thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản

LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong cuộc sống xã hội, các giao dịch dân sự rất phổ biến và mang tính
tất yếu, nó diễn ra hàng ngày và không ngừng phát triển bởi nhu cầu sống bất
tận của con người.
Bộ Luật Dân Sự ra đời năm 1995, trong đó những qui định về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự được qui định tại mục 5 chương I phần nghĩa vụ dân
sự và hợp đồng dân sự, đã tạo ra hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo đảm,
hướng sự ứng xử của các bên trong giao dịch bảo đảm theo một chuẩn mực pháp
lý nhất định.
Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, đời sống kinh tế xã hội
của đất nước có nhiều bước phát triển đặc biệt trong nền kinh tế thị trường hiện
nay, khi mà các quan hệ trao đổi, lưu thông đang ngày càng phức tạp hơn, thì Bộ
Luật Dân Sự 1995 nói chung, những qui định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự nói riêng đã bộc lộ những hạn chế, bất cập, không còn phù hợp với điều
kiện kinh tế, xã hội mới. Xuất phát từ thực tiễn phát triển kinh tế đất nước, cũng
như hoàn thiện và đa dạng hoá các quan hệ dân sự, yêu cầu đặt ra đó là sửa đổi
Bộ Luật Dân Sự 1995 nói chung, những qui định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự nói riêng.
Ngày 14 tháng 6 năm 2005 Bộ Luật Dân Sự được Quốc Hội thông qua,
Bộ Luật Dân Sự 2005 ra đời trên cơ sở kế thừa có chọn lọc và phát triển những
qui định trong Bộ Luật Dân Sự 1995, đánh dấu một bước tiến mới trong quá
trình pháp điển hoá, góp phần hoàn thiện hơn cơ sở pháp lý, chuẩn mực pháp lý
cho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng. Trong đó các qui định về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự được sửa đổi theo hướng hoàn thiện và đầy đủ hơn.
Để đạt được sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các qui định về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có những qui định về biện pháp bảo đảm thế
chấp, cần phải có những nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ các qui định này. Việc
nghiên cứu các qui định về thế chấp là công việc cần thiết, bởi những qui định
1
này điều chỉnh một loại giao dịch dân sự đang rất phát triển và phổ biến trong

nền kinh tế thị trường hiện nay: Giao dịch bảo đảm.
Chính vì vậy, em đã lựa chọn vấn đề “thế chấp để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản” làm đề tài nghiên cứu cho khoá
luận tốt nghiệp.
2. Tình hình nghiên cứu
Nghiên cứu các qui định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự nói chung và thế chấp nói riêng đã có một số công trình khoa học như:
“thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam” (Thạc sĩ
Nông Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ luật học 2006); “cầm cố, thế chấp để thực
hiện nghĩa vụ dân sự” (Tiến sĩ Phạm Công Lạc, luận văn thạc sĩ luật học 1996);
“Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật Việt Nam và cộng hoà
Pháp” (Thạc sỹ Hoàng Thị Hải Yến, Luận văn Thạc sỹ Luật học 2004)
Ngoài ra, còn có một số bài viết đăng trên tạp trí chuyên ngành như:
“Thời gian có hiệu lực của giao dịch bảo đảm” (Nguyễn Văn Phương, tạp chí
Dân chủ và pháp luật số 01/2001; “Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo qui
định pháp luật hiện hành” (Nguyễn Văn Mạnh, tạp chí Nghiên cứu lập pháp số
06/2007; “Đăng kí thế chấp và hiệu lực của đăng kí thế chấp đối với người thứ
ba” (Thạc sĩ Vũ Thị Hồng Yến, tạp chí luật học số 10/2007).
Các công trình trên đã khai thác một số khía cạnh pháp lý của các biện
pháp bảo đảm. Tuy nhiên chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứu một
cách toàn diện và sâu sắc các qui định mới của Bộ luật dân sự 2005 và các văn
bản pháp luật mới hiện nay về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ.
Vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trả nợ là điều hết sức cần thiết, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường hiện nay.
3. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Đề tài “Thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng
vay tài sản” tập trung nghiên cứu những vấn đề sau:
2
- Khái quát về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ và những
vấn đề liên quan.

- Phân tích những qui định pháp luật hiện hành về nội dung và yếu tố cấu
thành của thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản.
Qua đó đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ.
- Đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trả nợ.
4. Mục đích nghiên cứu đề tài
Khoá luận nhằm mục đích làm sáng tỏ những qui định mới về thế chấp để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo pháp luật dân sự, phân tích các yếu tố
pháp lý cấu thành biện pháp thế chấp, tìm hiểu thực trạng áp dụng pháp luật thế
chấp, đưa ra những kiến nghị hoàn thiện các qui định của pháp luật thế chấp.
5. Phương pháp nghiên cứu
Nghiên cứu khoá luận, em sử dụng phương pháp duy vật biện chứng và
phương pháp duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê Nin làm cơ sở lý luận và
phương pháp luận .
Bên cạnh đó em sử dụng những phương pháp nghiên cứu chuyên ngành
như phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, diễn giải, suy luận logic để đánh
giá các vấn đề, trên cơ sở đó làm sáng tỏ những khía cạnh lý luận, cũng như thực
tiễn của biện pháp thế chấp tài sản.
6. Kết cấu của khoá luận
Khoá luận gồm phần lời nói đầu, kết luận và 3 chương sau:
Chương I: Khái quát chung về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ
trong hợp đồng vay tài sản.
Chương II: Pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ
trả nợ trong hợp đồng vay tài sản.
Chương III: Thực trạng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ và một
số kiến nghị.
3
Chương I
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN

NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN
1.1 Lý luận chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự
* Khái niệm
Một quan hệ nghĩa vụ thường được xác lập bởi hai bên chủ thể, đó là bên
có quyền và bên có nghĩa vụ. Khi tham gia vào các quan hệ nghĩa vụ, quyền và
nghĩa vụ của các bên luôn tương ứng với nhau. Tuy nhiên “có những quan hệ
nghĩa vụ mà trong đó, một bên chỉ có quyền yêu cầu nhưng không phải gánh vác
nghĩa vụ nào, còn một bên có nghĩa vụ thực hiện cho bên kia một công việc nhất
định mà không có quyền yêu cầu” [16, trang 14]
Trong thực tế, các biện pháp bảo đảm có vai trò rất quan trọng. Bởi vì, chỉ
khi nào bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ như không thực hiện nghĩa vụ, có
thực hiện nhưng không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ, lợi ích của bên có quyền bị vi
phạm thì bên có quyền mới yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết và khi đó
biện pháp cưỡng chế có thể được áp dụng. Tuy nhiên, việc yêu cầu đó đòi hỏi
một khoảng thời gian dài, trải qua nhiều giai đoạn và có thể trong thời gian đó
nảy sinh nhiều vấn đề ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của bên có quyền như
người vi phạm không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ hoặc cố tình bán, tẩu tán
hết tài sản vào thời điểm áp dụng biện pháp cưỡng chế, khi đó quyền lợi của bên
có quyền không được bảo đảm. Vì vậy, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là
rất cần thiết, khi có sự vi phạm nghĩa vụ người có quyền sẽ bảo vệ được lợi ích
của mình bằng cách tác động trực tiếp lên tài sản bảo đảm nếu bên có nghĩa vụ
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình bằng một tài sản nào đó.
4
Qua sự phân tích ở trên cho thấy, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm có
ý nghĩa rất quan trọng, một mặt các biện pháp này bảo vệ quyền lợi của các bên,
tạo điều kiện cho bên có quyền có thể chủ động hưởng quyền dân sự trên thực
tế. Mặt khác, nó bảo đảm sự ổn định của các quan hệ nghĩa vụ, tránh được các
tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đầy

đủ nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ . Chính vì vậy, pháp luật qui định các biện pháp
bảo đảm và cho phép các bên có thể thoả thuận, đưa ra các biện pháp bảo đảm
phù hợp cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng.
Vậy bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là gì? Theo nghĩa khách quan,
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là: Tổng hợp các qui định pháp luật do Nhà
nước ban hành và bảo đảm thực hiện trong đó qui định điều kiện, trình tự, thủ
tục, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Còn theo nghĩa chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là: Sự thoả thuận
giữa các bên, theo đó bên có nghĩa vụ sẽ dùng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của
mình hoặc của người khác nếu người đó đồng ý, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trước bên có quyền. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể do
pháp luật qui định hoặc do các bên thoả thuận áp dụng trong phạm vi pháp luật
cho phép.
Về mặt bản chất, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện
pháp mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Ngoài
ra, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật qui định hay
do các bên thoả thuận còn có tính chất bắt buộc đối với các bên trong giao dịch.
* Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
- Đối tượng của biện pháp bảo đảm là tài sản (trừ biện pháp tín chấp)
Quan hệ nghĩa vụ dân sự là những quan hệ mang tính tài sản, do đó đối
tượng của biện pháp bảo đảm trong các quan hệ này không thể là quyền nhân
thân. Quyền nhân thân là quyền gắn liền với mỗi cá nhân, đó là quyền không thể
tách rời và chuyển giao cho người khác được. Ví dụ: Trong quan hệ vay nợ, lợi
ích của bên cho vay sẽ không được bảo đảm khi tài sản bảo đảm là quyền nhân
5
thân của người vay (như quyền đối với hình ảnh). Bởi vì, khi có sự vi phạm
nghĩa vụ người cho vay không thể đem quyền về hình ảnh ra xử lý để thu hồi nợ.
Hơn nữa, không thể dùng quyền nhân thân để thay thế quyền tài sản, quyền tài
sản luôn bị chi phối bởi qui luật giá trị (qui luật ngang giá) một tài sản bị mất
hoặc giảm sút giá trị chỉ có thể bù đắp, thay thế bằng một tài sản khác. Quyền và

lợi ích của các bên trong quan hệ chỉ có thể bảo đảm bằng các lợi ích vật chất.
Do đó đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ có thể là tài sản.
Tài sản bảo đảm có thể là vật, vật hiện có hoặc hình thành trong tương lai,
giấy tờ có giá được bằng tiền, quyền tài sản … những tài sản này phải thuộc sở
hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch.
- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp mang tính
chất bổ sung cho nghĩa vụ chính.
Khi giao kết hợp đồng, yếu tố đầu tiên để đạt sự thoả thuận, giao kết hợp
đồng là sự tin tưởng, tín nhiệm của hai bên đối với nhau. Tuy nhiên, trong quá
trình thực hiện hợp đồng có thể có rất nhiều rủi ro, bất ngờ nảy sinh mà các bên
hoàn toàn không dự liệu trước được, dẫn tới vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng.
Do đó, một hợp đồng được giao kết không chỉ hoàn toàn dựa trên cơ sở lòng tin
và sự tín nhiệm mà cần phải tìm cơ sở cho lòng tin đó, cơ sở đó là bên có nghĩa
vụ sẽ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng chính tài sản của mình. Các biện pháp
bảo đảm chỉ được đặt ra khi các bên tham gia giao dịch cần bảo vệ lợi ích chính
đáng của mình, đó là các biện pháp bổ sung cho thực hiện nghĩa vụ chính.
- Các biện pháp bảo đảm được thiết lập trên cơ sở thoả thuận (trừ trường
hợp pháp luật có qui định khác).
Trong một giao dịch dân sự, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
chỉ có thể phát sinh khi các bên có thoả thuận, pháp luật dân sự không qui định
một cách bắt buộc, cứng nhắc biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này phải áp
dụng cho một giao dịch dân sự cụ thể nào đó. Việc lựa chọn các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự hoàn toàn phụ thuộc vào sự
thoả thuận của các bên trong phạm vi pháp luật cho phép. Tuy nhiên, trong quan
6
hệ hợp đồng, có những trường hợp mà pháp luật qui định bắt buộc phải có biện
pháp bảo đảm. Ví dụ: Hợp đồng cho vay mà bên vay là Ngân hàng Nhà nước,
biện pháp bảo đảm tiền vay là biện pháp thế chấp. Nhưng dù pháp luật có qui
định người vay phải có thế chấp thì quyền thoả thuận của các bên cũng không hề
mất đi, các bên có thể cùng nhau thoả thuận về đối tượng, phương thức xử lý tài

sản thế chấp …
- Phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ
chính.
Điều 319 Bộ Luật Dân Sự 2005 (BLDS 2005) qui định “nghĩa vụ dân sự
có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc qui định của
pháp luật. Nếu không có thoả thuận hoặc pháp luật không qui định phạm vi bảo
đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ bồi thường thiệt
hại”. Nghĩa vụ được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ có thể là nghĩa vụ hiện tại
hay nghĩa vụ có điều kiện. Dù là nghĩa vụ nào đi chăng nữa thì giới hạn của bảo
đảm luôn là toàn bộ nghĩa vụ.
Các bên trong quan hệ có thể thoả thuận phạm vi bảo đảm nhưng thoả
thuận của các bên chỉ giới hạn trong toàn bộ nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.
Phạm vi bảo đảm không thể vượt qua nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Nếu vượt
quá có nghĩa là vi phạm pháp luật dân sự. Và sự thoả thuận của các bên không
được pháp luật công nhận, biện pháp bảo đảm sẽ vô hiệu.
Một yếu tố nữa chi phối phạm vi bảo đảm đó là tính không phụ thuộc vào
qui luật giá trị. Trong thực tế, cho dù người có nghĩa vụ đưa ra một tài sản bảo
đảm có giá trị lớn hơn nhiều so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì các bên
cũng không thể thoả thuận phạm vi bảo đảm bằng với giá trị tài sản. Bởi người
có nghĩa vụ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đã xác định.
- Xử lý tài sản bảo đảm: Tài sản bảo đảm chỉ được đưa ra xử lý khi có sự
vi pham nghĩa vụ ( Trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác ).
7
Bên có nghĩa vụ được coi là có sự vi phạm nghĩa vụ khi họ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình gây ra thiệt hại cho bên có
quyền. Biện pháp bảo đảm là biện pháp có chức năng dự phạt, đây là chức năng
quan trọng, chức năng dự phạt có ý nghĩa dự báo trước hậu quả bên có nghĩa vụ
phải chịu khi vi phạm nghĩa vụ. Hậu quả đó là tài sản bảo đảm cho việc thực
hiện nghĩa vụ được đưa ra xử lý. Tài sản bảo đảm sẽ được xử lý theo thoả thuận

của các bên, nếu các bên không có thoả thuận thì tài sản sẽ được xử lý theo qui
định pháp luật. Khi nghĩa vụ chính được thực hiện, tài sản bảo đảm sẽ được
hoàn trả cho bên bảo đảm, biện pháp bảo đảm đương nhiên chấm dứt.
Các qui định về biện pháp bảo đảm giúp các bên tin tưởng vào nhau, thúc
đẩy giao lưu dân sự phát triển. Cùng với sự phát triển kinh tế xã hội, các qui
định về biện pháp bảo đảm ngày càng phát triển và hoàn thiện hơn … Hiện nay
trong hệ thống pháp luật hầu hết các nước đều có qui định các biện pháp bảo
đảm như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh …
1.1.2 Các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Điều 318 BLDS 2005 qui định các biện pháp bảo đảm bao gồm: cầm cố,
thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, tín chấp. So với BLDS 1995,
BLDS 2005 có một số qui định mới: Biện pháp tín chấp được tách ra thành một
biện pháp bảo đảm độc lập, biện pháp phạt vi phạm không được qui định là biện
pháp bảo đảm. Nói cách khác, theo qui định BLDS 2005 các biện pháp bảo đảm
có hai hình thức thể hiện đó là: Biện pháp bảo đảm đối vật và biện pháp bảo
đảm đối nhân.
*Bảo đảm đối vật
Điểm khác biệt cơ bản giữa hai hình thức bảo đảm đối vật và bảo đảm đối
nhân là: Trong biện pháp bảo đảm đối vật bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ
dân sự bằng biện pháp bảo đảm mang tính chất tài sản. Bên có quyền có thể yêu
cầu hoặc cùng với bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba thoả thuận về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bằng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản .
8
Hai biện pháp bảo đảm đối vật điển hình đó là cầm cố và thế chấp tài sản.
Điều 342 BLDS 2005 qui định “thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia mà không
có sự chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Điều 326 BLDS 2005 qui
định “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình
cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”.
Yếu tố tài sản là điểm khác biệt giữa hai hình thức bảo đảm đối nhân và

bảo đảm đối vật. Trong bảo đảm đối vật, bên có nghĩa vụ có thể dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình hoặc của người thứ ba để cầm cố hoặc thế chấp cho bên
có quyền.
* Bảo đảm đối nhân
Trong hình thức bảo đảm đối nhân, nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đựợc
bảo đảm bằng việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba.
Điển hình của hình thức bảo đảm đối nhân đó là biện pháp tín chấp
trong quan hệ tín dụng và biện pháp bảo lãnh. Biện pháp bảo đảm bằng tín chấp
là biện pháp bảo đảm dựa trên cơ sở niềm tin, uy tín của các bên trong quan hệ.
Bên có nghĩa vụ có thể bằng uy tín của mình hoặc của người thứ ba để có được
sự tin tưởng của bên có quyền. Các bên trong quan hệ cũng không cần thoả
thuận về việc bên có nghĩa vụ phải bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình bằng
một tài sản cụ thể nào cả. Điều 361 BLDS 2005 quy định “Bảo lãnh là việc
người thứ ba cam kết với người có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có
nghĩa vụ nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc không thực
hiện đúng nghĩa vụ”.
Sự phân biệt giữa hai hình thức bảo đảm này tạo điều kiện thuận lợi và dễ
dàng cho các bên khi lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp cho từng giao dịch
dân sự.
1.2 Khái quát chung về thế chấp tài sản
1.2.1 Khái niệm, đăc trưng của biện pháp thế chấp tài sản
* Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản
9
Trong đời sống sinh hoạt và hoạt động sản xuất kinh doanh, nhu cầu về
vốn là một nhu cầu cần thiết. Do đó, quan hệ vay tài sản là một quan hệ không
thể thiếu và tương đối phổ biến. Quan hệ vay tài sản là loại quan hệ chứa đựng
rất nhiều rủi ro, ảnh hưởng lợi ích của các bên trong quan hệ. Vì vậy, khi xác lập
quan hệ này, điều đầu tiên các bên quan tâm đó là lợi ích của mình sẽ được bảo
đảm như thế nào và trong trường hợp này, thế chấp tài sản được coi là chiếc cầu
nối không thể thiếu được, lợi ích của bên có quyền sẽ được bảo đảm bởi tài sản

thế chấp của bên có nghĩa vụ.
Do yêu cầu của hoạt động sản xuất kinh doanh mà việc giao tài sản bảo
đảm cho bên có quyền nắm giữ không những ảnh hưởng trực tiếp tới sản xuất
kinh doanh của bên có nghĩa vụ mà quyền lợi của bên có quyền cũng không
được bảo đảm một cách tốt nhất. Vấn đề đặt ra là lựa chọn biện pháp bảo đảm
nào vừa bảo đảm lợi ích của bên có quyền và vừa duy trì được sản xuất kinh
doanh, khả năng trả nợ được bảo đảm ở mức độ cao. Biện pháp thế chấp là biện
pháp có thể đáp ứng đầy đủ các yêu cầu trên. Bên thế chấp không phải giao tài
sản thế chấp cho bên có quyền mà chỉ chuyển giao giấy tờ chứng nhận quyền tài
sản và giấy tờ khác là điều kiện chuyển nhượng tài sản cho bên nhận thế chấp.
Mặc dù bên thế chấp vẫn là người quản lý tài sản nhưng không thể định đoạt tài
sản vì giấy tờ pháp lý để giao dịch, chứng minh quyền sở hữu tài sản đó, bên có
quyền đang nắm giữ.
Trong các quan hệ tín dụng, biện pháp thế chấp có ý nghĩa đặc biệt quan
trọng, bởi vì ngân hàng sẽ chỉ cấp tín dụng cho khách hàng nếu họ có tài sản thế
chấp.
Từ sự phân tích ở trên có thể hiểu, thế chấp tài sản là sự thoả thuận của
các bên hoặc theo qui định pháp luật. Theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản của
mình hoặc của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài
sản cho bên có quyền.
Pháp luật dân sự hiện hành qui định “Thế chấp tài sản là việc bên thế
chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
10
đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”
(Điều 342 BLDS 2005 ).
Cụ thể, trong quan hệ vay tài sản, thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ, có
thể hiểu là việc bên vay đem tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho
khoản vay và không chuyển giao tài sản đó cho bên vay.
* Đặc trưng của biện pháp thế chấp
- Thứ nhất: không có sự chuyển giao tài sản.

Đây là một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp. Trong thế chấp tài
sản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn
trực tiếp nắm giữ tài sản đó, bên thế chấp chỉ phải chuyển giao các giấy tờ pháp
lý (như giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản). Trong một số trường hợp nếu
các bên có thoả thuận thì tài sản thế chấp có thể giao cho người thứ ba quản lý.
Đây là điểm khác biệt với cầm cố. Trong quan hệ cầm cố, tài sản bảo đảm phải
được chuyển giao cho bên nhận cầm cố quản lý và nắm giữ.
Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng tới quyền lợi của bên
nhận thế chấp hay nói cách khác quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp của
bên nhận thế chấp không bị mất hay giảm sút từ việc không trực tiếp nắm giữ tài
sản thế chấp. Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp nhưng
không thể định đoạt tài sản thế chấp, do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản
đang do bên nhận thế chấp giữ.
- Thứ hai: trong quan hệ thế chấp một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều
nghĩa vụ.
Điều này xuất phát từ bản chất của thế chấp, đó là không có sự chuyển
giao tài sản thế chấp. Điều 324 BLDS 2005 qui định “Một tài sản có thể dùng để
bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị tại thời điểm
xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ
trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác”. Như vậy, một
tài sản có thể dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ nếu như tại thời điểm xác lập
các giao dịch, tổng giá trị các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm.
11
Tuy nhiên, trong quan hệ dân sự quyền thoả thuận của các bên luôn được
coi trọng, chính vì vậy các bên có thể thoả thuận dùng một tài sản có giá trị bằng
hoặc nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ
đó. Điều 5 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm
(NĐ 163/2006/NĐ-CP) qui định “Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để
bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì các bên có thể thoả thuận dùng tài
sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo

đảm, trừ trường hợp pháp luật qui định khác”.
1.2.2 Sơ lược các qui định của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản qua các
thời kỳ
*Thời kỳ phong kiến
Điển hình cho pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến là hai bộ luật: Bộ Luật
Hồng Đức thế kỷ XV và Bộ Luật Gia Long thế kỷ XIX. Các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ được qui định chi tiết trong hai Bộ Luật này, đây là những
qui định đầu tiên về các biện pháp bảo đảm và là những biện pháp bảo đảm sơ
khai nhất trong pháp luật dân sự Việt Nam.
Trong các khế ước thời kỳ này, các biện pháp bảo đảm bao gồm: Điển
mại, Bảo chứng, Điển cố tài sản và Điển cố nhân công…
Biện pháp “Điển mại” là biện pháp bảo đảm sơ khai nhất. Trong biện
pháp này, người bán đồng thời là người đi vay, bán tài sản là ruộng đất cho
người mua và người mua trong quan hệ mua bán này đồng thời là người cho
vay. Trong quan hệ mua bán kèm theo điều kiện là người đi vay được chuộc lại
tài sản trong khoảng thời gian tối đa là 30 năm.
“Điển cố” chính là biện pháp cầm cố theo qui định pháp luật hiện hành.
“Điển cố” là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, theo đó con nợ sẽ đem tài
sản thuộc sở hữu của mình cho chủ nợ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ,
con nợ vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản đó, chủ nợ có quyền chiếm hữu tài sản
điển cố. Về tài sản “Điển cố” có thể là động sản hoặc bất động sản.
12
Trong hai Bộ Luật Hồng Đức và Bộ Luật Gia Long còn qui định một số
biện pháp bảo đảm khác như: Bảo chứng, Điển cố nhân công.
Thời kỳ này, do trình độ lập pháp chưa phát triển nền kinh tế còn phát
triển ở trình độ thấp. Pháp luật phong kiến không qui định biện pháp thế chấp
mặc dù đối tượng được sử dụng trong biện pháp Điển mại, Điển cố hầu như là
bất động sản: Ruộng đất, nhà cửa…
* Thời kỳ Pháp thuộc
Đến thời kỳ Pháp thuộc, do ảnh hưởng bởi pháp luật dân sự Pháp, lần đầu

tiên biện pháp thế chấp được qui định trong pháp luật dân sự Việt Nam.
Do đất nước bị chia thành ba kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ, Nam Kỳ nên pháp
luật Việt Nam áp dụng không thống nhất. Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ,
các quan hệ dân sự chịu sự điều chỉnh của Bộ Luật Dân Sự Bắc Kỳ (1931) và
Bộ Luật Trung Kỳ (1936). Còn Nam Kỳ là đất nhượng địa nên các quan hệ dân
sự ở Nam Kỳ và ba thành phố (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng) chịu sự điều chỉnh
của Bộ Luật Dân Sự Pháp (1804); Bộ dân luật Bắc Kỳ và Bộ dân luật Trung Kỳ
được dùng tham khảo với ý nghĩa là phong tục tập quán của An Nam.
Nếu như trong hai Bộ luật Hồng Đức và Bộ Luật Gia Long, các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được qui định tại các khoản, chương, mục khác
nhau thì trong hai Bộ Luật Dân Sự Bắc Kỳ và Bộ Luật Dân Sự Nam Kỳ những
qui định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự lại được qui định tập
trung tại chương “Các hoạt động bảo đảm”.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được qui định trong hai Bộ
Luật Dân Sự Bắc Kỳ và Trung Kỳ bao gồm biện pháp: Bảo lãnh, cầm cố, điển
mại và thế chấp. Trong đó các qui định về biện pháp thế chấp là những qui định
hoàn toàn mới. Biện pháp thế chấp được qui định chi tiết về đối tượng thế chấp
là bất động sản, về hình thức hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản,
phải được công chứng và đăng ký…
* Giai đoạn từ năm 1945 đến trước Bộ Luật Dân Sự 1995
13
Cách mạng tháng 8 thành công, ngày 2/9/1945 chủ tịch Hồ Chí Minh đọc
bản Tuyên Ngôn Độc Lập khai sinh ra nước Việt Nam dân chủ cộng hoà. Với
một Nhà nước mới được thành lập, chiến tranh chưa chấm dứt, cuộc kháng
chiến vẫn đang tiếp diễn. Trong hoàn cảnh ấy Nhà nước mới được thành lập
không thể kịp thời ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ trong
xã hội, đặc biệt là quan hệ dân sự. Chính vì lẽ đó, ngày 10/10/1945 chủ tịch Hồ
Chí Minh đã ký sắc lệnh số 09/SL cho phép tạm thời sử dụng một số luật lệ hiện
hành ở Bắc, Trung, Nam cho đến khi Bộ Luật duy nhất cho toàn quốc được ban
hành “Nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt

Nam và chính thể cộng hoà”. Với tinh thần đó, Bộ dân luật Bắc Kỳ (1931), Bộ
dân luật Trung Kỳ (1936) và Bộ dân luật Nam Kỳ giản yếu (1883) vẫn tiếp tục
được thi hành. Vì vậy các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong
đó biện pháp thế chấp được qui định trong các Bộ Luật trên cũng vẫn tiếp tục
được áp dụng.
Từ năm 1960 đến 1989 nền kinh tế chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi cơ chế tập
trung, quan liêu bao cấp và mệnh lệnh hành chính, cho nên, hệ thống văn bản
pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự và kinh tế không được chú trọng, do đó
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được qui định.
Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ VI, là mốc quan trọng đánh dấu sự đổi
mới toàn diện của nền kinh tế nước ta “phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành
phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội
chủ nghĩa”. Kinh tế đất nước phát triển, các quan hệ dân sự và kinh tế được quan
tâm nhiều hơn. Năm 1989, pháp lệnh hợp đồng kinh tế được ban hành, trong đó
có qui định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như: cầm cố, thế
chấp, bảo lãnh.
Bộ Luật Hàng Hải Việt Nam năm 1990 Điều 329 đề cập biện pháp cầm
cố, thế chấp tàu biển và luật Hàng Không Dân Dụng Việt Nam năm 1992 cũng
qui định về thế chấp tàu bay (Điều 19, Điều 20)
14
Ngày 29/4/1991 Pháp lệnh hợp đồng dân sự ban hành đã qui định bốn
hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và đặt cọc.
Luật đất đai 1993 ban hành, mở rộng đối tượng thế chấp, cho phép người
sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng.
Với nền kinh tế thị trường phát triển, các quan hệ trong xã hội đặc biệt là
các quan hệ dân sự trở lên đa dạng và phức tạp hơn. Trước thực tế đó các qui
định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và biện pháp thế chấp
nói riêng đã bộc lộ nhiều khuyết điểm và hạn chế. Yêu cầu đặt ra mang tính cấp
thiết là phải sửa đổi, điều chỉnh các qui định về biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ sao cho phù hợp với tình hình mới của đất nước.

* Giai đoạn từ 1/7/1996 đến nay
Ngày 28/10/1995 Quốc hội thông qua việc ban hành Bộ Luật Dân Sự. Bộ
Luật Dân Sự 1995 có hiệu lực từ ngày 1/7/1996, đây là Bộ Luật Dân Sự đầu tiên
của nước ta. Việc ban hành bộ luật là một bước phát triển quan trọng trong quá
trình lập pháp, trong đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được
qui định chi tiết bao gồm: biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký
cược, ký quỹ và phạt vi phạm. Biện pháp thế chấp được qui định từ Điều 346
đến Điều 362.
Bộ Luật Dân Sự 1995 được ban hành và áp dụng trên thực tế đã đem lại
hiệu quả to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự. Trong đó qui định về
biện pháp thế chấp đã góp phần vào sự ổn định và phát triển các giao dịch dân
sự, đồng thời hạn chế được nhiều rủi ro và tranh chấp trong quá trình thực hiện
giao dịch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia.
Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, cùng với sự lớn mạnh
của nền kinh tế đất nước, bên cạnh những thành tựu đã đạt được, Bộ Luật Dân
Sự 1995 nói chung và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng
trong đó có biện pháp thế chấp đã bộc lộ những điểm hạn chế, không phù hợp.
Điều này dẫn đến yêu cầu cần thiết đó là cần sửa đổi, bổ sung những qui định về
15
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó có biện pháp thế chấp để
có thể điều chỉnh tốt hơn các giao dịch bảo đảm, cũng như quan hệ thế chấp.
Ngày 14/6/2005, Quốc hội thông qua Bộ Luật Dân Sự sửa đổi 2005, Bộ
Luật Dân Sự có hiệu lực ngày 01/01/2006. Bộ Luật Dân Sự 2005 đã sửa đổi các
qui định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ngày càng hoàn thiện
hơn, chi tiết và đa dạng hơn, đặc biệt là các qui định về thế chấp tài sản .
Để các chủ thể dễ dàng hơn khi tham gia các giao dịch dân sự. Ngày
29/12/2006 chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch
bảo đảm. Trong đó biện pháp thế chấp được qui định tại mục 2 từ Điều 20 đến
Điều 27. Có thể cho rằng đây chính là giai đoạn hoàn thiện pháp luật về thế chấp
tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

1.2.3 Pháp luật Quốc tế về thế chấp tài sản
Hầu hết pháp luật dân sự của các nước trên thế giới đều qui định về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó biện pháp thế chấp tài sản là
biện pháp bảo đảm hữu hiệu nhất trong các quan hệ dân sự. Do ảnh hưởng bởi
nền kinh tế, phong tục tập quán cho nên biện pháp thế tài sản theo pháp luật dân
sự các nước mang những đặc điểm riêng biệt.
*Khái niệm thế chấp tài sản
Pháp luật dân sự Pháp qui định tương đối chi tiết về biện pháp thế chấp tài
sản. Điều 2114 Bộ Luật Dân Sự Pháp qui định về quyền thế chấp: “Quyền thế
chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ. Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn
tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, thế chấp tiếp tục trên các bất động sản
dù bất động sản đã chuyển dịch sang tay người khác” [5, trang 1089]. Theo pháp
luật dân sự Pháp thì biện pháp thế chấp có đối tượng là bất động sản, không có
sự chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp.
Bộ Luật Dân Sự và thương mại Thái Lan, Điều 702 qui định “Hợp đồng
thế chấp là hợp đồng qua đó một người gọi là người thế chấp nhượng một tài sản
cho người khác gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm thi hành một nghĩa
16
vụ, nhưng không chuyển giao tài sản đó cho người nhận thế chấp” [7, trang
179]. Cũng như pháp luật dân sự Pháp, thế chấp theo Bộ Luật Dân Sự và thương
mại Thái Lan cũng không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu đối với tài sản từ
bên thế chấp sang bên nhận thế chấp, bên thế chấp vẫn quản lý tài sản thế chấp.
Theo pháp luật dân sự Nhật Bản “Thế chấp là một chế định bảo đảm
nghĩa vụ bằng tài sản. Trong đó không có việc chuyển giao tài sản thế chấp” [6,
trang 300].
So với pháp luật dân sự Pháp, Bộ Luật Dân Sự và thương mại Thái Lan,
thế chấp theo pháp luật dân sự Nhật Bản cũng không có sự chuyển giao quyền
chiếm hữu tài sản. Điểm khác biệt giữa pháp luật dân sự Nhật Bản và Pháp đó là
qui định về đối tượng thế chấp.

*Đối tượng thế chấp
Theo pháp luật dân sự Pháp: Đối tượng thế chấp bao gồm: [5, trang 1090]
- Bất động sản được sử dụng vào hoạt động thương mại và những vật phụ
của bất động sản coi như bất động sản.
- Hoa lợi, lợi tức đối với bất động sản nói trên và những vật phụ của bất
động sản đó trong thời gian có quyền hưởng.
Như vậy, tài sản thế chấp là những bất động sản như đất đai, nhà cửa.
Pháp luật dân sự Nhật Bản qui định đối tượng thế chấp rất rộng không chỉ
có bất động sản mà còn cả động sản.
Đối tượng thế chấp theo Bộ Luật Dân Sự và thương mại Thái Lan là “Bất
cứ loại bất động sản nào cũng có thể được thế chấp” [7, trang 179]. Bên thế chấp
có thể đem thế chấp những loại động sản mà pháp luật qui định được thế chấp
và đã đăng ký đúng luật như: Tàu, gia súc lớn …
*Hình thức thế chấp
Điều 2132 Bộ luật dân sự Pháp quy định “ Quyền thế chấp thoả thuận chỉ
có giá trị khi hình thức bảo đảm bằng thế chấp là chắc chắn và được xác định
bằng văn bản”. Như vậy hình thức thế chấp bắt buộc là văn bản và là điều kiện
bảo đảm hiệu lực hợp đồng
17
Theo Bộ luật dân sự và thương mại Thái lan, thế chấp tài sản cũng phải
thể hiện dưới hình thức văn bản
*Đăng ký thế chấp
Đăng ký thế chấp có ý nghĩa quan trọng, việc đăng ký không chỉ có ý
nghĩa trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán mà thông qua việc đăng ký
các thông tin thế chấp được công bố, công khai, đảm bảo hiệu lực đối với người
thứ ba.
Pháp luật dân sự Pháp, Điều 2134 qui định “giữa những người có quyền,
quyền thế chấp dù là thế chấp theo luật định, thế chấp theo quyết định toà án,
hay thế chấp theo thoả thuận, chỉ được xếp thứ tự vào ngày người có quyền đăng
ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng thể thức luật định, thứ tự ưu

tiên thanh toán từ tài sản thế chấp trong trường hợp nhiều chủ nợ cùng nhận thế
chấp sẽ được xác định theo thứ tự đăng ký thế chấp”.
Việc đăng ký thế chấp theo Bộ Luật Dân Sự và thương mại Thái Lan là
bắt buộc và là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp, “Hợp đồng thế chấp
phải được ghi nhận bằng văn bản và được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền”
[7, trang 181].
Cũng giống như pháp luật dân sự Pháp, việc đăng ký thế chấp theo pháp
luật Nhật Bản cũng chỉ có ý nghĩa trong việc xác định giá trị pháp lý của hợp
đồng thế chấp đối với người thứ ba khi được đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng
ký giao dịch bảo đảm.
1.3 Mối quan hệ và ý nghĩa của thế chấp tài sản trong việc thực hiện nghĩa
vụ trả nợ trong hợp đồng vay
1.3.1 Mối quan hệ giữa biện pháp thế chấp và hợp đồng vay
*Trong quan hệ tín dụng
Để đáp ứng nhu cầu sản xuất kinh doanh cũng như đảm bảo cuộc sống
sinh hoạt hàng ngày thì quan hệ vay tài sản là quan hệ không thể thiếu. Trong
nền kinh tế thị trường phát triển năng động, hoạt động sản xuất kinh doanh là
18
hoạt động rất quan trọng, để thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển đòi hỏi phải
có đầu tư và nhu cầu về vốn là cần thiết.
Để đáp ứng nhu cầu về vốn, giao dịch bảo đảm được xác lập nhiều nhất là
hợp đồng tín dụng. Trong mấy năm gần đây hoạt động tín dụng ngân hàng rất
phát triển, đối tượng cấp tín dụng ngày càng được mở rộng. Tuy nhiên, hoạt
động tín dụng là hoạt động tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao, ngân hàng có thể lâm vào
tình trạng khó khăn bất cứ lúc nào bởi vì khách hàng vay không trả tiền hoặc
vay với mục đích lừa đảo. Qui định về cho vay tín dụng vẫn là một qui định mở.
Trên thế giới, chỉ có một số quốc gia có quy định bắt buộc tổ chức tín dụng cho
khách hàng vay phải có bảo đảm bằng tài sản. Việc cho vay có bảo đảm bằng tài
sản hay không có bảo đảm bằng tài sản phụ thuộc vào quyết định của tổ chức tín
dụng.

Các tổ chức tín dụng căn cứ vào tính khả thi và hiệu quả của dự án, cũng
như sự tín nhiệm đối với khách hàng mà quyết định cho vay có bảo đảm bằng tài
sản hoặc không có bảo đảm bằng tài sản và tự chịu trách nhiệm về quyết định
của mình. Tuy nhiên, việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản có thể làm
cho tổ chức tín dụng dễ rơi vào tình trạng phá sản, bởi khi khách hàng vay
không duy trì được hoạt động sản xuất kinh doanh dẫn đến không có khả năng
hoàn trả vốn vay, lúc này ngân hàng sẽ khó có thể thu hồi được nợ bởi khoản
vay không được bảo đảm bằng tài sản nào cả.
Từ thực tế đó, cùng với sự khủng hoảng tài chính tiền tệ ở Châu Á 1997
-1998 thì việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản được chú trọng hơn. Ví dụ: “Tại
Thái Lan, đối với khoản vay có thời hạn 1 năm trở lên, ngân hàng thương mại có
thể yêu cầu khách hàng vay phải có tài sản bảo đảm là bất động sản hoặc ký
quỹ” [28]. Ở Việt Nam, ngân hàng sẽ chỉ mở tín dụng cho khách hàng vay nếu
họ có tài sản để thế chấp.
Từ những phân tích ở trên có thể thấy, trong quan hệ tín dụng các biện
pháp bảo đảm thực sự có vai trò quan trọng, đặc biệt là biện pháp thế chấp.
Trong bối cảnh toàn cầu hoá kinh tế, khi mà các giao dịch dân sự trở lên đa dạng
19
và phức tạp, cùng với đó các quan hệ tín dụng cũng ngày càng phát triển thì biện
pháp thế chấp giúp các bên tin tưởng và mạnh dạn hơn khi tham gia vào các
quan hệ đó, tạo điều kiện cho sự chu chuyển nguồn vốn một cách mạnh mẽ và
có hiệu quả, góp phần phát triển kinh tế đất nước.
* Quan hệ vay tài sản trong nhân dân
Câu hỏi đầu tiên đặt ra của bất cứ một chủ thể nào khi tham gia vào các
quan hệ đặc biệt là các quan hệ dân sự và kinh tế là lợi ích của họ được bảo đảm
ở mức độ như thế nào. Hoạt động sản xuất kinh doanh, dịch vụ trên tất cả các
ngành nghề lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội luôn chứa đựng nhiều rủi ro,
yêu cầu đặt ra đó là phải bảo toàn được vốn và tài sản, để từ đó có thể duy trì và
phát triển hoạt động sản xuất kinh doanh, ổn định các quan hệ dân sự. Vậy để
bảo toàn vốn và tài sản một cách tốt nhất thì phải làm gì? Các bên trong quan hệ

đã sử dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các biện pháp bảo
đảm này thực sự đã phát huy hiệu quả trong việc bảo đảm quyền lợi của các bên.
Quan hệ vay tài sản trong nhân dân là một quan hệ phức tạp, giữa người
vay và người cho vay luôn có sự đối nghịch nhau về lợi ích. Đối với người cho
vay thì khả năng hoàn trả vốn vay của người vay được quan tâm hàng đầu.
Người cho vay chỉ có thể tin tưởng giao một khoản tiền hay tài sản nào đó cho
người vay sở hữu trong một thời gian nhất định, khi người vay có sự bảo đảm
bằng một tài sản nào đó cho khả năng hoàn trả vốn vay của mình.
Nếu như không có sự bảo đảm bằng tài sản thì quyền lợi của bên cho vay
sẽ bị đe doạ, bên cho vay có thể rơi vào tình trạng mất cả gốc lẫn lãi khi cho
vay, nhất là trong nền kinh tế nhiều biến động và phức tạp như nền kinh tế thị
trường hiện nay.
Trong trường hợp này thì biện pháp thế chấp tài sản là một biện pháp
pháp lý cần thiết, quyền lợi của bên cho vay sẽ luôn được bảo đảm, một khi có
sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ được đem xử lý để thu hồi vốn vay.
1.3.2 Ý nghĩa của thế chấp trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ
20
Xét trong tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì
biện pháp thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm có nhiều ưu điểm hơn so với
các biện pháp bảo đảm khác. Ngoài ý nghĩa nhằm củng cố kỷ luật của hợp đồng,
hạn chế các tiêu cực và tranh chấp có thể phát sinh từ việc không thực hiện
nghĩa vụ. Biện pháp thế chấp còn có ý nghĩa quan trọng đối với hai bên chủ thể
trong quan hệ thế chấp: bên thế chấp và bên nhận thế chấp.
Đối với bên thế chấp thì biện pháp thế chấp giúp bên có nghĩa vụ vừa có
vốn để sản xuất kinh doanh, lại vừa có thể tiếp tục khai thác công dụng, hưởng
hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp. Hơn thế nữa, bên thế chấp vẫn có thể sử dụng
tài sản đã thế chấp để thực hiện nghĩa vụ khác, nếu như tổng các nghĩa vụ được
bảo đảm không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp.
Còn đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp nắm giữ tài sản thế
chấp nên biện pháp thế chấp sẽ giúp cho bên có quyền không phải bỏ ra bất cứ

một khoản chi phí nào cho việc bảo quản và duy trì tài sản thế chấp. Khi có sự vi
phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm và
được hưởng quyền ưu tiên thanh toán hơn so với các chủ nợ không có bảo đảm
từ tiền bán tài sản thế chấp.
21
Chương II
PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP ĐỂ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ
TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN
2.1 Những qui định chung về thế chấp
2.1.1 Chủ thể của thế chấp
Chủ thể trong quan hệ thế chấp bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế
chấp.
Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Bên thế chấp cũng có thể là người
thứ ba trong trường hợp thế chấp bằng tài sản của người thứ ba. Trước đây, Điều
346 Bộ luật dân sự 1995 qui định bên thế chấp chỉ có thể là người có nghĩa vụ.
Theo qui định Bộ Luật Dân Sự 2005, bên thế chấp có thể là người thứ ba dùng
tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người có
nghĩa vụ.
Bên nhận thế chấp là bên có quyền, là chủ nợ có bảo đảm và được quyền
ưu tiên đối với tài sản bảo đảm.
Khi tham gia vào quan hệ thế chấp, các chủ thể của thế chấp tài sản phải
đáp ứng đầy đủ qui định của pháp luật về điều kiện chủ thể và có tài sản bảo
đảm …
Pháp luật dân sự hiện hành qui định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá
nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Vậy chủ thể của biện pháp thế chấp tài
sản có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Các chủ thể này khi
tham gia vào các giao dịch dân sự nói chung và thế chấp nói riêng đều phải thoả
mãn các điều kiện của pháp luật đối với chủ thể của giao dịch. Nếu chủ thể là cá

nhân thì phải đạt độ tuổi nhất định (18 tuổi) và có đầy đủ năng lực hành vi dân
sự, chỉ khi cá nhân nhận thức, làm chủ hành vi của mình họ mới có thể thực hiện
được quyền và nghĩa vụ của mình phát sinh từ quan hệ thế chấp. Trường hợp
chủ thể của quan hệ thế chấp là pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác thì họ phải có
22
người đại diện theo pháp luật và việc tham gia quan hệ thế chấp phải phù hợp
với các qui định của pháp luật cũng như điều lệ của pháp nhân đó.
Tài sản thế chấp, thông thường là những tài sản có giá trị lớn và do bên
thế chấp giữ. Trong một số trường hợp, nếu các bên có thoả thuận tài sản thế
chấp sẽ được giao cho người thứ ba giữ.
2.1.2 Đối tượng của thế chấp
Không phải bất cứ tài sản nào cũng có thể đem thế chấp, một tài sản là đối
tượng của biện pháp thế chấp phải đáp ứng những yêu cầu của pháp luật đối với
tài sản bảo đảm. Trước tiên tài sản đó phải thuộc sở hữu của bên thế chấp hoặc
thuộc sở hữu của người thứ ba nhưng được người thứ ba đồng ý. Tài sản đó
không thuộc đối tượng bị kê biên, niêm phong, phong toả và được phép giao
dịch. Bên thế chấp phải mua bảo hiểm đối với tài sản nếu pháp luật có quy định.
Như vậy, đối tượng của thế chấp tài sản phải là những tài sản không bị cấm lưu
thông và bên thế chấp có đầy đủ ba quyền năng của chủ sở hữu: quyền chiếm
hữu, quyền sử dụng và định đoạt tài sản thế chấp đó.
Trước đây, Bộ Luật Dân Sự 1995 qui định, đối tượng thế chấp chỉ có thể
là bất động sản và một số tài sản nhất định như tàu bay, tàu biển. Theo quy định
Bộ Luật Dân Sự 2005 đối tượng thế chấp được mở rộng, không chỉ bó hẹp trong
qui định tài sản thế chấp là bất động sản nữa mà bao gồm cả động sản, quyền tài
sản, vật hiện có và vật hình thành trong tương lai. Tài sản đó có thể thuộc sở hữu
của bên có nghĩa vụ hoặc của người thứ ba trong trường hợp thế chấp bằng tài
sản của người thứ ba, với điều kiện phải có sự đồng ý bằng văn bản của người
thứ ba cho người có nghĩa vụ sử dụng tài sản đó làm vật bảo đảm.
Đối với tài sản thế chấp là bất động sản thì bất động sản đó phải thuộc sở
hữu của bên thế chấp. Điều 174 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Bất động sản

bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả tài sản gắn
liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các
tài sản do pháp luật qui định”. Bên thế chấp khi thế chấp những bất động sản
trên họ phải có trách nhiệm chứng minh mình là chủ sở hữu hợp pháp của những
23
tài sản đó, qua giấy tờ pháp lý như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy
chứng nhận quyền sở hữu.
Đối tượng thế chấp là động sản. Đây là qui định hoàn toàn mới của Bộ
Luật Dân Sự 2005. Qui định động sản là đối tượng của thế chấp đã tạo ra rất
nhiều cơ hội và điều kiện thuận lợi cho các chủ thể của thế chấp, đặc biệt trong
trường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp. Trước đây, Bộ Luật Dân Sự 1995 qui
định những tài sản là động sản có giá trị lớn như dây chuyền sản xuất, máy
móc, thiết bị… không thuộc đối tượng thế chấp, khi có nhu cầu về vốn các bên
chỉ có thể lựa chọn biện pháp cầm cố, điều này sẽ gây khó khăn cho hoạt động
sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp. Vì, khi lựa chọn biện pháp cầm cố,
doanh nghiệp sẽ phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản đó cho bên nhận cầm cố,
như vậy bên cầm cố không được tiếp tục khai thác công dụng của tài sản đó nữa,
dẫn đến hoạt động sản xuất kinh doanh sẽ bị ngưng trệ. Bộ Luật dân sự 2005,
qui định động sản là đối tượng của biện pháp thế chấp đã khắc phục được những
hạn chế trên, giúp cho bên thế chấp vừa có vốn để sản xuất kinh doanh mà vẫn
có thể sử dụng tài sản đó. Qui định này mở rộng đối tượng của biện pháp thế
chấp.
Các bên chủ thể có quyền thoả thuận về việc thế chấp một phần hoặc toàn
bộ động sản, bất động sản. Bên có nghĩa vụ cũng có thể dùng một tài sản thế
chấp bảo đảm cho nhiều khoản vay nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị
các khoản vay.
Đối tượng thế chấp là quyền tài sản. Quyền tài sản là quyền trị giá được
bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự. Điều 322 Bộ Luật Dân
Sự 2005 qui định “Quyền tài sản bao gồm quyền phát sinh từ quyền tác giả,
quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ …”

Pháp luật dân sự hiện hành qui định, đối tượng thế chấp có thể là vật hiện
có hoặc được hình thành trong tương lai. Qui định tài sản hình thành trong tương
lai là đối tượng thế chấp cũng là một qui định hoàn toàn mới. Tài sản hình thành
trong tương lai có thể là hoa lợi, lợi tức, công trình đang xây dựng, tài sản hình
thành từ vốn vay …và các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận, nhưng
24
vào thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết tài
sản đó chưa tồn tại hoặc đã tồn tại nhưng đang trong thời gian hình thành. Ví dụ:
di sản thừa kế chưa chia, ngôi nhà đang xây dựng.
Đối tượng thế chấp có thể là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản
xuất kinh doanh, tài sản đang cho thuê. Điều 345 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định
“tài sản đang cho thuê cũng có thể dùng để thế chấp”. Tuy nhiên khi thế chấp tài
sản đang cho thuê, bên thế chấp phải có trách nhiệm thông báo về việc tài sản
thế chấp đang được dùng để cho thuê. Điều 24 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy định
“trường hợp thế chấp tài sản đang cho thuê thì bên thế chấp phải có trách nhiệm
thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp”.
Đối tượng thế chấp có thể là tài sản được bảo hiểm “Trong trường hợp tài
sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế
chấp” (Điều 346 BLDS 2005)
So với qui định về đối tượng thế chấp trong Bộ Luật Dân Sự 1995, đối
tượng thế chấp theo qui định Bộ Luật Dân Sự 2005 được mở rộng hơn rất nhiều.
Điều đó tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận thế chấp có thể duy trì và phát
triển hoạt động sản xuất kinh doanh một cách tốt nhất.
2.1.3 Hình thức và các trường hợp đăng ký thế chấp
*Hình thức thế chấp
Điều 343 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Việc thế chấp tài sản phải được
lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng
chính”.
Như vậy, hình thức văn bản là hình thức bắt buộc của thế chấp tài sản. Việc thế
chấp tài sản bằng lời nói, hành vi không thể hiện bằng văn bản không được pháp

luật công nhận.
Những thoả thuận về thế chấp tài sản có thể được ghi thành một điều
khoản trong hợp đồng chính hoặc có thể được lập thành một văn bản riêng, nội
dung của văn bản đó phải gắn liền với hợp đồng chính, chủ thể của hợp đồng thế
chấp cũng là chủ thể trong hợp đồng chính. Điều 343 BLDS 2005 quy định
25