Luật kinh doanh và thương mại_ Những nguyên tắc cơ bản

LUẬT KINH DOANH VÀ THƯƠNG MẠI: NHỮNG
NGUYÊN TẮC CƠ BẢN
Ấn phẩm của Chưong trình Thơng tin Quốc tế, tháng 8/1994
J.Peter Byrne
GIỚI THIỆU
Quá trình tiến tới một nền kinh tế theo định hướng thị trường đòi hỏi phải ban hành các luật
thương mại và kinh doanh có tính khuyến khích. Các yếu tố cơ bản của luật góp phần hướng tới
một nền kinh tế thị trường, chẳng hạn như những nguyên tắc xác lập quyền sở hữu hay trao
quyền cho các doanh nghiệp. Tài liệu này xem xét các luật vốn truyền thống được coi là nhóm
luật về kinh doanh và thương mại: đó là các luật điều chỉnh hợp đồng, mua bán, cho th, các
cơng cụ thanh tốn và tín dụng, các giao dịch có bảo đảm và phá sản.
Nền kinh tế thị trường phụ thuộc vào các quyết định khơng có phối hợp giữa những người tham
gia trên thị trường về bản chất và điều kiện giao dịch mà họ tham gia. Luật thương mại cho phép
các bên kinh doanh tự do thoả thuận các điều kiện giao dịch, ngăn cấm sự gian lận hay lạm
quyền và sử dụng quyền lực nhà nước để thực thi các quyền lợi hợp pháp phát sinh từ các thoả
thuận nhất trí. Luật thương mại giảm các hàng rào pháp lý đối với các cá nhân hợp tác dựa trên
các điều khoản riêng của họ để làm giàu.
Mặc dù ở mức độ nào đó, các chi tiết cụ thể trong luật thương mại giữa các hệ thống pháp luật hỗ
trợ nền kinh tế thị trường có khác nhau, song chúng giống nhau ở những mục tiêu quan trọng
nhất của luật thương mại và chủ yếu khác nhau ở các phương tiện được lựa chọn nhằm đạt được
các mục tiêu đó. Trong khi luật pháp của một nước phần lớn phản ánh các giá trị truyền thống
của nước đó, thì luật thương maị của tất cả các nước lại có điểm chung hợp lý của thị trường.
Thực ra, phần lớn luật thương mại hiện nay đều có nguồn gốc từ luật Lex Mercatori, một đạo
luật quốc tế quy định về các nguyên tắc và thủ tục thương mại có từ thời trung cổ. Ngày nay, luật
thương mại cũng có đặc điểm quốc tế sâu sắc được thể hiện thông qua sự thành công của Cơng
ước Hợp đồng Mua bán Hàng hố Quốc tế của Liên Hợp quốc 1980.
Tài liệu này xin giới thiệu các nguyên tắc cơ bản của luật kinh doanh và thương mại, vai trò của
chúng trong hệ thống pháp luật theo định hướng thị trường và các tiêu chí nhằm cải cách thành
công luật thương mại. Trước tiên, tài liệu này sẽ xem xét các nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế
thị trường và của hệ thống pháp lý được hình thành nhằm hỗ trợ nền kinh tế đó. Thứ hai, tài liệu
này sẽ trình bày về các chủ thể chính của luật thương mại và mối quan hệ giữa các chủ thể đó.

Cuối cùng, tài liệu sẽ đưa ra một số đề xuất thực tiễn nhằm cải cách luật thương mại một cách có
hiệu quả.
LUẬT ÐIỀU CHỈNH NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG
Kinh tế thị trường tạo ra của cải cho xã hội thơng qua việc trao đổi. Nhìn chung, các bên, vì mục
đích riêng của mình, sẽ trao đổi hàng hoá và dịch vụ khi họ tin rằng việc trao đổi hàng hố và
dịch vụ đó sẽ mang lại thêm lợi ích cho họ. Khi các bên đồng ý trao đổi, mỗi bên cần những gì


mà họ nhận được hơn là những gì họ bỏ ra để trao đổi . Qua đó, các bên đều mong muốn được
lợi hơn thông qua việc trao đổi. Nếu thị trường có thể vận hành một cách hồn hảo, việc trao đổi
khơng ngừng có thể phân bổ mọi nguồn lực tới các bên cần nó nhất, thúc đẩy tính hiệu quả trong
việc tạo ra của cải xã hội và thỏa mãn mong muốn của mọi người.
Khác với nền kinh tế chịu sự quản lý của nhà nước, kinh tế thị trường dựa trên vô số các quyết
định và sự nỗ lực của từng cá nhân. Các quyết định của người bán và người mua tạo ra cung và
cầu, quyết định giá cả và cho biết số lượng hàng hoá cần sản xuất ra. Sự can thiệp quá lớn của
chính phủ vào quá trình này sẽ dẫn tới sự thiếu hụt, dư thừa, hàng hóa kém chất lượng, lạc hậu và
kém hiệu quả về kinh tế. Cơ chế can thiệp đó có thể cịn khơng khuyến khích các cá nhân tham
gia tích cực vào hoạt động sản xuất.
Luật thương mại dành một phần rất lớn để thúc đẩy và bảo vệ cơ chế trao đổi thị trường nói trên.
Bốn nguyên tắc cơ bản sau chi phối hầu hết các qui định của luật thương mại. Ðó là:
Quyền tự do hợp đồng. Quyền tự do của các bên trong việc quyết định có tham gia vào một
giao dịch cụ thể và đồng ý về các điều khoản của giao dịch đó hay không là nền tảng pháp lý của
nền kinh tế thị trường. Từng cá nhân có thể tham gia vào các mối quan hệ pháp lý một cách
nhanh chóng và trực tiếp mà khơng có bất kỳ sự can thiệp chính trị hay ngoại giao nào. Do vậy,
các bên có thể đưa ra các quyết định kinh tế tức thì, có liên quan trực tiếp đến sự thành cơng của
họ. Ngoài ra, các bên sẽ tự quyết định sự được mất trong phần lớn các cuộc thương lượng của họ
(với điều kiện là không bên nào bị ở vị thế quá bất lợi).
Luật thương mại chỉ có hiệu lực ràng buộc các nghĩa vụ pháp lý khi các bên tham gia được cho
là đã tự nguyện gánh vác các nghĩa vụ đó. Một bộ luật thương mại có thể qui định cụ thể khi nào
một bên đã thực sự gánh vác các nghĩa vụ pháp lý đó, ví dụ như là việc xác định ranh giới khi

việc thỏa thuận về một thương vụ nào đó trở thành một cam kết mang tính hợp đồng. Nhưng các
bên có thể tự thỏa thuận các điều khoản cho các cam kết của họ. Thậm chí ngay cả khi khi bộ
luật thương mại có các qui định về việc thực hiện các giao dịch cụ thể nào đó, các bên vẫn có
quyền tự do bãi bỏ hoặc thay đổi các quy tắc áp dụng. Một ví dụ điển hình là Ðiều 6 của Cơng
ước Liên Hiệp Quốc về Bán hàng hoá quốc tế, cho phép các bên "không phải áp dụng Công ước
này hoặc...làm giảm bớt hay thay đổi hiệu lực của bất kỳ điều khoản nào của Công ước này,"
Tất nhiên, tự do hợp đồng cũng có những giới hạn của nó. Nhìn chung, các hợp đồng nhằm thực
hiện các hành vi vi phạm pháp luật như buôn bán thuốc phiện bất hợp pháp, sẽ không xác lập các
quyền hợp pháp. Bản thân các hợp đồng khác có thể có hiệu lực,song có thể dẫn tới các chế tài
pháp lý độc lập, chẳng hạn như hợp đồng gây cản trở buôn bán cạnh tranh. Trong cả hai ví dụ
trên, nói chung luật trước hết sẽ bảo vệ cho những người không phải là các bên của hợp đồng.
Ngoài ra, một số bên như người tiêu dùng hay những nhóm đối tượng thiểu số có thể cịn có
những bảo vệ đặc biệt trong các đàm phán bất lợi với điều kiện là họ không thể tự bảo vệ đầy đủ
quyền lợi của mình. Tuy nhiên, các nước thường cho phép các bên mua bán tự đàm phán với
nhau và không can thiệp sâu vào các hợp đồng riêng chẳng hạn như bằng cách ấn định mức giá
"phải chăng" hay các tiêu chuẩn chất lượng bắt buộc.
Bảo vệ các mong muốn hợp lý. Các bên tham gia các giao dịch thương mại thường dựa vào luật
để bảo vệ các quyền của mình trong tương lai. Thường thì khơng thể hoặc khơng hiệu quả nếu


các bên đồng thời ngừng việc thực hiện. Chẳng hạn, một người thợ thủ cơng nhận làm đồ đạc đặt
đóng giờ đây sẽ dựa vào luật để buộc người mua thực hiện nghĩa vụ nhận đồ đạc và thanh toán
tiền trong tương lai. Các quyền và nghĩa vụ đó có thể do luật áp dụng hay do thoả thuận giữa các
bên xác lập. Toà án nên thận trọng khi thi hành các điều khoản trong thoả thuận, mà thông qua
các điều khoản đó các bên đã thoả thuận bảo vệ mình trước những bất trắc trong tương lai.
Nhiều khi, khó có thể bảo vệ được các mong muốn của cả hai bên. chẳng hạn như người mua có
thể ký hợp đồng với người bán bn nào đó để mua cam vào một ngày nhất định theo mức giá
nhất định. Thời tiết lạnh làm hỏng rất nhiều cam khiến cho mức giá hiện thời hay "giao ngay”
tăng kỷ lục, khiến người bán giao cam bị lỗ lớn. Bên bán có thể đã không dự liệu được việc giá
tăng cao như vậy, nhưng bên mua đã ký hợp đồng có kỳ hạn chủ yếu nhằm giúp họ tránh việc

tăng giá đột ngột. Luật bán hàng của các nước khác nhau về cách thức giải quyết các tình huống
bất ngờ này, song tất cả đều áp dụng việc phân bổ những rủi ro có thể thấy trong hợp đồng giữa
các bên.
Ngăn chặn sự gian lận và lạm quyền. Các quyết định của thị trường khơng thể phân bổ các
nguồn lực một cách có hiệu quả trừ phi các quyết định đó là sản phẩm của sự lựa chọn tự do và
được thông tin. Các giao dịch thương mại có sự gian lận hay cưỡng ép sẽ khơng có hiệu lực pháp
luật. Những giao dịch đó cịn làm mất đi lịng tin của mọi người vào thị trường và hệ thống pháp
luật.
Khơng có gì ngạc nhiên khi luật thương mại nghiêm cấm sự gian lận và cưỡng ép. Chẳng hạn,
các hợp đồng được xác lập trên cơ sở cưỡng ép hay gian lận của một bên nào đó sẽ khơng có
hiệu lực, ký hậu giả mạo séc cũng khơng có hiệu lực và những con nợ đang trong q trình phá
sản khơng được hưởng các quyền lợi từ việc phá sản. Ðiều này chỉ áp dụng trong phạm vi nạn
nhân của sự gian lận khơng thể bảo vệ mình mà khơng gây tổn hại đến bên thứ ba vơ can. Ví dụ,
theo luật của một số nước thì ai có được hàng hố thơng qua gian lận sẽ khơng có quyền sở hữu
hợp pháp đối với hàng hố đó, nhưng có thể chuyển quyền sở hữu hợp pháp hàng hố đó cho
một người mua vơ can nào đó vì mục đích giá trị.
Giảm chi phí giao dịch. Luật thương mại nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các bên tham gia và
thực hiện các giao dịch với chi phí thấp nhất cùng với hạn chế tối thiểu sự gian lận. Nếu chi phí
thực hiện giao dịch cao thì các bên sẽ bỏ lỡ các cơ hội có lợi. Do vậy, các thủ tục cần thiết để xác
lập một hợp đồng có hiệu lực, chẳng hạn như thủ tục chứng thực của cơ quan công chứng trong
một số hệ thống pháp lý, đã khơng cịn nữa. Một ví dụ khác nữa là hệ thống nộp thông báo về
các giấy tờ bảo đảm theo Ðiều 9 Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ đã được đơn giản hố.
Có thể cách quan trọng nhất mà bộ luật thương mại hiện đại đã làm để giảm bớt các chi phí giao
kết hợp đồng là quy định các điều kiện chuẩn cho những thoả thuận cụ thể. Chẳng hạn như các
luật hiện đại điều chỉnh về mua bán hàng hố chủ yếu là các quy định sẵn có về phân bổ rủi ro và
hướng dẫn việc thực hiện, cho dù các bên vẫn có thể tự do thay đổi các quy định áp dụng thông
qua thỏa thuận. Việc áp dụng các quy định đó hồn tồn tiên liệu được khiến các bên không cần
thiết phải quy định trong thoả thuận của mình những vấn đề và các trường hợp bất ngờ xa vời, từ
đó đơn giản hố đáng kể q trình ký kết thoả thuận. Một ví dụ khác về việc đưa thêm điều
khoản đó là luật điều chỉnh phương thức thanh toán bằng séc; mặc dù phần lớn các điều khoản về

mối quan hệ giữa ngân hàng và khách hàng có thể thay đổi theo thoả thuận, song việc sử dụng


séc trong thương mại đã trở lên thuận lợi hơn thơng qua việc tiêu chuẩn hố pháp lý các quyền
ghi trong loại séc thường thấy này.
CÁC LOẠI HÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI
Phần trước trình bày những nguyên tắc chung là nền tảng của luật thương mại hiện đại. Phần này
trình bày những nhánh chính của luật thương mại và những nguyên tắc cụ thể áp dụng cho từng
nhánh. Trước hết, cần đề cập đến tác động quan trọng của luật tài sản.
Các quyền tài sản rõ ràng về đất đai, các tài sản kinh doanh hay sở hữu trí tuệ sẽ thúc đẩy hiệu
quả kinh tế. Chủ sở hữu tài sản sẽ sẵn sàng hơn trong việc đầu tư để cải thiện khoản tài sản này
nếu họ được đảm bảo là sẽ có lợi nhờ việc đầu tư. Tương tự như vậy, những nghi ngại về phạm
vi hay thời hạn của quyền sở hữu sẽ gây cản trở lớn cho những cố gắng của các bên nhằm hợp
tác hay trao đổi nguồn lực nhằm gia tăng giá trị của họ. Sự bình đẳng hay cơ sở của việc phân
loại quyền tài sản đặt ra những vấn đề pháp lý vượt quá phạm vi điều chỉnh của luật thương mại,
nhưng sự minh bạch của quyền tài sản có tác động rất lớn đến hiệu quả của các giao dịch thương
mại.
Hợp đồng. Luật hợp đồng cơ bản là phương tiện để xác lập quan hệ hợp đồng, là những luật lệ
quy định việc giải thích, thực hiện hợp đồng và quy định các chế tài giải quyết vi phạm. Luật hợp
đồng không chỉ điều chỉnh các giao dịch thương mại mà còn mở rộng điều chỉnh nhiều hình thức
cam kết nhất trí khác như giao dịch của người tiêu dùng, hợp đồng xây dựng và quan hệ lao
động. Vì phạm vi điều chỉnh rộng, nên các thuật ngữ của luật rất khái quát.
Luật hợp đồng là nền tảng cho tất cả các hình thức luật thương mại khác vì mỗi luật thương mại
trước hết là sự chi tiết hoá các dạng thoả thuận thương mại chuyên biệt. Những luật thương mại
được cụ thể hố này có thể được coi là luật lệ cho các hình thức giao dịch riêng biệt và được các
thương gia lựa chọn do họ phải tốn nhiều thời gian để xem xét các vấn đề. Nhưng những luật
thương mại chuyên biệt chi tiết hơn làm giảm bớt những khó khăn này bằng cách áp dụng những
luật lệ này cho một kiểu giao dịch phù hợp mà không cần các bên phải dẫn ra các luật lệ đó. Tuy
nhiên, tầm quan trọng của luật hợp đồng là rất rõ ràng vì các bên có thể tự do thay đổi các luật lệ
bằng những điều khoản trong hợp đồng của riêng mình.

Bán hàng. Luật bán hàng là ví dụ điển hình của một lĩnh vực trong luật thương mại và là sự cụ
thể hoá luật hợp đồng để điều chỉnh một loại hình giao dịch quan trọng cụ thể. Việc mua bán
hàng hố hữu hình trực tiếp thanh tốn ngay khơng cần có bất kỳ một luật nào điều chỉnh. Thoả
thuận mua bán một khối lượng hàng hoá trong tương lai với một mức giá nào đó được coi là một
hợp đồng và dĩ nhiên do luật hợp đồng duy nhất điều chỉnh. Tuy nhiên, nhiều giao dịch bán hàng
được thực hiện mà khơng có luật sư do các thương nhân bận rộn ở xa nhau, tiến hành giao dịch
bằng thư từ, điện thoại, fax, sử dụng các đơn đặt hàng in sẵn, các mẫu vận đơn và hố đơn. Do
đó, cần có một luật bán hàng cụ thể để giải quyết những vấn đề như thời điểm và cách thức xác
lập hợp đồng khi giao dịch diễn ra, bên nào phải chịu trách nhiệm vận chuyển hàng hoá hay chịu
rủi ro khi hàng hoá hư hỏng và chế tài nào sẽ được áp dụng khi hàng hố khơng phù hợp với yêu
cầu của bên mua hay khi bên mua không thanh tốn. Như chúng tơi đã đề cập, các bên vẫn có thể
tự do quy định các điều khoản điều chỉnh những vấn đề này, song hầu hết các giao dịch bán hàng


diễn ra quá thường xuyên đến nỗi có lúc phát sinh chi phí khi giao kết hợp đồng theo tập qn
gây ra.
Các cơng cụ thanh tốn. Các giao dịch thương mại diễn ra thuận lợi nhờ có các hình thức thanh
toán đa dạng và thuận tiện. Giao dịch bằng tiền mặt khơng cịn phù hợp lắm trong các giao dịch
thương mại. Kinh doanh hiện đại sử dụng nhiều công cụ thanh tốn và hầu hết các cơng cụ này
đều sử dụng các tiện ích ngân hàng. Mỗi giao dịch có thể được coi là một hợp đồng giữa người
thanh toán, người được thanh toán và ngân hàng. Nhưng sẽ là không hiệu quả nếu phải xác lập
một hợp đồng mới cho mỗi lần thanh tốn, do đó các nước đề ra luật gồm các quy định hoàn toàn
tiên liệu được để điều chỉnh các hình thức thanh tốn. Thực tế, những giao dịch thanh toán này
được quy định tỉ mỉ tạo điều kiện cho các giao dịch ngân hàng diễn ra hiệu quả và tăng mức độ
an toàn cho người được thanh tốn. Họ khơng cịn nghi ngờ về hiệu lực của các hình thức thanh
tốn.
TĨM LƯỢC MỘT SỐ CƠNG CỤ THANH TOÁN
Séc. Séc là mệnh lệnh bằng văn bản đối với ngân hàng yêu cầu ngân hàng thanh toán cho ai một
số tiền nhất định. Người viết séc (người ký phát) trước đó đã ký hợp đồng với ngân hàng (người
bị ký phát) để ngân hàng có thể thanh tốn cho người được thanh tốn có tên trên séc. Thông

thường người ký phát sẽ giao séc tận tay cho người được thanh toán, người này sẽ nạp séc vào tài
khoản của mình ở ngân hàng và ngân hàng đó sẽ báo có vào tài khoản của người được thanh tốn
sau khi séc đó được gửi tới ngân hàng của người bị ký phát để thanh toán.
Chuyển khoản bằng Ðiện tử. Các bên mua bán và khách hàng đều thực hiện nhiều giao dịch
thông qua thông tin điện tử hợp pháp. Hình thức phổ biến nhất là lệnh thanh tốn của người
thanh tốn, người này gửi điện tín tới ngân hàng của mình để thanh tốn cho người hưởng lợi
thanh tốn, thơng thường thơng qua việc báo có vào tài khoản của người được thanh toán. Cơ sở
pháp lý của việc chuyển khoản bằng điện là hợp đồng giữa người thanh toán và ngân hàng, ở đây
ngân hàng đồng ý tiến hành thanh tốn sau khi nhận được điện tín phù hợp và an toàn. Tuy
nhiên, những đạo luật và quy định hiện đại nhằm chuẩn hoá quyền và nghĩa vụ của người thanh
toán, người được thanh toán và các ngân hàng của các bên đã hỗ trợ rất nhiều cho việc mở rộng
hình thức thanh tốn bằng điện bằng cách chỉ rõ những nguy cơ mà các bên thể gặp phải.
Thư tín dụng. Dù thực chất khơng phải là một cơng cụ thanh tốn, nhưng thư tín dụng đóng một
vai trị rất quan trọng trong cơ cấu thanh tốn thương mại hiện đại, đặc biệt là trong bán hàng và
do đó rất cần đề cập ở đây. Thư tín dụng là cam kết của một ngân hàng thanh toán cho đối tượng
được chỉ định cụ thể của khách hàng sau khi xuất trình các giấy tờ phù hợp. Một giao dịch thư tín
dụng điển hình gồm người mua chỉ thị cho ngân hàng của mình mở thư tín dụng cho người thụ
hưởng là người bán ở xa và người bán này sẽ được thanh tốn tại ngân hàng đó (hay một ngân
hàng thành viên gần địa điểm của người bán) sau khi chuyển cho ngân hàng đó những giấy tờ
cho phép người mua nhận hàng. Thông thường, những giấy tờ này sẽ được bên giao hàng phát
hành, ở đây họ cam kết sẽ giao hàng cho người mua. Thư tín dụng cũng dựa trên hợp đồng, song
việc chuẩn hố các điều khoản tạo điều kiện cho các bên sử dụng cơng cụ hữu ích này mà khơng
phải thương lượng chi tiết giữa các bên trong một hợp đồng theo tập quán.


Kỳ phiếu có thể Chuyển nhượng được (Negotiable Notes) (KPCTCNÐ). Loại giấy này được
định nghĩa là một loại văn bản tượng trưng cho nghĩa vụ thanh toán của người vay đối với người
cho vay một khoản tiền theo yêu cầu hoặc tại một thời điểm nào đó. Dĩ nhiên, các KPCTCNÐ
thường dựa trên những hợp đồng mà thơng qua đó một bên cho bên kia vay tín dụng. Ðiều mang
lại tư cách đặc biệt cho các KPCTCNÐ đó là “tính chuyển đổi", có nghĩa là người nắm giữ

KPCTCNÐ có thể chuyển cho một người khác và trao quyền cho người đó được địi người vay
thanh tốn mà khơng cần phải xem xét những biện hộ của người vay chống lại bên cho vay đầu
tiên. Do đó, KPCTCNÐ là "tồn quyền" được thanh tốn và có thể chuyển nhượng tự do giữa
các bên sẵn sàng chấp nhận giấy đó để thanh tốn. KPCTCNÐ khơng cịn nhiều ý nghĩa trong
thương mại vì các hình thức thanh tốn khác nêu trên ngày càng chiếm ưu thế, nhưng tầm quan
trọng lớn lao của nó trong quá khứ (tiền hiện đại cũng phát triển từ KPCTCNÐ do các ngân hàng
phát hành) đã hình thành nên những khái niệm pháp lý phổ biến trong luật thương mại ngày nay.
Các Văn tự Sở hữu. Luật về Chứng từ Sở hữu tạo thuận lợi cho các giao dịch hàng hoá. Chứng
từ này phần lớn là giấy biên nhận hàng hố do những người chiếm hữu hàng hố đó ("người
nhận giữ") cấp vì mục đích thương mại; người cấp thường là người chuyên chở hay người vận
hành kho. Bên nhận hàng sẽ nhận hàng khi có chứng từ này. Dĩ nhiên, cơ sở của giao dịch này là
hợp đồng giữa bên giao hàng và bên nhận giữ.
Luật thương mại cho phép chuyển nhượng những chứng từ này, do đó ai nắm giữ các chứng từ
này một cách phù hợp sẽ có quyền đối với hàng hố mà họ mơ tả mà không bị ảnh hưởng bởi
những khiếu nại hay biện hộ của bên đã gửi hàng cho bên nhận gửi nhằm chống lại người nắm
giữ chứng từ. Do đó, những chứng từ này tượng trưng cho quyền hàng hoá và sở hữu chứng từ
có nghĩa là sở hữu hàng hoá. Trong những trường hợp giao dịch thương mại khác, việc có luật
nhằm chuẩn hố quyền của các bên đối với các loại chứng từ khác nhau sẽ cho phép các bên
thương mại hiểu rõ và có thể dựa vào các quyền nêu trong các chứng từ đó mà khơng phải mất
nhiều chi phí.
Lợi quyền Bảo đảm. Lợi quyền bảo đảm là quyền dựa trên hợp đồng đối với một tài sản nhằm
bảo đảm việc thanh toán nghĩa vụ. Nếu bên đi vay khơng thanh tốn theo các điều khoản của hợp
đồng, thì bên cho vay có lợi quyền bảo đảm (thường gọi là chủ nợ có bảo đảm) có quyền được
giữ tài sản chỉ định đó (tài sản thế chấp) và bán đi để lấy tiền bù vào khoản nợ. Việc ký kết hợp
đồng cho phép bên cho vay có quyền đối với bên đi vay. Các quy định về thông báo theo thủ tục
áp dụng với bên cho vay có bảo đảm khi nắm giữ tài sản hay khi nộp giấy thông báo cho một cơ
quan nhà nước sẽ xác lập quyền của bên cho vay đối trong các hàng hố thế chấp đó đối với bên
đứng ngồi hợp đồng. Do đó, cần coi lợi quyền bảo đảm là sự trao quyền tài sản cho bên cho vay
có bảo đảm và có giá trị pháp lý về mặt nội dung như những quyền tài sản khác, ví dụ như quyền
sở hữu.

Lợi quyền bảo đảm có thể áp dụng với hầu hết tất cả các hình thức tài sản. Lợi quyền bảo đảm
đối với tài sản hữu hình tuy rất quan trọng trong giao dịch thương mại bất động sản, song khơng
được luật thương mại của nước đó điều chỉnh. Lợi quyền bảo đảm đối với hàng hoá thương mại
cũng được áp dụng đối với các tư liệu sản xuất, như các thiết bị cơng nghiệp. Nó cũng có thể
được áp dụng đối với hàng hoá để bán lại ("hàng lưu kho") và đối với các khoản nợ của bên thứ
ba đối với bên đi vay ("các khoản phải thu"). Ðặc biệt, luật Hoa Kỳ đã đi tiên phong trong các
khái niệm pháp lý tạo điều kiện thuận lợi cho lợi quyền bảo đảm đối với hàng lưu kho và các


khoản phải thu. Lợi quyền bảo đảm cũng áp dụng đối với các cơng cụ tài chính như cổ phiếu, trái
phiếu và tài khoản ngân hàng cũng như đối với tài sản vơ hình như nhãn hiệu hàng hố và quyền
tác giả.
Lợi quyền bảo đảm làm giảm rủi ro và phí tổn trong việc cho vay của bên có bảo đảm. Bên cho
vay có bảo đảm có thể tin tưởng vào việc được thanh tốn, dù cho bên vay khơng thanh tốn
được, chừng nào tài sản thế chấp vẫn cịn đủ giá trị bán được; nói chung lợi quyền bảo đảm được
tơn trọng trong trình tự giải quyết việc mất khả năng thanh tốn. Do đó, bên cho vay có bảo đảm
khơng cần phải giám sát tồn bộ hoạt động kinh tế của bên đi vay để xác định xem nguy cơ làm
ăn thua lỗ có tăng lên hay khơng. Chừng nào bên cho vay vẫn biết chắc giá trị của tài sản thế
chấp, thì chừng đó họ vẫn tin tưởng vào việc thu hồi toàn bộ nợ. Biện pháp bảo đảm này có thể
sẽ làm giảm lãi suất cho bên đi vay và khuyến khích hơn việc cho các doanh nghiệp nhỏ mới
thành lập vay. Ðồng thời, các doanh nghiệp đi vay theo một thoả thuận bảo đảm không chiếm
hữu tài sản có thể vẫn nắm giữ tài sản thế chấp để phục vụ sản xuất. Chỉ khi bên đi vay khơng trả
được nợ, thì bên cho vay có bảo đảm mới nắm giữ tài sản thế chấp để thực hiện quyền được
thanh tốn. Ðóng góp của nhà nước đối với việc tạo lập quyền hưởng lợi này đó là quản lý hiệu
quả các giấy thông báo được nộp lên hoặc được tìm thấy.
Hợp đồng cho thuê. Hợp đồng cho thuê là việc chuyển giao các quyền tài sản cụ thể trong một
thời gian nhất định, đổi lại được hưởng một số tiền. Thông thường, bên cho thuê nhận các khoản
thanh toán tiền thuê định kỳ trong suốt thời gian cho thuê và nhận lại tài sản vào cuối giai đoạn
cho thuê. Khi bên thuê không trả được tiền th đúng hạn, thì bên cho th có quyền lấy lại tài
sản ngay lập tức.

Hoạt động cho thuê đất đai hay các toà nhà thương mại do luật bất động sản chứ không phải do
luật thương mại điều chỉnh. Hoạt động cho thuê hàng hoá đã trở thành một hoạt động thương mại
rất quan trọng. Phương thức cho thuê là hình thức khác của việc cấp tín dụng bán hàng có giấy tờ
bảo đảm, trong đó việc thanh tốn tiền thuê thay thế cho việc thanh toán định kỳ các khoản đến
hạn theo một thoả thuận có bảo đảm. Tất nhiên, sự khác biệt chính là bên thuê phải trả lại hàng
hoá sau khi thời gian thuê kết thúc, trong khi bên đi vay được sở hữu hàng hố hồn tồn sau khi
đã thanh tốn xong nợ cho bên cho vay có đảm bảo. Thơng thường, bên đi th khơng muốn
hoặc không cần thiết phải sở hữu lâu dài các tài sản kinh doanh vốn dĩ có thể hao mịn hay lạc
hậu. Ngồi ra, bên cho th có thể được hưởng các ưu đãi về thuế mà bên có đảm bảo khơng
được hưởng và có thể chia sẻ những ưu đãi đó với bên đi thuê.
Cho đến gần đây, hoạt động cho thuê hàng hoá tại nhiều nước mới được điều chỉnh bằng luật tài
sản và hợp đồng chung. Nhưng khi hoạt động cho thuê trở nên phổ biến và các bên thuê ngày
càng sáng tạo trong việc xây dựng các điều khoản mới về cho thuê, thì các nước ngày càng áp
dụng rộng rãi luật chuyên ngành để điều chỉnh các giao dịch cho thuê. Ðây là một minh chứng
khác của q trình phát triển chun biệt hố của luật thương mại khi các loại hình giao dịch đặc
thù trở nên phổ biến nhằm tạo thuận lợi cho các bên tham gia các quan hệ thương mại chuẩn mực
như mong muốn.
Phá sản. Luật phá sản điều chỉnh việc bên mắc nợ mất khả năng thanh toán tất cả các nghĩa vụ,
thông thường được hiểu là số nợ lớn hơn giá trị tài sản. Ban đầu phá sản là một thủ tục chỉ giới
hạn áp dụng với các thương nhân, hiện tại một số nước vẫn tiếp tục duy trì giới hạn áp dụng này,


song tại nhiều nước khác phá sản đã trở thành một giải pháp quan trọng cho người tiêu dùng bị
mắc nợ quá nhiều. Luật phá sản rất quan trọng trong nền kinh tế thị trường vì nó quy định thủ tục
buộc chấm dứt các công ty mất khả năng thanh toán và thực hiện các quyền của chủ nợ ở mức độ
cho phép. Do đó, việc ra đời luật phá sản sẽ khuyến khích chủ nợ cho vay tiền do cảm thấy yên
tâm vì pháp luật sẽ bảo vệ quyền được thanh tốn của họ và họ có thể ước tính chính xác mức độ
rủi ro xảy ra.
Bản chất của phá sản là mang lại sự phân chia công bằng các tài sản không đủ trả nợ của bên
mắc nợ cho các chủ nợ. Thơng thường, một người có chun môn đủ điều kiện (thường gọi là

"người thanh lý tài sản") được toà án uỷ quyền tiến hành thu hồi và thanh lý phần lớn các tài sản
của bên mắc nợ, thẩm định tính hợp pháp các khiếu kiện của chủ nợ và phân chia các tài sản đó
theo các quy định pháp luật về phân chia tài sản. Toà án chịu trách nhiệm giải quyết tranh chấp
giữa các bên liên quan. Quy định về phân chia tài sản có khác nhau giữa các nước, song nói
chung các chủ nợ có bảo đảm có quyền nhận tài sản thế chấp trước tiên, tiếp đến là các chủ nợ
được ưu tiên thanh toán theo quy định pháp luật (như người lao động hoặc cơ quan thuế). Tiếp
đến, các chủ nợ thường sẽ phân chia số tiền còn lại theo tỷ lệ tương ứng với khoản cho vay của
họ. Sự thiên vị quá đáng lợi ích dành cho một số chủ nợ có thể khiến các chủ nợ này gây áp lực
địi con nợ phá sản nhằm hưởng lợi trong việc phân chia tài sản nằm ngoài phạm vi phá sản.
Luật phá sản tồn tại là nhờ có một hệ thống các đạo luật thực thi các quyền của chủ nợ không
được thanh toán để thoả mãn các khiếu kiện hợp pháp của họ đối với các bên mắc nợ mất khả
năng thanh tốn, thơng thường bằng cách cho phép thu giữ tài sản của bên mắc nợ hoặc bằng
lệnh buộc thanh toán. Ðiều quan trọng đối với nền kinh tế thị trường là các đạo luật này phải
công bằng, đáng tin cậy và được các cán bộ toà án thực thi hiệu quả vì đây là những chế tài thực
tiễn bảo vệ các quyền hợp pháp. Phá sản là một giải pháp phù hợp có khả năng thay thế cho các
chế tài riêng rẽ nói chung trong trường hợp bên mắc nợ mất khả năng thanh tốn và có q nhiều
chủ nợ. Trong những trường hợp như vậy, việc tranh giành thực hiện các chế tài của mình giữa
các chủ nợ sẽ gây lãng phí tiền của cho họ và có thể phá hoại giá trị tài sản của bên mắc nợ do
tiến hành phân chia hay thanh lý tài sản quá sớm và dẫn tới nguy cơ các chủ nợ được bên mắc nợ
ưu tiên không được hưởng các ưu đãi công bằng.
Luật phá sản thường là một giải pháp khác cho việc thanh lý bên mắc nợ bằng cách tạo điều kiện
thuận lợi cho việc đạt được một thoả thuận thoả hiệp giữa bên mắc nợ và các chủ nợ. Những thỏa
thuận như vậy có thể là kéo dài thời hạn thanh toán nợ, xoá một phần nợ, chuyển đổi nợ thành cổ
phần hay các quy định khác về tài chính mà chủ nợ hi vọng sẽ thu hồi nợ tốt hơn so với khi tiến
hành thanh lý ngay lập tức.
Một số luật hiện đại không chỉ cho phép các thoả hiệp như vậy, mà cịn tích cực khuyến khích
bằng cách cho phép một khoảng thời gian để bên mắc nợ tiến hành thương lượng trước khi thanh
lý, cho phép các thoả thuận ràng buộc không cần sự đồng thuận hoặc đình hỗn quyền thu giữ tài
sản thế chấp của chủ nợ. Các luật như vậy nhằm bảo đảm giá trị sản xuất của các doanh nghiệp
để bồi hoàn tốt hơn cho các chủ nợ và bảo vệ người lao động và cộng đồng chống lại việc sa thải

lao động không cần thiết. Chương 11 của Luật Phá sản Hoa Kỳ vẫn là quy định về vấn đề tổ
chức lại có ảnh hưởng sâu rộng nhất. Chương 11 này đã gây ra nhiều tranh cãi trong nước do chỉ
có rất ít các cơng ty có thể vươn lên thành cơng (khoảng 25%) và do nó gây trì hỗn và phát sinh
chi phí cho các chủ nợ trong một số vụ nổi tiếng.


CÁC BƯỚC CỤ THỂ CẢI CÁCH LUẬT THƯƠNG MẠI
Luật thương mại của mỗi nước phải phản ánh được các truyền thống về văn hoá, thương mại và
pháp lý đặc thù của nước đó. Tuy nhiên, nó cũng phải đáp ứng được tính hợp lý về kinh tế và
phải được xây dựng trên những kinh nghiệm thực tiễn của các nước có nhiều kinh nghiệm trong
các giao dịch thương mại. Phần này xem xét một số bước cụ thể nhằm cải cách hiệu quả luật
thương mại tại một nước đã từ bỏ chủ nghĩa xã hội để đi theo nền kinh tế thị trường và họ thấy
rằng luật thương mại của mình khơng phù hợp với những thực tiễn mới.
Xây dựng luật hợp đồng hiện đại và hữu ích cần được ưu tiên. Như chúng tôi đã nhấn mạnh, hầu
hết luật thương mại chỉ là sự cụ thể hoá luật hợp đồng đối với các hình thức giao dịch cụ thể.
Nếu một nước có luật hợp đồng hiệu quả, thì các bên là doanh nghiệp có thể tham gia hàng loạt
các giao dịch bằng những thoả thuận riêng rẽ được giải thích theo các luật lệ chung, mặc dù hợp
đồng đó có thể có hiệu lực cao hơn hay thấp hơn so với bộ luật thương mại đầy đủ đang có hiệu
lực. Nói cách khác, cơng việc kinh doanh có thể hồn tồn bị tê liệt, nếu các bên khơng thể ký
kết các hợp đồng có hiệu lực thi hành trong khi họ có thể đánh giá hợp lý hiệu lực pháp lý của
các hợp đồng này.
Các luật mới cần do những người có chun mơn áp dụng và những người này sẽ sớm xuất hiện
trong tương lai. Nhiều nước kinh tế thị trường nhận thấy bị cản trở do thiếu các luật sư, kế toán
viên, thẩm phán và những nhà quản lý được đào tạo đầy đủ. Mặc dù thị trường có thể khích lệ
đáng kể con người đào tạo những ngành nghề này, song cũng cần phải có thời gian để hệ thống
giáo dục có thể thích nghi. Trong khi nguồn nhân lực như vậy chưa có, sẽ là sai lầm nếu các
nước ban hành các luật, theo đó địi hỏi các bên và các luật sư phải có sự sành sỏi nhất định mà
vốn dĩ họ hầu như khơng có. Chẳng hạn như, sẽ là sai lầm của một nước khi khơng có đội ngũ
làm luật có trình độ cao song lại đưa ra các phương pháp hoặc thuật ngữ của Bộ luật Dân sự
Ðức, hoặc khi không có nhiều chun gia tài chính có kinh nghiệm nhưng lại đưa ra một phiên

bản luật giống chương 11 Bộ luật Phá sản Hoa Kỳ. Tốt hơn là nên đưa ra các luật đơn giản hơn,
có tính trực tiếp hoặc rõ ràng hơn cho thời điểm hiện tại.
Công việc soạn thảo luật thương mại cần giao cho một nhóm các học giả và luật sư hành nghề
kết hợp với việc tạo điều kiện thảo luận rộng rãi với các nhóm có quyền lợi bị ảnh hưởng. Bất
chấp các quy định hiến pháp của một nước về công tác ban hành luật, công việc soạn thảo luật
thương mại cần được giao cho nhóm các luật sư khơng cịn tham gia vào con đường chính trị.
Các chính trị gia khơng hiểu nhiều về các yếu tố kỹ thuật của luật thương mại và do đó có thể sẽ
ban hành các quy định có lợi cho các nhóm có quyền lợi được thiên vị. Sẽ là nguy hiểm nếu giao
công việc soạn thảo luật cho một nhóm quá xa rời với sự cần thiết của các tình huống thương mại
hiện tại. Do đó, mặc dầu các nhà soạn thảo luật cần tham vấn các nhóm có quyền lợi bị ảnh
hưởng trong tất cả các giai đoạn soạn thảo, song cũng nên tạo cơ hội cho cơng chúng đóng góp ý
kiến rộng rãi về dự thảo luật trước khi thông qua. Chẳng hạn như luật về các cơng cụ thanh tốn
phải được các ngân hàng chấp nhận rộng rãi, do họ là đối tượng thực thi chủ yếu luật này. Tương
tự như vậy, đại diện cho quyền lợi của giới tiêu dùng cần phải có điều kiện để phát hiện ra những
dự thảo luật có thể gây thiệt thịi cho người tiêu dùng.
Các luật sư nước ngồi cần chuyển xuống vị trí là nhà tư vấn. Luật sư của các nước có luật
thương mại vận hành tốt hồn tồn và có thể trợ giúp đắc lực cho các luật sư trong nước thông


qua đào tạo và hỗ trợ trong quá trình soạn thảo, vì họ có chun mơn và những quan điểm mà
luật sư trong nước khơng có. Ngồi ra, luật thương mại của các nước sẽ trở lên tương đồng với
nhau hơn khi so sánh với sự tác động của luật lên các thể chế văn hoá bản xứ, chẳng hạn như hơn
nhân. Tuy nhiên, ý định “giao khốn” cho các luật sư nước ngồi soạn thảo luật thương mại ít khi
mang lại các dự thảo luật hiệu quả. Các luật sư nước ngồi đơi khi thiếu đánh giá đầy đủ về
truyền thống pháp luật và các điều kiện kinh doanh ở một nước để họ có thể tự mình soạn thảo
luật một cách hiệu quả.
Ðược xây dựng dựa trên những mơ hình phù hợp. Một số nước xã hội chủ nghĩa đã có luật
thương mại từ những ngày đầu của chủ nghĩa xã hội. Trong một số trường hợp, các luật thương
mại này là phù hợp và hiện đại vào thời điểm năm 1945 và được hiện đại hoá thành công thông
qua các lần sửa đổi luật; bộ luật thương mại của Cộng hồ Séc là một ví dụ. Trong những trường

hợp khác, nhiều luật thương mại là lạc hậu vào thời điểm năm 1945 và cần được bãi bỏ. Tuy
nhiên, ở các trường hợp khác, luật đó có thể là hoàn chỉnh vào thời điểm năm 1945, song phạm
vi điều chỉnh của nó đã thay đổi vượt ra ngồi phạm vi công nhận vào những năm 90. Về mặt kỹ
thuật, đưa ra một lựa chọn đúng đắn khơng có gì khó khăn do các luật sư am hiểu có thể đánh giá
những luật cũ dựa trên những diễn biến hiện tại đang xảy ra. Nhưng về mặt chính trị, lựa chọn đó
có thể rất đau đớn, đặc biệt tại những nước mà quan niệm về độc lập hoặc thịnh vượng trước đây
có sự gắn bó chặt chẽ với luật thương mại cũ khơng cịn hiệu quả.
Việc lựa chọn mơ hình nước ngồi nào cho xây dựng luật cũng khó khăn khơng kém. Một nước
có thể nghiêng theo hệ thống pháp luật của quốc gia mà họ có mối quan hệ truyền thống hoặc có
chung nguồn gốc sắc tộc, nhưng có thể bản thân luật thương mại của quốc gia đó là phức tạp và
vượt quá mức cần thiết. Nói chung, những nước đang nổi lên nên đi theo các đạo luật mới được
thông qua gần đây của những quốc gia có nhiều điểm đồng nhất về thương mại và pháp luật với
họ. Lẽ dĩ nhiên, các mơ hình đó cần phải được đánh giá thận trọng về tính hữu ích trong quá
trình xây dựng luật của quốc gia đang soạn thoả.
KẾT LUẬN
Nhằm xây dựng nền kinh tế thị trường, các nước cần ban hành luật thương mại nhằm tạo thuận
lợi cho sự vận hành thị trường. Về nguyên tắc, điều này đồng nghĩa với việc ban hành các đạo
luật cho phép các bên trong hợp đồng xác lập các điều khoản về mối quan hệ của họ và giảm bớt
khó khăn trong q trình ký kết và thực hiện hợp đồng. Các luật chuyên ngành điều chỉnh các
giao dịch thương mại phức tạp sẽ tiến hành hỗ trợ bằng cách quy định các điều khoản chuẩn mực
và đưa ra những giải thích luật đáng tin cậy. Một số luật liên quan đến cả hợp đồng và tài sản,
chẳng hạn như luật về giao dịch có bảo đảm, cho thuê và phá sản, cho phép các bên cùng đạt
được giá trị kinh tế đầy đủ của tài sản hoặc của công việc kinh doanh.
Chúng ta đang sống trong thời điểm mà ở đó các nước đang cố gắng thích ứng hệ thống pháp
luật của mình với tính hợp lý của thị trường. Trong quá trình nghiên cứu và trợ giúp cho những
cố gắng này, các luật sư thương mại đã đi đến đánh giá đầy đủ hơn về cách thức hệ thống pháp
luật của mỗi nước ảnh hưởng tới nền kinh tế của nước đó như thế nào và những yếu tố truyền
thống khác nhau đã giải đáp cho những vấn đề vượt ra khỏi biên giới quốc gia như thế nào. Dự
báo chắc chắc rằng: trong tương lai, luật sư của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển sẽ

rút ra được những bài học có giá trị từ những cải cách đôi khi rất khác thường đang được tiến
hành tại các nước kinh tế thị trường đang nổi lên.
BỘ LUẬT THƯƠNG MẠI THỐNG NHẤT: MỘT MƠ HÌNH CHO CÁC NƯỚC ÐANG
PHÁT TRIỂN?
Luật thương mại (chứ không phải luật phá sản) ở Mỹ - một nước theo thông luật - được phát
triển thơng qua các phán quyết của tồ án. Trong hệ thống liên bang Hoa Kỳ, phần lớn sự phát
triển luật thương mại diễn ra trong luật của 50 bang. Khi hoạt động thương mại của quốc gia này
đã phát triển xuyên lục địa nhờ cuộc cách mạng cơng nghiệp, thì các doanh nghiệp cảm thấy nản
chí trước yêu cầu phải thích nghi với các luật thương mại khác nhau của các bang. Ngoài ra,
phần lớn những luật này đã lỗi thời và mâu thuẫn với thực tiễn thương mại tại đô thị. Vào những
năm 90 của thế kỷ 19, bắt đầu có những nỗ lực nhằm soạn thảo bộ luật thống nhất mẫu cho các
bang dựa trên các nguyên tắc của thông luật; các luật thống nhất về mua bán và các chứng từ lưu
thông được đã phần nào giành được những thành công nhất định.
Trong những năm 1940, công việc xây dựng Bộ luật Thương mại Thống nhất đã bắt đầu - một bộ
luật toàn diện về hầu hết các nhánh quan trọng của luật thương mại. Công việc xây dựng luật
được tiến hành dưới sự bảo trợ của các hiệp hội tình nguyện của các luật sư và quan chức các
bang, nhưng công việc soạn thảo lại do "các phóng viên" chuyên gia và các nhóm biên tập từng
phần tiến hành dưới sự giám sát chung của nhà lý luận luật thương mại nổi tiểng của Mỹ, giáo sư
Karl Llewellyn. Sau khi công việc nội bộ hồn tất, bộ luật đã được đưa cơng khai trong nhiều
năm để thu thập các đánh giá và phê bình của luật sư ở nhiều bang, nhiều người trong số đó đại
điện cho các nhóm có quyền lợi lớn chẳng hạn như ngân hàng. Nhiều bản sửa đổi đã được xuất
bản. Cuối cùng, bắt đầu từ cuối những năm 1950, tồn bộ bộ luật đã được đệ trình lên quốc hội
của các bang.
Ngày nay, Bộ luật Thương mại Thống nhất (UCC) đã được thông qua ở tất cả 50 bang (mặc dầu
bang Louisiana, một bang nghiêng về dân luật, đã không thông qua các điều khoản về mua bán).
UCC bao gồm các điều khoản cơ bản về mua bán, cho thuê, các chứng từ lưu thông được, tiền
gửi ngân hàng và nhờ thu của ngân hàng, chuyển khoản bằng điện, thư tín dụng, bán hàng khối
lượng lớn, chứng từ quyền sở hữu, chứng khoán đầu tư và giao dịch có bảo đảm. Ðiểm gần gũi
của UCC với luật thương mại đó là sự thừa nhận các thực tiễn thương mại. Mặc dù được xây

dựng dựa trên những truyền thống luật pháp lâu đời, song một số lĩnh vực của bộ luật này lại có
cách tiếp cận hồn tồn mới. Ðiều này có thể thấy rõ nhất trong Ðiều 9 quy định về giao dịch có
bảo đảm, theo đó một loạt các công cụ bảo đảm chuyên ngành phức tạp được thay thế bằng một
hệ thống chung duy nhất nhằm xây dựng và hoàn thiện các giấy tờ bảo đảm đối với tài sản cá
nhân. Một ban biên tập thường trực thường xuyên nghiên cứu các đề xuất sửa đổi bộ luật.
Liệu UCC có là một mơ hình hữu ích cho một nước muốn ban hành luật thương mại hiện đại
không? Là một trong những bộ luật thương mại công phu nhất trên thế giới, UCC cần được tất cả
các sinh viên chuyên ngành luật thương mại nghiên cứu. Hơn thế nữa, tinh thần tôn trọng thực tế
hiện đại của bộ luật đối với các thực tiễn thương mại hợp pháp và việc loại bỏ chủ nghĩa hình
thức pháp lý khơng cần thiết đã tạo ra những ảnh hưởng tích cực rộng lớn trên bình diện quốc tế.
Một số giải pháp của bộ luật đối với những vấn đề phổ biến, chẳng hạn như điều khoản quy định
về giấy tờ bảo đảm, chưa có bộ luật nào vượt qua được. Tuy nhiên, phần lớn UCC được soạn


thảo chỉ phù hợp với cách giải thích của các quan toà Mỹ và thường được dựa trên những tư duy
thương mại đã hình thành, tuy nhiên những tư duy có thể chưa tồn tại ở những nước đang nổi
lên. Có lẽ chính tinh thần và tham vọng của UCC là điều lôi cuốn nhất đối với các hệ thống pháp
luật khác
CƠNG ƯỚC MUA BÁN HÀNG HĨA QUỐC TẾ CỦA LIÊN HỢP QUỐC
Cơng ước Mua bán Hàng hố Quốc tế của Liên hợp quốc ("CISG"), được thông qua năm 1980,
là một mơ hình hữu ích cho các nước đang nổi lên đang xem xét việc ban hành luật hợp đồng và
mua bán hiện đại. Công ước này áp dụng đối với các hợp đồng mua bán giữa người mua và
người bán có địa điểm kinh doanh tại các nước là thành viên của cơng ước, song cơng ước có sự
nhất quán trong việc nhấn mạnh yếu tố tự do hợp đồng, theo đó các bên có quyền quy định khác.
CISG được soạn thảo bởi nhóm làm việc gồm các luật sư từ khắp các khu vực trên thế giới dưới
sự bảo trợ của Uỷ ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hợp quốc (UNCITRAL). Nhiều nước
đã thông qua CISG, hứa hẹn lần đầu tiên có một luật mua bán quốc tế hiệu quả.
Ðiều gì làm cho CISG trở thành một mơ hình hữu ích đối với những nước muốn ban hành luật
hợp đồng hoặc mua bán theo hướng thị trường? Trước tiên, CISG là một luật thương mại hiện
đại phù hợp với các truyền thống pháp luật. Công ước này thúc đẩy tự do hợp đồng bằng cách

trao cho các bên sự tự do cần thiết trong việc thay đổi hoặc thay thế hầu hết tất cả các quy định
bằng những điều khoản hoặc biện pháp riêng của họ. CISG được soạn thảo theo cách thực dụng
và dễ hiểu, tránh đi tính hình thức hoặc việc sử dụng các biệt ngữ chuyên ngành không cần thiết.
Thứ hai, CISG đã hiện diện rất nhiều trong luật thương mại trên khắp thế giới. Luật sư và các
doanh nhân của hầu hết các nước sẽ cần thấy phải làm quen với CISG khi tham gia các giao dịch
quốc tế. Các luật sư và doanh nhân nước ngoài sẽ cảm thấy yên tâm khi gặp phải các đạo luật
quốc gia được xây dựng dựa trên CISG quen thuộc. Thứ ba, CISG đã được điều chỉnh để thích
nghi thành cơng với việc sử dụng trong nước các luật mua bán mới có sự thống nhất về mặt nội
dung của các nước Scandinavi; cụ thể có thể nghiên cứu luật của Thuỵ Ðiển và Phần Lan – đây
là những mơ hình áp dụng cụ thể CISG cho hoạt động mua bán nội địa.
Không một mô hình của bên ngồi nào có thể hồn tồn phù hợp với một nước. CISG cần được
điều chỉnh cho phù hợp vì mối liên quan của nó với các vấn đề đặc biệt về mua bán quốc tế và
cần có thêm các thoả hiệp khác để được quốc tế chấp nhận rộng rãi. Các luật sư còn bất đồng về
một số lựa chọn kỹ thuật về chính sách trong CISG. Tuy nhiên với tư cách là điểm xuất phát
trong quá trình cải cách luật mua bán và thương mại hiện đại đối với nước đang nổi lên, CISG
mang đến nhiều thuận lợi đáng chú ý.
LUẬT PHÁ SẢN ESTONIA: CUỘC CẢI CÁCH THÀNH CƠNG
Khi các nước Ðơng Âu từ bỏ các cơ cấu kinh tế chủ nghĩa xã hội của quá khứ, họ đã nhanh
chóng ban hành luật phá sản mới. Thực đáng kinh ngạc vì có q nhiều nước đã ưu tiên cho việc
xây dựng luật phá sản: Balan năm 1990, Hungari năm 1991, Cộng hoà Séc và Estonia năm 1992,
Nga năm 1993 và ở Bungari và Rumani đang trong quá trình dự thảo. Tuy nhiên, rất nhiều trong
số luật phá sản này được soạn thảo một cách vội vã. Một số nước hy vọng phá sản sẽ là giải pháp
cho việc giải thể các doanh nghiệp nhà nước cồng kềnh kém hiệu quả; chưa có một bộ luật phá
sản nào thực hiện được. Hầu hết các luật này đều có hướng truyền tải thơng điệp cho các nhà đầu


tư biết rằng quốc gia này sẽ nghiêm túc thực thi các quyền của nhà đầu tư, song dường như có rất
ít luật có ý tưởng rõ ràng thực hiện điều này như thế nào.
Luật phá sản của Estonia dường như là đạo luật tốt nhất trong số này; nó là một luật toàn diện,
được tổ chức chặt chẽ và rõ ràng. Do giáo sư Paul Varul trường Ðại học Tartu soạn thảo chính,

cùng với các ý kiến đóng góp và tư vấn rộng rãi của các luật sư Estonia và nước ngồi, luật phá
sản đã được thơng qua trước hiến pháp cải cách của Estonia. Luật này áp dụng đối với các cơng
ty tư nhân và khơng có những quy định đặc biệt áp dụng đối với các thực thể nhà nước. Luật này
trao hầu hết các quyết định quan trọng cho chủ nợ và người quản lý tài sản độc lập, từ đó giảm
thiểu vai trị của các quan chức nhà nước. Là một vấn đề chính sách, bộ luật chủ yếu bảo vệ
quyền của chủ nợ, chẳng hạn như cho phép các chủ nợ khơng hài lịng có quyền khởi kiện. Mục
đích là nhằm thúc đẩy đầu tư bằng cách giảm bớt rủi ro thua lỗ của chủ nợ.
Luật phá sản Estonia quy định rằng hầu hết các vụ phá sản sẽ dẫn tới thanh lý, không những vậy
luật còn quy định một chương về vấn đề thoả hiệp đơn giản nhưng công bằng làm giải pháp thay
thế. Bộ luật cho phép một cách rõ ràng người quản lý tài sản thu hồi các khoản tiền cho chủ nợ
ngay trước khi phá sản và thúc đẩy nhanh việc thanh toán sớm cho chủ nợ là những người thân
cận của bên mắc nợ (chẳng hạn như các cán bộ hoặc họ hàng). Kế hoạch thoả hiệp về thanh tốn
nợ sẽ có hiệu lực thi hành nếu được các chủ nợ biểu quyết thông qua (thông thường đại diện cho
2/3 khoản nợ khơng có bảo đảm có khiếu kiện và sẽ là mức 3/4 khoản nợ khơng có bảo đảm có
khiếu kiện nếu các chủ nợ đó được thanh tốn chưa đến 1/2 khoản nợ khiếu kiện của mình), song
tồ án có quyền bác bỏ thỏa hiệp đó nếu thấy thoả hiệp làm lợi một cách không công bằng cho
bất cứ chủ nợ nào hoặc đạt được do gian lận. Cũng như ở hầu hết các nước chứ không chỉ Mỹ,
chủ nợ có bảo đảm khơng có vai trị gì trong thoả hiệp. Cuối cùng, luật phá sản Estonia cũng ấn
định mức thời hiệu giải quyết hợp lý.
Có thể có người khơng nhất trí với các lựa chọn chính sách riêng rẽ của luật này. Chẳng hạn như
luật đã khơng quy định việc thanh tốn nợ cho các cá nhân có hợp tác trong q trình giải quyết.
Luật này cũng có thể khiến việc phá sản trở lên quá dễ dàng khi nó trở thành thành cơng cụ ép
buộc của các chủ nợ cá nhân đối với bên mắc nợ có khả năng thanh tốn. Tuy nhiên, luật phá sản
của Estonia tạo ra chuẩn mực cho việc cải cách luật thương mại ở các nước mới nổi.