nam ..................................................... 51
3.1.1. Những điểm tương đồng giữa quy định tội phạm hóa của Cơng ước Liên
Hợp Quốc về chống tham nhũng với pháp luật hình sự Việt Nam....................... 51
3.1.2. Những điểm khác biệt trong quy định về tội phạm hóa giữa Cơng ước Liên
Hợp Quốc về chống tham nhũng và pháp luật hình sự Việt Nam ........................ 62
3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hình sự Việt Nam về phịng
chống tham nhũng dưới góc độ so sánh với quy định của Cơng ước .............. 66
3.2.1. Sửa đổi, bổ sung các quy định hiện hành của BLHS Việt Nam đáp ứng yêu
cầu đấu tranh phòng chống tội phạm tham nhũng và phù hợp với yêu cầu của
Công ước............................................................................................................. 66
3.2.2. Nghiên cứu tiếp tục tội phạm hóa một số hành vi tham nhũng theo tinh
thần của Công ước .............................................................................................. 68
KẾT LUẬN ............................................................................................................ 78
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Tham nhũng ngày nay khơng cịn là vấn đề riêng của mỗi quốc gia mà trở thành
vấn đề có tính tồn cầu. Tham nhũng đã và đang làm hao tổn nguồn lực quốc gia, làm
xói mịn, giảm sút lịng tin của người dân đối với nhà nước qua đó phá hoại sự phát
triển ổn định và bền vững của mỗi quốc gia. Nạn tham nhũng không chỉ ảnh hưởng

tiêu cực đến sự ổn định an ninh xã hội mà còn là mối lo ngại tồn cầu vì có sự liên kết
giữa hành vi tham nhũng với các tổ chức tội phạm xuyên quốc gia. Do đó, việc tham
gia ký kết và áp dụng các biện pháp thực thi công ước của Liên Hợp Quốc về chống
tham nhũng là việc hết sức cần thiết đối với mỗi quốc gia. Trước những thách thức
này, ngày 01 tháng 10 năm 2003 tại trụ sở Liên Hợp Quốc, Đại Hội đồng Liên Hợp
Quốc đã thông qua Công ước phịng chống tham nhũng. Cơng ước đã tạo cơ sở pháp
lý cho việc hợp tác giữa các quốc gia, các tổ chức phi chính phủ trong việc phịng
ngừa và đấu tranh chống tham nhũng và cùng nhau phấn đấu xây dựng xã hội lành
mạnh, phát triển bền vững, các giá trị xã hội tiến bộ được duy trì và bảo vệ. Để đáp
ứng yêu cầu về hợp tác, trợ giúp và nhận trợ giúp có hiệu quả trong việc phòng,
chống tham nhũng đòi hỏi hệ thống pháp luật của quốc gia phải có quy định phù hợp,
tương đồng với những chuẩn mực được đặt ra trong Công ước.
Từ khi chuyển đổi nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung sang nền kinh tế thị trường
nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, nền kinh tế nước ta đã có những
bước phát triển vượt bậc, đời sống của người dân được nâng cao; tình hình chính trị xã hội được ổn định; quốc phòng, an ninh được củng cố; quan hệ đối ngoại phát triển
mạnh mẽ; phá được thế bao vây, cô lập; mở rộng hợp tác và tham gia tích cực vào các
hoạt động quốc tế. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, trong xã hội cũng đã và
đang phát sinh nhiều hiện tượng tiêu cực. Tệ nạn xã hội ngày một gia tăng dưới mọi
hình thức. Tình hình các loại tội phạm rất phức tạp xảy ra trong các lĩnh vực, nhất là tội
phạm tham nhũng đang gây sự bất bình trong nhân dân, làm giảm lòng tin của nhân
dân đối sự lãnh đạo của Đảng, Nhà nước. Tình trạng tham nhũng, suy thối về tư tưởng
chính trị, đạo đức, lối sống ở một bộ phận không nhỏ cán bộ, đảng viên là rất nghiêm
trọng. Nạn tham nhũng kéo dài trong bộ máy của hệ thống chính trị và trong nhiều tổ
chức kinh tế là một nguy cơ lớn đe doạ sự sống còn của chế độ ta.
Ngày 10 tháng 12 năm 2003, Việt Nam đã ký Công ước Liên Hợp Quốc về
chống tham nhũng. Sau khi ký Cơng ước, Việt Nam đã có q trình nghiên cứu để
phê chuẩn Cơng ước trong vịng hơn 05 năm dưới sự chỉ đạo của Chính phủ. Ngày
30 tháng 6 năm 2009, Chủ tịch nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã có
Quyết định số 950/2009/QĐ-CTN về việc phê chuẩn Công ước. Kể từ ngày 18

2
tháng 9 năm 2009, Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Cơng ước, đưa
nước ta tham gia vào khn khổ pháp lý tồn cầu cho sự hợp tác về phòng chống
tham nhũng, với quyết tâm vào sự ủng hộ mạnh mẽ trong việc đấu tranh chống tội
phạm tham nhũng. Công ước đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên phải tội
phạm hóa các hành vi quy định từ Điều 15 đến Điều 25 của Công ước, gồm: hối lộ
công chức quốc gia; hối lộ công chức nước ngồi hoặc của tổ chức quốc tế cơng;
tham ơ, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức; Lạm dụng
ảnh hưởng để trục lợi; Lạm dụng chức năng; Hối lộ trong khu vực tư; Biển thủ tài
sản trong khu vực tư; Che giấu tài sản; Cản trở hoạt động tư pháp. Đối với việc tội
phạm hoá hành vi làm giàu bất hợp pháp (Điều 20) và hành vi tẩy rửa tiền và tài sản
do phạm tội mà có (Điều 23), các quốc gia thực hiện dựa trên cơ sở phù hợp với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia.
Theo báo cáo của Chính phủ về cơng tác phịng, chống tham nhũng năm 2017
tại phiên họp toàn thể của Ủy ban Tư pháp của Quốc hội ngày 5 tháng 9 năm 2017,
Phó Tổng Thanh tra Chính phủ Đặng Cơng Huẩn cho biết: “Các vụ án, vụ việc tham
nhũng năm 2017 gây thiệt hại hơn 1.351 tỷ đồng, đã thu hồi, kê biên 158,8 tỷ đồng,
314 nghìn USD và bốn căn nhà, một căn hộ chung cư”. Từ ngày 1 tháng 10 năm
2016 đến ngày 1 tháng 7 năm 2017, các Cơ quan điều tra trong lực lượng Công an
nhân dân đã thụ lý điều tra 282 vụ án, 628 bị can phạm tội về tham nhũng (khởi tố
mới 195 vụ, 393 bị can), đã kết luận điều tra 122 vụ, 355 bị can; đình chỉ điều tra
năm vụ, một bị can; tạm đình chỉ hai vụ, 8 bị can; hiện đang điều tra 145 vụ, 251 bị
can. Cùng thời gian, Viện Kiểm sát các cấp đã truy tố 241 vụ, 595 bị can về các tội
tham nhũng. Ngày nay, một bộ phận không nhỏ cán bộ, cơng chức giàu lên nhanh
chóng, bất bình đẳng xã hội ngày càng gia tăng. Thực trạng làm giàu bất hợp pháp
và hối lộ phi vật chất trong xã hội Việt Nam ngày càng gia tăng với mức độ tinh vi
và thủ đoạn nghiêm trọng, đã được quy định trong Cơng ước. Bên cạnh đó, để đánh
giá tổng quan hơn về tình hình tham nhũng của Việt Nam so với các nước trên thế
giới, ngày 22 tháng 2 năm 2018 (theo giờ Hà Nội), Tổ chức Minh bạch Quốc tế (TI)

công bố Chỉ số cảm nhận tham nhũng (CPI) 2017, xếp hạng 180 quốc gia và vùng
lãnh thổ dựa trên ý kiến đánh giá của các chuyên gia và doanh nhân về tham nhũng
trong khu vực cơng, trong đó Việt Nam đạt 35/100 điểm, xếp hạng 107/180 toàn
cầu. Tổ chức Hướng tới Minh bạch (TT), Cơ quan đầu mối quốc gia của TI tại Việt
Nam, cho rằng việc tăng nhẹ điểm CPI trong hai năm liên tiếp (2016-2017) là chỉ
báo tích cực đối với các nỗ lực phịng, chống tham nhũng trong thời gian qua. Tuy
nhiên, xét trên thang điểm từ 0 - 100 của CPI, trong đó 0 là rất tham nhũng và 100


3
là rất trong sạch, vấn đề tham nhũng trong khu vực công ở Việt Nam vẫn được cho
là rất nghiêm trọng1.
Trước bối cảnh và yêu cầu đặt ra theo yêu cầu về tội phạm hóa của Cơng ước
nói chung và tình hình thực tế ở Việt Nam nói riêng, BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ
sung năm 2017 đã có sự sửa đổi, bổ sung một số chính sách lớn đối với tội phạm về
tham nhũng để có sự điều chỉnh phù hợp với tình hình thực tế và quy định của Cơng
ước. Như vậy, vấn đề tội phạm hóa các tội danh được quy định trong Cơng ước, từ
đó có sự so sánh đánh giá những điểm tương đồng, khác biệt và rút ra kinh nghiệm
thực tiễn cho pháp luật hình sự Việt Nam là hết sức cần thiết vì đây là cơ sở pháp lý
có ý nghĩa quan trọng, phản ánh quan điểm, đường lối, định hướng của Đảng và
Nhà nước ta trong lĩnh vực xây dựng và hoàn thiện pháp luật hình sự về phịng
chống tham nhũng cũng như cam kết thực hiện các nghĩa vụ quốc tế nêu trong Cơng
ước, trong đó có nghĩa vụ tội phạm hóa. Việc tìm hiểu đầy đủ vấn đề quy định về
tội pham hóa của Cơng ước vào pháp luật hình sự Việt Nam sẽ góp phần đảm bảo
nhiệm vụ triển khai thi hành một cách có hiệu quả cũng như đưa ra các luận cứ khoa
học làm định hướng góp phần tiếp tục hồn thiện pháp luật hình sự Việt Nam trong
cơng tác phịng chống tham nhũng trong thời gian tới.
Xuất phát từ những lý do trên, tác giả đã chọn vấn đề: “Quy định về tội phạm
hóa của Cơng ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng: Nghiên cứu so sánh
với luật hình sự Việt Nam” làm đề tài luận văn Thạc sĩ Luật học.

2. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài
Xuất phát từ tính chất phức tạp và sự quan ngại sâu sắc của các quốc gia trên
thế giới, trong đó có Việt Nam về tội phạm tham nhũng và cơng tác phịng chống tội
phạm tham nhũng, việc nghiên cứu những vấn đề liên quan đến tham nhũng ln
mang tính chất thời sự, có ý nghĩa lớn về mặt thực tiễn lẫn khoa học. Do đó, đã có
một số cơng trình nghiên cứu về tội phạm tham nhũng ở nhiều góc độ khác nhau.
Các nghiên cứu này có thể được phân chia thành các nhóm như sau:
Thứ nhất, các cơng trình nghiên cứu dưới dạng là tài liệu chuyên khảo, tham
khảo, giáo trình, bình luận khoa học. Đây là những tài liệu cung cấp những kiến
thức cơ bản về đề tài nghiên cứu. Có thể kể đến một số tài liệu tiêu biểu như sau:
- Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái, Chu Hồng Thanh,Vũ Công Giao
(đồng chủ biên), “Giáo trình lý luận và pháp luật về phịng chống tham nhũng”, Nxb
Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013.
1

Xem phụ lục corruption perceptions index 2017 (nguồn: />tion_ perceptions_index_2017, truy cập ngày 18/5/2018).


4
- TSKH. Lê Cảm (chủ biên), “Giáo trình luật Hình sự Việt Nam (phần các tội
phạm”, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội.
- GS.TS.Trương Giang Long (chủ biên), “Bàn về giải pháp phòng, chống tham
nhũng ở Việt Nam hiện nay”, Nxb Chính trị Quốc gia, năm 2013.
- PGS.TS Nguyễn Thị Phương Hoa, TS. Phan Anh Tuấn (đồng chủ biên),
“Bình luận khoa học Những điểm mới của Bộ luật hình sự năm 2015, sửa đổi bổ
sung năm 2017”, Nxb Hồng Đức.
- Nguyễn Thị Phương Hoa, “Nội luật hóa các quy định của Cơng ước chống
tội phạm có tổ chức xun quốc gia trong Bộ luật hình sự Việt Nam”, Nxb Hồng
Đức, năm 2016.
Thứ hai, các cơng trình nghiên cứu thể hiện qua hệ thống luận văn cao học,

luận văn cử nhân trong và ngoài nước liên quan đến đề tài nghiên cứu:
- Vũ Việt Tường, “Các tội phạm về hối lộ theo luật hình sự Việt Nam và Cơng
ước quốc tế của Liên hiệp quốc về chống tham nhũng”, Luận văn thạc sĩ luật học,
Khoa luật - ĐH Quốc gia Hà Nội, năm 2014. Luận văn đã có sự so sánh, đánh giá
giữa các quy định trong Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng và Bộ luật
hình sự năm 1999, sửa đổi bổ sung năm 2009 về các tội phạm về hối lộ, những kiến
nghị hoàn thiện Bộ luật hình sự Việt Nam trên cơ sở tiếp thu các quy định của Cơng
ước như tội phạm hóa các quy định về khái niệm tội phạm về chức vụ, hành vi tham
nhũng, sửa đổi nội dung các điều luật tội đưa hối lộ và môi giới làm hối lộ.
- Nguyễn Thị Minh Nguyệt, “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về các tội
phạm tham nhũng theo Luật hình sự Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa
luật - ĐH Quốc gia Hà Nội, năm 2014. Luận văn đã phần nào giải quyết được thực
trạng pháp luật và thực tiễn xét xử về các tội phạm tham nhũng ở Việt Nam cũng
như đưa ra một số giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hoạt động xét xử.
- Nguyễn Văn Sơn, “Vấn đề lợi dụng chức vụ quyền hạn phạm tội trong Luật
hình sự Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Luật TP.HCM, năm 2004.
Luận văn đã đưa ra và phân tích được các số liệu về các tội phạm tham nhũng
trong giai đoạn 2000-2003, đưa ra các hạn chế và vướng mắc phổ biến khi xác
định một số tình tiết định tội và định khung của một số cấu thành tội phạm về
chức vụ. Luận văn cũng có đề cập đến hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để
nhận quà biếu trái pháp luật, hành vi chạy chức, chạy quyền, chạy chỗ và đưa ra
các giải pháp nâng cao hiệu quả phịng ngừa như hồn thiện chế độ cơng vụ, tăng
cường giáo dục chính trị, tư tưởng, đạo đức, nâng cao ý thức pháp luật cho người
tiến hành tố tụng.


5
- Tôn Trung Tuấn, “Định tội danh tội tham ô tài sản theo Luật hình sự Việt
Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Luật TP.HCM, năm 2014. Luận văn tập
trung vào việc xác định khách thể, đối tượng tác động, mặt khách quan, chủ thể, mặt

chủ quan, tình tiết định tội, tăng nặng của tội tham ô, đưa ra các giải pháp hoàn
thiện và nâng cao hiệu quả hoạt động định tội danh và làm khảo sát lấy ý kiến về
việc mức độ và cách thức xác định tội tham ô tài sản trên thực tế.
- Bùi Thị Hòa, “Phòng chống các tội phạm tham nhũng ở Việt Nam”, Luận
văn cử nhân luật, Đại học Luật TP.HCM, năm 2017. Luận văn đã dự báo được tình
hình tội phạm tham nhũng, thừa nhận Việt Nam không bị ràng buộc bởi các quy
định về tội phạm hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp và trách nhiệm hình sự pháp
nhân, không coi Công ước liên hợp quốc về chống tham nhũng năm 2003 là cơ sở
pháp lý trực tiếp về dẫn độ. Đồng thời, luận văn có đưa ra quy định của Singapore
và Trung Quốc về tội phạm tham nhũng và nêu ra các biện pháp nhằm hoàn thiện
pháp luật Việt Nam như hoàn thiện hệ thống pháp luật, các thủ tục về hành chính,
hồn thiện các quy định về công khai minh bạch trong thu nhập, kê khai tài sản,
hoàn thiện quy định về phát hiện và xử lý tham nhũng, nâng cao hiệu quả hoạt động
của cơ quan phòng chống tham nhũng.
- Ophélie Brunelle-Quraishi, “The Relevancy and Effectiveness of the United
Nations Convention Against Corruption”, Université de Montréal, 2010. Luận văn
đề cập đến vấn đề về tính liên quan và hiệu quả của Công ước của Liên Hợp Quốc
về chống tham nhũng. Bằng cách phân tích các điều khoản của công ước, đặc biệt
liên quan đến các lĩnh vực ngăn ngừa, hình sự hố, hợp tác quốc tế và khơi phục tài
sản. Sau đó đánh giá mức độ liên quan và hiệu quả của nó bằng cách đưa ra một cái
nhìn khái quát về các thách thức tuân thủ chính của Cơng ước, cũng như các sáng
kiến hiện có khác để giải quyết tham nhũng. Luận văn cho thấy mặc dù Cơng ước
có sự đổi mới về nhiều mặt, nhưng cũng còn những điểm bất cập, hạn chế ảnh
hưởng đến việc áp dụng trong pháp luật Hoa Kỳ.
- Mirugi-Mukundi Gladys Thitu, “The Impact Of Corruption On Governance:
An Appraisal Of The Practice Of The Rule Of Law In Kenya”, A Dissertation
Submitted To The Faculty Of Law, University Of Pretoria, In Partial Fulfilment Of
The Requirements For The Degree Of Masters Of Law (LLM Human Rights And
Democratisation In Africa), 27 October 2006. Luận văn bàn về vấn đề ảnh hưởng của
tham nhũng trong quản lý nhà nước: Thẩm định thực tiễn trong pháp luật Kenya. Sự

thành công của luận văn thể hiện ở việc luận văn đã trả lời được những câu hỏi sau
đây: (i) Pháp luật được sử dụng để đảm bảo một hệ thống quản lý tốt và có hiệu quả
để chống tham nhũng ở Kenya; (ii) Sự ảnh hưởng của tham nhũng đối với việc quản


6
trị và pháp quyền của quốc gia Kenya; (iii) Thách thức trong việc thực hiện các
chương trình quốc gia và việc áp dụng pháp luật quốc tế về chống tham nhũng ở
Kenya; (iv) Cách thức trong việc tăng cường công tác chống tham nhũng.
- Ejike Anaeto Ekwueme, “The Commercial Corruption and Money Laundering:
How adequate are the Regulatory Mechanisms?”, a dissertation submitted to The
Institute of Advanced Legal Studies School of Advanced Study University of London,
2012. Luận văn tập trung vào việc giải quyết các vấn đề về cơ chế điều tiết trong tội
phạm tham nhũng thương mại và rửa tiền. Đây là một mối quan tâm đáng kể trong các
hoạt động thương mai tại Anh, kể cả thương mại tư và thương mại cơng. Bên cạnh đó,
tác giả cũng có đề xuất về việc áp dụng giữa pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế
trong phòng, chống tham nhũng ở lĩnh vực thương mại để giải quyết và dung hòa được
cách thức áp dụng.
Thứ ba, các cơng trình nghiên cứu là những bài viết trên các tạp chí chuyên
ngành, hội nghị, hội thảo, điển hình như:
- Nguyễn Đình Bính, “Một số ý kiến hoàn thiện quy định của pháp luật về
phịng, chống tham nhũng”, Tạp chí Kiểm sát số 09/2008.
- Dương Văn Phùng, “Một số vấn đề nhằm nâng cao chất lượng cơng tác
phịng, chống tội phạm về tham nhũng”, Tạp chí Kiểm sát số 05/2014.
- ThS. Bùi Thế Tỉnh, “Tội phạm hóa hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công
theo Công ước chống tham nhũng của Liên Hợp Quốc năm 2003”, Tạp chí Khoa
học pháp lý số 01/2012.
- Phan Anh Tuấn, “Tội phạm hóa trong Luật hình sự - Một số vấn đề lý luận”,
Tạp chí Khoa học pháp lý số 05/2010.
- Nguyễn Thanh Tú, Phạm Hồ Hương, Hoàng Ngọc Bích, “Thu hồi tài sản

tham nhũng theo cơng ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng: Một số vấn đề
đặt ra với Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý số 02/2015.
- ThS Vũ Thị Thúy, “Kiến nghị hồn thiện quy định của Bộ luật Hình sự Việt
Nam trong việc nội luật hóa quy định của Cơng ước Chống tội phạm có tổ chức,
xuyên quốc gia về tội phạm hóa hành vi tham nhũng trong lĩnh vực cơng”, Tạp chí
Khoa học pháp lý số 06/2015.
Tóm lại, tuy các cơng trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề tham nhũng rất đa
dạng, nhiều vấn đề luôn được đặt ra để phân tích trong pháp luật của mỗi nước nói
chung và Việt Nam nói riêng. Những thành cơng sau việc nghiên cứu của các tác
giả như đã phân tích ở trên đều có giá trị áp dụng trên thực tiễn. Thế nhưng đến nay,
ở cấp độ luận văn thạc sỹ, vẫn chưa có đề tài nghiên cứu nào để cập đến vấn đề tội


7
phạm hóa các quy định của Cơng ước và nghiên cứu so sánh với luật hình sự Việt
Nam để giải quyết các yêu cầu cấp thiết của tình hình thực tế hiện nay và đánh giá
được hiệu quả mà Công ước đã mang lại cho Việt Nam.
3. Mục đích nghiên cứu
Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục đích tìm hiểu đầy đủ vấn đề quy định về tội
phạmm hóa của Cơng ước vào pháp luật hình sự Việt Nam nhằm so sánh đánh giá
những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định tội phạm tham nhũng giữa
Công ước và pháp luật hình sự Việt Nam, góp phần đảm bảo nhiệm vụ triển khai thi
hành một cách có hiệu quả cũng như đưa ra các luận cứ khoa học làm định hướng
góp phần tiếp tục hồn thiện pháp luật hình sự Việt Nam trong cơng tác phịng
chống tham nhũng trong thời gian tới.
4. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đảm bảo mục tiêu nghiên cứu nêu trên, đề tài phải giải quyết các nhiệm vụ
sau đây:
- Làm rõ các vấn đề lý luận về tội phạm hóa, phương pháp nghiên cứu so sánh.
- Khái quát Công ước và quy định tội phạm hóa các hành vi tham nhũng trong

Cơng ước.
- Khái qt quy định về tội phạm tham nhũng theo pháp luật hình sự Việt Nam
hiện hành.
- Đánh giá những điểm tương đồng và khác biệt về tội phạm hóa quy định của
Cơng ước và pháp luật hình sự Việt Nam trên cơ sở so sánh với yêu cầu tội phạm
hóa trong Cơng ước.
- Đưa ra một số kiến nghị nhằm hồn thiện pháp luật hình sự Việt Nam về
phịng chống tham nhũng dưới góc độ so sánh với quy định của Công ước.
5. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là quy định về tội phạm hóa của Công ước Liên
hợp quốc về chống tham nhũng: Nghiên cứu so sánh với luật hình sự Việt Nam.
6. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu về nội dung của Công ước Liên hợp quốc
về chống tham nhũng và các quy định hướng dẫn nội dung Công ước trên. Luận văn
không nghiên cứu các quy định của các Cơng ước khác có nội dung về phịng chống
tham nhũng cũng như các điều ước quốc tế song phương, đa phương và các văn
kiện quốc tế khác về phòng chống tham nhũng.


8
Đối với Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng có rất nhiều các nội
dung như: các biện pháp phịng ngừa, tội phạm hố và thực thi pháp luật, hợp tác
quốc tế, thu hồi tài sản, hỗ trợ kỹ thuật và trao đổi thông tin,... Tuy nhiên, đề tài tập
trung nghiên cứu sâu về các quy định liên quan đến tội phạm hóa các hành vi tham
nhũng của Cơng ước để so sánh với pháp luật hình sự Việt Nam. Bên cạnh đó, đề
tài chỉ tập trung nghiên cứu dưới góc độ so sánh luật, khơng nghiên cứu thực tiễn.
7. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu dựa trên phương pháp luận là phép biện chứng duy vật của
chủ nghĩa Mác Lê-nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, các quan điểm, đường lối, chính sách
của Đảng và pháp luật của Nhà nước. Ngồi ra, trong q trình nghiên cứu chủ yếu

sử dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể đó là:
- Phương pháp phân tích: được sử dụng chủ yếu ở Chương 1 và Chương 2 của
luận văn nhằm phân tích những nội dung trong quy định tội phạm hóa các hành vi
được coi là tội phạm tham nhũng trong Công ước UNCAC; phân tích các yếu tố cấu
thành của tội phạm tham nhũng theo quy định của BLHS năm 2015.
- Phương pháp so sánh: được sử dụng chủ yếu ở mục 3.1 của Chương 3 luận
văn, nhằm đánh giá, so sánh các điểm tương đồng, điểm khác biệt giữa quy định của
BLHS năm 2015 về tội phạm tham nhũng với Công ước UNCAC.
- Phương pháp tổng hợp: Được sử dụng chủ yếu ở các Kết luận nhằm khái
quát lại những nội dung chính trong các Chương của luận văn, và tập trung trong
mục 3.2 của luận văn với để đề xuất những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện các
quy định của PLHS liên quan tới các tội phạm tham nhũng sao cho tương thích với
các quy định của Cơng ước UNCAC cũng như xu thế tội phạm hóa hành vi tham
nhũng trong PLHS nhiều nước trên thế giới.
8. Ý nghĩa nghiên cứu của đề tài
Về mặt khoa học, đề tài mong muốn làm sáng tỏ các quy định tội phạm hóa cụ
thể trong Cơng ước vào pháp luật hình sự Việt Nam, từ đó đánh giá và định hướng
việc hoàn thiện hơn các quy định về tội phạm tham nhũng khi triển khai thi hành tại
Việt Nam.
Về mặt thực tiễn, đề tài góp phần nâng cao hiệu quả phịng chống tham nhũng
tại Việt Nam và tiếp thu những kinh nghiệm từ quy định của Công ước, cũng như
tăng cường hợp tác quốc tế trong lĩnh vực này.
9. Nội dung luận văn
Bên cạnh Phần mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận văn thể hiện qua 03 Chương sau:


9
Chương 1. Quy định tội phạm hóa của Cơng ước Liên Hợp Quốc về chống
tham nhũng.

Chương 2. Quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về các tội phạm tham
nhũng.
Chương 3. Đánh giá quy định tội phạm hóa của Công ước Liên Hợp Quốc về
chống tham nhũng vào pháp luật hình sự Việt Nam và góp phần hồn thiện pháp
luật hình sự Việt Nam về phịng chống tham nhũng dưới góc độ so sánh với quy
định của Cơng ước.


10
CHƯƠNG 1
QUY ĐỊNH TỘI PHẠM HĨA
CỦA CƠNG ƯỚC LIÊN HỢP QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG
Đầu thế kỷ 20, quá trình tồn cầu hố mạnh mẽ đã xố bỏ các rào cản ngăn
cách trong hoạt động kinh tế của các quốc gia, cùng với sự bùng nổ thương mại
quốc tế, các giao dịch xuyên quốc gia đã góp phần đáng kể vào sự tăng trưởng vượt
bậc của nhiều nền kinh tế trên thế giới. Tuy nhiên, một trong những mặt trái của sự
phát triển ấy là hiện tượng tồn cầu hố tham nhũng. Các rào cản được xố bỏ, vơ
hình chung đã tạo cơ hội cho các quan chức tham nhũng nhanh chóng tẩu tán những
tài sản phi pháp ra nước ngồi để tẩy rửa, hợp pháp hố. Trong khi đó, sau các thủ
tục pháp lý, tỷ lệ tài sản được thu hồi và trả lại cho quốc gia nạn nhân của tham
nhũng lại vô cùng “ít ỏi và rải rác”2.
Đầu thập niên 90, khi hành vi tham nhũng có xu hướng vượt ra khỏi biên giới
quốc gia, nhiều quốc gia trên thế giới đã nhận thức rõ hơn tầm quan trọng của một cơ
chế hợp tác quốc tế để cùng phịng ngừa và trừng phạt hành vi tham nhũng. Cơng ước
Liên Mỹ về Chống tham nhũng (Công ước IACAC) được Tổ chức các Quốc gia
Châu Mỹ thông qua vào năm 1996, có hiệu lực vào năm 1997 là cơng ước quốc tế
đầu tiên đề cập đến vấn đề chống tham nhũng có tính chất liên quốc gia. Tuy nhiên,
hiệu lực của Công ước IACAC chỉ giới hạn đối với các quốc gia châu Mỹ.
Sau đó, Cơng ước Liên Hợp Quốc về Chống tội phạm có tổ chức xun quốc
gia (Cơng ước UNTOC) được soạn thảo trong hai năm 1999 - 2000 và có hiệu lực

vào cuối năm 2003. Đây là văn kiện quốc tế đầu tiên của Liên Hợp Quốc quy định
về vấn đề chống tội phạm có tổ chức với hai điều khoản cụ thể về phòng, chống
tham nhũng là Điều 8 về tội phạm hóa hành vi tham nhũng và Điều 9 về Những
biện pháp chống tham nhũng, tham nhũng được coi như một trong những phương
thức hoạt động riêng của tội phạm có tổ chức.
Tháng 12 năm 1999, tức vào thời điểm Công ước UNTOC đang được soạn
thảo, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc đã đề nghị Ủy ban đặc biệt soạn thảo công
ước này cân nhắc khả năng đưa những biện pháp chống tham nhũng có liên quan
đến tội phạm có tổ chức của cơng chức vào Dự thảo Cơng ước dưới hình thức
một phụ lục hoặc nghiên cứu khả năng xây dựng một Công ước riêng biệt về
chống tham nhũng3.
2

STAR (2014), Few and Far: The Hard Facts on Stolen Asset Recovery (Ít ỏi và rải rác: Những sự thật khắc
nghiệt về thu hồi tài sản bị đánh cắp), Tr.2.
3
Nghị quyết số 54/128 ngày 17/12/1999, tại mục 5, 6 tr. 3


11
Tiếp theo đó, Tuyên bố Vienna về Tội phạm và Tư pháp được thông qua tại
Hội nghị lần thứ 10 của Liên Hợp Quốc về phòng ngừa tội phạm và đối xử với
người phạm tội vào tháng 4 năm 2000. Đây được coi là điểm khởi phát cho sự ra
đời của Công ước liên hợp quốc về chống tham nhũng (Công ước UNCAC), với
tuyên bố kêu gọi các quốc gia thành viên tăng cường hợp tác chống tham nhũng và
nhấn mạnh sự cần thiết phải có một cơng cụ pháp lý quốc tế chống tham nhũng độc
lập bên cạnh Công ước UNTOC.
Ngày 04 tháng 12 năm 2000, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc đã ra Nghị quyết
số 55/61 xác định cần phải có một văn kiện pháp lý quốc tế hữu hiệu chống tham
nhũng, chính thức quyết định lựa chọn phương án xây dựng một công cụ pháp lý

quốc tế mới độc lập với Công ước UNTOC4. Theo Nghị quyết này, Ủy ban soạn
thảo Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng được thành lập. Theo kế
hoạch, Ủy ban này dự kiến tổ chức 6 phiên họp trong 2 năm 2002 và 2003 để soạn
thảo Công ước UNCAC.
Để chuẩn bị cho các phiên họp chính thức nói trên, Liên hợp quốc đã tổ chức
cuộc họp liên chính phủ để bàn về chức năng, nhiệm vụ của Ủy ban soạn thảo và
tiến hành cuộc họp trù bị tại thủ đô Argentina từ ngày 04 đến ngày 07/12/2001 với
sự tham gia của các chuyên gia đại diện cho 56 quốc gia, để hình thành dự thảo
Cơng ước UNCAC đầu tiên. Trên thực tế, việc giải quyết vấn đề thông qua Công
ước phải trải qua không phải 6 mà là 7 phiên họp của các quốc gia trong khuôn khổ
Liên hợp quốc. Ngày 01 tháng 10 năm 2003, tại phiên họp thứ 7, với tinh thần khẩn
trương và xây dựng, Công ước UNCAC đã được thông qua với 8 chương và 71
điều. Tại Nghị quyết số 57/169 ngày 18 tháng 12 năm 2002, Đại hội đồng Liên hợp
quốc đã chấp nhận đề nghị của Chính phủ Mexico về việc đăng cai Hội nghị chính
trị cấp cao về ký kết Cơng ước tại Thành phố Mêrida từ ngày 9 đến ngày 11 tháng
12 năm 2003. Hội nghị có 126 nước tham gia, trong đó, nước chủ nhà Mexico tham
gia cấp nguyên thủ quốc gia, đại đa số các nước cử đoàn do cấp bộ trưởng hoặc thứ
trưởng làm trưởng đồn. Theo đó, Công ước được mở cho tất cả các nước thành
viên Liên Hợp quốc ký từ ngày 09 đến ngày 11/12/2003 tại Merida, Mexico, và sau
đó là tại Trụ sở Liên hợp quốc ở New York đến ngày 09/12/2005. Công ước cũng
được mở cho tất cả các tổ chức hội nhập kinh tế quốc tế khu vực ký nếu tổ chức đó
có ít nhất là một nước thành viên đã ký Cơng ước này. Từ ngày 09 đến ngày
11/12/2003, đã có 95 nước ký Công ước. Ngày 14 /12/2005, sau 90 ngày kể từ ngày
có văn kiện phê chuẩn thứ 30, Cơng ước đã chính thức có hiệu lực thi hành.

4

Nghị quyết số 55/61 ngày 04/12/2000, tại mục 1, tr. 1

12
Đến nay, Cơng ước UNCAC là cơng ước tồn cầu có hiệu lực pháp lý ràng
buộc đầu tiên về tham nhũng và những vấn đề có liên quan, được xây dựng với sự
tham gia rộng rãi ở cấp độ quốc tế và có được sự đồng thuận lớn của các quốc gia
ký kết, của khu vực tư nhân và các tổ chức xã hội dân sự. Công ước UNCAC dựa
trên cách tiếp cận toàn diện, đa dạng và hữu hiệu, đáp ứng được các yêu cầu của
cuộc đấu tranh chống tham nhũng của mỗi quốc gia, từng khu vực và trên toàn thế
giới, trên tinh thần ghi nhận chủ quyền của các quốc gia thành viên, những khác
biệt về pháp luật, kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội cũng như trình độ phát triển
của mỗi quốc gia.
Với mục đích thúc đẩy và tăng cường các biện pháp phòng và chống tham
nhũng một cách hữu hiệu và hiệu quả hơn; thúc đẩy, tạo điều kiện và hỗ trợ hợp tác
quốc tế và trợ giúp kỹ thuật trong việc phòng và chống tham nhũng, kể cả việc thu
hồi tài sản; thúc đẩy sự liêm chính, chế độ trách nhiệm và việc quản lý đúng đắn
công vụ và tài sản công5, Công ước đã xây dựng các nội dung cụ thể được quy định
theo từng chương để các quốc gia có cơ sở thực hiện, nội dung khái quát từng
chương bao gồm: các biện pháp phòng ngừa tham nhũng (Chương 2), vấn đề tội
phạm hóa và thực thi pháp luật xử lý hành vi tham nhũng (Chương 3), hợp tác quốc
tế trong đấu tranh chống tham nhũng (Chương 4), thu hồi tài sản tham nhũng
(Chương 5) vấn đề hỗ trợ kỹ thuật và trao đổi thông tin (Chương 6) và các cơ chế
thi hành Công ước (Chương 7).
1.1. Một số đặc điểm của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công
ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng
Công ước UNCAC đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên tội phạm hóa
một số hành vi tham nhũng trong lĩnh vực cơng và khuyến nghị tội phạm hóa một
số hành vi tham nhũng trong lĩnh vực tư quy định từ Điều 15 đến Điều 25 của Công
ước. Tuy không đưa ra khái niệm tham nhũng cụ thể, nhưng căn cứ các quy định
của Công ước từ Điều 15 đến Điều 25, có thể hiểu khái niệm tham nhũng theo quy
định của Công ước là hành vi của bất kỳ người nào có chức vụ, quyền hạn hoặc
được giao nhiệm vụ, quyền hạn hoặc bất kỳ pháp nhân nào, không giới hạn trong

lĩnh vực cơng hay tư, đã có hành vi lạm dụng chức vụ, quyền hạn đó nhằm mục
đích trục lợi cho bản thân cá nhân, pháp nhân hoặc cho cá nhân, tổ chức khác. Từ
khái niệm trên, những dấu hiệu đặc trưng của hành vi tham nhũng được quy định
trong Công ước UNCAC như sau:

5

Điều 1 Công ước UNCAC.


13
Một là, chủ thể thực hiện hành vi tham nhũng có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức
nào hoạt động trong lĩnh vực công hay tư.
Theo quy định của Công ước UNCAC, chủ thể của tội phạm tham nhũng trước
hết phải là “công chức” và khái niệm công chức trong phạm vi điều chỉnh của Công
ước UNCAC là tương đối tồn diện, bao gồm cả hai đối tượng: cơng chức của quốc
gia; cơng chức của nước ngồi và cơng chức làm việc tại các tổ chức quốc tế cơng6.
Ngồi ra Công ước cũng nêu lên chủ thể của tội phạm tham nhũng là bất kỳ người
điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào cho tổ chức thuộc khu vực tư7. Đây là
nhóm đối tượng có điểm đặc thù so với những nhóm đối tượng khác: họ có trình độ,
có kinh nghiệm, có thể là chun gia trong nhiều lĩnh vực khác nhau và có điều kiện
để trục lợi thơng qua vị trí cơng tác, ảnh hưởng của bản thân tới cá nhân, tổ chức
khác trong xã hội.
Hai là, chủ thể tham nhũng đã thực hiện hành vi với lỗi cố ý
Trong lĩnh vực công, những hành vi lạm dụng vị trí cơng tác của cơng chức
được mơ tả nhằm đạt được bất kỳ lợi ích khơng chính đáng cho bản thân cơng chức
đó, hay cho cá nhân, tổ chức khác tập trung trong việc thực hiện chức năng, nhiệm
vụ của cơng chức. Đó là việc nhận trực tiếp hay gián tiếp một lợi ích để làm hoặc
khơng làm một việc nào đó trong q trình thực hiện cơng vụ của mình. Việc lợi
dụng địa vị cơng tác nhằm gây ảnh hưởng của mình tác động tới hành vi sai trái của

người khác nhằm trục lợi cũng được coi là hành vi tham nhũng.
Trong lĩnh vực tư, ngồi việc lạm dụng vị trí việc làm của mình để trục lợi
khơng chính đáng, Cơng ước cũng quy định hành vi biển thủ tài sản của người được
giao quản lý tài sản đó trong lĩnh vực kinh tế, tài chính, thương mại được coi là
hành vi tham nhũng.
Về mặt khách quan, hành vi tham nhũng được biểu hiện dưới dạng cụ thể như:
hành vi đưa, hứa, hoặc đề nghị đưa lợi ích vật chất cho cơng chức, người khác hoặc
tổ chức khác; hành vi của công chức trực tiếp hay gián tiếp địi hoặc nhận một lợi
ích khơng chính đáng; hành vi tham ô, biển thủ, chiếm đoạt tài sản, làm giàu bất
hợp pháp. Hành vi tham nhũng ở đây là hành vi cố ý của chủ thể. Lỗi cố ý được
nhắc đi nhắc lại nhiều lần từ Điều 15 đến Điều 20 của Công ước, khẳng định trạng
thái tâm lý của chủ thể khi thực hiện hành vi tham nhũng là nhận thức được hành vi
của mình là trái pháp luật và nguy hiểm cho xã hội, cũng như hậu quả pháp lý của
hành vi đó gây ra nhưng vẫn thực hiện hành vi phạm tội.
6
7

Điều 2 Công ước UNCAC.
Điều 21, 22 Công ước UNCAC.


14
Ba là, mục đích của hành vi tham nhũng là vụ lợi
Như trên đã phân tích, hành vi tham nhũng là hành vi cố ý, mục đích của hành
vi tham nhũng là chiếm đoạt những lợi ích khơng chính đáng cho bản thân, cho
người khác hay tổ chức khác.
Việc thực hiện hành vi tham nhũng không phải lúc nào cũng do ngun nhân
muốn tìm kiếm lợi ích trái pháp luật của người thực hiện hành vi, mà cịn vì mục đích
vụ lợi cho bất kỳ cá nhân, tổ chức khác. Việc đạt được lợi ích của chủ thể hay chưa
khơng phải là kết quả bắt buộc, Công ước chỉ mô tả hành vi và mục đích hướng tới

của chủ thể thực hiện hành vi mà không yêu cầu phải đạt được mục đích mà chủ thể
này hướng tới. Tóm lại, một hành vi được coi là tham nhũng nhất thiết phải có yếu tố
lợi ích ở trong đó, có thể là lợi ích về vật chất hoặc tinh thần, cho mình hoặc cho
người khác, tổ chức khác. Có thể nói, lợi ích mà hành vi tham nhũng hướng đến rất
đa dạng, nhưng lợi ích đó phải là mục đích, động cơ trực tiếp thúc đẩy chủ thể lợi
dụng vị trí, ảnh hưởng của bản thân để thực hiện hành vi tham nhũng.
Bốn là, khách thể của tội phạm tham nhũng xâm hại đến hoạt động đúng đắn
của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế
Có thể nhận thấy, hành vi của chủ thể trong khi thực hiện hành vi tham nhũng
trước hết xâm hại đến hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế.
Hành vi tham nhũng cũng xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của người dân, của
các tổ chức hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, ảnh hường gián tiếp
đến quan hệ đối ngoại của các quốc gia và các tổ chức quốc tế.
1.2. Các dấu hiệu pháp lý của tội phạm tham nhũng cụ thể theo quy định
của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng
Công ước UNCAC xây dựng các quy định về tội phạm tham nhũng là tội
phạm tham nhũng trong lĩnh vực công và tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư.
Từ các quy định tại Điều 15 đến Điều 25 của Cơng ước, có thể nhóm các tội phạm
về tham nhũng thành 03 nhóm, đó là: (i) Nhóm các tội phạm hối lộ; (ii) Nhóm các
tội phạm liên quan đến hối lộ; (iii) Nhóm các tội phạm tham nhũng khác.
1.2.1. Nhóm các tội phạm hối lộ (Điều 15, 16, 21 Công ước UNCAC)
Công ước UNCAC yêu cầu các quốc gia thành viên trong việc tội phạm hóa
các hành vi hối lộ cơng chức quốc gia, cơng chức nước ngồi hoặc cơng chức của tổ
chức quốc tế cơng8. Bên cạnh đó, Cơng ước UNCAC cũng mở rộng phạm vi của tội
phạm hối lộ đến cả lĩnh vực tư, trong mối quan ngại về việc tham nhũng đang là

8

Điều 15, 16 Công ước UNCAC.

15
hiện tượng “vượt qua các biên giới quốc gia và ảnh hưởng đến mọi xã hội và nền
kinh tế”9. Có thể nhận xét quy định về tội phạm hối lộ trong Cơng ước UNCAC có
phạm vi rộng nhất trong số nhiều Công ước quốc tế về tham nhũng.
1.2.1.1. Dấu hiệu chủ thể của tội phạm
Trong quan hệ hối lộ luôn tồn tại hai loại chủ thể: người đưa và người nhận
hối lộ. Về cơ bản, nhất thiết phải có sự hiện diện của hai chủ thể này thì hành vi hối lộ
mới được thực hiện và làm phát sinh quan hệ hối lộ. Công ước UNCAC quy định quan
hệ hối lộ cũng bao gồm hai đối tượng chính: Người đưa hối lộ và người nhận hối lộ.
Người nhận hối lộ đa dạng và được nêu lên bằng nhiều định nghĩa, bao gồm:
cơng chức, cơng chức nước ngồi, cơng chức của tổ chức quốc tế công, người điều
hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào cho một tổ chức thuộc khu vực tư.
Công ước đã xây dựng 3 định nghĩa cụ thể với chủ thể nhận hối lộ là “cơng
chức”, “cơng chức nước ngồi” và “cơng chức của tổ chức quốc tế trong lĩnh vực
công”. Trong lĩnh vực tư, tuy không đưa ra định nghĩa về người nhận hối lộ, nhưng
trong mô tả tại Điều 21, 22 của Công ước UNCAC ta có thể xác định được vị trí,
vai trò nhất định của chủ thể này trong quan hệ hối lộ. Theo đó, người nhận hối lộ
trong quan hệ hối lộ được quy định tại Công ước UNCAC bao gồm:
- Cơng chức quốc gia (hay cịn gọi là cơng chức)10: Công chức quốc gia định
nghĩa trong Công ước UNCAC là khái niệm rộng nhất trong số các Công ước quốc
tế về tham nhũng và được hiểu bao gồm những người nắm giữ một công việc trong
cơ quan lập pháp, hành pháp (bao gồm cả nguyên thủ quốc gia, các bộ trưởng) và tư
pháp (bao gồm cả công tố viên); người thực hiện các chức năng công; người thực
hiện chức năng công cho doanh nghiệp nhà nước; người thực hiện bất kì hoạt động
nào trong lĩnh vực cơng ích theo ủy quyền; người cung cấp dịch vụ công theo pháp
luật quốc gia (ví dụ giáo viên, bác sĩ…); người thỏa mãn đặc điểm của “công chức”
theo luật quốc gia thành viên của công ước (như bộ trưởng, thị trưởng, người thi
hành pháp luật, lực lượng quân đội)11.
- Công chức nước ngồi12: được xác định theo các đặc điểm của cơng chức

quốc gia, nhưng có một điểm khác đó phải là “cơng chức của một nước khác”13.

9

Lời nói đầu Cơng ước UNCAC.
Điều 2 (a) Công ước UNCAC.
11
Hướng dẫn áp dụng Công ước UNCAC, đoạn 28(a).
12
Điều 2(b) Công ước UNCAC.
13
Xem: United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guide for the implementation of the United
Nations Convention against Corruption (Second revised edition 2012), Nxb United Nations, Tr.66-67.
10


16
- Công chức của tổ chức quốc tế công: là công chức dân sự quốc tế hoặc bất
kỳ người nào khác được một tổ chức quốc tế như vậy uỷ quyền hoạt động nhân
danh tổ chức đó14.
Người đưa hối lộ là loại chủ thể thứ hai trong quan hệ hối lộ. Người đưa hối lộ
có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào muốn trục lợi từ hành vi của người nhận hối lộ.
Cơng ước UNCAC xác định có thể là bất kỳ người “hứa hẹn, chào mời hay cho”
một lợi ích “khơng chính đáng” nào với người nhận hối hộ, không phụ thuộc vào
địa vị pháp lý của họ. Công ước cũng quy định cả pháp nhân cũng có thể là chủ thể
của tội phạm hối lộ15. Nguyên nhân xuất phát từ sự quan ngại về việc tội phạm
nghiêm trọng, tinh vi thường được bảo trợ bởi các pháp nhân trong bối cảnh tồn
cầu hóa, các tập đồn quốc tế cũng có thể thực hiện hành vi tham nhũng thông qua
những giao dịch cụ thể với khách hàng16.
1.2.1.2. Dấu hiệu khách quan của tội phạm

Công ước UNCAC đều thống nhất trong việc mô tả mặt khách quan của tội
phạm hối lộ chỉ cần quy định duy nhất dấu hiệu hành vi khách quan mà khơng cần
phải tính đến dấu hiệu hậu quả của hành vi phạm tội. Hành vi đưa hối lộ được quy
định bao gồm ba dạng: hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp. Các dạng
hành vi này được giải thích như sau:
Hành vi đưa hối lộ bao gồm tất cả các trường hợp trong đó người phạm tội đưa
ra lời cam kết hứa hẹn, chào mời, trực tiếp hay gián tiếp sẽ trao lợi ích khơng chính
đáng hoặc trường hợp có một thỏa thuận giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ
rằng người đưa hối lộ sẽ trao lợi ích khơng chính đáng. “Đưa ra lời mời hối lộ” bao
gồm những trường hợp trong đó người đưa hối lộ thể hiện sẵn sàng đưa lợi ích
khơng chính đáng vào bất cứ thời điểm nào. Cuối cùng, “đưa lợi ích khơng chính
đáng” bao gồm những trường hợp trong đó người đưa hối lộ thực hiện hành vi trao
lợi ích khơng chính đáng17.
Hành vi nhận hối lộ có thể là: yêu cầu (địi) hối lộ, nhận lợi ích khơng chính
đáng hoặc chấp nhận lời mời hối lộ18. Đề nghị hối lộ là hành vi của công chức cho
14

Điều 2(c) Công ước UNCAC.
Điều 26 Công ước UNCAC.
16
Xem: Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders,
Milan, 26 August-6 September 1985: report prepared by the Secretariat (United Nations publication, Sales
No. E.86.IV.1), chap. I, sect. B.
17
Xem OECD (2007), Corruption: A Glossary of International Criminal Standards, OECD, tr. 36.
18
Điều 15 Công ước UNCAC: i) Hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, người có chức vụ (trong
lĩnh vực công hoặc tư, của quốc gia hoặc tổ chức quốc tế) bất kỳ một lợi ích khơng chính đáng cho chính bản
thân người có chức vụ ấy hay cho một người hoặc một tổ chức khác, để người có chức vụ này làm hoặc
khơng làm một việc trong q trình thi hành cơng vụ; ii) Hành vi của người có chức vụ (trong lĩnh vực công

15


17
người khác biết (một cách rõ ràng hoặc ngụ ý) rằng người đó sẽ phải trao lợi ích cho
cơng chức đó để anh ta làm hoặc khơng làm một việc mà người đưa mong muốn.
Đó là hành vi đơn phương của người cơng chức19. Hành vi nhận lợi ích khơng chính
đáng là hành vi tiếp nhận lợi ích mà người đưa hối lộ trao cho trong thực tế20. Công
ước nhấn mạnh các hành vi này sẽ cấu thành tội phạm mà không cần một thỏa thuận
trước giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ.
Hướng dẫn lập pháp của Cơng ước UNCAC cịn đưa ra khái niệm hối lộ dưới
dạng chủ động và thụ động21. Trong đó “hối lộ chủ động” được định nghĩa là lời
hứa, nhận hoặc chấp nhận một lợi ích khơng chính đáng của cơng chức, nhằm thực
hiện hoặc không làm một việc liên quan đến chức trách, nhiệm vụ của cơng chức
đó; “hối lộ thụ động” được định nghĩa là sự chào mời hoặc chấp nhận của người nào
đó để trao cho cơng chức một lợi ích khơng chính đáng, nhằm thực hiện hoặc khơng
làm một việc liên quan đến chức trách, nhiệm vụ của cơng chức đó. Dạng hành vi
này có thể xuất hiện với cả hành vi hối lộ công chức quốc gia cũng như cơng chức
nước ngồi, cơng chức của tổ chức quốc tế cơng22.
Hành vi này có thể được thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp, trong đó người đưa
hối lộ mời nhận, hứa đưa hoặc đưa lợi ích khơng chính đáng thông qua người trung
gian hoặc công chức chấp nhận lời mời hối lộ, nhận lợi ích khơng chính đáng thông
qua trung gian. Công ước UNCAC để mở vấn đề xác định trách nhiệm của người
trung gian này theo pháp luật quốc gia (có thể là đồng phạm hoặc chủ thể của tội
phạm độc lập)23.
Ngồi hình thức đưa hối lộ trong lĩnh vực cơng, hình thức hối lộ trong khu vực
tư được hiểu là kiểu hối lộ giữa các cá nhân và các doanh nghiệp, tổ chức thuộc lĩnh
vực kinh doanh, thương mại24. Kiểu hối lộ này xuất hiện trong cơ chế thị trường và
hiện nay đã trở thành một vấn đề khá nhức nhối trong lĩnh vực kinh tế tư nhân ở
nhiều quốc gia, ảnh hưởng xấu đến tính cạnh tranh lành mạnh của nền kinh tế, gây

thiệt hại cho xã hội. Với dạng tội phạm này, Công ước UNCAC chỉ khuyến nghị

hoặc tư, của quốc gia hoặc tổ chức quốc tế), trực tiếp hay gián tiếp, đòi hoặc nhận một lợi ích khơng chính
đáng cho chính bản thân công chức hay cho người hoặc tổ chức khác, để người có chức vụ đó làm hoặc
khơng làm một việc trong q trình thi hành cơng vụ.
19
Xem OECD (2007), Corruption: A Glossary of International Criminal Standards, OECD xuất bản, tr. 41.
20
Xem OECD (2007), Corruption: A Glossary of International Criminal Standards, OECD xuất bản, tr. 42.
21
Xem: United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guide for the implementation of the United
Nations Convention against Corruption (Second revised edition 2012), Nxb United Nations, Tr.62.
22
Xem: United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guide for the implementation of the United
Nations Convention against Corruption (Second revised edition 2012), Nxb United Nations, Tr.63.
23
Điều 27 Công ước UNCAC
24
Điều 21 Công ước UNCAC


18
các quốc gia thành viên tội phạm hóa hành vi (mang tính chất tùy nghi) do cịn tính
đến đặc điểm kinh tế, văn hóa, chính trị của mỗi quốc gia.
Một dấu hiệu khách quan bắt buộc khác của các tội phạm về hối lộ được quy
định trong những công ước trên là “lợi ích khơng chính đáng” (hay cịn gọi là của
hối lộ). Cơng ước UNCAC quy định lợi ích “khơng chính đáng” là bất kỳ loại nào,
có thể là tiền hoặc các loại lợi ích khác, có thể là lợi ích hữu hình hoặc lợi ích vơ
hình, lợi ích vật chất hoặc phi vật chất25. Như vậy, có thể hiểu “lợi ích khơng chính
đáng” là tất cả những lợi ích đem đến cho người cơng chức, trong đó có cả lợi ích

trong nghề nghiệp và cho cuộc sống riêng tư, không quan tâm đến những yếu tố
như: tác dụng từ việc đưa và nhận lợi ích, tập quán thương mại của địa phương, tính
phổ biến của việc nhận quà của các quan chức địa phương hoặc sự cần thiết (gần
như không thể tránh được) của việc biếu quà26. Lợi ích người phạm tội đạt được có
thể là lợi ích dành cho chính người đó hoặc cho bên thứ ba, nghĩa là hành vi hối lộ
không chỉ nhằm mục đích tìm kiếm lợi ích cho bản thân người nhận hối lộ, mà có
thể có cả người thứ ba được hưởng lợi từ lợi ích khơng chính đáng đó27.
Hướng dẫn lập pháp của Cơng ước UNCAC cịn chỉ rõ, “lợi ích khơng chính
đáng” ở đây khơng chỉ là những lợi ích có thể đạt được, mà cịn bao gồm cả trường
hợp đề nghị hối lộ nhưng không được chấp nhận, tuy nhiên người nhận hối hộ lại
cung cấp “kiến thức, mục đích, ý kiến” mà nó là một yếu tố tạo thành hành vi phạm
tội tham nhũng suy đốn từ hồn cảnh thực tế28.
1.2.1.3. Dấu hiệu chủ quan của tội phạm
Điều 15, 16 và 21 của Công ước nêu rõ việc “thực hiện một cách cố ý” trong
mô tả thái độ chủ quan của chủ thể thực hiện hành vi hối lộ, trực tiếp hay gián tiếp
để đạt được lợi ích khơng chính đáng với việc “làm hoặc khơng làm một việc” của
chủ thể. Như vậy, trong mặt chủ quan của hành vi hối lộ, Công ước nêu lên yếu tố
bắt buộc là việc cố ý đòi hỏi hoặc chấp nhận lợi ích khơng chính đáng với mục đích
thay đổi hành xử của một người trong q trình người đó thực hiện trách nhiệm
chính thức29. Như vậy, lỗi trong mặt chủ quan của hành vi hối lộ là lỗi cố ý, có thể
là cố ý trực tiếp hoặc cố ý gián tiếp. Cả người đưa và người nhận (người môi giới)
25

Xem United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guide for the implementation of the United
Nations Convention against Corruption (Second revised edition 2012), Nxb United Nations, tr. 66.
26
TS. Đào Lệ Thu (2014), Báo cáo tổng thuật Hoàn thiện các quy định về tội hối lộ trong BLHS Việt Nam từ
góc độ so sánh luật, tr.12-13.
27
Xem Điều 15 Công ước UNCAC.

28
Xem United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guide for the implementation of the United
Nations Convention against Corruption (Second revised edition 2012), Nxb United Nations, III.B.
29
Xem United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guide for the implementation of the United
Nations Convention against Corruption (Second revised edition 2012), Nxb United Nations, Tr.66.


19
hối lộ đều nhận thức đầy đủ về tính chất sai trái của hành vi của mình và các bên
cịn lại trong quan hệ hối lộ, nhưng họ vẫn quyết định thực hiện hành vi cho thấy họ
đã mong muốn cho những hành vi nguy hiểm cho xã hội đó xảy ra. Như vậy, chủ
thể thể hiện sự tự nguyện trong ý chí dẫn tới hành vi đưa và nhận hối lộ của mình.
Động cơ của hành vi hối lộ nhằm đạt được một “lợi ích khơng chính đáng” cho
chính bản thân chủ thể thực hiện hành vi, hoặc cho một người, một tổ chức khác.
Mục đích của hành vi hối lộ là giá trị mà các bên hướng tới khi tham gia quan
hệ này. Về phía người đưa hối lộ là mong muốn người nhận hối lộ thực hiện hay
không thực hiện công việc thuộc chức vụ, quyền hạn theo hướng có lợi cho mình
hoặc cho cá nhân, tổ chức mà mình quan tâm. Về phía người nhận hối lộ, giá trị
hướng tới khi tham gia quan hệ hối lộ là một lợi ích khơng chính đáng cho bản thân
hoặc cho người khác. Đồng thời, Công ước UNCAC cũng quy định “lợi ích khơng
chính đáng” là bất kỳ lợi ích vật chất hoặc phi vật chất nào. Tuy nhiên, với tội phạm
về hối lộ trong lĩnh vực tư, Công ước khuyến nghị chỉ nên can thiệp vào khu vực tư
trong trường hợp việc đưa và nhận lợi ích là để thúc đẩy sự vi phạm nghĩa vụ nghề
nghiệp, không điều chỉnh vấn đề các bên trong quan hệ kinh tế tư dùng lợi ích để
thúc đẩy nhau thực hiện đúng nghĩa vụ, trách nhiệm của mình30.
1.2.1.4. Dấu hiệu khách thể của tội phạm
Khách thể của tội phạm về hối lộ có thể thấy đó là hành vi của cơng chức hoặc
những chủ thể khác trong lĩnh vực công hoặc lĩnh vực tư, trước hết xâm hại đến
hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế; hoạt động đúng đắn và

nghiêm túc của công chức quốc gia, cơng chức nước ngồi, cơng chức của các tổ
chức quốc tế; trong lĩnh vực tư, là các hoạt động đúng đắn, bình thường của cá
nhân, tổ chức trong lĩnh vực kinh tế, tài chính, thương mại, ảnh hưởng một cách
trực tiếp đến hoạt động cạnh tranh lành mạnh của nền kinh tế và quyền, lợi ích hợp
pháp của các tổ chức, cá nhân hoạt động trong lĩnh vực này.
1.2.2. Nhóm các tội phạm liên quan đến hối lộ (Điều 17, 18, 19, 22 Công
ước UNCAC)
Như mục trên đã phân tích, hối lộ là dạng tội phạm cơ bản nhất của tham
nhũng. Từ hành vi hối lộ, Công ước UNCAC bắt buộc và khuyến nghị các quốc gia
thành viên tội phạm hóa các tội phạm liên quan đến hối lộ ở cả khu vực công và khu
vực tư, bao gồm một loạt những tội phạm như: Tham ô, biển thủ hoặc các dạng
chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức (Điều 17); Lợi dụng ảnh hưởng để trục lợi
30

Đào Lệ Thu (2014), Báo cáo tổng thuật Hoàn thiện các quy định về tội hối lộ trong BLHS Việt Nam từ góc
độ so sánh luật, tr.12-13.