Xử lý tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo Bộ luật dân sự 2015

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN BẢO NGỌC

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ DÂN SỰ THEO BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015

Chuyên ngành: Luật Kinh Tế
Mã số

: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. Ngô Huy Cương

HÀ NỘI, 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tơi. Các kết quả nêu
trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các ví dụ và trích dẫn
trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Những kết luận khoa học của
luận văn là kết quả q trình tìm tịi nghiên cứu!
Người cam đoan

NGUYỄN BẢO NGỌC

MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................................... 1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN
THẾ CHẤP ...................................................................................................................... 7
1.1. Lý luận chung về thế chấp tài sản .............................................................................. 7
1.2. Khái quát chung về xử lý tài sản thế chấp................................................................. 23
Chương 2: THỰC TRẠNG CHẾ ĐỊNH XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG
BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 .............................................................................................. 35
2.1. Tổng quan các quy định về thế chấp tài sản………………………………………..35
2.2. Các quy định của Bộ luật dân sự 2015 về xử lý tài sản thế chấp .............................. 41
2.3. Thực tiễn áp dụng các quy định của bộ luật dân sự 2015 trong việc xử lý tài sản thế
chấp .................................................................................................................................. 57
Chương 3: HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG BỘ
LUẬT DÂN SỰ 2015 ...................................................................................................... 68
3.1. Sự cần thiết và yêu cầu hoàn thiện chế định xử lý tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự của Bộ luật dân sự năm 2015…………………………………………..68
3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về xử lý
tài sản thế chấp ................................................................................................................ 73
KẾT LUẬN ..................................................................................................................... 78
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................... 80


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao dịch dân sự,
thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiện tụng cũng theo đó
ngày một gia tăng. Thế chấp tài sản được coi là một trong những công cụ pháp lý hữu
hiệu để hạn chế những rủi ro có thể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn, tín dụng. Khi xác
lập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài sản nào để bảo đảm, liệu
việc xử lý tài sản đó có thuận tiện? Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là yếu tố

cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng
thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong quan hệ.
Trong bối cảnh, Việt Nam đã là thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại
Thế giới (WTO) và đã ký kết hiệp định CPTPP, các quan hệ thế chấp được phát triển song
hành với các giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng. Vậy
hành lang pháp lý cho các quan hệ thế chấp đã thực sự an tồn, quyền và lợi ích hợp pháp
của bên có quyền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời điểm này, các văn
bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2015, Luật Đất Đai năm 2013, Luật Nhà ở
năm 2014, Luật kinh doanh Bất động sản năm 2014…; và đặc biệt sự ra đời của Nghị định
163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã đánh một dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực
giao dịch bảo đảm nói chung và quan hệ thế chấp nói riêng.
Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã bộc lộ những bất cập: có quá nhiều văn
bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp ở trong tình trạng
vừa chồng chéo vừa thiếu hụt. Những quy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ
thể khi xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức
năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp xảy ra. Thực tiễn xác lập và thực
hiện các quan hệ thế chấp trong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều khiếm khuyết như:
việc xác định chủ sở hữu của tài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng
một tài sản đi thế chấp ở nhiều nơi có các yếu tố lừa đảo, vấn đề xử lý tài sản thế chấp
thường rất chậm, không kịp thời và nhiều khi bên nhận thế chấp không thu giữ được tài sản
thế chấp để xử lý nợ. Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại Tịa án ngày
càng nhiều nhưng tiến độ giải quyết lại chậm do phải xét xử theo nhiều cấp khác nhau.

1


Từ những phân tích trên, tác giả quyết định chọn đề tài “Xử lý tài sản thế chấp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo Bộ luật dân sự 2015” làm đề tài luận văn thạc sĩ
của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thế chấp tài sản đã được rất nhiều
các tác giả tập trung nghiên cứu, đặc biệt về xử lý tài sản thế chấp cũng đã được một số
tác giả nghiên cứu. Có thể kể đến các cơng trình nghiên cứu sau:
- Luận án tiến sĩ của Nguyễn Văn Hoạt (2004), Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội. Luận án đã
làm rõ các vấn đề lý luận về đảm bảo tiền vay và pháp luật về bảo đảm tiền vay; phát
hiện và đưa ra những luận chứng có cơ sở khoa học về biện pháp thế chấp, các yếu tố chi
phối nội dung pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng
Ngân hàng. Trên cơ sở đánh giá toàn diện thực trạng pháp luật Việt Nam về thế chấp tài
sản, cũng như chỉ ra nguyên nhân của những thực trạng đó, luận án đã đưa ra những giải
pháp và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng
biện pháp thế chấp ở nước ta hiện nay.
- Luận án tiến sĩ của Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội. Luận án đã xây dựng được
cơ sở lý luận để làm sáng tỏ và bản chất và đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản là
quyền sử dụng đất trên cơ sở so sánh với các hình thức thế chấp khác. Trên cơ sở phân
tích các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất và chỉ rõ những
tồn tại, bất cập của hệ thống pháp luật, luận văn đã đề xuất những giải pháp quy định
thống nhất về thế chấp quyền sử dụng đất giữa các lĩnh vực pháp luật dân sự, pháp luật
đất đai và pháp luật ngân hàng.
- Sách chuyên khảo của tập thể tác giả do Tiến sỹ Lê Thị Thu Thủy làm chủ biên
(2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tư
pháp, Hà Nội. Đây thực sự là cơng trình nghiên cứu có tính chất hệ thống và chun sâu
về bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín
dụng. Những vấn đề lý luận chung cũng như thực trạng pháp luật của các biện pháp bảo
đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được phân tích bình luận theo từng chương riêng.
Các vấn đề cơ bản của pháp luật giao dịch bảo đảm như bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình

2

thành từ vốn vay, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cũng được
các tác giả lý giải và đánh giá khá đầy đủ và toàn diện. Trên cơ sở nội dung trên, cơng trình
khoa học này đã đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền
vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
- Sách của Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ Thành phố Hồ Chí Minh. Có
thể nói đây là một cơng trình nghiên cứu khoa học tổng thể các vấn đề về pháp luật bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm các hình thức bảo đảm đối vật và bảo đảm đối
nhân. Tác giả đã trình bày những kiến thức pháp lý cơ bản cùng những bình luận chuyên
sâu về các nội dung của biện pháp thế chấp như sự thành lập hợp đồng thế chấp, đăng ký
thế chấp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp, chấm dứt hợp đồng thế chấp và thế chấp giá trị
quyền sử dụng đất
- Đề tài khoa học, 2010, Lý luận và thực tiễn về biện pháp thế chấp để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay trong các hợp đồng tín dụng của Trường Đại học Luật Hà
Nội, do Thạc sĩ Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm đề tài. Đề tài đã phân tích những vấn
đề lý luận và thực trạng pháp luật về biện pháp thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay
trong các hợp đồng tín dụng. Vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp cũng được
đề cập nhưng chỉ ở mức độ khái quát, giới thiệu vấn đề.
- Thạc sĩ Hồ Quang Huy (2011), "Vật quyền bảo đảm-những vấn đề pháp lý đặt ra
trong q trình hồn thiện pháp luật dân sự của nước ta", Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,
số chuyên đề Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Bài viết đã trình bày về lý thuyết
của vật quyền bảo đảm và đánh giá những hạn chế của pháp luật Việt Nam khi đối chiếu
với các nguyên lý về vật quyền bảo đảm. Trên cơ sở đó, bài viết đề xuất các kiến nghị để
hoàn thiện Bộ luật Dân sự năm 2005 theo lý thuyết về vật quyền bảo đảm.
- Thạc sĩ Nguyễn Quang Hương Trà, 2011, "Bàn về khái niệm giao dịch bảo đảm
nhìn từ giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký ", Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số
chuyên đề Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Bài viết giới thiệu một vài khía cạnh
của cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm từ giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký với
mục tiêu công bố công khai lịch sử tồn tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể

quyền (giao dịch) đối với tài sản bảo đảm.

3


- Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện (2005), "Cần xây dựng lại khái niệm "quyền tài sản"
trong luật dân sự", Tạp chí Nghiên cứu pháp luật, (số 50). Bài viết phân tích các nội
dung liên quan đến khái niệm quyền tài sản trong pháp luật của nước ngoài và nêu những
hạn chế trong nội dung khái niệm quyền tài sản trong luật dân sự của nước ta nhằm hoàn
thiện nội dung khái niệm này trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự.
- Luật sư Trương Thanh Đức (2009), "Những điều không thể về giao dịch bảo
đảm", Tài liệu Tọa đàm Tổng kết tình hình thi hành các quy định về hợp đồng trong Bộ
luật Dân sự năm 2005, Hà Nội. Bài viết đã phân tích những điểm bất cập của pháp luật
về giao dịch bảo đảm hiện hành như quy định của pháp luật coi biện pháp bảo đảm là
hợp đồng bảo đảm; quy định nghĩa vụ trong tương lai là hợp đồng trong tương lai; quy
định tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp; có quá nhiều thủ tục bắt buộc
đối với một giao dịch bảo đảm...Trên cơ sở đó, tác giả khẳng định pháp luật bảo đảm cần
phải được sửa đổi để bảo vệ tốt hơn cho người nhận bảo đảm.
Như vậy, có thể thấy đã có một số cơng trình nghiên cứu được công bố về thế
chấp tài sản cũng như xử lý tài sản thế chấp được các tác giả công bố. Tuy nhiên, cho
đến thời điểm hiện nay, chưa có cơng trình nào nghiên cứu chuyên sâu ở cấp độ một luận
văn thạc sĩ luật học về vấn đề xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam, đặc biệt trong bối cảnh
Bộ luật dân sự 2015 mới có hiệu lực từ ngày 1/1/2017. Do đó, việc tác giả nghiên cứu đề
tài vẫn mang tính cấp bách về lý luận và thực tiễn.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Tơi lựa chọn đề tài “Xử lý tài sản thế chấp bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật
dân sự năm 2015” làm đề tài luận văn tốt nghiệp thạc sĩ với mục đích góp phần làm sáng
tỏ và hoàn thiện hơn nữa, khắc phục những chung, khẳng định vị trí xứng đáng của biện
pháp thế chấp trong điều kiện nền kinh tế thị trường bất cập của các quy định trong Bộ

luật Dân sự năm 2015 về xử lý tài sản thế chấp nói riêng có liên quan đến các quy định
về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói hiện nay.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích trên, đề tài thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

4


- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về biện pháp bảo đảm thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp như khái niệm, đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp, các nội dung của xử lý tài
sản thế chấp.
- Phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp, trong
đó có so sánh chế định xử lý tài sản thế chấp trong Bộ luật dân sự năm 2005 ở các khía
cạnh như: khái niệm, nội dung, phương thức xử lý, các cách thứ xử lý tài sản thế chấp.
- Nghiên cứu thực tiễn thực hiện biện pháp xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam
trong giai đoạn hiện nay từ đó phân tích những hạn chế, bất cập trong quy định của Bộ
luật dân sự về xử lý thế chấp tài sản.
- Đề ra được các định hướng và giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả xử lý tài sản
thế chấp trong giai đoạn hiện nay.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Hệ thống lý thuyết, các quan điểm về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ nói chung và biện pháp thế chấp nói riêng, tập trung chính vào nội dung xử lý tài
sản thế chấp.
Hệ thống quy phạm pháp luật về xử lý tài sản thế chấp có liên quan đến biện pháp
thế chấp, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn nghiên cứu các quy định pháp luật, những bất cập và đưa ra kiến nghị khắc
phục đối với những quy định về xử lý tài sản thế chấp trong phạm vi Bộ luật dân sự 2015.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận văn kết
hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương pháp phân tích
kết hợp với bình luận được sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện hành về và xử
lý tài sản thế chấp; Phương pháp tổng hợp nhằm khái quát hóa thực trạng áp dụng pháp
luật về xử lý tài sản thế chấp để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phương pháp
so sánh được áp dụng để tìm ra những nét khác biệt và tương đồng giữa quy định của
pháp luật của Việt Nam với các nước khác, giữa nội dung của pháp luật thực định qua
các thời kỳ khác nhau; Phương pháp tổng kết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn

5


giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu về xử lý tài
sản thế chấp.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Kết quả của việc nghiên cứu đề tài có thể đem lại những điểm mới sau đây:
Thứ nhất, luận văn tập trung phân tích và xác định được tài sản được dùng để thế
chấp và các phương thức xử lý hiệu quả đối với tài sản thế chấp; để có cơ sở nhận diện
các tài sản thế chấp cũng như phương thức xử lý tài sản thế chấp, luận văn đã xây dựng
khái niệm, các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp;
Thứ hai, luận văn đưa ra một cách nhìn tồn diện, đầy đủ cả về lý luận và thực
tiễn đối với xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam; trên cơ sở phân tích, tham chiếu với pháp
luật của một số nước trên thế giới, luậnvăn đã đúc rút những kinh nghiệm cần thiết về
xác định xử lý tài sản thế chấp một cách hiệu quả;
Thứ ba, luận văn nêu bật tầm quan trọng trong việc xây dựng cơ chế phối hợp
giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năng khác
trong việc đảm bảo tính an tồn của các giao dịch thế chấp.
Thứ tư, luận văn phác họa bức tranh tồn cảnh và đa dạng, trong đó mơ tả kèm
theo phân tích, bình luận và đánh giá về một số tranh chấp liên quan đến xử lý chúng phổ
biến ở Việt Nam trong thời gian qua;

Thứ năm, luận văn mạnh dạn đưa ra những đề xuất ban đầu nhằm hoàn thiện các
quy định của pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc
những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn
cảnh nền kinh tế của đất nước trong điều kiện hội nhập thương mại quốc tế hiện nay.
7. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn
được kết cấu thành 03 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
Chương 2: Thực trạng chế định xử lý tài sản thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015
Chương 3: Hoàn thiện chế định xử lý tài sản thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015

6


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP
VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
1.1. Lý luận chung về thế chấp tài sản
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp tài sản
1.1.1.1. Khái niệm thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện
từ thời La Mã cổ đại. Theo các học giả La Mã, Luật về Cầm cố và Thế chấp là luật thứ
hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có
tên gọi là Fiducia Cum Creditore (cịn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển
giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa
vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hồn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo
đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích
của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền đã
được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ ba.
Người có nghĩa vụ thậm chí đã hồn thành nghĩa vụ cũng khơng thể địi lại vật (có chăng

đó là quyền u cầu địi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền khơng ngay tình và
khơng muốn trả. Việc hồn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ hoàn toàn phụ thuộc
vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính đã cơng nhận quyền được
địi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hồn thành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được
đền bù nguyên giá trị của tài sản. Đến thời kỳ Justinian (Thời gian cuối của thời Cổ đại
được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I của La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm
dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp).
Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi
phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước
theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec của Canada,
Đức, Nhật Bản. Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế kỷ 20 ở Pháp,
thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm khơng có yếu tố chuyển giao
vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thế
chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện

7


nghĩa vụ” [7]. Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản cũng quy định: "Người nhận thế
chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ
bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ
và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" [6] (Điều 369). Như vậy, do ảnh hưởng chủ
yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp
luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của
thế chấp là bất động sản; (ii) Khơng có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản
thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích
cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước
trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất
động sản thế chấp [6].
Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, Mỹ, Canada

thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học
thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp [98]. Ở những nước
theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp
đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã sửa đổi quyền tài sản
của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay khơng hồn
thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian
thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của
mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối. "Thế chấp là sự chuyển giao
quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được
chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh tốn của mình" [105,
tr.243]. Trong thực tế, hợp đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao
gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay khơng hồn thành
nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo
công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới. Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm
thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định. Học
thuyết quyền sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ
của Úc.
Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Law đều có
những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng của thế chấp là

8


bất động sản (đối với các nước Common Law thì còn ghi nhận cả động sản cũng là đối
tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp theo hướng chuyển từ hình
thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp sang hình thức thế chấp khơng có
sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. Văn tự
thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ
hiệu quả hơn cả. Trên cơ sở chứng cứ chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên
nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ.

Theo từ điển Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” [2,
tr.463]. Từ điển tiếng Việt giải thích: Thế chấp tài sản là dùng vật bảo đảm thay thế cho
số tiền vay nếu khơng có khả năng trả đúng hạn [97, tr.532]. Giải thích này của Từ điển
tiếng Việt đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế chấp trong các hợp
đồng cấp tín dụng. Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế chấp như trên, chúng ta
có thể hiểu thế chấp là biện pháp, cách thức mà các bên thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm
cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ thơng qua một tài sản mà giá trị của tài
sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm.
1.1.1.2. Đặc điểm của thế chấp tài sản
- Thế chấp tài sản là một vật quyền vì bên nhận thế chấp có quyền truy đòi (quyền
theo đuổi) và quyền ưu tiên.
+ Quyền truy đòi (quyền theo đuổi). Bản chất của thế chấp tài sản (trong sự phân
biệt với biện pháp cầm cố) là tài sản thế chấp không chuyển giao cho bên nhận thế chấp
mà vẫn do bên thế chấp (chủ sở hữu tài sản) hoặc người thứ ba trực tiếp nắm giữ, khai
thác, sử dụng và làm tăng giá trị kinh tế của tài sản thế chấp (Điều 317, Điều 324 Bộ luật
Dân sự năm 2015). Do đó, ở biện pháp thế chấp, tính chất vật quyền thể hiện rõ nhất ở
quyền truy đòi tài sản thế chấp và thực hiện việc kê biên, bán tài sản thế chấp để thu hồi
nợ trong trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện
pháp thế chấp. Quyền truy đòi tài sản thế chấp được bên nhận thế chấp thực hiện khơng
phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào, bên thế chấp (chủ sở hữu tài sản thế chấp)
hay bên đang thực tế chiếm hữu tài sản thế chấp.
Để được quyền truy đòi và định đoạt đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp
phải thực hiện thủ tục cơng khai hóa cho người thứ ba biết về vật quyền thế chấp của
mình thơng qua thiết chế đăng ký. Đây được xem là điều kiện để quyền đối với tài sản

9


thế chấp của bên nhận thế chấp trở thành vật quyền. Trường hợp khơng cơng khai hóa
vật quyền thế chấp thông qua thiết chế đăng ký, bên nhận thế chấp vẫn có quyền đối với

tài sản thế chấp nhưng việc thực hiện quyền lại phụ thuộc vào ý chí và thỏa thuận của
các bên trong hợp đồng thế chấp. Còn một khi đã cơng khai hóa thơng qua thiết chế đăng
ký thì quyền đối với tài sản thế chấp sẽ trở thành vật quyền và bên nhận thế chấp được
thực hiện quyền này một cách chủ động, trực tiếp mà không phụ thuộc vào thỏa thuận
với bên thế chấp cũng như ý chí, mong muốn của bất kỳ chủ thể nào. Chủ sở hữu tài sản
thế chấp (bên thế chấp) hoặc người đang thực tế chiếm hữu tài sản thế chấp phải tôn
trọng và đảm bảo thực thi quyền năng này của bên nhận thế chấp. Cơ chế thực thi vật
quyền thế chấp nói trên đảm bảo cho chủ nợ có bảo đảm bằng biện pháp thế chấp khả
năng tự mình xử lý tài sản thế chấp và thu hồi lợi ích chính đáng của mình trong một
hồn cảnh đặc biệt nhạy cảm, đó là khi chủ nợ đứng trước nguy cơ khơng thu hồi được
tài sản của mình do con nợ (bên có nghĩa vụ) khơng thực hiện nghĩa vụ. Như vậy, truy
đòi tài sản thế chấp để xử lý là công vụ (biện pháp) pháp lý cần thiết giúp chủ nợ nhận
thế chấp nắm giữ tài sản thế chấp để thực hiện thủ tục xử lý nhằm thu hồi nợ, qua đó,
giảm thiểu và bù đắp rủi ro do việc bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ gây ra.
+ Quyền ưu tiên. Theo quy định của khoản 2 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015,
khi biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận thế
chấp được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có
liên quan. Theo quy định của luật có những trường hợp, ngay cả khi khơng cơng khai
hóa vật quyền thế chấp thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền ưu tiên thanh tốn. Cụ thể là,
theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 308 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì: “Trường hợp
các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ
tự thanh tốn được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm” [81]. Như vậy, theo
tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm 2015, cơng khai hóa vật quyền thế chấp không phải là
điều kiện tiên quyết để bên nhận thế chấp được hưởng quyền ưu tiên thanh toán trong
mọi trường hợp.
- Thế chấp là một trái quyền vì bên nhận thế chấp vẫn có các trái quyền đối với
bên thế chấp như: quyền kiểm tra, giám sát tài sản bảo đảm, quyền được thơng báo về
tình trạng tài sản bảo đảm, quyền kiểm tra sổ sách kế toán và các chứng từ, tài liệu, hồ sơ
kinh doanh của bên bảo đảm v.v..

10


- Khơng có sự chuyển giao tài sản thế chấp. Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp
không phải giao tài sản đảm bảo cho bên nhận thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác
định bằng việc bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng
minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Như vậy, khác với
biện pháp cầm cố, trong quan hệ thế chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục, công
việc liên quan đến việc chuyển giao trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác.
Các loại giấy tờ liên quan phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế
chấp hoặc một bên thứ ba nắm giữ. Đặc điểm này tạo điều kiện thuận tiện hơn cho các
bên trong quan hệ thế chấp. Bên thế chấp vẫn tiếp tục được sử dụng, khai thác công dụng
của tài sản thế chấp, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản này làm tăng thu nhập. Trong khi
đó, bên nhận thế chấp thì khơng phải bảo quản, giữ gìn, khơng phải chịu trách nhiệm về
tài sản thế chấp mà nghĩa vụ dân sự được xác lập vẫn là nghĩa vụ được bảo đảm.
Song, bất cứ một biện pháp bảo đảm nào cũng có ưu điểm và cũng có những
nhược điểm nhất định. Biện pháp thế chấp tài sản nhanh chóng, thuận tiện, khá đơn giản
cho các bên trong quan hệ thế chấp nhưng mức độ rủi ro lại tương đối cao đặt ra cho bên
nhận thế chấp. Lý do là xuất phát từ đặc trưng của quan hệ thế chấp là không chuyển
giao tài sản mà chỉ chuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản. Như
vậy, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu, sử dụng của bên thế chấp, dẫn đến tình
trạng bên thế chấp có thể bán hoặc cho thuê tài sản đó làm giảm giá trị của tài sản thế
chấp. Thêm vào đó, việc xác định tính xác thực của các loại giấy tờ đó lại khơng đơn
giản vì cơng nghệ, kỹ thuật để làm giả các loại giấy tờ hiện nay rất tinh vi mà không phải
cá nhân, cơ quan, tổ chức nào cũng có thể phát hiện được. Do đó, quyền của bên nhận
thế chấp rất dễ rơi vào thế bị động.
1.1.2. Những nội dung pháp lý chủ yếu của thế chấp
1.1.2.1. Tài sản thế chấp
Khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kỳ văn bản pháp luật nào
của nước ta. Cách hiểu về tài sản thế chấp được đúc rút từ những quy định về biện pháp

thế chấp nói chung. Điều 317 BLDS năm 2015 quy định: "Thế chấp tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)" [81].
Do vậy, tài sản thế chấp thường được mô tả theo các tiêu chí: bất cứ tài sản nào cũng có

11


thể là tài sản thế chấp trừ trường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không thỏa thuận lựa
chọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục đích bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa
vụ; thuộc sở hữu của bên thế chấp; không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp.
Các nước theo hệ thống pháp luật Civil law cũng chỉ có quy định về biện pháp thế
chấp mà không xây dựng quy định cụ thể về tài sản thế chấp. Điều 369 BLDS Nhật Bản
quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp
ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như một biện
pháp bảo đảm trái vụ và khơng chuyển giao quyền chiếm hữu nó" [6]. Cũng với cách
tiếp cận đó, Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất
động sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" [7].
Các học giả của các nước theo hệ thống Common Law cũng nhìn nhận tài sản thế
chấp thơng qua định nghĩa về thế chấp tài sản. Ở bang Florida (Mỹ): "bất kỳ một công cụ
hay cách thức nào mà sử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là thế chấp. Thế
chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay". Như vậy, tài sản thế
chấp luôn đi song hành cùng khái niệm thế chấp, như là vấn đề cốt yếu của biện pháp thế
chấp. Dưới góc độ nghiên cứu lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản thế chấp
là cần thiết để làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp tài
sản. Khái niệm tài sản thế chấp được tìm hiểu với các cách tiếp cận khác nhau:
Thứ nhất, khái niệm tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là đối tượng của
hợp đồng thế chấp. Liên quan đến vấn đề này hiện cịn có các cách hiểu khác nhau:
Cách hiểu thứ nhất cho rằng: "đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu
tài sản thế chấp" [34, tr.299]. Cách hiểu này làm nảy sinh một số vần đề cần phải cân

nhắc: Một là, quyền sở hữu đối với tài sản không thể là đối tượng của hợp đồng, mà chỉ
là hậu quả pháp lý phát sinh từ hợp đồng. Dưới góc độ lý luận cũng như quy định của
pháp luật hiện hành đã chỉ rõ đối tượng của hợp đồng chính là tài sản hay cơng việc phải
làm hoặc không được làm. Quyền sở hữu tài sản hay việc chuyển giao quyền sở hữu tài
sản không phải là đối tượng của hợp đồng - "nó là hậu quả của chính sự hình thành của
hợp đồng" [21, tr.155]. Hai là, nếu coi quyền sở hữu tài sản là đối tượng của thế chấp thì
sẽ làm phát sinh các hậu quả pháp lý như: bên thế chấp tài sản sẽ bị mất quyền sở hữu
đối với tài sản thế chấp trong thời gian thế chấp, không được quyền chiếm hữu, khai
thác, sử dụng hay bán tài sản thế chấp cho người khác. Bởi về mặt lý luận, nội dung của

12


quyền sở hữu tài sản bao gồm ba quyền cơ bản: quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt
đối với tài sản. Trong khi đó, theo quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp, tài sản
thế chấp vẫn do bên thế chấp chiếm hữu và sử dụng.
Cách hiểu thứ hai cho rằng, đối tượng của hợp đồng thế chấp là giá trị của tài sản
thế chấp. Trong luận án tiến sĩ Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế
chấp tài sản, tác giả Nguyễn Văn Hoạt nhận định: khi xác lập quan hệ thế chấp các bên
hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất hay khơng
(quyền sở hữu tài sản hay không) mà là giá trị của quyền sử dụng đất (giá trị của tài sản
đó) như thế nào [47, tr.168]. Nếu căn cứ vào lý luận về điều kiện của đối tượng hợp đồng
thì quan điểm này chưa thực sự thỏa mãn bởi đối tượng của hợp đồng phải là vật xác
định được hoặc ít ra là có thể xác định được - các yếu tố cho phép xác định đối tượng
cần phải cụ thể, chi tiết [23, tr.51]. Theo chúng tôi, nếu chỉ quy chiếu đến giá cả trên thị
trường địa phương thì chưa đủ yếu tố để xác định đối tượng của một hợp đồng. Do đó,
giá trị của tài sản chỉ là một yếu tố thuộc về đối tượng chứ không thể là đối tượng của
hợp đồng thế chấp.
Như vậy, mỗi cách hiểu trên đều bộc lộ những điểm chưa hợp lý khi tiếp cận khái
niệm tài sản thế chấp dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng. Theo chúng tôi, cách hiểu

hợp lý và khoa học hơn cả, đó là: đối tượng của hợp đồng thế chấp là tài sản thế chấp,
chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phải giá trị của tài sản thế
chấp. Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điều kiện cơ bản của đối tượng
của hợp đồng là tài sản và có tính cụ thể, tính xác định, có thể chuyển giao trong các giao
lưu dân sự.
Thứ hai, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là phương tiện (lượng vật
chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Nếu quyền trên tài sản thế chấp được
đăng ký - sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp tuyên bố công khai quyền của mình trên tài
sản thế chấp. Khi cần bảo đảm cho quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp có thể thực
hiện quyền truy địi đối với tài sản và nắm giữ vị trí ưu tiên trước các chủ thể khác khi
thanh toán số tiền thu được từ việc xử lý tài sản thế chấp.
Xuất phát từ bản chất của thế chấp như đã phân tích ở trên, chúng tơi có cách nhìn
dung hịa cả hai cách tiếp cận trên. Cụ thể: Trước hết, tài sản thế chấp phải là đối tượng
của hợp đồng thế chấp bởi hợp đồng thế chấp là hình thức ghi nhận sự thỏa thuận của

13


các bên trong việc lựa chọn tài sản thế chấp. Nhưng để bên nhận thế chấp có đầy đủ các
quyền năng trên tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp phải "hồn thiện" quyền của mình
thơng qua đăng ký công bố quyền trên tài sản thế chấp.
Trên cơ sở phân tích tồn diện các khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp, khái
niệm về tài sản thế chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền được các
chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm
nghĩa vụ được bảo đảm.
Ngoài ra, động sản hay bất động sản đều có thể trở thành đối tượng của thế chấp
nhưng ngoài việc đáp ứng các điều kiện của đối tượng nghĩa vụ dân sự nói chung, động
sản hay bất động sản là đối tượng của thế chấp còn phải thuộc sở hữu của bên thế chấp.
Yêu cầu này có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với bên nhận thế chấp. Bởi lẽ khi xảy ra
trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên thế chấp không thực

hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp sẽ tiến hành xử lý tài sản
thế chấp để bù đắp quyền lợi của mình. Và chỉ có thể tiến hành việc xử lý tài sản thế
chấp khi tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Do vậy, bên thế chấp không thể
dùng tài sản thuộc sở hữu của người khác để thế chấp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ
của chính mình.
Liên quan đến động sản và bất động sản, cần lưu ý rằng Điều 110 BLDS 2015 có
quy định về vật chính, vật phụ, theo đó vật phụ được hiểu là vật trực tiếp phục vụ cho
việc khai thác cơng dụng của vật chính, là một bộ phận của vật chính, nhưng có thể tách
rời vật chính. Vì vậy, khi tài sản thế chấp là bất động sản hoặc động sản có vật phụ thì
pháp luật quy định cụ thể như sau: (i) Trường hợp thế chấp tồn bộ bất động sản, động
sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác; (ii) Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động
sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có
thỏa thuận khác.
Điều 318 BLDS 2015 cịn quy định cụ thể hơn về nội dung tài sản thế chấp. Ví
như trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở
hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường
hợp có thỏa thuận khác; hay trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế
chấp phải thơng báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng

14


để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi
xảy ra sự kiện bảo hiểm. Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức
bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm
chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh tốn cho
bên nhận thế chấp.
1.1.2.2. Hình thức thế chấp tài sản
Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì “Việc thế chấp tài sản phải được

lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong
trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng
thực hoặc đăng ký [72]” Cũng giống như hình thức của cầm cố tài sản điều luật này quy
định việc thế chấp tài sản phải thông qua hình thức văn bản. Việc thế chấp được thỏa
thuận miệng khơng thể là chứng cứ khi có tranh chấp xảy ra (dù có người làm chứng).
Văn bản đó có thể là hợp đồng riêng biệt về việc thế chấp tài sản hoặc có thể ghi ngay
trong hợp đồng chính, trong đó vừa quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết
hợp đồng và quy định luôn về việc thế chấp tài sản. Trong trường hợp hợp đồng chính
giao kết bằng miệng thì việc thế chấp cũng bắt buộc phải được lập thành văn bản. Ngoài
ra trong trường hợp pháp luật có quy định về việc thế chấp tài sản cần phải có cơng
chứng, chứng thực việc thế chấp tại UBND cấp có thẩm quyền hoặc tại các cơ sở cơng
chứng thì hợp đồng thế chấp có giá trị khi đã được công chứng hoặc chứng thực.
BLDS năm 2015 khơng quy định về hình thức thế chấp tài sản, điều này được lý
giải là hình thức của thế chấp tài sản đã được quy định rải rác tại các Nghị định hướng
dẫn về giao dịch bảo đảm như Điều 12 Nghị định 163/2006, Nghị định 43/2014/NĐ-CP
và một số luật chuyên ngành như Luật đất đai năm 2014, Luật nhà ở 2014,… nên Bộ luật
dân sự năm 2015 không quy định là hợp lý để tạo ra sự thống nhất giữa các văn bản luật
với nhau.
1.1.2.4. Chủ thể của thế chấp tài sản
Theo quy định tại Điều 317 BLDS năm 2015 thì trong quan hệ thế chấp tài sản
tồn tại ba loại chủ thể bao gồm: bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên thứ ba.
- Bên thế chấp: bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm
bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia

15


- Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện
quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm
1.1.2.5.. Điều kiện của tài sản thế chấp

Khi lựa chọn tài sản thế chấp, các chủ thể cần kiểm tra các điều kiện cơ bản sau
của tài sản thế chấp: (i) Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp; (ii)
Tài sản thế chấp có thể chuyển giao được trong giao dịch dân sự
Tài sản thế chấp phải "bán" được - đó là điểm then chốt để tài sản thế chấp có thể
hồn thành được "sứ mệnh" của mình: thanh tốn giá trị nghĩa vụ bị vi phạm cho bên
nhận thế chấp [39, tr.250]. Theo nguyên lý chỉ có chủ sở hữu tài sản mới có quyền năng
định đoạt số phận pháp lý của tài sản, trừ trường hợp đặc biệt có quyết định của nhà lập
pháp hoặc chủ sở hữu ủy quyền hay chuyển giao quyền đó cho người khác đều phải dựa
trên căn cứ luật định. Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp nhất thiết phải là chủ sở hữu
của tài sản thế chấp - đây là một nguyên tắc bất di bất dịch khi xác định tài sản thế chấp.
Tài sản thế chấp không những chắc chắn thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà cịn
phải chắc chắn rằng tài sản đó khơng có tranh chấp để giảm thiểu tối đa những rủi ro
tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp. Những hạn chế quyền đối tài sản thế chấp cần phải được
bên thế chấp thông báo cho bên nhận thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp.
Việc kiểm tra về quyền lợi của các chủ thể khác đã thiết lập trên tài sản thế chấp sẽ trở
nên đơn giản nếu đã có sẵn các thơng tin này trên hệ thống đăng ký giao dịch, như đăng
ký giao dịch thuê mua tài chính, mua trả chậm, trả dần, giao dịch thuê tài sản dài hạn,
quyền hạn chế bất động sản liền kề. Đây là yếu tố quan trọng để bên nhận thế chấp cân
nhắc về tính an tồn của tài sản thế chấp và có quyết định chấp nhận tài sản đó là đối
tượng thế chấp hay khơng.
Điều kiện thứ hai liên quan đến khả năng có thể chuyển giao trong các giao lưu
dân sự của tài sản thế chấp. Có hai yếu tố cơ bản để khẳng định một tài sản có thể
chuyển giao trong các giao lưu dân sự, đó là: (i) tài sản đó khơng gắn với yếu tố nhân
thân. Quyền yêu cầu cấp dưỡng, các loại bằng cấp, chứng chỉ…là những tài sản có đặc
tính nhân thân chỉ thuộc về những chủ thể nhất định; (ii) tài sản đó khơng thuộc diện bị
pháp luật cấm (không thuộc danh mục tài sản bị cấm lưu thông hoặc có quyết định thu
giữ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền).

16

Bên cạnh hai điều kiện cơ bản trên, bên nhận thế chấp cũng cần đánh giá các yếu
tố khác có ảnh hưởng đến tài sản thế chấp như giá trị của tài sản thế chấp để bảo đảm
tính an tồn của đồng vốn cho vay, tính có thể kiểm sốt của tài sản thế chấp để còn thực
hiện quyền truy địi, tính thanh khoản của tài sản thế chấp để bảo đảm rằng tài sản thế
chấp có thị trường tiêu thụ để dễ dàng khi phải xử lý chúng.
Tóm lại, tài sản thế chấp phải đáp ứng được tính chắc chắn về các khía cạnh sau:
(i) Chắc chắn bên thế chấp có quyền thế chấp đối với tài sản: đó phải là người có tên trên
bất động sản đã được kiểm tra thông qua hồ sơ đăng ký tại cơ quan địa chính; (ii) Chắc
chắn rằng tài sản thế chấp khơng có bất kỳ sự tranh chấp nào để giảm thiểu tối đa những
rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp; (iii) Chắc chắn về những hạn chế quyền đối với tài
sản thế chấp hay chính là chắc chắn về quyền của những chủ thể khác trên tài sản thế
chấp như: quyền về lối đi qua bất động sản, quyền của người đang thuê, đang mượn bất
động sản thế chấp…; (iv) Chắc chắn rằng tài sản thế chấp không thuộc đối tượng cấm
chuyển giao hay cấm kê biên theo quy định của pháp luật. Như vậy, xét dưới góc độ
pháp lý những tài sản khơng đáp ứng được các điều kiện nêu trên thì khơng thể dùng để
thế chấp.
1.1.2.6.. Phân loại tài sản thế chấp
Khoa học pháp lý có nhiều cách phân loại tài sản thế chấp khác nhau, sau đây tác
giả xin trình bày một số cách phân loại cơ bản:
Tài sản thế chấp có thể phân loại theo tính chất vật lý của nó bao gồm động sản
và bất động sản. Dựa trên đặc tính di dời của tài sản, tài sản thế chấp có thể phân loại
thành động sản và bất động sản. Khoa học pháp lý phân biệt động sản và bất động sản
theo phương pháp loại trừ bằng cách liệt kê ra những tài sản là bất động sản và còn lại là
động sản.
Tài sản thế chấp là bất động sản: Đặc tính không di dời của tài sản là yếu tố để
nhận biết vật nào là bất động sản, bao gồm: đất đai, nhà, cơng trình xây dựng gắn liền
với đất đai và các tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà và cơng trình xây dựng đó. Do
vậy, tính cố định tạo cho bất động sản mang tính "địa điểm" và tính "địa phương" rất cao
[93, tr.11]. Hệ thống pháp luật về thế chấp trên thế giới đều công nhận bất động sản là

đối tượng của quan hệ thế chấp.

17


Tài sản thế chấp là động sản (là những tài sản không thuộc bất động sản nêu trên)
bao gồm: các phương tiện giao thông vận tải cơ giới như tàu bay, tàu biển, ô tô, xe máy,
hàng trong kho, dây chuyền thiết bị máy móc…Động sản có đặc tính có thể di dời bằng
cơ học, có khả năng biến đổi và chuyển hóa về tính chất vật lý.
Việc phân loại này có ý nghĩa giúp cho các chủ thể lựa chọn động sản hay bất
động sản làm tài sản thế chấp. Ở đây có hai yếu tố chi phối đến quyết định của các chủ
thể, đó là tính an tồn và tính kinh tế trong các giao dịch có đối tượng thế chấp là động
sản và bất động sản. Nếu đề cao tính an tồn của giao dịch thì tài sản thế chấp là bất
động sản là ưu tiên số một, b ởi bất động sản là loại tài sản có giấy chứng nhận quyền sử
dụng hoặc quyền sở hữu do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp và bên nhận thế chấp
tuy không nắm giữ bất động sản những sẽ dễ dàng kiểm soát chúng hơn là động sản. Nếu
đề cao tính kinh tế hơn thì động sản lại là lựa chọn số một khi xác lập giao dịch thế chấp.
Không giống như pháp luật của các nước Civil Law nói trên chỉ coi bất động sản là đối
tượng thế chấp, một số nước Common Law như Mỹ, Anh lại đề cao tính kinh tế của biện
pháp thế chấp này hơn là tính an tồn cho bên nhận thế chấp. Với mục tiêu khai thác mọi
giá trị kinh tế của tài sản, mọi tài sản đều có thể dùng làm vật bảo đảm khi mà phần lớn
các doanh nghiệp vừa và nhỏ chủ yếu chỉ sở hữu động sản như thiết bị dây chuyền máy
móc, hàng hóa, phương tiện giao thơng… Bên cạnh việc đưa tài sản đó dùng làm vật bảo
đảm thì bên thế chấp vẫn có quyền nắm giữ tài sản đó để đưa vào khai thác thương mại.
Điều này cũng đồng thời đáp ứng được mục đích của bên nhận thế chấp về triển vọng
khả năng trả nợ của bên thế chấp và mục tiêu cuối cùng của bên nhận thế chấp là nhận
được tiền trả nợ của bên thế chấp chứ không phải nắm giữ hay xử lý tài sản thế chấp.
Tài sản thế chấp có thể phân loại theo thời gian hình thành bao gồm: tài sản đã
có và tài sản hình thành trong tương lai. Dựa vào thời điểm hình thành và thời điểm xác
lập quyền sở hữu đối với tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản thế

chấp được phân thành tài sản hiện có và hình thành trong tương lai.
Tài sản thế chấp hiện có là tài sản đã tồn tại và xác lập quyền sở hữu cho bên thế
chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Tài sản thế chấp hình thành trong tương
lai là tài sản chưa có, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập
giao dịch thế chấp nhưng chắc chắn sẽ có, sẽ xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp
trước hoặc vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp, ví dụ như con tàu sẽ đóng theo một hợp

18


đồng đóng tàu đã có hiệu lực, cơng trình xây dựng sẽ hình thành theo bản vẽ thiết kế,
tiến độ đã được phê duyệt.
Việc phân loại này nhằm giúp cho bên nhận thế chấp cân nhắc các yếu tố pháp lý
về tính "chắc chắn" của tài sản hình thành trong tương lai khi lựa chọn chúng làm tài sản
thế chấp như kiểm tra về tiến độ, khả năng chuyển hóa thành hiện thực của tài sản…Để
hạn chế những rủi ro, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên thế chấp mua bảo hiểm để
bảo đảm rằng tài sản chắc chắn sẽ được hoàn thành và hoàn thành đúng tiến độ. Bên
cạnh đó, pháp luật cũng có các quy định riêng cho loại tài sản đặc thù này như có thể cho
phép tiến hành "đăng ký tạm thời" quyền sở hữu tài sản để giao dịch thế chấp có thể
cơng chứng và các bên tiến hành đăng ký thế chấp được. Đồng thời, cũng phải có quy
định về nghĩa vụ thay đổi đăng ký tài sản thế chấp khi chúng đã hình thành và xác lập
quyền sở hữu cho bên thế chấp. Về cơ chế xử lý loại tài sản này cũng không thể áp dụng
phương thức chung như đối với tài sản hiện có như bán hay chuyển thành tiền được. Bởi
lẽ, vào thời điểm xử lý thì thực chất tài sản đang hình thành trong tương lai "là quyền tài
sản" [66, tr.180]. Như vậy, người "mua" tài sản hình thế chấp thành trong tương lai sẽ là
người kế thừa tất cả những quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với
các chủ thể khác liên quan đến q trình hình thành tài sản đó.
1.1.2.7. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp tài sản
* Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản:
Bên thế chấp tài sản có các quyền:

- Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp
hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận;
- Đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;
- Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ và giấy tờ liên quan đến tài sản thế
chấp do bên nhận thế chấp giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc
được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;
- Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa ln
chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên
mua thanh tốn tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được
thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp;

19


- Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng
hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận;
- Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa ln
chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc
theo quy định của luật;
- Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê,
bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải
thông báo cho bên nhận thế chấp biết.
Ngồi ra thì Bên thế chấp tài sản cịn có các nghĩa vụ cụ thể như sau:
- Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa
thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác;
- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;
- Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác
công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất
giá trị hoặc giảm sút giá trị;
- Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải

sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác;
- Cung cấp thơng tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp;
- Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một trong các
trường hợp xử lý tài sản bảo đảm quy định tại Điều 299 của BLDS năm 2015;
- Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản
thế chấp, nếu có; trường hợp khơng thơng báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp
đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận
quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp;
- Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp
quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của BLDS 2015.
* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
Bên nhận thế chấp có các quyền: (i) Xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp,
nhưng khơng được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hình thành, sử dụng, khai thác tài
sản thế chấp; (ii) Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế

20


chấp; (iii) Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá
trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do
việc khai thác, sử dụng; (iv) Thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định của pháp
luật; (v) Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho
mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;
(vi) Giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận,
trừ trường hợp luật có quy định khác; (vii) Xử lý tài sản thế chấp khi thuộc trường hợp
quy định tại Điều 299 của BLDS năm 2015.
Bên cạnh đó, bên nhận thế chấp phải: (i) Trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi
chấm dứt thế chấp đối với trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ
liên quan đến tài sản thế chấp; (ii) Thực hiện thủ tục xử lý tài sản thế chấp theo đúng quy

định của pháp luật.
1.1.2.8. Xử lý tài sản thế chấp
Tài sản thế chấp được được xử lý khi nghĩa vụ trả được bảo đảm có sự vi phạm
hoặc trong các trường hợp khác do pháp luật quy định. Kết quả của việc xử lý tài sản thế
chấp khơng những ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ thế chấp mà cịn có
thể ảnh hưởng đến lợi ích của những chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế chấp. Do
vậy, việc xử lý tài sản thế chấp cần phải được tiến hành theo những quy định cụ thể và
chặt chẽ của pháp luật. Việc nghiên cứu tìm hiểu về xử lý tài sản thế chấp được chúng tôi
tiếp cận dưới các giác độ kinh tế và giác độ học thuyết pháp lý về thế chấp.
Xử lý tài sản thế chấp là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp thơng qua
việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ
thanh toán cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác cùng có quyền lợi trên tài sản đó
theo thứ tự ưu tiên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định.
Trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận thế chấp phải tuân thủ hai nguyên
tắc là “thiện chí” và “đảm bảo tính hợp lý về thương mại”. “Thiện chí” thể hiện ở việc
thơng báo trong thời hạn hợp lý cho bên bảo đảm và các bên có liên quan về xử lý tài sản
thế chấp, tạo điều kiện cho bên bảo đảm nhận lại tài sản bảo đảm khi thỏa mãn các điều
kiện luật định, tôn trọng thỏa thuận của các bên v.v.. Tuy nhiên, thiện chí khơng có nghĩa
là bên nhận thế chấp phải được sự nhất trí, hợp tác của bên thế chấp về mọi vấn đề
(phương thức xử lý tài sản, giá bán tài sản…) thì mới xử lý được tài sản. Cịn “tính hợp

21


lý về thương mại” có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải định đoạt (bán) tài sản bảo đảm
một cách hợp lý về thời gian, địa điểm tổ chức bán, về phương thức quảng cáo, thơng
báo để tìm người mua, về các hành vi bên nhận bảo đảm cần thực hiện sau khi thu giữ tài
sản và trước khi bán tài sản (bảo quản, sửa chữa, làm sạch tài sản…), để bán được tài sản
với giá cao nhất có thể. Tiêu chí này được đánh giá tùy theo từng trường hợp cụ thể, đối
với từng loại tài sản cụ thể.

1.1.2.9. Chấm dứt thế chấp
Biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ chấm dứt
trong các trường hợp sau:
– Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt.
Việc thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính, do đó khi nghĩa vụ
chính được bảo đảm chấm dứt do bên thế chấp đã thực hiện xong nghĩa vụ hoặc theo các
căn cứ chấm dứt do pháp luật quy định thì việc thế chấp cũng chấm dứt. Ví dụ, A thế
chấp quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín
dụng với ngân hàng X. Khi đến hạn, A đã thực hiện thanh toán tồn bộ số vay nợ của
mình đối với ngân hàng X. Về nguyên tắc, nghĩa vụ được bảo đảm tức là nghĩa vụ hình
thành trong hợp đồng vay của A và X đã chấm dứt do nghĩa vụ đã được hoàn thành, biện
pháp thế chấp sẽ chấm dứt hiệu lực pháp luât.
– Việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm
khác. Pháp luật dự liệu hai trường hợp dẫn đến việc chấm dứt biện pháp bảo đảm là được
hủy bỏ hoặc được thay thế, việc chấm dứt hiệu lực của biện pháp bảo đảm trong trường
hợp này được hiểu như sau:
+ Hủy bỏ biện pháp thế chấp: Là trường hợp các bên thỏa thuận hoặc pháp luật
quy định khi một trong các bên chủ thể có sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp.
Khi các bên hủy bỏ hợp đồng thế chấp thì biện pháp này sẽ chấm dứt hiệu lực pháp luật.
+ Thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác: Thông thường khi một biện pháp bảo
đảm được các bên thỏa thuận áp dụng vì lý do nào đó mà khơng thể thực hiện được biện
pháp đó. Ví dụ, đối tượng của biện pháp bảo đảm đó khơng cịn, hoặc bị xử lý bởi một
quan hệ nào khác… Hoặc biện pháp đã áp dụng bị các bên thỏa thuận hủy bỏ thì các bên
sẽ thỏa thuận để thay thế bằng một biện pháp bảo đảm khác.

22