Giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng và thực tiễn giải quyết tại tòa án (luận văn thạc sỹ luật)

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

NGUYỄN THỊ THANH NGA

GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG
HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG VÀ THỰC TIỄN
••••

GIẢI QUYẾT TẠI TỊA ÁN

Ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN ĐÌNH HUY

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi và được sự hướng
dẫn khoa học của TS. Nguyễn Đình Huy. Các nội dung nghiên cứu, kết quả trong đề
tài này là trung thực và chưa cơng bố dưới bất kỳ hình thức nào trước đây.
Ngồi ra, trong Luận văn cịn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số
liệu của các tác giả khác, cơ quan tổ chức khác đều có trích dẫn và chú thích nguồn
gốc. Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian lận nào tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm về nội
dung Luận văn của mình.
TÁC GIẢ

NGUYỄN THỊ THANH NGA


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
Từ viết tắt

Diễn giải

BLDS 1995

Bộ luật Dân sự năm 1995

BLDS 2005

Bộ luật Dân sự năm 2005

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự năm 2015

BLTTDS 2004

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 được sửa đổi bồ
sung năm 2011

BLTTDS 2015
Nghị quyết 03/2015

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015
Nghị quyết số 03/2015/NQ ngày 28/10/2015 của

Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao về
quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ....................................................................................................1
1. Tính cấp thiết của đề tài:....................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu:........................................................................................3
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu: ....................................................................4
4. Mục đích nghiên cứu luận văn: .........................................................................4
5. Phương pháp nghiên cứu: .................................................................................4
6. Ý nghĩa lý luận và giá trị thực tiễn của đề tài:....................................................4
7. Bố cục luận văn: ...............................................................................................5
CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG
TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG ....................................6
1.1. Khái niệm giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp
dụng 6
1.1.1. Khái niệm vụ việc dân sự.............................................................................6
1.1.2. Khái niệm vụ việc dân sự chưa có chưa có điều luật để áp dụng ................6
1.1.3. Khái niệm về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để
áp dụng ...................................................................................................................8
1.2. Căn cứ của quy định về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng ................................................................................................10
1.3. Ý nghĩa của quy định về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng: ...............................................................................................12
1.4. Quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết vụ việc dân sự trong trường
hợp chưa có điều luật để áp dụng.............................................................................14

1.4.1. Áp dụng tập quán ........................................................................................15
1.4.2. Áp dụng tương tự pháp luật ........................................................................18


1.4.3. Áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự ................................20
1.4.4. Áp dụng án lệ .............................................................................................23
1.4.5. Áp dụng lẽ công bằng .................................................................................26
CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN ĐỐI VỚI
CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG VÀ KIẾN
NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT.....................................................................30
2.1.5 Về áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và áp dụng lẽ cơng
bằng ........................................................................................................................ 30
2.1. Thực tiễn giải quyết của Tịa án nhân dân đối với các vụ việc dân sự chưa có
điều luật để áp dụng ...............................................................................................35
2.1.1. Tình hình thụ lý vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng tại Tòa án nhân
dân cấp sơ thẩm.......................................................................................................36
2.1.2. Về áp dụng tập quán....................................................................................38
2.1.3. Về áp dụng tương tự pháp luật....................................................................45
2.1.4. Về áp dụng án lệ..........................................................................................48
2.1.5 Về áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và áp dụng lẽ công
bằng ........................................................................................................................ 52
2.2. Những bất cập và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết vụ việc dân sự
trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng ......................................................57
2.2.1. Về sự thiếu hụt các văn bản hướng dẫn áp dụng tập quán.............................58
2.2.2. Về áp dụng tương tự pháp luật một cách thống nhất ..................................61
2.2.3. Về tính thực tiễn của các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự..............62
2.2.4. Về cách thức hiểu và áp dụng án lệ, hiệu lực của án lệ ..............................64
2.2.5. Về chất lượng xét xử, năng lực, phẩm chất của đội ngũ cán bộ Tịa án nhân
dân khi áp dụng lẽ cơng bằng..................................................................................68

1


2

5. Phương pháp nghiên cứu:
Luận văn sử dụng các phương pháp khác nhau như: phương pháp tổng hợp và
phân tích; phương pháp so sánh và đối chiếu; kết hợp nghiên cứu lý luận và thực
tiễn.
6. Ý nghĩa lý luận và giá trị thực tiễn của đề tài:
- Về lý luận, luận văn nghiên cứu một cách toàn diện những vấn đề lý luận
và quy định pháp luật về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều
luật áp dụng.
- Về thực tiễn, những kiến nghị, đề xuất của luận văn sẽ góp phần làm rõ tiêu
chuẩn lựa chọn, cách thức giải quyết của Tòa án đối với các vụ việc dân sự chưa có
quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh; nâng cao chất lượng hoạt động xét xử; tạo
tiền đề cho các tập quán, án lệ hợp tình - hợp lý - hợp pháp trở thành một nguồn luật
phổ biến; đồng thời đảm bảo nhiệm vụ của Tịa án là bảo vệ cơng lý, bảo vệ quyền và
lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức cá nhân.
7. Bố cục luận văn:
Dự kiến luận văn gồm 2 chương
Chương 1: Tổng quan về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng.
Chương 2: Thực tiễn giải quyết của Tòa án nhân dân đối với các vụ việc dân
sự chưa có điều luật để áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật.


CHƯƠNG 1:
TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP

CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG
1.1. Khái niệm giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều
luật để áp dụng
1.1.1.

Khái niệm vụ việc dân sự
Vụ việc dân sự được đề cập trong BLTTDS và BLDS được hiểu theo nghĩa

rộng, tức bao gồm cả những vụ việc thuộc lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình,
kinh doanh, thương mại, lao động. Vụ việc dân sự xuất hiện trong trường hợp cá
nhân, cơ quan, tổ chức thực hiện quyền khởi kiện, quyền yêu cầu để gửi đơn đến Tịa
án có thẩm quyền u cầu giải quyết các tranh chấp, các u cầu khơng có tranh chấp
phát sinh từ các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao
động và được Tòa án thụ lý theo quy định của Luật tố tụng dân sự.
Nội dung của khái niệm vụ việc dân sự bao gồm hai vấn đề: vụ án dân sự và
việc dân sự. Vụ án dân sự phát sinh tại Tòa án nhân dân trong trường hợp cá nhân, cơ
quan, tổ chức khởi kiện yêu cầu giải quyết các tranh chấp về dân sự, hơn nhân và gia
đình, kinh doanh, thương mại, lao động. Việc dân sự là việc cá nhân, cơ quan, tổ
chức khơng có tranh chấp nhưng có u cầu Tịa án cơng nhận hoặc khơng cơng nhận
một sự kiện pháp lý làm căn cứ phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự, hơn nhân và gia
đình, kinh doanh, thương mại, lao động của mình hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân
khác; u cầu Tịa án cơng nhận cho mình quyền về dân sự, hơn nhân và gia đình,
kinh doanh, thương mại, lao động.
1.1.2.

Khái niệm vụ việc dân sự chưa có chưa có điều luật để áp dụng
Tại khoản 2 Điều 4 BLTTDS 2015 đã đưa ra khái niệm “Vụ việc dân sự chưa

có điều luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân
sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu

cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng”.
Vậy tức là để xác định một vụ việc có được xem là “vụ việc dân sự chưa có
điều luật áp dụng” hay khơng phải đáp ứng đủ hai điều kiện sau:


Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh, không phải mọi khởi kiện, yêu cầu nào Tòa
án cũng thụ lý giải quyết, BLDS 2015 và BLTTDS 2015 này đã giới hạn vụ việc dân
sự chưa có điều luật để áp dụng mà Tòa án thụ lý giải quyết là vụ việc dân sự thuộc
phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự.
Hiểu một cách ngắn gọn thì pháp luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản
mang tính chất hàng hóa - tiền tệ và quan hệ nhân thân trên ngun tắc các bên bình
đẳng về mặt lợi ích, quyền tự định đoạt của các bên và tự chịu trách nhiệm về tài sản.
Tinh thần này được cụ thể hóa tại Điều 1 của BLDS 2015 như sau: “Bộ luật này quy
định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân;
quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ
được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách
nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)”. Ở đặc điểm thứ nhất này, vụ việc dân
sự phải phát sinh từ các quan hệ về tài sản, quan hệ nhân thân thuộc phạm vi điều
chỉnh của pháp luật dân sự.
Quan hệ tài sản là quan hệ giữa người với người về những lợi ích vật chất
dưới dạng tư liệu sản xuất hoặc tư liệu tiêu dùng hoặc dịch vụ tạo ra một tài sản nhất
định. Do đó quan hệ tài sản ln gắn với một tài sản được thể hiện dưới dạng này
hoặc dạng khác, và tài sản trong luật dân sự được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả
tài sản, quyền tài sản và nghĩa vụ về tài sản.
Quan hệ nhân thân là quan hệ giữa người với người về những lợi ích không
mang tính kinh tế, không tính được thành tiền và khơng di chuyển được (trừ trường
hợp pháp luật có quy định khác) vì nó gắn liền với những cá nhân, tổ chức nhất định.
Nó ghi nhận đặc tính riêng biệt và sự đánh giá của xã hội đối với cá nhân, tổ chức đó.
Các quan hệ nhân thân do luật dân sự điều chỉnh chia là hai nhóm: Quan hệ nhân
thân không liên quan đến tài sản (là những quan hệ giữa người với người về những

lợi ích tinh thần không liên quan đến tài sản như quan hệ về tên gọi, danh dự, nhân
phẩm, uy tín của cơng dân hoặc tổ chức nhất định,...) và quan hệ nhân thân có liên
quan đến tài sản (những quan hệ nhân thân là cơ sở làm phát sinh quan hệ tài sản tiếp
sau như quyền tác giả đối với tác phẩm văn học nghệ thuật sẽ làm phát sinh quyền


được hưởng tiền nhuận bút, thù lao; tác giả quyền sở hữu công nghiệp được hưởng
tiền khai thác các đối tượng sở hữu công nghiệp,...).
Thứ hai, tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá
nhân u cầu Tịa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng.
Ở đặc điểm này đặt ra vấn đề việc “chưa có điều luật áp dụng” phải được xem
xét kể từ lúc vụ việc dân sự đó phát sinh cho đến khi Tòa án được yêu cầu giải quyết
cũng vẫn chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh. Việc xác định thời điểm
bắt đầu được tính từ lúc vụ việc phát sinh là hồn tồn hợp lý vì đó là thời điểm
người khởi kiện, người yêu cầu cho rằng quyền và lợi ích chính đáng của họ bị xâm
phạm, cần được bảo vệ, cần một bên thứ ba nhân danh nhà nước để phân định đúng
sai. Khoảng thời gian tính là “chưa có điều luật áp dụng” được chốt tại mốc “khi Tòa
án được yêu cầu giải quyết”, vậy phải hiểu đây là thời điểm người khởi kiện, người
yêu cầu nộp đơn cho Tòa án, thời điểm Tòa án nhận đơn hay là thời điểm Tịa án
chính thức thụ lý vụ việc dân sự?
Vấn đề này vẫn chưa có văn bản hướng dẫn xác định cụ thể, tuy nhiên xét về
câu chữ thì hiểu là tính đến thời điểm “Tịa án được u cầu giải quyết” thông qua
việc nhận được đơn khởi kiện, đơn yêu cầu. Bên cạnh đó, tại Điều 44 BLTTDS 2015
có quy định về trình tự, thủ tục thụ lý vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng, có
thể thấy rằng ngay trong giai đoạn xem xét đơn trước khi chính thức thụ lý u cầu
thì Tịa án đã phải xác định vụ việc dân sự đó có điều luật áp dụng hay chưa, vì nó
ảnh hưởng đến trình tự, thủ tục thụ lý vụ việc dân sự đó.
1.1.3. Khái niệm về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng
“Giải quyết” theo Từ điển Tiếng Việt1 là động từ mang nghĩa “làm cho khơng

cịn thành vấn đề nữa”. Như vậy mục đích cuối cùng của “giải quyết” hướng tới là
chuyện lớn hóa nhỏ, chuyện nhỏ hóa khơng, hoặc phân định đúng - sai, phải - trái,
đưa ra kết luận, phán quyết cho một sự việc, vấn đề nào đó. Để giải quyết được vấn
đề một cách cơng bằng, cơng minh thì chủ thể có quyền đưa ra kết luận giải quyết
phải là bên thứ ba khơng có quyền lợi hay nghĩa vụ liên quan đến vấn đề cần xem
1Hoàng Phê (biên soạn, 2018), Từ điển Tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, NXB Hồng Đức, Hà Nội, tr.489.


xét. Cơ sở của kết luận phải dựa trên việc cân nhắc, xác minh các tài liệu, chứng cứ
trong hồ sơ và phải căn cứ vào các nguyên tắc xác định, các nguồn được đại đa số
thừa nhận để đưa ra kết luận.
Từ đó tác giả đưa ra khái niệm “giải quyết vụ việc dân sự” là việc cơ quan, tổ
chức có thẩm quyền xem xét, xác minh, kết luận và đưa ra quyết định xử lý đối với
các vụ việc dân sự, hơn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động trên cơ
sở xem xét các tài liệu, chứng cứ có trong hồ sơ vụ việc nhằm bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức. Ngồi Tịa án nhân dân có thẩm quyền
giải quyết các vụ việc dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao
động; thì các cơ quan tổ chức khác cũng có thẩm quyền giải quyết đối với một số
tranh chấp dân sự như chính quyền địa phương, hội đồng trọng tài lao động cấp tỉnh,
hòa giải viên lao động của cơ quan lao động cấp huyện, tổ chức trọng tài thương
mại,... tuy nhiên trong phạm vi luận văn này tác giả chỉ nghiên cứu về các vụ việc
dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, cụ thể là các vụ việc dân sự được
quy định tại mục 1 Chương 3 BLTTDS 2015.
Theo đó “Giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp
dụng” có thể hiểu là việc Tịa án nhân dân có thẩm quyền căn cứ vào các nguyên tắc
được xác định trong BLDS 2015 và BLTTDS 2015 hoặc các nguồn luật để xem xét,
xác minh, kết luận và đưa ra quyết định xử lý về vụ việc dân sự nhằm bảo vệ quyền
và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức.
1.2.

Căn cứ của quy định về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp

chưa có điều luật để áp dụng
Ngày 24/9/1982 Việt Nam gia nhập Công ước quốc tế về các quyền dân sự và
chính trị (International Convenant on Civil and Political Rights - có hiệu lực từ ngày
23/3/1976), là một trong những điều ước quốc tế quan trọng nhất về quyền con người
đã được Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc thông qua cùng với Công ước quốc tế về các
quyền kinh tế, xã hội và văn hóa. Các bên tham gia ký kết sẽ phải tôn trọng các
quyền dân sự và chính trị của từng cá nhân,... “mọi người đều bình đẳng trước pháp
luật và có quyền được pháp luật bảo vệ một cách bình đẳng mà khơng có bất kỳ sự


phân biệt đối xử nào”2. Nếu có vi phạm mà luật pháp chưa quy định thì phải quyết
định, bảo đảm quyền của người dân.
Quy định trên đã được các nhà làm luật Việt Nam nội luật hóa khi xây dựng,
ban hành, sửa đổi, bổ sung các văn bản quy phạm pháp luật trong nước trong suốt
một thời gian dài từ khi gia nhập Công ước. Tại Điều 14 Hiến pháp năm 2013 đã quy
định: “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền
công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo
vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật.”. Điều 2 BLDS 2015 đã cụ thể hóa quy
định của Hiến pháp 2013, theo đó “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các
quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp
luật. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần
thiết vì lý do quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an tồn xã hội, đạo đức xã hội,
sức khỏe của cộng đồng”.
Khi quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân bị xâm phạm thì chủ thể đó có
quyền tự bảo vệ theo quy định của BLDS, luật khác có liên quan hoặc yêu cầu cơ
quan, tổ chức có thẩm quyền thực hiện các biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền và lợi
ích chính đáng của cá nhân, pháp nhân đó. Trường hợp quyền dân sự bị xâm phạm
hoặc có tranh chấp thì việc bảo vệ quyền được thực hiện theo pháp luật tố tụng tại

Tòa án hoặc trọng tài3, bởi lẽ “Tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác có trách nhiệm
tơn trọng, bảo vệ quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân” 4 và chức năng, nhiệm vụ của
Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam,
thực hiện quyền tư pháp; bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân,
bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp
pháp của tổ chức, cá nhân. Do đó Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân
sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng.
Tuy nhiên, dù các nhà làm luật có làm tốt đến đâu cũng không thể quy định
hết các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hằng ngày, bởi lẽ xã hội luôn không
2Điều 26 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị 1976.
3Khoản 1 Điều 14 BLDS 2015.
4Khốn 1 Điều 2 Luật Tổ chức Tịa án nhân dân năm 2014.


ngừng thay đổi, biến động... trong khi luật điều chỉnh thường chậm và lạc hậu. BLDS
2015 đã dự liệu quan hệ dân sự phát sinh chưa có điều luật điều chỉnh như sau:
Trường hợp các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng quy định thì có thể áp
dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS; Trường hợp phát sinh quan hệ
thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên khơng có thỏa thuận, pháp
luật khơng quy định và khơng có tập qn được áp dụng thì áp dụng quy định của
pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự; Trường hợp không thể áp dụng tương
tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều 6 BLDS thì áp dụng các nguyên tắc cơ
bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS 2015, án lệ, lẽ công bằng 5.
Thực ra quy định về việc “giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có
điều luật để áp dụng” đã tồn tại từ BLDS 2005 với quy định tại Điều 3 như sau:
“Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên khơng có thoả thuận thì có
thể áp dụng tập qn; nếu khơng có tập qn thì áp dụng quy định tương tự của pháp
luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên
tắc quy định trong Bộ luật này”. Tuy nhiên bộ luật tố tụng dân sự khi đó lại khơng có

điều khoản tương thích là Tịa án vẫn thụ lý giải quyết ngay cả khi pháp luật khơng
có quy định, dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất giữa các Tịa án, có
Tịa lấy lý do vụ việc khơng thuộc thẩm quyền của Tịa án để khơng thụ lý hoặc đã
thụ lý thì sẽ đình chỉ trả lại đơn, có Tịa lại kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ hay
lúng túng trong đường lối giải quyết phải xin ý kiến chỉ đạo của Tòa án cấp trên trực
tiếp... Do đó bộ luật tố tụng dân sự hiện hành quy định về Tịa án khơng được từ chối
giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng và các nguyên tắc để giải quyết
các vụ việc dân sự khi chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh thể hiện sự
tương thích với BLDS 2015, mối quan hệ luật tố tụng phải phù hợp với luật nội dung.
1.3.

Ý nghĩa của quy định về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp

chưa có điều luật để áp dụng:
Bộ luật dân sự và Bộ luật tố tụng dân sự được Quốc hội khóa 13 thông qua tại
5Xem Điều 6, Điều 7 BLDS 2015.


kỳ họp thứ 10, với rất nhiều những quy định được sửa đồi, bổ sung theo hướng tất cả
vì con người và hướng tới con người, ghi nhận các giá trị phổ quát về quyền con
người được thừa nhận rộng rãi trên thế giới, trong đó có quyền yêu cầu Tịa án bảo vệ
quyền, lợi ích hợp pháp của mình, “Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân
sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”.
Trước khi có quy định trên, thực tế có rất nhiều trường hợp người dân khởi
kiện ra Tòa án yêu cầu giải quyết vụ việc dân sự như tranh chấp về mộ phần, chăm
sóc mồ mả hay kiện địi các giấy tờ liên quan đến quyền sở hữu, quyền nhân thân...
đều bị Tịa án từ chối vì khơng thuộc thẩm quyền. Thậm chí Tịa án nhân dân tối cao
ban hành cả Công văn số 141/TANDTC-KHXX ngày 21/9/2011 hướng dẫn nghiệp
vụ cho các Tòa án nhân dân cấp dưới, xác định “Các giấy chứng nhận quyền sở hữu
tài sản (Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở,

Giấy đăng ký xe mô tô, xe máy; Giấy đăng ký xe ô tô...) không phải là “giấy tờ có
giá” quy định tại Điều 163 của Bộ luật dân sự năm 2005; do đó, nếu có yêu cầu Tòa
án giải quyết buộc người chiếm giữ trả lại các giấy tờ này thì Tịa án khơng thụ lý
giải quyết.. .Trường hợp chưa thụ lý vụ án thì Tịa án áp dụng điểm e khoản 1 Điều
168 Bộ luật tố tụng dân sự trả lại đơn kiện cho người khởi kiện. Trong văn bản trả lại
đơn khởi kiện, Tòa án phải ghi rõ lý do trả lại đơn khởi kiện là yêu cầu khởi kiện
không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án.”. Việc từ chối giải quyết những vụ
việc như trên của các Tòa án xuất phát từ sự bất cập của pháp luật dân sự quy định về
phạm vi điều chỉnh và thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự trong Bộ luật tố tụng
dân sự trước đây, không đúng với tinh thần của học thuyết nhà nước pháp quyền mà
Việt Nam tuyên bố, theo đuổi, cũng như không phù hợp với xu thế của nhân loại là
giải quyết tranh chấp phải bằng con đường tư pháp để bảo đảm tính cơng bằng, cơng
khai và minh bạch.
Do đó quy định “Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do
chưa có điều luật để áp dụng” là quy định rất cần thiết trong điều kiện kinh tế - xã hội
phát triển như hiện nay, khi đất nước đang xây dựng và hoàn thiện nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân, vì dân, hơn nữa quy định này khơng mâu


thuẫn với quy định trong khi xét xử Thẩm phán, hội thẩm độc lập chỉ tuân theo pháp
luật. Quy định trên đã và sẽ tháo gỡ khó khăn, vướng mắc của người dân khi khơng
biết cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết vụ việc của mình. Quy định này có thể
xem là một bước ngoặt về tư duy, quan điểm lập pháp và ảnh hưởng đến sự thay đổi
của hoạt động tố tụng tại Tòa án nhân dân. Đây là căn cứ để Tòa án nhận đơn, thụ lý
vụ việc, tiến hành giải quyết những tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội mà
pháp luật không thể dự liệu, không để người dân tự xử lý ảnh hưởng đến trật tự xã
hội.
Tuy rằng những vụ việc dân sự này chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều
chỉnh, nhưng BLTTDS và BLDS cũng đặt ra những nguyên tắc cơ bản để Tịa án căn
cứ vào đó giải quyết, tùy từng trường hợp cụ thể mà Tòa án vận dụng phong tục tập

quán, tương tự pháp luật, thông lệ quốc tế, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân
sự, án lệ, lẽ công bằng,. để giải quyết vụ việc dân sự một cách toàn diện, triệt để.
Trong điều kiện các quan hệ xã hội biến đổi liên tục, các nguyên tắc giải quyết này sẽ
góp phần cho việc hình thành án lệ, phù hợp với quy định tại điểm c khoản 2 Điều 22
Luật tổ chức Tòa án nhân dân 20146.
Bên cạnh án lệ được thừa nhận là một nguồn điều chỉnh chính thức do Tịa án
nhân dân tối cao lựa chọn và công bố, phong tục tập quán cũng là một nguồn điều
chỉnh mang đậm bản sắc văn hóa địa phương nơi xảy ra tranh chấp. Việc sử dụng tập
quán để đưa ra phán quyết không những hợp lý mà cịn hợp tình, góp phần gìn giữ,
bảo tồn những tập quán tiến bộ, mang tính tích cực cần phải phát huy của các vùng
văn hóa, dân tộc trên đất nước Việt Nam. Ngoài ra, với sự mở cửa của Việt Nam, Tịa
án nước ta cịn có thể phải giải quyết nhiều quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài
và vấn đề áp dụng tập quán quốc tế, thơng lệ quốc tế có thể xảy ra.

6Khoản 2 Điều 22 Luật tổ chức Tòa án nhân dân 2014: “Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có
nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:
... c) Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, bản án, quyết
định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và cơng bố án
lệ để các Tịa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử; .”


1.4.

Quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết vụ việc dân sự trong

trường hợp chưa có điều luật để áp dụng
BLTTDS 2015 đã dành hẳn Mục 3 của Chương III hướng dẫn về việc giải
quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, bao gồm quy
định về nguyên tắc xác định thẩm quyền của Tịa án; trình tự, thủ tục thụ lý, giải
quyết vụ việc và nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có luật

để áp dụng như sau:
“Thẩm quyền của Tòa án thụ lý, giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp
chưa có điều luật để áp dụng được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 35
đến Điều 41 của Bộ luật này” và “trình tự, thủ tục thụ lý, giải quyết vụ việc dân sự
trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng được thực hiện theo quy định của Bộ
luật này”. Vậy có thể thấy luật tố tụng quy định nguyên tắc xác định thẩm quyền của
Tòa án và trình tự thụ lý, giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng khơng
khác so với vụ việc dân sự thông thường, thống nhất và tuân theo các quy định chung
của BLTTDS 2015.
Về nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để
áp dụng được quy định tại Điều 45 BLTTDS 2015. Theo đó việc áp dụng các căn cứ
để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng thực hiện
theo thứ tự sau: Áp dụng tập quán; Áp dụng tương tự pháp luật; Áp dụng nguyên tắc
cơ bản của pháp luật, án lệ, lẽ công bằng.
1.4.1.

Áp dụng tập quán
Từ điển Black's Law đưa ra định nghĩa về “tập quán” (custom) như sau: “là

cách thức xử sự hoặc tập tục của con người, hình thành như những thói quen lâu đời
và khơng thay đổi, do công nhận hoặc mặc nhận rộng rãi đã trở nên bắt buộc và có
hiệu lực như luật trong các lĩnh vực hoặc vấn đề liên quan; tập quán là luật khơng
thành văn, được hình thành do cách thức xử sự lâu đời và sự chấp nhận của các thế
hệ trước”7. Còn theo Từ điển Tiếng Việt “tập quán” là danh từ, chỉ “những thói quen
đã dần thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày,
7Lê Thị Hoàng Thanh (2017), Một số tập quán điển hình điều chỉnh quyền và nghĩa vụ trong quan hệ dân sự
và thực trạng áp dụng tập quán trong cơng tác xét xử của tịa án nhân dân ở nước ta, Thông tin khoa học pháp
lý, số 5, tr.32.

được mọi người công nhận và làm theo”8.
Trong khoa học pháp lý, “tập quán” được hiểu là “những quy tắc xử sự được
hình thành một cách tự phát lâu ngày thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao
lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung”;
tập quán được tuân thủ chủ yếu bằng thói quen và dư luận xã hội nhưng có thể được
vận dụng như một quy tắc xử sự thay thế quy định của pháp luật như trong trường
hợp pháp luật không quy định và các bên khơng có thỏa thuận...9
Tập qn có đặc điểm là bất biến, bền vững, do vậy rất khó thay đổi. Trong
những quan hệ xã hội nhất định, tập quán được biểu hiện và định hình một cách tự
phát hoặc được hình thành và tồn tại ổn định thơng qua nhận thức của chủ thể trong
một quan hệ nhất định và tập quán được bảo tồn thông qua ý thức của q trình giáo
dục có định hướng rõ nét. Như vậy, tập quán được hiểu như những chuẩn mực xử sự
của các chủ thể trong một cộng đồng nhất định và cịn là tiêu chí để đánh giá tính
cách của một cá nhân tuân theo hay không tuân theo những chuẩn mực mà cộng
đồng thừa nhận và áp dụng trong suốt quá trình sống, lao động, sinh hoạt tạo ra vật
chất và những quan hệ liên quan đến tài sản, đến tình cảm của con người trong cộng
đồng10.
Trong số các căn cứ có thể được áp dụng để giải quyết vụ việc dân sự mà
pháp luật chưa điều chỉnh thì vai trò của tập quán được thừa nhận sớm nhất thông
qua các BLDS của nước ta từ trước đến nay. Điều 14 BLDS 1995 quy định: “Trong
trường hợp pháp luật khơng quy định và các bên khơng có thoả thuận, thì có thể áp
dụng tập qn hoặc quy định tương tự của pháp luật, nhưng không được trái với
những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này”. Quy định này được BLDS 2005 kế
thừa tại Điều 3 như sau: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên
không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập qn, nếu khơng có tập qn thì áp dụng
quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật khơng
8Hồng Phê (biên soạn, 2018), Từ điển Tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, NXB Hồng Đức, Hà Nội, tr.1140.
9Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp (2006), Từ điển Luật học, NXB Từ điển bách khoa và NXB Tư pháp,
Hà Nội, tr.693.
10Phùng Trung Tập (2015), Phong tục, tập quán và áp dụng tập quán trong cơng tác xét xử án dân sự, Tạp chí

Nghiên cứu lập pháp, số 5 (285), tr.15-16.


được trái với những nguyên tắc được quy định trong Bộ luật này”. Tuy nhiên cho đến
trước khi BLDS 2015 ra đời thì chưa có văn bản nào hướng dẫn xác định tập quán và
áp dụng tập quán, nên có thể nói quy định Tịa án được áp dụng tập quán khi xét xử
vẫn mang nặng tính lý thuyết.
Kế thừa việc áp dụng tập quán, Khoản 1 Điều 5 BLDS 2015 lần đầu tiên đưa
ra khái niệm: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền,
nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp
đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong
một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”. Và chỉ
có những tập quán đáp ứng điều kiện như trên mới đủ tư cách trở thành căn cứ để
giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật áp dụng quy định tại
Điều 45 BLTTDS 2015. Tập quán theo khái niệm của BLDS 2015 còn bao gồm cả
các tập quán quốc tế đã được thừa nhận và áp dụng tại Việt Nam như các tập quán
thương mại quốc tế nữa.
Tập quán tại Khoản 1 Điều 5 BLDS 2015 được áp dụng để giải quyết vụ việc
dân sự khi các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật không quy định; đồng thời nội
dung của tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
quy định tại Điều 3 BLDS 2015. Sở dĩ có điều kiện “các bên khơng có thỏa thuận
khác” là vì pháp luật dân sự tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể, nếu thỏa thuận
ấy không vi phạm các điều cấm của luật. Và như vậy, thỏa thuận của họ trở thành
luật, có giá trị bắt buộc các chủ thể khác cũng phải tơn trọng.
Tập qn có thể được phân loại theo nhiều tiêu chí khác nhau. Nếu dựa vào
nội dung các quan hệ mà chủ thể tham gia thì có tập quán giải quyết tranh chấp về
vật nuôi, tập quán về mượn tài sản, bồi thường,...; dựa vào ngành nghề thì có tập
quán về nghề đánh bắt hải sản, tập quán về nghề rừng,...; dựa vào cộng đồng dân cư
thì có tập quán địa phương, tập quán dân tộc, tập quán tơn giáo,... Trong các tiêu chí
này thì việc dựa vào tiêu chí cộng đồng dân cư để phân loại có ý nghĩa trong việc áp

dụng tập quán vào giải quyết vụ việc dân sự, bởi lẽ có nhiều tranh chấp xảy ra trong
trường hợp có nhiều tập quán để áp dụng thì việc chọn tập quán nào để giải quyết


tranh chấp là việc cần phải thấu tình đạt lý.
Việc lựa chọn tập quán nào để áp dụng cũng được BLDS 2015 đề cập đến:
“Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng, đương
sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng. Trường hợp các
đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán
được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự. Tịa án có trách nhiệm xác định giá
trị áp dụng của tập quán”11. Thực tế thì hiện nay vẫn chưa có văn bản nào hướng dẫn
cách xác định giá trị áp dụng của tập quán, cũng như không giới hạn những tập qn
nào có thể được Tịa án áp dụng. Tuy nhiên trong lĩnh vực hơn nhân gia đình có bảng
Danh mục các tập quán lạc hậu về hôn nhân gia đình cần vận động xóa bỏ và cấm áp
dụng được ban hành kèm theo Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày 31/12/2014 của
Chính phủ về quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành luật hôn nhân và
gia đình. Bảng danh mục này làm nhằm bổ sung, làm rõ ý cho quy định tại Điều 7
Luật Hôn nhân và gia đình 2014 như sau: “Trong trường hợp pháp luật khơng quy
định và các bên khơng có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi
dân tộc, không trái với nguyên tắc cơ bản của chế độ hơn nhân và gia đình và khơng
vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng”.
1.4.2.

Áp dụng tương tự pháp luật
Trong khoa học pháp lý đều đề cập đến và trong thực tiễn đều xảy ra trường

hợp không có quy phạm pháp luật dân sự để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ
việc thì có thể áp dụng quy phạm tương tự hay áp dụng tương tự pháp luật để giải
quyết. Khoản 1 Điều 6 BLDS 2015 và Khoản 2 Điều 14 BLTTDS 2015 quy định:
“Trường hợp các bên khơng có thỏa thuận, pháp luật khơng có quy định và khơng có

tập qn được áp dụng để giải quyết vụ việc dân sự thì Tịa án áp dụng tương tự pháp
luật, trên cơ sở đã xác định rõ tính chất pháp lý của vụ việc dân sự, xác định rõ ràng
trong hệ thống pháp luật hiện hành khơng có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh
quan hệ đó và xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự”.
Quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự là những quy phạm pháp
luật đang có hiệu lực điều chỉnh đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử
11Khoản 1 Điều 45 BLTTDS 2015.


lý, ví dụ như dùng quan hệ vay để xử lý quan hệ hụi họ, hay dùng các quan hệ về
dịch vụ để điều chỉnh quan hệ đổi công...
So với quy định tại Điều 3 BLDS 2005 thì BLDS 2015 có những điểm mới
sau. Thứ nhất, BLDS 2015 khơng dùng cụm từ “áp dụng quy định tương tự của pháp
luật” mà thay vào đó là cụm từ “áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ
dân sự tương tự”. Hướng của BLDS 2015 là thuyết phục hơn “áp dụng quy định
tương tự của pháp luật” như BLDS 2005, bởi chúng ta đang trong tình trạng “pháp
luật khơng quy định”. Ở đây cái tương tự không phải là “quy định” mà cái tương tự
là “hoàn cảnh”. Thứ hai BLDS 2015 khơng dùng cụm từ “nếu khơng có tập qn”
mà dùng cụm từ “và khơng có tập qn được áp dụng” khi đặt ra điều kiện để áp
dụng tương tự. Thực ra, “khơng có tập qn” và “khơng có tập quán được áp dụng”
là hai khái niệm không đồng nhất với nhau vì khái niệm thứ hai khắt khe hơn: Nếu có
tập qn nhưng tập qn khơng được áp dụng thì mới chuyển sang áp dụng tương
tự... Ngồi ra, BLDS 2015 đã bỏ điều kiện trong BLDS 2005 “quy định tương tự của
pháp luật không được trái với những nguyên tắc được quy định trong Bộ luật này”.
Thực ra, điều kiện này là phi lý nên việc bỏ nó là cần thiết vì đã là quy định tương tự
của pháp luật thì đương nhiên khơng trái với những ngun tắc quy định trong
BLDS12.
Trong một số trường hợp đối tượng đang xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh
của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh ở khía cạnh khác nhau; ví dụ:
tranh chấp về chuyển quyền sử dụng đất. Để giải quyết tranh chấp này cần phải xem

xét những ngành luật nào điều chỉnh quan hệ trên. Luật dân sự điều chỉnh sự chuyển
dịch các quyền của người sử dụng đất, luật đất đai điều chỉnh việc cấp giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất... Trường hợp này sẽ áp dụng quy phạm của nhiều ngành luật
liên quan để điều chỉnh.
Quy định về áp dụng tương tự pháp luật là đặc trưng của pháp luật dân sự,
nhằm khắc phục tất cả các chỗ trống của pháp luật, để điều chỉnh cụ thể đối với tất cả
các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật nhưng lại chưa có pháp luật để điều
12Đỗ Văn Đại (biên soạn, 2016), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, NXB
Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, Hà Nội, tr.30.


chỉnh; bất kể đó là trường hợp chưa có nhu cầu điều chỉnh khi ban hành pháp luật,
nói cách khác là khi đó quan hệ xã hội chưa phát sinh hay trường hợp cần được điều
chỉnh nhưng các nhà làm luật chưa nhận thức ra được hay quan hệ xã hội đó chỉ là
ngoại lệ, bất thường, chỉ xảy ra một vài lần trong cuộc sống. Áp dụng tương tự pháp
luật là cần thiết, không chỉ cho riêng một quốc gia nào vì với điều kiện phức tạp và
đầy biến động của đời sống xã hội thì khó có hệ thống pháp luật của quốc gia nào đủ
khả năng điều chỉnh tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật, kể cả
khi có trình độ phát triển tương đối cao.
Biện pháp áp dụng tương tự pháp luật khi được thực hiện sẽ mang lại những ý
nghĩa xã hội, ý nghĩa pháp lý rất quan trọng trong việc bảo đảm cho các quyền và
nghĩa vụ dân sự chính đáng của các chủ thể ln được thực hiện có hiệu quả nhất.
Một ý nghĩa quan trọng khác do việc áp dụng tương tự pháp luật dân sự mang lại là
chính hoạt động áp dụng đó tạo điều kiện tích lũy kinh nghiệm giải quyết các vụ việc
thực tế cho các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật, đồng thời cung cấp cơ sở
thực tiễn quan trọng để các nhà làm luật có căn cứ sửa đổi, bổ sung và ban hành pháp
luật có nội dung ngày một hoàn thiện hơn nhằm điều chỉnh các quan hệ về tài sản và
nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự.
1.4.3.

Áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Khi không thể áp dụng tập qn, tương tự pháp luật thì Tịa án áp dụng các

nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết vụ việc dân
sự; đây là quy định lần đầu tiên được ghi nhận trong BLDS 2015.
Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được hiểu là các “tư tưởng chỉ
đạo quan trọng nhất xuyên suốt các quy định của BLDS và cũng là căn cứ để BLDS
nói riêng và pháp luật dân sự nói chung thực hiện vai trị điều chỉnh của mình đối với
các quan hệ xã hội”13. Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại
Điều 3 BLDS 2015, gồm 05 nguyên tắc là:
Thứ nhất, mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do
nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và
13Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp (1997), Bình luận khoa học một số vấn đề cơ bản của Bộ luật Dân sự,
NXB Chính trị quốc gia, tr.40.


tài sản.
Nguyên tắc này thể hiện đầy đủ nội dung của yếu tố bình đẳng trong quan hệ
dân sự, cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 2013 về các quyền cơ bản của công
dân, gồm quyền tự do, quyền bình đẳng về nhân thân và tài sản của cá nhân và một
cơ chế bảo hộ như nhau không phân biệt đối xử. Nghĩa là, đã là chủ thể trong các
quan hệ dân sự thì đều có quyền, nghĩa vụ ngang nhau trong quá trình xác lập, thực
hiện hoặc giải quyết trnah chấp (nếu có), khơng có bất kỳ sự phân biệt nào trong các
quan hệ dân sự nhân thân và tài sản. Quan hệ dân sự không bảo đảm yếu tố bình
đẳng có thể bị coi là vơ hiệu14.
Thứ hai, cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận
không vi phạm điều cấm của luật, khơng trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối
với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.
Các chủ thể của quan hệ dân sự được tự do ý chí trong việc lựa chọn hướng

xác lập quan hệ cụ thể và tự nguyện, không bị đe dọa, cưỡng ép trong xác lập, thực
hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự là yêu cầu cơ bản đối với mọi quan hệ dân sự.
Vi phạm quy định trên đây, quan hệ dân sự cụ thể đó có thể bị coi là vơ hiệu dù cho
quan hệ đó chưa có điều luật điều chỉnh. Ngồi ra, trong pháp luật dân sự các chủ thể
có quyền tùy nghi thỏa thuận dù chưa được pháp luật dân sự quy định, miễn sao các
thỏa thuận đó khơng vi phạm điều cấm của luật, khơng trái đạo đức xã hội, thì đều
được pháp luật công nhận và bảo hộ.
Thứ ba, cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực.
Thơng thường các quan hệ dân sự khi được xác lập, thực hiện ln được coi là
thiện chí trung thực. Trước đây tại Điều 9 BLDS 1995 cịn có quy định các giao dịch
dân sự đã xác lập luôn được suy đốn là thiện chí, trung thực, “nếu một bên cho rằng
bên kia khơng trung thực, thì phải có chứng cứ”, nhưng nội dung này hiện khơng cịn
14Nguyễn Văn Cừ, Trần Thị Huệ (biên soạn, 2017) Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015, NXB Công
an nhân dân, Hà Nội, tr.14.


được ghi nhận trong BLDS 2015 nữa mà trở thành nghĩa vụ cung cấp chứng cứ,
chứng minh của đương sự quy định trong BLTTDS 2015.
Thứ tư, việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được
xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích cơng cộng, quyền và lợi ích hợp pháp
của người khác.
Ngun tắc này thể hiện giới hạn quyền hành xử của cá nhân, pháp nhân khi
xác lập, thực hiện quan hệ dân sự. Pháp luật tôn trọng quyền định đoạt theo tự do ý
chí của các chủ thể, nhưng nếu vì lợi ích của một chủ thể trong quan hệ dân sự mà
làm ảnh hưởng hay xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, cộng đồng, quyền và lợi
ích hợp pháp của người khác thì quan hệ dân sự đó khơng được pháp luật cơng nhận,
bảo hộ. Q trình xác lập, thực hiện, chấm dứt quan hệ dân sự phải chú y tới giớ hạn
cấm xâm phạm và thực hiện theo dự hướng dẫn của quy phạm pháp luật dân sự quy
định tại các điều luật tương ứng. Do các quan hệ dân sự phong phú, đa dạng nên

pháp luật cho phép các chủ thể trong quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt có thể
cam kết, thỏa thuận những nội dung mà BLDS khơng có quy định nhưng khơng được
trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không được làm thiệt hại hoặc
ảnh hưởng đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích cơng cộng, quyền và lợi ích hợp pháp
của người khác.
Thứ năm, cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự.
Chủ thể trong quan hệ dân sự phải tự chịu trách nhiệm (chủ yếu là trách
nhiệm về tài sản) về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân
sự do chính chủ thể đó xác lập. Trong pháp luật dân sự thì trách nhiệm tài sản là trách
nhiệm của chủ thể này trước chủ thể kia nhằm khơi phục lại tình trạng ban đầu hoặc
khắc phục những hậu quả xấu do hành vi vi phạm gây ra (bồi thường thiệt hại về vật
chất, tinh thần, sức khỏe, ...). Nếu bên vi phạm không tự nguyện thực hiện th2i có thể
bị cưỡng chế thực hiện. Tự chịu trách nhiệm dân sự là cơ sở pháp lý nhằm đảm bảo
cho mọi quan hệ dân sự đã được các chủ thể xác lập luôn được thực hiện nghiêm
minh trong một hành lang pháp lý an toàn.


Năm nguyên tắc cơ bản nói trên thể hiện rõ bản chất và đặc trưng của pháp
luật dân sự Việt Nam, nhằm điều chỉnh các quan hệ tài sản và nhân thân trong xã hội
tồn tại và phát triển nhiều thành phần kinh tế, nhiều hình thức sở hữu trong thời kỳ
hội nhập quốc tế và thúc đẩy kinh tế thị trường phát triển. Khi Tòa án áp dụng các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự vào giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều
luật điều chỉnh, nghĩa là Tòa án vận dụng tinh thần và các nguyên tắc cơ bản của
BLDS 2015, quy định của những ngành luật khác hoặc các văn bản dưới luật có quy
định để giải quyết.
1.4.4.

Áp dụng án lệ
Theo từ điển Luật học thì: án lệ là “bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp

dụng pháp luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các thẩm phán sau đó có thể áp
dụng trong trường hợp tương tự. Thuật ngữ “án lệ” có nguồn gốc Latinh, được hiểu
là việc có trước, xảy ra trước hay cách thức xử lý một tình huống nhất định, được
xem là mẫu mực trong việc xử lý những tình huống tương tự về sau. Ở nước Anh và


những nước theo hệ thống Thông luật (Common law) án lệ được coi là nguồn quan
trọng của pháp luật, không kém văn bản quy phạm pháp luật”15.
Trong tiếng Anh, án lệ là "precedent”, thuật ngữ này phát sinh từ hệ thống
Thông luật với hệ thống quan điểm lý luận pháp lý khác biệt hẳn với hệ thống Dân
luật (Civil law). Theo từ điển Black's Law thì án lệ được hiểu theo hai nghĩa như sau:
một là “việc làm luật của tịa án khi cơng nhận và áp dụng các quy tắc mới trong quá
trình xét xử; hai là “vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa ra phán quyết cho
những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này”16.
Đối với hệ thống pháp luật Common law, do chịu ảnh hưởng sâu sắc của hệ
thống pháp luật Anh, một trong những điểm cơ bản của các nước theo hệ thống này
là án lệ được coi là một trong những nguồn luật áp dụng bắt buộc, ít nhất là tại tòa
án. Tại Hoa Kỳ, nền pháp luật theo hệ thống Common law thì các Tịa án cấp dưới
của liên bang và các Tòa án của bang có nghĩa vụ tuân thủ các quyết định trước đây
của Tòa án tối cao liên bang nhưng các phán quyết của Tịa án cấp dưới về những
vấn đề mang tính liên bang khơng có tính ràng buộc đối với các bang khác nhưng
vẫn được xem xét và cân nhắc rất cẩn thận. Việt Nam thuộc hệ thống Civil law dựa
trên hình thức pháp luật chủ yếu là các văn bản quy phạm pháp luật, khơng có truyền
thống áp dụng án lệ và coi án lệ là một hình thức pháp luật.
Ở Việt Nam trước đây, hàng năm khi tổng kết cơng tác xét xử, Tịa án nhân
dân tối cao có đưa ra các vụ án điển hình để hướng dẫn Tòa án cấp dưới xét xử. Tuy
nhiên khi lập luận trong các quyết định của mình các thẩm phán vẫn phải căn cứ vào
quy định của pháp luật chứ không dựa vào các bản án, quyết định của Tòa án tối cao.
Đến khi có Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến

lược xây dựng và hồn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng
đến năm 2020, lần đầu tiên đề cập đến “khả năng khai thác, sử dụng án lệ để góp
phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”. Tại Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày
02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 lại tiếp tục
15Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp (2006), Từ điển Luật học, NXB Từ điển bách khoa và NXB Tư pháp,
Hà Nội, tr.13.
16Bryan A. Garner (2009), Blacks Law Dictionary 9th edition, West Group, p.1295.